rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-16
rok: 2012
data dokumentu: 2013-01-16
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 2885/12
KIO 2885/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2012 r. przez P……..
M………. – Przedsiębiorstwo Usługowe Ramzes w Bukowej w postępowaniu prowadzonym
przez Narodowy Fundusz Zdrowia Świętokrzyski Oddział Wojewódzki w Kielcach
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2012 r. przez P……..
M………. – Przedsiębiorstwo Usługowe Ramzes w Bukowej w postępowaniu prowadzonym
przez Narodowy Fundusz Zdrowia Świętokrzyski Oddział Wojewódzki w Kielcach
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę P…….. M………. – Przedsiębiorstwo
Usługowe Ramzes w Bukowej oraz nakazuje dokonanie ponownej oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Narodowy Fundusz Zdrowia Świętokrzyski Oddział
Wojewódzki w Kielcach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P……… M……….. – Przedsiębiorstwo
Usługowe Ramzes w Bukowej tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Narodowego Funduszu Zdrowia Świętokrzyskiego Oddziału
Wojewódzkiego w Kielcach na rzecz P……… M……….. – Przedsiębiorstwo Usługowe
Ramzes w Bukowej kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 2885/12
Uzasadnienie
Zamawiający: Narodowy Fundusz Zdrowia Świętokrzyski Oddział Wojewódzki w Kielcach
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na „Usługę sprzątania
pomieszczeń biurowych oraz ochronę osób i mienia na potrzeby Świętokrzyskiego Oddziału
Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z siedzibą w Kielcach - pakiet II - numer,
dalej „Postępowanie”.
Wnoszący odwołanie (Odwołujący): Przedsiębiorstwo Usługowe „RAMZES” P……… M……
Bukowa, Krasocin odwołanie wobec czynności Zamawiającego podjętych wtoku
Postępowania, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego.
Czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
- art. 7 ust. 1 Ustawy, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
- art. 89 ust. 1 pkt. 4 Ustawy poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie.
Oferta Wnoszącego odwołanie zawiera najniższą cenę spośród wszystkich ofert w Pakiecie
II, uzyskuje więc największą ilość punktów.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
-unieważnienia czynności wyboru oferty STW SYSTEM Sp. z o.o. w Kielcach, jako oferty
najkorzystniejszej w Pakiecie II;
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert w Pakiecie II;
- dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w
Pakiecie II.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje3
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, której zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia w Pakiecie II było
(SIWZ str. 2): 1)
ochrona osób i mienia oraz prowadzenie Punktu Informacyjnego,
2)
sprzątanie terenów zewnętrznych, 3)
sprzątanie terenów zielonych.
Zamawiający uznał ofertę Odwołującego w Pakiecie II za rażąco niską wyłącznie w oparciu o
analizę jednego składnika ceny, tj. ceny za ochronę osób i mienia oraz prowadzenie punktu
informacyjnego. Uzasadnienie odrzucenia oferty z dnia 20.12.2012
r. odniósł się tylko
do ceny usługi ochrony. Zamawiający argumentując powody podjęcia decyzji o odrzuceniu
oferty powołał się na Rozporządzenie RM z dnia 14 września 2012 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2013 r. (Dz. U. z 2012 poz. 1026), zgodnie z którym
od 1.01.2013 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosić będzie 1600,00 zł brutto
miesięcznie. Odwołujący zauważa, iż zgodnie z literalnym brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt. 4
odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny nie może nastąpić z powodu stwierdzenia
przez Zamawiającego niskiej ceny za jedną pozycję oferty, w sytuacji gdy przedmiot
zamówienia obejmuje tych pozycji kilka.
Zamawiający uznał, iż oferta, w której wg niego część usług skalkulowano poniżej stawki
minimalnego wynagrodzenia za pracę podlega z tego powodu odrzuceniu.
