rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-14
rok: 2012
data dokumentu: 2013-01-14
rok: 2012
Powiązane tematy:
- dokumenty podmiotowe
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
- wyjaśnienia oświadczeń lub dokumentów
sygnatury akt.:
KIO 2867/12
KIO 2867/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2012 r. przez
wykonawcę: „Małopolkom" R……. K…….., I………. F………. Usługi Komunalno-
Zieleniarskie s.c., ul. Wysłouchów 20/44, 30-611 Kraków w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie,
ul. Centralna 53, 31-586 Kraków,
przy udziale wykonawcy: Firma Handlowo-Usługowa Rapidex, M…….. Z…….., M………..
K………… s.c., ul. Królewska 49/12, 30-040 Kraków
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2867/12 po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2012 r. przez
wykonawcę: „Małopolkom" R……. K…….., I………. F………. Usługi Komunalno-
Zieleniarskie s.c., ul. Wysłouchów 20/44, 30-611 Kraków w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie,
ul. Centralna 53, 31-586 Kraków,
przy udziale wykonawcy: Firma Handlowo-Usługowa Rapidex, M…….. Z…….., M………..
K………… s.c., ul. Królewska 49/12, 30-040 Kraków
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2867/12 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: „Małopolkom" s.c. R…….. K……….,
I………. F………… Usługi Komunalno-Zieleniarskie, ul. Wysłouchów 20/44,
30-611 Kraków
,
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę:
„Małopolkom" s.c. R……… K………, I………. F……….. Usługi Komunalno-
Zieleniarskie, ul. Wysłouchów 20/44, 30-611 Kraków, tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………............…
Sygn. akt: KIO 2867/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Bieżące utrzymanie toalet miejskich na terenie Miasta Krakowa". Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz.1012/S 208-
342497 w dniu 27 października 2012 r.
Odwołujący „Małopolkom" s.c. R………. K……., I.…… F……….. Usługi Komunalno-
Zieleniarskie z siedzibą w Krakowie wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako
najkorzystniejszej - oferty złożonej przez Firmę Handlowo-Usługową Rapidex, M…….
Z………, M……… K……….. s.c. z siedzibą w Krakowie oraz wobec wykluczenia
odwołującego
z postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz.
759 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
- art. 26 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących dokumentów potwierdzających doświadczenie zawodowe;
- art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 36 ust. 1, 3, 5 i 6 art. 140 ust. 1 i 3, art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 38 ust. 4
Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania, pomimo wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, poprzez wskazanie w tabeli (zał. nr 4 zatytułowany
doświadczenie zawodowe firmy Birbud w pkt 2 dot. Szpitala im. Babińskiego), że „prace były
wykonywane w obiekcie czynnym, co wiązało się z bieżącym utrzymaniem czystości
w czasie prowadzonych prac remontowych;
- art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Firmy Handlowo-Usługowej,
Rapidex, M…….. Z…….., M……… K………. s.c., pomimo braku wystarczającego
doświadczenia zawodowego po stronie tego wykonawcy (w odwołaniu omyłkowo wskazano
art. 89 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, zgodnie z wyjaśnieniem
odwołującego złożonym na rozprawie);
- art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez wybranie oferty wykonawcy, który nie wykazał
posiadania odpowiednich uprawnień, wiedzy i doświadczenia, niezbędnych do wykonania
przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
- powtórzenie czynności badania, oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonanie jej
zgodnie z przepisami Pzp;
- zobowiązanie zamawiającego do wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
i dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp;
- nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Handlowo-Usługową
Rapidex M…….. Z…….., M………. K………. s.c.;
- unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Firmy Handlowo-Usługowej
Rapidex M……… Z…….., M……….. K………… s.c. oraz obciążenie zamawiającego
kosztami postępowania.
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu, że w dniu 6 grudnia 2012 r. zamawiający na
zasadzie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, tj. wykazu wykonanych,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych usług w zakresie
niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania ofert, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie. W wezwaniu zamawiający wskazał,
że z załączonego do oferty doświadczenia zawodowego nie wynika spełnienie warunku
udziału, polegającego na utrzymaniu czystości w obiektach użyteczności publicznej na kwotę
co najmniej 500.000 zł. W opinii zamawiającego z przedstawionego w ofercie doświadczenia
zawodowego można zaliczyć tylko jego część na kwotę 321.703,00 zł. Pozostałe prace
wykazane w tabeli doświadczenia zawodowego, objęte zobowiązaniem przedsiębiorstwa
„Birbud" do oddania do dyspozycji odwołującego, doświadczenia zawodowego nie zostały
przez zamawiającego uznane, gdyż bieżące utrzymanie czystości wymienione w tych
pracach było wykonywane podczas prowadzenia prac remontowych.
Zamawiający przyjął,
że jeżeli w obiekcie prowadzone są prace remontowe, to nie jest on ogólnie dostępny,
a więc nie jest obiektem użyteczności publicznej.
Odwołujący wyjaśnił, że nie podzielając powyższych zastrzeżeń zamawiającego,
z ostrożności procesowej, przedłożył kolejne dokumenty, zgodnie z zobowiązaniem
nałożonym przez zamawiającego. Zdaniem odwołującego załączone do oferty dokumenty
potwierdzające doświadczenie zawodowe, wbrew twierdzeniom zamawiającego, wypełniają
warunek udziału w postępowaniu, określony w siwz, a zamawiający naruszył zasadę
równego traktowania wykonawców (cz. III ust. 1 pkt. b). Odwołujący stwierdził, że spełniał
ww. warunek już od chwili złożenia oferty. Zgodnie z przedłożoną dokumentacją, odwołujący
wykonywał zamówienia samodzielnie na kwotę 321.703,00 zł, natomiast w pozostałym
zakresie przedstawił zobowiązanie Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „Birbud" M………
M……….. do przekazania doświadczenia zawodowego, polegającego na wykonaniu
zamówienia w zakresie wykonywania prac remontowo-budowlanych, instalacji wod-kan,
C.O., elektrycznych wraz z bieżącym utrzymaniem czystości w czasie prowadzonych prac
remontowych na obiektach użyteczności publicznej na łączną kwotę 4.178.851,50 zł brutto.
Wszystkie ww. prace poparte były stosownymi referencjami i wykazami prac.
Odwołujący przyznał, że prowadzenie remontu może powodować wyłączenie
budynku z użytkowania, jednakże wcale tak być nie musi i nie w każdym przypadku.
W
niniejszej sprawie zamawiający nie wyjaśnił ani nie zweryfikował okoliczności, czy prace
remontowe spowodowały wyłączenie obiektu z użytkowania, stwierdzając z góry,
że powyższe prace toczyły się w zamkniętym obiekcie. Skoro odwołujący powołał się na
doświadczenie w postaci robót remontowych w budynku przy ul. Śniadeckich (budynek
Szpitala Specjalistycznego im. dr J. Babińskiego, ul. Babińskiego 29, 30-393 Kraków -
załącznik do oferty nr 4), wskazując, że
prace były wykonywane w obiekcie czynnym,
co wiązało się z bieżącym utrzymaniem czystości w czasie prowadzonych prac
remontowych, to stwierdzić należy, że
istniały obiektywne wątpliwości czy przedmiotowy
remont połączony był z wyłączeniem budynku szpitalnego z użytkowania, czy też prace
toczyły się w warunkach funkcjonowania placówki, co miało istotne znaczenie do
zakwalifikowania tych prac jako spełniających przesłanki niezbędne dla zaliczenia ich
w poczet wymaganego doświadczenia.
Pomimo tych wątpliwości,
zamawiający zaniechał
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących prac w przedmiotowym
szpitalu wbrew obowiązkowi wynikającemu z
art. 26 ust. 4 Pzp
(patrz: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej KIO 595/11, LexPolonica, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej KIO 86/11,
LexPolonica). W ocenie odwołującego w przedmiotowej sprawie zachodziła niespójność
treści wykazu i protokołu końcowego odbioru robót. Z wykazu wynikało, że remont w Szpitalu
im. Babińskiego odbywał się w warunkach jego funkcjonowania, natomiast nie wynikało to
z przedłożonego protokołu. W tych okolicznościach
zaniechanie wezwania odwołującego
do złożenia wyjaśnień było sprzeczne z ww. przepisem, przez co zamawiający
przedwcześnie i niepotrzebnie wezwał odwołującego do złożenia innych dokumentów.