Przepisy prawa ani SIWZ nie ogranicza wykonawcy możliwości zatrudniania osób do
wykonania zamówienia na podstawie umów cywilnoprawnych, dla których przepisy
regulujące minimalne wynagrodzenie za pracę nie mają zastosowania. Po wtóre, możliwość
korzystania z dofinansowania do zatrudniania osób niepełnosprawnych nie została wzięta
przez Zamawiającego pod uwagę, pomimo wyraźnego wskazania tego faktu w
wyjaśnieniach wysokości ceny mojej oferty. Odwołujący, posiadający status zakładu pracy
chronionej może otrzymać dofinansowanie do wynagrodzenia zatrudnianych pracowników
nawet w kwotach przekraczających wysokość zarobków tych pracowników. Po trzecie
wreszcie, Zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty stwierdził, iż „zdaniem
zamawiającego konieczne są co najmniej 3 etaty”. Okoliczność ta nie stanowiła treści SIWZ,
a formułowanie oczekiwań co do liczby etatów w piśmie o wyniku postępowania uznać
należy za wyjątkowo spóźnione.
Odwołujący wykonywał już przedmiotową usługę u Zamawiającego w latach 2007- 2011, w
związku z czym posiada bogatą wiedzę na temat możliwości wykonania zamówienia i liczby
pracowników niezbędnych do tego, co również potwierdzać może rzetelność kalkulacji ceny
mojej oferty.
W cenach złożonych ofert brak zarysowanego jest dominującego przedziału. Rozbieżność
między najtańszą a najdroższą ofertą wynosi niemal 100% a oferty pośrednie w sposób
proporcjonalny rozkładają się pomiędzy skrajnymi wartościami. Świadczyć to może o
niedokładnym opisie przedmiotu zamówienia, co bez wątpienia premiowało wykonawców,
którzy już wcześniej świadczyli usługi na rzecz Zamawiającego.
Zgodnie z przyjęta linią orzeczniczą przy ocenie tego czy oferta zawiera rażąco niską cenę
należy brać pod uwagę cenę całego przedmiotu zamówienia nie zaś poszczególnych
składników ceny. „Stwierdzenie, iż w formularzu cenowym w zestawieniu cen według pozycji
i zakresu robót występują różnice cenowe w ofertach różnych wykonawców nie uprawnia do
twierdzenia, iż oferta zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Chodzi bowiem o odniesienie ceny do całego przedmiotu zamówienia nie zaś do niektórych
tylko pozycji.”. KIO/UZP 123/08. Podobnie KIO/UZP 260/08 „Ponieważ stawka
roboczogodziny za prace interwencyjne stanowi tylko jeden z elementów wyceny oferty, do
tego, ze względu na trudność określenia ilości i zakresu tych prac, niepewny jest jej udział w
kosztach całościowych wykonania zamówienia, trudno uznać, iż przesądza ona o tym, że
wykonawca oferuje sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia albo iż jego działanie
jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami”.
Ceny jednostkowe nie świadczą o rażąco niskiej cenie - KIO 2179/10: "Zamawiający nie ma
oceniać poprawności wyliczeń dokonanych przez wykonawcę, ani też poszczególnych
składników, jakie składają się na cenę oferty, gdyż zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą
Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów Okręgowych nie ocenia się poszczególnych cen
jednostkowych, lecz cenę całej oferty.
Powyższe potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010r.,
sygn. akt XIX Ga 175/10, w którym Sąd stwierdził m.in.: „(...) kryterium do ustalenia ceny
„rażąco niskiej” nie są poszczególne ceny jednostkowe, lecz cena za całość usługi będącej
przedmiotem zamówienia. ”
Podobne stwierdzenie można znaleźć na str. 305 w „Prawo zamówień publicznych.
Komentarz” Warszawa 2007 r., pod redakcją Tomasza Czajkowskiego, cyt. „ Przy ocenie,
czy oferta zawiera rażąco niską cenę należy brać pod uwagę ogólną cenę oferty.
Zamawiający nie może zatem opierać się wybiórczo na poszczególnych elementach
kalkulacyjnych, stanowiących część składową ceny.”.
Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia „rażąco niska cena" ani nie wskazuje, jakie kryteria należy
brać pod uwagę, dokonując kwalifikacji pod to pojęcie (Wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu
z 12 czerwca 2008r., sygn. akt: X Ga 140/08, wyrok KIO/UZP 249/09, KIO/UZP 284/09).
Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo
oferowanie usług za symboliczną kwotę” (Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30
stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07). Brak uregulowania ustawowego definicji rażąco
niskiej ceny, brak wyjaśnienia tejże definicji w dyrektywach oraz orzecznictwie ETS
jednoznacznie wskazuje na trudność i indywidualność tego zagadnienia. Jednocześnie
sankcja odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia musi być poprzedzona przez zamawiającego wezwaniem wykonawcy do
złożenia wyjaśnień zgodnie z art. 90 ustawy Pzp. Podobnie jak w przypadku braku definicji
rażąco niskiej ceny, ustawodawca nie określił również przesłanek, jakie mają wskazywać na
konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez
niego w ofercie ceny. Każdorazowo zatem to zamawiający rozważa, czy zachodzą podstawy
do żądania wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie zamawiającego dopiero
wówczas, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska.
Warto w tym zakresie przytoczyć wyrok SO w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r. sygn. akt V
Ga 122/10, zgodnie z którym: „Obowiązek taki zachodzi po stronie zamawiającego wówczas,
gdy poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska. Jednak muszą to być
wątpliwości uzasadnione, poprzedzone dokładną analizą oferty. Niewystarczające jest
odniesienie do szacunkowej wartości zamówienia”. W żadnym razie nie można natomiast
uznać za prawidłowe działanie zamawiającego polegające na automatycznym wezwaniu do
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, gdy cena oferty różni się od wartości
szacunkowej o określony przyjęty przez zamawiającego procent, bez analizy czy w istocie
zachodzi podejrzenie zaniżenia ceny w sposób tak istotny, iż nie gwarantuje ona wykonania
zamówienia.
Niemniej jednak mimo, iż stawka przyjęta przez (...). jest niższa niż stawka minimalnego
wynagrodzenia wynikająca z rozporządzenia Rady Ministrów z 11 września 2007r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2008 r. (...) nie może ona być podstawą
stwierdzenia, iż cena zaproponowana przez (...) jest cena rażąco niska, ceną, która nie
pokrywa kosztów realizacji zamówionych usług, a wiec ceną dumpingową. Zamawiający, jak
podniósł na rozprawie, nie zawarł w SIWZ wymogu zatrudnienia przez wykonawcę
pracowników ochrony w formie umów o prace regulowanych przez kodeks pracy. Oznacza
to, iż Zamawiający nie ingeruje w sprawy pracownicze w firmie wykonawcy. Pracownicy
mogą wiec być zatrudniani do realizacji przedmiotowego zamówienia również w drodze
umów cywilno-prawnych. Wówczas koszty obciążenia pracodawcy będą relatywnie niższe,
gdyż do tej kategorii pracowników nie mają zastosowania przepisy ww. rozporządzenia.
(KIO/UZP 68/07)
Zarzutem podnoszonym przez Odwołującego się w stosunku do wszystkich ww. usług jest
brak ujęcia bezpośrednich kosztów osobowych - robocizny związanej z realizacją
zamówienia. Wywody odwołania odnoszą się w tym zakresie do kosztów osób zatrudnionych
na podstawie umowy o pracę i zawierają wyliczenia odnoszące się do minimalnego
gwarantowanego wynagrodzenia. Wywód w tym zakresie jest zdaniem Izby nietrafny. Art. 22
ust. 1 pkt 2 ustawy stanowi, że wykonawca ma dysponować osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. W celu wykazania spełniania tego warunku wykonawca może dysponować
osobami zatrudnionymi na podstawie zarówno umowy o pracę, jak i na podstawie umowy o
charakterze cywilnoprawnym. (KIO/UZP 351/08)
Ponadto przepisy ustawy, jak i postanowienia SIWZ w niniejszym postępowaniu, nie
zakładały konieczności zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób do świadczenia
usług sprzątania. W związku z czym zasady dotyczące minimalnego wynagrodzenia za
pracę, określone w przepisach kodeksu pracy i aktów wykonawczych wydanych na jego
podstawie, nie muszą w tym zakresie mieć zastosowania. (KIO/UZP 131/09)
Według odwołującego Zamawiający nie wykazał, aby zachodziły przesłanki uzasadniające
wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w oparciu o
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w stosunku do mojej oferty. Udzielone wyjaśnienia nie zostały
przez Zamawiającego uwzględnione. W treści uzasadnienia odrzucenia oferty skupiono się
jedynie na odniesieniu jednego ze składników ceny do wysokości płacy minimalnej
obowiązującej w 2013 r.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje
ochronę osób i mienia oraz sprzątanie pomieszczeń. Stwierdził, że przewiduje tak, jak w
przeszłości wykonywanie obydwu usług przez te same osoby. Zauważył, że stanowisko
zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, co do przesłanek odrzucenia oferty, jest
odmienne od podstaw odrzucenia podanych w decyzji o odrzuceniu oferty. Stwierdził, że
przewiduje nawiązać stosunki pracy, w przypadku wygrania przetargu, z osobami z którymi
ma stosunki cywilno-prawne. W konsekwencji będzie mógł uzyskać dofinansowanie z
PFRON (art. 26 ustawy Pzp). Przypomniał, iż tak, jak wskazał w swoich wyjaśnieniach ma
status zakładu pracy chronionej. Stwierdził, ze dopiero na etapie postępowania
odwoławczego zamawiający wskazał na przewidywane relacje wartości usług ochrony 90% i
pozostałych 10%, a nie wynika to z SIWZ. Stwierdził, że gdyby przyjąć metodę oceny cen
ofert tak, jak zamawiający, to jedynie dwie najdroższe oferty mogłyby być uznane za nie
noszące znamion rażąco niskiej ceny. Przyznał, że wykonywał u zamawiającego usługę za
cenę wyższą o 24%, jednakże w owym czasie nie miał statusu zakładu pracy chronionej.