Odwołujący przedstawił jako dowód protokół końcowy odbioru robót z dnia 28 listopada 2011
r. oraz protokół przekazania placu budowy z dnia 22 września 2011 r., z którego wynika,
że remontowany budynek pozostawał czynny.
Odwołujący zaznaczył dodatkowo
, że podniesione przez niego argumenty odnoszą
się
w
równym
stopniu
do
pozostałych
punktów
doświadczenia
zawodowego
przedsiębiorstwa Birbud, których zamawiający również nie poddał szczegółowemu badaniu
oraz nie wdrożył wobec istniejących wątpliwości procedury z art. 26 ust. 4 Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że z ostrożności, na wezwanie zamawiającego, w dniu 10
grudnia 2012 r. złożył dodatkowe dokumenty - zobowiązanie spółki Promos sp. z o.o.,
z którego wynika, że ww. przedsiębiorstwo przekazuje odwołującemu doświadczenie
zawodowe polegające na wykonywaniu zamówień w zakresie kompleksowego utrzymania
czystości obiektów użyteczności publicznej na kwotę 568.150,00 zł. Zamówienia w ramach
powyższego zobowiązania obejmowały kompleksowe utrzymanie porządku i czystości
w obiekcie użyteczności publicznej w Krakowie przy ul. Rydla 50, w tym toalet i wind dla
niepełnosprawnych (wartość - 330.000,00 zł brutto) oraz kompleksowe utrzymanie czystości
i porządku w obiekcie użyteczności publicznej przy ul. Ujastek 7 w Krakowie, w tym toalet
i wind dla niepełnosprawnych (wartość - 238,150,00 zł brutto).
Zamawiający uznał jednak, że ww. dokument zobowiązania nie potwierdza spełnienia
warunku na dzień składania ofert, tj. na dzień 5 grudnia 2012 r.
Zdaniem odwołującego także w tym przypadku działania i konkluzje zamawiającego
są pochopne i przedwczesne. Data widniejąca na dokumencie, tj. 10 grudnia 2011 r. nie
decyduje o skuteczności wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej KIO 854/11, LexPolonica). Odwołujący wskazał, że przedłożone
zobowiązanie świadczy o tym, że odwołującego i spółkę Promos łączy porozumienie, mocą
którego spółka Promos udostępnia swoje zasoby odwołującemu. Widniejąca na
przedmiotowym dokumencie data odnosi się tylko do potwierdzenia pisemnego
zobowiązania, które zostało zawarte wiele tygodni wcześniej w sposób ustny, konkludentny.
Wobec tego, w sytuacji, w której zamawiający powziął wątpliwości co do istnienia takiego
porozumienia na dzień składania ofert, powinien był wezwać odwołującego do złożenia
wyjaśnień także w tym zakresie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej KIO 86/11, LexPolonica).
Czynność zamawiającego w postaci wezwania do uzupełnienia dokumentów była
niewystarczająca do podjęcia decyzji o wykluczeniu.
Co do zaniechania odrzucenia oferty Firmy Handlowo-Usługowej Rapidex M…….
Z…….., M………. K………… s.c. odwołujący podniósł, że
zamawiający powinien był
wykluczyć tego wykonawcę, albowiem nie posiadał on na dzień składania ofert
doświadczenia zawodowego odpowiadającego siwz ani odpowiednich uprawnień
niezbędnych do wykonania przedmiotowego zamówienia. Ww. wykonawca nie przedłożył
żadnego dokumentu ani innego dowodu, z którego wynikałoby, iż ma on doświadczenie nie
tylko w utrzymaniu czystości, ale także w zakresie utrzymania obiektów, zgodnie
z wymogami prawa budowlanego i sztuką budowlaną. Brak doświadczenia w tym zakresie
dyskwalifikuje wykonawcę, a jego oferta podlega odrzuceniu, gdyż potwierdza,
że wykonawca nie posiada uprawnień budowlanych czy uprawnień w przedmiocie instalacji
elektrycznych niezbędnych do realizacji niniejszego zamówienia (art. 22 ust. 1 Pzp).
Jak wynika z dokumentów przedstawionych przez wykonawcę, posiada on
doświadczenie zawodowe tylko w jednym z dwóch obszarów przewidzianych w siwz,
tj. w zakresie utrzymywania czystości. Natomiast do prawidłowego realizowania niniejszego
zamówienia niezbędne jest ponadto doświadczenie w pracach remontowych, takich jak
malowanie ścian i sufitów, stolarki okiennej i drzwiowej, konserwacji instalacji wod-kan
i elektrycznych, etc. (załącznik nr 5 do siwz). W tym kontekście oświadczenie wykonawcy o
posiadaniu odpowiednich uprawnień odnosić należy wyłącznie do prac, które faktycznie
dotychczas wykonywał. W pozostałym zakresie zapewnienia wykonawcy, nie poparte
stosowną dokumentacją, pozostają gołosłowne.
Dalszą konsekwencją zaniechania odrzucenia ww. oferty oraz wykluczenia
odwołującego jest rażące naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, bowiem zamawiający
zastosował odmienne kryteria, niezgodne z siwz, niesłusznie uznając doświadczenie ww.
wykonawcy, z jednoczesnym błędnym zakwestionowaniem doświadczenia odwołującego.
Tym samym sposób prowadzenia postępowania nie zapewnił zachowania uczciwej
konkurencji i doprowadził do nierównego traktowania wykonawców.
W dniu 31 grudnia 2012 r. wykonawca Rapidex M…….. Z……., M………. K………
s.c. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Wniósł
o oddalenie odwołania. Stwierdził, że z przedstawionych dokumentów dotyczących
doświadczenia udostępnionego odwołującemu przez firmę Birbud nie wynika, że firma ta
świadczyła usługi utrzymania czystości, a jedynie, że zobowiązana była do doprowadzenia
do stanu pierwotnego terenu budowy. Przedstawiony przez odwołującego protokół
przekazania placu budowy dla roboty budowlanej „Przebudowa wraz ze zmianą sposobu
użytkowania istniejących pomieszczeń przy ul. Śniadeckich 12 dla potrzeb utworzenia
jednostki świadczącej usługi medyczne" potwierdza, że w trakcie prac budowlanych budynek
był czynny na parterze, co nie oznacza, że wykonując remont wykonawca świadczył również
usługi bieżącego utrzymywania czystości na parterze budynku. Z informacji zawartej na
stronie internetowej
www.bip.babinski.pl
wynika, że przedmiot ww. zamówienia na roboty
budowlane nie obejmował takich usług. Zgodnie z informacją zawartą na stronie Szpitala im.
Babińskiego w Krakowie usługi te wykonywała od dnia 14 września 2011 r. firma Zakłady
Usługowe EZT S.A. – wybrana w ramach przetargu. Wobec niewykazania wymaganego
doświadczenia odwołujący podlega wykluczeniu, a jego oferta podlega odrzuceniu.
Odnosząc się do uzupełnionych przez odwołującego dokumentów, przystępujący
wskazał, że zobowiązanie spółki Promos z dnia 10 grudnia 2012 r. nie potwierdza
okoliczności udostępnienia odwołującemu zasobów w postaci doświadczenia w dniu,
w którym upłynął termin składania ofert. W ocenie przystępującego złożone dokumenty nie
pozostawiają żadnych wątpliwości co do ich treści, zatem zarzut naruszenia art. 26 ust. 4
Pzp jest bezzasadny. Przystępujący podkreślił zasadę pisemności postępowania w sprawie
udzielenia zamówienia publicznego, w tym w szczególności pisemną formę zobowiązania
podmiotu do udostępnienia swoich zasobów (art. 26 ust. 2b). Pisemne zobowiązanie firmy
Promos zostało przez odwołującego złożone, zatem nie ma podstaw aby domniemywać,
że odwołującego i ww. podmiot powyższa relacja łączyła wcześniej.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, wykonawca
oświadczył, że spełnia warunek siwz dotyczący doświadczenia, co potwierdza świadczenie
usługi „Bieżącego utrzymywania toalet miejskich na terenie Miasta Krakowa” od 2010 r.,
poparte stosownymi referencjami. W zakresie uprawnień budowlanych wskazał,
że zamawiający takich uprawnień nie wymagał w przedmiotowym postępowaniu, które
obejmuje wyłącznie usługi utrzymania toalet i nie dotyczy w żadnym stopniu wykonywania
robót budowlanych.