Zamawiający wskazał na argumentację w pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Zauważył, że wyjaśnienia wykonawcy złożone na wezwanie zamawiającego były wyjątkowo
lakoniczne. Zanegował twierdzenie o niskich cenach usług na rynku kieleckim. Stwierdził, że
odwołujący dopiero obecnie na rozprawie podnosi nowe okoliczności i stwierdził, że ocena,
iż co najmniej 90% wartości usługi dotyczy usług ochroniarskich wynika z doświadczenia
własnego, jak również odwołującego, który wykonywał u niego analogiczne usługi w latach
2007-2010 za cenę o 24 000 zł wyższą.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, opisu przedmiotu
zamówienia, treści oferty odwołującego się, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i
stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej na podstawie art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. Odrzucenie oferty odwołującego się uniemożliwia mu bowiem ewentualne
uzyskanie przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy złożył on najkorzystniejszą ofertę w
przyjętym cenowym kryterium oceny ofert.
Oceniając zarzuty odwołania, skład orzekający uznaje je za uzasadnione. Stan faktyczny
sprawy jest niesporny. W przedmiotowym postępowaniu, w Pakiecie II złożone zostały oferty
z cenami brutto: 105 408,00 zł (oferta odwołującego), 127 363,68 zł, 136 230,48 zł
157 210,20 zł,166 163,04zł, 192 824,64 zł i 205 019,00zł przy kwocie, którą Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 139 329,00 zł brutto.
Istotnie w cenach złożonych ofert brak zarysowanego jest dominującego przedziału.
Zamawiający wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, dla pakietu II. Przeprowadzenie postępowania
wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na różnicę ceny oferowanej przez
wykonawcę w stosunku do przedmiotu zamówienia było w ocenie Izby uzasadnione.
Istotnie złożone wyjaśnienia były stosunkowo lakoniczne i nie zawierały żadnych kalkulacji,
ceny, lecz informację o doświadczeniu analogicznych usług dla innej firmy, że skalkulował
cenę prawidłowo i zgodnie z prawem, a korzystna stawka wynika ze znajomości obiektu,
jego lokalizacji w głównym rejonie działania wykonawcy oraz posiadanie statusu Zakładu
Pracy Chronionej i możliwość udzielenia ulg we wpłatach na Państwowy Fundusz
Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych.
Wyjaśnień tych zamawiający nie zanegował, jednak uznając, że nierealne jest zaoferowanie
ceny usług ochrony, w której wynagrodzenie pracownika musiałoby być niższe od
minimalnego wynagrodzenia stanowiącego istotny element cenotwórczy.
Nawiązując do wcześniej wskazanej przesłanki ustawowej dla przeprowadzenia ceny skład
orzekający zauważa jednocześnie, że dla przyjęcia, że cena jest rażąco niska należy
odnieść ją do cen rynkowych, rzeczywistych, w szczególności w tym samym postępowaniu.
W tym aspekcie wziąwszy pod uwagę wyżej podane ceny ofert zasadne jest stwierdzenie, że
różnice cen ofertowych nie są drastyczne, a cena oferty odwołującego nie jest
nierealistyczna zważywszy złożoną deklarację o zamiarze nawiązania stosunków pracy z
wykonawcami ze skutkiem w postaci finansowania PFRON.