Zamawiający w dniu 31 grudnia 2012 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o jego oddalenie. Zamawiający podniósł, że odwołujący nie kwestionował wezwania do
uzupełnienia dokumentów z dnia 6 grudnia 2012 r. Złożenie przez wykonawcę nowych
dokumentów utwierdziło zamawiającego w przekonaniu, że załączone do oferty dokumenty
nie dotyczyły obiektów użyteczności publicznej na łączną kwotę co najmniej 500,000 zł.
Zamawiający
stwierdził,
że
nie
może
przyjąć
wyjaśnień
odwołującego,
iż odwołującego i firmę Promos łączy ustne porozumienie rzekomo zawarte przed terminem
składania ofert. W zamówieniach publicznych obowiązuje pisemność postępowania w celach
dowodowych. Z uzupełnionych dokumentów wynika, że po otrzymaniu wezwania, tj. kilka dni
po terminie składania ofert, odwołujący pozyskał doświadczenie zawodowe od firmy Promos.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Rapidex
M…….. Z…….., M……… K……….. s.c. zamawiający wyjaśnił, że wymagania dotyczące
doświadczenia zawodowego w zakresie utrzymania obiektów, zgodnie z wymogami prawa
budowlanego i sztuką budowlaną, uprawnień budowlanych, uprawnień w zakresie instalacji
elektrycznych nie zostały określone w siwz, a ponadto warunki takie należałoby uznać za
nieuzasadnione, gdyż przedmiotem zamówienia są usługi bieżącego utrzymania toalet
miejskich, a nie robót budowlanych.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołujący posiada legitymację materialno-prawną do wniesienia
odwołania. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oferta odwołującego
podlegałaby uznaniu za najkorzystniejszą, a tym samym odwołujący miałby możliwość
uzyskania zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawca, Firma Handlowo-Usługowa RAPIDEX M……. Z…………, M………
Kopeć s.c., skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Przystępujący zgłosił przystąpienie w ustawowym terminie, określonym w
art. 185 ust. 2 Pzp oraz wykazał interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, jako wykonawca, którego oferta została wybrana w przedmiotowym
postępowaniu jako najkorzystniejsza.
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów
zawartych w odwołaniu.
Izba nie rozpoznawała zarzutów naruszenia przepisów art. 36 ust.1, 3, 5 i 6, art. 140
ust.1 i 3, art. 38 ust. 4 Pzp, które w żadnym stopniu nie zostały przez odwołującego
uzasadnione. Odwołujący nie podał jakichkolwiek okoliczności na poparcie tezy
o naruszeniu tych przepisów. Izba uznała powyższe zarzuty za całkowicie nieuzasadnione.
Dodatkowo Izba wskazuje, że odwołanie w zakresie dotyczącym treści postanowień
siwz (art. 36 Pzp), powinno być wniesione w terminie określonym w art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Podnoszenie zarzutów dotyczących treści specyfikacji, w tym m.in. opisu przedmiotu
zamówienia lub opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, na
etapie oceny ofert należy uznać za zgłoszone po upływie ustawowego terminu. Podobnie
odwołanie wobec czynności, o której mowa w art. 38 ust. 4 Pzp, tj. zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – powinno być wniesione w terminie 10 dni od dnia,
w którym wykonawca powziął wiadomość lub z zachowaniem należytej staranności mógł
powziąć wiadomość o treści tej czynności (art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp). Izba nie mogła odnieść
się do odwołania w powyższym zakresie wobec braku argumentacji odwołującego, a nawet
braku wskazania czynności, w odniesieniu do której podniósł naruszenie tego przepisu. Bez
uzasadnienia faktycznego zostało podniesione przez odwołującego także naruszenie
przepisów art. 140 ust. 1 i ust. 3 Pzp, dotyczących tożsamości świadczenia wykonawcy
wynikającego z umowy oraz z zobowiązania zawartego w ofercie i przesłanki unieważnienia
umowy w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w siwz.
Również w tym zakresie odwołujący ani w odwołaniu ani też na rozprawie nie przedstawił
uzasadnienia merytorycznego.
Za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów
potwierdzających doświadczenie zawodowe.
Izba ustaliła, że w części III pkt 1 lit. b siwz zamawiający wymagał wykazania przez
wykonawców, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert
zrealizowali zamówienia podobne do przedmiotu zamówienia, polegające na utrzymaniu
czystości w obiektach użyteczności publicznej o łącznej wartości na kwotę co najmniej
500 000,00 zł.
W części IV „Wymagane oświadczenia i dokumenty” pkt 1 lit. g siwz, w odniesieniu do
powyższego warunku, zamawiający żądał przedłożenia „wykazu wykonanych, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych usług w zakresie niezbędnym do
wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres wykonywania działalności jest krótszy –
w tym okresie – z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz
załączeniem dokumentu potwierdzającego, że usługi te zostały wykonane lub są
wykonywane należycie – wg zał. 4.”
W ocenie Izby opis warunku i sposobu oceny jego spełnienia nie wymaga interpretacji
pojęcia „zamówienia podobne do przedmiotu zamówienia”, które zastało użyte w pierwszej
części opisu warunku. Zamawiający w treści opisu warunku pojęcie to jednoznacznie
doprecyzował, wskazując, ze są to usługi polegające na utrzymaniu czystości obiektów
użyteczności publicznej o określonej wartości. Nie ma zatem żadnych podstaw, aby wbrew
ww. jednoznacznemu opisowi warunku zawartemu w specyfikacji, definiować powyższe
pojęcie na nowo w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia, skoro zamawiający podał
wyraźne jego wyjaśnienie w dokumentacji przetargowej. Gdyby w treści warunku
powyższego doprecyzowania nie było, a zamawiający posłużyłby się samym tylko ogólnym
pojęciem „podobne zamówienia”, to wówczas uzasadnione byłoby odniesienie tego pojęcia
do opisu przedmiotu zamówienia, w celu określenia, jakie zamówienia w tym konkretnym
postępowaniu należy uznać za podobne. Taka sytuacja jednak nie ma miejsca
w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący złożył w ofercie załącznik nr 4 (str. 23), w którym przedstawił własne
doświadczenie w poz. 1-4, o wartości ogółem 321 703,00 zł oraz w poz. 5 wskazał
zobowiązanie Przedsiębiorstwa Birbud do udostępnienia odwołującemu doświadczenia
o wartości 4 178 851,50 zł. W dodatkowym załączniku nr 4 (str. 25, 26 i 27 oferty)
odwołujący przedstawił doświadczenie ww. podmiotu. Z treści opisu wykonanych przez ten
podmiot zamówień wynika zrealizowanie 7 zamówień obejmujących roboty budowlane
i remontowe wraz z „bieżącym utrzymaniem czystości w czasie prowadzenia prac”.
W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że w ww. zamówieniach „bieżące utrzymanie
czystości w czasie prowadzenia prac”, stanowiło jedynie niewielką część zrealizowanych
zamówień. Jak wynika z wykazu oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
ww. zamówień, przedmiotem tych zamówień były roboty budowlane. W ocenie Izby
powyższe wskazuje, że były to prace jedynie pomocnicze przy wykonywanych robotach
budowlanych. Prace polegające na utrzymywaniu czystości przy wykonywanych robotach
budowlanych mają nieco odmienny charakter niż utrzymanie czystości w obiektach
użyteczności publicznej, a zatem w obiektach ogólnodostępnych, ale nawet jeśli uznać,
że są to prace podobne swoim charakterem do przedmiotu niniejszego zamówienia, to
należy zauważyć, że zgodnie z treścią warunku musiałyby one być wykonywane w obiektach
czynnych, tj. ogólnodostępnych w trakcie prowadzonych robót lub remontów.