Z powyższych względów orzeczono, jak w sentencji uznając że oferta odwołującego została
odrzucona niezasadnie i nie zaistniały przesłanki odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych
z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………..
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę P…….. M………. – Przedsiębiorstwo
Usługowe Ramzes w Bukowej oraz nakazuje dokonanie ponownej oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Narodowy Fundusz Zdrowia Świętokrzyski Oddział
Wojewódzki w Kielcach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P……… M……….. – Przedsiębiorstwo
Usługowe Ramzes w Bukowej tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Narodowego Funduszu Zdrowia Świętokrzyskiego Oddziału
Wojewódzkiego w Kielcach na rzecz P……… M……….. – Przedsiębiorstwo Usługowe
Ramzes w Bukowej kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 2885/12
Uzasadnienie
Zamawiający: Narodowy Fundusz Zdrowia Świętokrzyski Oddział Wojewódzki w Kielcach
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na „Usługę sprzątania
pomieszczeń biurowych oraz ochronę osób i mienia na potrzeby Świętokrzyskiego Oddziału
Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z siedzibą w Kielcach - pakiet II - numer,
dalej „Postępowanie”.
Wnoszący odwołanie (Odwołujący): Przedsiębiorstwo Usługowe „RAMZES” P……… M……
Bukowa, Krasocin odwołanie wobec czynności Zamawiającego podjętych wtoku
Postępowania, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego.
Czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
- art. 7 ust. 1 Ustawy, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
- art. 89 ust. 1 pkt. 4 Ustawy poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie.
Oferta Wnoszącego odwołanie zawiera najniższą cenę spośród wszystkich ofert w Pakiecie
II, uzyskuje więc największą ilość punktów.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
-unieważnienia czynności wyboru oferty STW SYSTEM Sp. z o.o. w Kielcach, jako oferty
najkorzystniejszej w Pakiecie II;
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert w Pakiecie II;
- dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w
Pakiecie II.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje3
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, której zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia w Pakiecie II było
(SIWZ str. 2): 1)
ochrona osób i mienia oraz prowadzenie Punktu Informacyjnego,
2)
sprzątanie terenów zewnętrznych, 3)
sprzątanie terenów zielonych.
Zamawiający uznał ofertę Odwołującego w Pakiecie II za rażąco niską wyłącznie w oparciu o
analizę jednego składnika ceny, tj. ceny za ochronę osób i mienia oraz prowadzenie punktu
informacyjnego. Uzasadnienie odrzucenia oferty z dnia 20.12.2012
r. odniósł się tylko
do ceny usługi ochrony. Zamawiający argumentując powody podjęcia decyzji o odrzuceniu
oferty powołał się na Rozporządzenie RM z dnia 14 września 2012 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2013 r. (Dz. U. z 2012 poz. 1026), zgodnie z którym
od 1.01.2013 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosić będzie 1600,00 zł brutto
miesięcznie. Odwołujący zauważa, iż zgodnie z literalnym brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt. 4
odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny nie może nastąpić z powodu stwierdzenia
przez Zamawiającego niskiej ceny za jedną pozycję oferty, w sytuacji gdy przedmiot
zamówienia obejmuje tych pozycji kilka.
Zamawiający uznał, iż oferta, w której wg niego część usług skalkulowano poniżej stawki
minimalnego wynagrodzenia za pracę podlega z tego powodu odrzuceniu.
Przepisy prawa ani SIWZ nie ogranicza wykonawcy możliwości zatrudniania osób do
wykonania zamówienia na podstawie umów cywilnoprawnych, dla których przepisy
regulujące minimalne wynagrodzenie za pracę nie mają zastosowania. Po wtóre, możliwość
korzystania z dofinansowania do zatrudniania osób niepełnosprawnych nie została wzięta
przez Zamawiającego pod uwagę, pomimo wyraźnego wskazania tego faktu w
wyjaśnieniach wysokości ceny mojej oferty. Odwołujący, posiadający status zakładu pracy
chronionej może otrzymać dofinansowanie do wynagrodzenia zatrudnianych pracowników
nawet w kwotach przekraczających wysokość zarobków tych pracowników. Po trzecie
wreszcie, Zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty stwierdził, iż „zdaniem
zamawiającego konieczne są co najmniej 3 etaty”. Okoliczność ta nie stanowiła treści SIWZ,
a formułowanie oczekiwań co do liczby etatów w piśmie o wyniku postępowania uznać
należy za wyjątkowo spóźnione.
Odwołujący wykonywał już przedmiotową usługę u Zamawiającego w latach 2007- 2011, w
związku z czym posiada bogatą wiedzę na temat możliwości wykonania zamówienia i liczby
pracowników niezbędnych do tego, co również potwierdzać może rzetelność kalkulacji ceny
mojej oferty.
W cenach złożonych ofert brak zarysowanego jest dominującego przedziału. Rozbieżność
między najtańszą a najdroższą ofertą wynosi niemal 100% a oferty pośrednie w sposób
proporcjonalny rozkładają się pomiędzy skrajnymi wartościami. Świadczyć to może o
niedokładnym opisie przedmiotu zamówienia, co bez wątpienia premiowało wykonawców,
którzy już wcześniej świadczyli usługi na rzecz Zamawiającego.
Zgodnie z przyjęta linią orzeczniczą przy ocenie tego czy oferta zawiera rażąco niską cenę
należy brać pod uwagę cenę całego przedmiotu zamówienia nie zaś poszczególnych
składników ceny. „Stwierdzenie, iż w formularzu cenowym w zestawieniu cen według pozycji
i zakresu robót występują różnice cenowe w ofertach różnych wykonawców nie uprawnia do
twierdzenia, iż oferta zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Chodzi bowiem o odniesienie ceny do całego przedmiotu zamówienia nie zaś do niektórych
tylko pozycji.”. KIO/UZP 123/08. Podobnie KIO/UZP 260/08 „Ponieważ stawka
roboczogodziny za prace interwencyjne stanowi tylko jeden z elementów wyceny oferty, do
tego, ze względu na trudność określenia ilości i zakresu tych prac, niepewny jest jej udział w
kosztach całościowych wykonania zamówienia, trudno uznać, iż przesądza ona o tym, że
wykonawca oferuje sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia albo iż jego działanie
jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami”.
Ceny jednostkowe nie świadczą o rażąco niskiej cenie - KIO 2179/10: "Zamawiający nie ma
oceniać poprawności wyliczeń dokonanych przez wykonawcę, ani też poszczególnych
składników, jakie składają się na cenę oferty, gdyż zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą
Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów Okręgowych nie ocenia się poszczególnych cen
jednostkowych, lecz cenę całej oferty.
Powyższe potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010r.,
sygn. akt XIX Ga 175/10, w którym Sąd stwierdził m.in.: „(...) kryterium do ustalenia ceny
„rażąco niskiej” nie są poszczególne ceny jednostkowe, lecz cena za całość usługi będącej
przedmiotem zamówienia. ”
Podobne stwierdzenie można znaleźć na str. 305 w „Prawo zamówień publicznych.
Komentarz” Warszawa 2007 r., pod redakcją Tomasza Czajkowskiego, cyt. „ Przy ocenie,
czy oferta zawiera rażąco niską cenę należy brać pod uwagę ogólną cenę oferty.
Zamawiający nie może zatem opierać się wybiórczo na poszczególnych elementach
kalkulacyjnych, stanowiących część składową ceny.”.
Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia „rażąco niska cena" ani nie wskazuje, jakie kryteria należy
brać pod uwagę, dokonując kwalifikacji pod to pojęcie (Wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu
z 12 czerwca 2008r., sygn. akt: X Ga 140/08, wyrok KIO/UZP 249/09, KIO/UZP 284/09).
Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo
oferowanie usług za symboliczną kwotę” (Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30
stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07). Brak uregulowania ustawowego definicji rażąco
niskiej ceny, brak wyjaśnienia tejże definicji w dyrektywach oraz orzecznictwie ETS
jednoznacznie wskazuje na trudność i indywidualność tego zagadnienia. Jednocześnie
sankcja odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia musi być poprzedzona przez zamawiającego wezwaniem wykonawcy do
złożenia wyjaśnień zgodnie z art. 90 ustawy Pzp. Podobnie jak w przypadku braku definicji
rażąco niskiej ceny, ustawodawca nie określił również przesłanek, jakie mają wskazywać na
konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez
niego w ofercie ceny. Każdorazowo zatem to zamawiający rozważa, czy zachodzą podstawy
do żądania wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie zamawiającego dopiero
wówczas, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska.