Na marginesie należy też zauważyć, że nie ma podstaw, aby przyjąć, że wartość prac
polegających na utrzymaniu czystości w trakcie wykonywanych robót budowlanych, które
stanowią niewątpliwie jedynie element zamówienia na roboty budowlane, pokrywa się
z wartością wykonanych robót budowlanych, co wskazywał odwołujący w wykazie. Nie
można zatem przyjąć, że wartość wykonanych robót budowlanych (w świetle opisu warunku
udziału w przedmiotowym postępowaniu) w całości może być zaliczona jako wartość usług
polegających na utrzymaniu czystości w obiektach użyteczności publicznej.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz treść złożonych przez odwołującego dokumentów
(załącznik nr 4 dot. zamówień wykonanych przez Przedsiębiorstwo Birbud oraz dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie tych zamówień) Izba stwierdziła, że zamawiający nie
miał obowiązku wezwania odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień
dotyczących złożonych w ofercie ww. dokumentów w odniesieniu do
„Roboty remontowe
w budynku przy ul. Śniadeckich 12”.
Jak wynika z tych dokumentów mają one treść
jednoznaczną, nie budzącą wątpliwości. W wykazie wskazano, że zamówienia dotyczyły
robót budowlanych, a zatem nie obejmują usług, które zostały wyraźnie opisane przez
zamawiającego w części III pkt 1 lit. b siwz. Roboty budowlane i remonty, jako takie, nie
potwierdzają spełniania warunku w zakresie – usług utrzymania czystości obiektów
użyteczności publicznej. Ponadto zdaniem Izby z
amawiający słusznie przyjął, że jeżeli
w obiekcie prowadzone są prace remontowe, to nie jest to w tym czasie obiekt
ogólnodostępny, a więc nie jest to obiekt użyteczności publicznej.
Ze
złożonych
w
ofercie
odwołującego
dokumentów
referencji
oraz
w przypadku zamówienia „Roboty remontowe w budynku przy ul. Śniadeckich 12” (druga
pozycja wykazu) – „protokołu końcowego odbioru robót” z dnia 28 listopada 2011 r. nie
wynika potwierdzenie, aby wykazane zamówienia dotyczyły usług utrzymania czystości
w obiektach użyteczności publicznej oraz jaka była ich wartość. Dokumenty te
potwierdzają wyłącznie wykonanie robót budowlanych. Zatem, skoro z
przedstawionego
w ofercie doświadczenia zawodowego nie wynika spełnienie warunku udziału, polegającego
na utrzymaniu czystości w obiektach użyteczności publicznej na kwotę co najmniej 500.000
zł, zamawiający słusznie uznał, że odwołujący ma prawo uzupełnić dokumenty w powyższym
zakresie. Zamawiający wezwał zatem odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia
dokumentów. Podkreślić należy w szczególności, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek
wykazania (udowodnienia) spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie
ma obowiązku dopytywać wykonawcę – wzywać do „wyjaśnienia” treści dokumentów, które
nie potwierdzają spełniania warunku podmiotowego. Stanowiłoby to niewątpliwie naruszenie
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przez zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów może uzupełnić dokumenty w odpowiednim zakresie ale może też złożyć
wyjaśnienia do dokumentów już wcześniej złożonych. Jest także uprawniony do wniesienia
odwołania na czynność wezwania, uznając, że uprzednio złożone dokumenty są prawidłowe
i potwierdzają spełnianie warunków. Ryzyko i skutek działań wykonawcy w tym zakresie
zawsze obciąża wykonawcę, po którego stronie leży obowiązek udowodnienia, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu.
W przedmiotowym postępowaniu w dniu 6 grudnia 2012 r. zamawiający w trybie art.