Warto w tym zakresie przytoczyć wyrok SO w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r. sygn. akt V
Ga 122/10, zgodnie z którym: „Obowiązek taki zachodzi po stronie zamawiającego wówczas,
gdy poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska. Jednak muszą to być
wątpliwości uzasadnione, poprzedzone dokładną analizą oferty. Niewystarczające jest
odniesienie do szacunkowej wartości zamówienia”. W żadnym razie nie można natomiast
uznać za prawidłowe działanie zamawiającego polegające na automatycznym wezwaniu do
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, gdy cena oferty różni się od wartości
szacunkowej o określony przyjęty przez zamawiającego procent, bez analizy czy w istocie
zachodzi podejrzenie zaniżenia ceny w sposób tak istotny, iż nie gwarantuje ona wykonania
zamówienia.
Niemniej jednak mimo, iż stawka przyjęta przez (...). jest niższa niż stawka minimalnego
wynagrodzenia wynikająca z rozporządzenia Rady Ministrów z 11 września 2007r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2008 r. (...) nie może ona być podstawą
stwierdzenia, iż cena zaproponowana przez (...) jest cena rażąco niska, ceną, która nie
pokrywa kosztów realizacji zamówionych usług, a wiec ceną dumpingową. Zamawiający, jak
podniósł na rozprawie, nie zawarł w SIWZ wymogu zatrudnienia przez wykonawcę
pracowników ochrony w formie umów o prace regulowanych przez kodeks pracy. Oznacza
to, iż Zamawiający nie ingeruje w sprawy pracownicze w firmie wykonawcy. Pracownicy
mogą wiec być zatrudniani do realizacji przedmiotowego zamówienia również w drodze
umów cywilno-prawnych. Wówczas koszty obciążenia pracodawcy będą relatywnie niższe,
gdyż do tej kategorii pracowników nie mają zastosowania przepisy ww. rozporządzenia.
(KIO/UZP 68/07)
Zarzutem podnoszonym przez Odwołującego się w stosunku do wszystkich ww. usług jest
brak ujęcia bezpośrednich kosztów osobowych - robocizny związanej z realizacją
zamówienia. Wywody odwołania odnoszą się w tym zakresie do kosztów osób zatrudnionych
na podstawie umowy o pracę i zawierają wyliczenia odnoszące się do minimalnego
gwarantowanego wynagrodzenia. Wywód w tym zakresie jest zdaniem Izby nietrafny. Art. 22
ust. 1 pkt 2 ustawy stanowi, że wykonawca ma dysponować osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. W celu wykazania spełniania tego warunku wykonawca może dysponować
osobami zatrudnionymi na podstawie zarówno umowy o pracę, jak i na podstawie umowy o
charakterze cywilnoprawnym. (KIO/UZP 351/08)
Ponadto przepisy ustawy, jak i postanowienia SIWZ w niniejszym postępowaniu, nie
zakładały konieczności zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób do świadczenia
usług sprzątania. W związku z czym zasady dotyczące minimalnego wynagrodzenia za
pracę, określone w przepisach kodeksu pracy i aktów wykonawczych wydanych na jego
podstawie, nie muszą w tym zakresie mieć zastosowania. (KIO/UZP 131/09)
Według odwołującego Zamawiający nie wykazał, aby zachodziły przesłanki uzasadniające
wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w oparciu o
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w stosunku do mojej oferty. Udzielone wyjaśnienia nie zostały
przez Zamawiającego uwzględnione. W treści uzasadnienia odrzucenia oferty skupiono się
jedynie na odniesieniu jednego ze składników ceny do wysokości płacy minimalnej
obowiązującej w 2013 r.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje
ochronę osób i mienia oraz sprzątanie pomieszczeń. Stwierdził, że przewiduje tak, jak w
przeszłości wykonywanie obydwu usług przez te same osoby. Zauważył, że stanowisko
zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, co do przesłanek odrzucenia oferty, jest
odmienne od podstaw odrzucenia podanych w decyzji o odrzuceniu oferty. Stwierdził, że
przewiduje nawiązać stosunki pracy, w przypadku wygrania przetargu, z osobami z którymi
ma stosunki cywilno-prawne. W konsekwencji będzie mógł uzyskać dofinansowanie z
PFRON (art. 26 ustawy Pzp). Przypomniał, iż tak, jak wskazał w swoich wyjaśnieniach ma
status zakładu pracy chronionej. Stwierdził, ze dopiero na etapie postępowania
odwoławczego zamawiający wskazał na przewidywane relacje wartości usług ochrony 90% i
pozostałych 10%, a nie wynika to z SIWZ. Stwierdził, że gdyby przyjąć metodę oceny cen
ofert tak, jak zamawiający, to jedynie dwie najdroższe oferty mogłyby być uznane za nie
noszące znamion rażąco niskiej ceny. Przyznał, że wykonywał u zamawiającego usługę za
cenę wyższą o 24%, jednakże w owym czasie nie miał statusu zakładu pracy chronionej.
Zamawiający wskazał na argumentację w pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Zauważył, że wyjaśnienia wykonawcy złożone na wezwanie zamawiającego były wyjątkowo
lakoniczne. Zanegował twierdzenie o niskich cenach usług na rynku kieleckim. Stwierdził, że
odwołujący dopiero obecnie na rozprawie podnosi nowe okoliczności i stwierdził, że ocena,
iż co najmniej 90% wartości usługi dotyczy usług ochroniarskich wynika z doświadczenia
własnego, jak również odwołującego, który wykonywał u niego analogiczne usługi w latach
2007-2010 za cenę o 24 000 zł wyższą.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, opisu przedmiotu
zamówienia, treści oferty odwołującego się, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i
stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej na podstawie art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. Odrzucenie oferty odwołującego się uniemożliwia mu bowiem ewentualne
uzyskanie przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy złożył on najkorzystniejszą ofertę w
przyjętym cenowym kryterium oceny ofert.
Oceniając zarzuty odwołania, skład orzekający uznaje je za uzasadnione. Stan faktyczny
sprawy jest niesporny. W przedmiotowym postępowaniu, w Pakiecie II złożone zostały oferty
z cenami brutto: 105 408,00 zł (oferta odwołującego), 127 363,68 zł, 136 230,48 zł
157 210,20 zł,166 163,04zł, 192 824,64 zł i 205 019,00zł przy kwocie, którą Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 139 329,00 zł brutto.
Istotnie w cenach złożonych ofert brak zarysowanego jest dominującego przedziału.
Zamawiający wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, dla pakietu II. Przeprowadzenie postępowania
wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na różnicę ceny oferowanej przez
wykonawcę w stosunku do przedmiotu zamówienia było w ocenie Izby uzasadnione.
Istotnie złożone wyjaśnienia były stosunkowo lakoniczne i nie zawierały żadnych kalkulacji,
ceny, lecz informację o doświadczeniu analogicznych usług dla innej firmy, że skalkulował
cenę prawidłowo i zgodnie z prawem, a korzystna stawka wynika ze znajomości obiektu,
jego lokalizacji w głównym rejonie działania wykonawcy oraz posiadanie statusu Zakładu
Pracy Chronionej i możliwość udzielenia ulg we wpłatach na Państwowy Fundusz
Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych.
Wyjaśnień tych zamawiający nie zanegował, jednak uznając, że nierealne jest zaoferowanie
ceny usług ochrony, w której wynagrodzenie pracownika musiałoby być niższe od
minimalnego wynagrodzenia stanowiącego istotny element cenotwórczy.
Nawiązując do wcześniej wskazanej przesłanki ustawowej dla przeprowadzenia ceny skład
orzekający zauważa jednocześnie, że dla przyjęcia, że cena jest rażąco niska należy
odnieść ją do cen rynkowych, rzeczywistych, w szczególności w tym samym postępowaniu.
W tym aspekcie wziąwszy pod uwagę wyżej podane ceny ofert zasadne jest stwierdzenie, że
różnice cen ofertowych nie są drastyczne, a cena oferty odwołującego nie jest
nierealistyczna zważywszy złożoną deklarację o zamiarze nawiązania stosunków pracy z
wykonawcami ze skutkiem w postaci finansowania PFRON.
Z powyższych względów orzeczono, jak w sentencji uznając że oferta odwołującego została
odrzucona niezasadnie i nie zaistniały przesłanki odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych
z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