26 ust. 3 Pzp wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, w zakresie, który
został przez zamawiającego wyraźnie określony, nie wniósł odwołania, nie złożył też
żadnych wyjaśnień dotyczących wskazanych w ofercie wykonanych zamówień. Odwołujący
tym samym zgodził się z oceną zamawiającego, że złożone w ofercie dokumenty nie
potwierdzają spełniania warunku w pełnym wymaganym zakresie.
Jednocześnie trzeba zauważyć, że fakt, iż roboty
remontowe
w budynku przy ul.
Śniadeckich (budynek Szpitala Specjalistycznego im. dr J. Babińskiego)
były wykonywane
w obiekcie czynnym na parterze, nie dowodzi z pewnością tego, że wykonawca
wykonywał usługi utrzymania czystości w tej części obiektu, która była „czynna”.
Okoliczności tej odwołujący w przedmiotowym postępowaniu nie wykazał.
Przedstawiony
przez odwołującego „Protokół przekazania placu budowy” z dnia 22 września 2011 r.,
potwierdza co prawda, że w trakcie robót budynek pozostawał czynny na parterze, jednak
dokument ten nie potwierdza faktu, że wykonawca Birbud oprócz przywrócenia terenu
budowy do stanu pierwotnego po zakończeniu robót budowlanych, był w ramach tego
zamówienia zobowiązany także do świadczenia usługi utrzymywania czystości w „części
czynnej” tego obiektu, co jest konieczne do wykazania spełniania warunku dotyczącego
doświadczenia w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący nie zaprzeczył również
twierdzeniom przystępującego, że z informacji zawartej na stronie internetowej Szpitala
wynika, że przedmiot ww. zamówienia na roboty budowlane nie obejmował takich usług, a
usługi te wykonywała od dnia 14 września 2011 r. firma Zakłady Usługowe EZT S.A. –
wybrana w ramach przetargu.
Izba uznała wobec powyższego, że zamawiający nie miał obowiązku wezwania
odwołującego do wyjaśnienia złożonych w ofercie dokumentów wykazu i referencji
dotyczących wykonanych przez firmę Birbud, a fakt wezwania do uzupełnienia
dokumentów nie ograniczył odwołującego w zakresie swobody i sposobu wykazywania,
że spełnia on dany warunek udziału w postępowaniu.
Odwołujący, na wezwanie zamawiającego, w dniu 10 grudnia 2012 r. złożył
dodatkowe dokumenty - zobowiązanie spółki Promos sp. z o.o. z dnia 10 grudnia 2012 r.
dotyczące „przekazania” odwołującemu doświadczenia zawodowego polegającego na
wykonywaniu zamówień w zakresie kompleksowego utrzymania czystości obiektów
użyteczności publicznej na kwotę 568.150,00 zł, obejmujących kompleksowe utrzymanie
porządku i czystości w obiekcie użyteczności publicznej w Krakowie przy ul. Rydla 50, w tym
toalet i wind dla niepełnosprawnych (wartość - 330.000,00 zł brutto) oraz kompleksowe
utrzymanie czystości i porządku w obiekcie użyteczności publicznej przy ul. Ujastek 7
w Krakowie, w tym toalet i wind dla niepełnosprawnych (wartość - 238,150,00 zł brutto).
Złożone zobowiązanie nie potwierdza spełniania warunku na dzień nie późniejszy niż
termin składania ofert, tj. 5 grudnia 2012 r. Z treści tego dokumentu wynika, że powyższe
zobowiązanie zostało podjęte w dniu 10 grudnia 2012 r. W szczególności należy podkreślić
w treści ww. zobowiązania sformułowanie „przekazujemy”, które zostało użyte w czasie
teraźniejszym (a zatem w dacie określonej w tym dokumencie) i nie wskazuje w jakikolwiek
sposób, że zobowiązanie to zostało udzielone w jakimś terminie wcześniejszym.
Izba w pełni podziela pogląd utrwalony w orzecznictwie, iż data widniejąca na
dokumencie nie ma decydującego znaczenia dla oceny czy warunek podmioty został
spełniony najpóźniej na dzień składania ofert. Jednak, aby uznać, że dokument potwierdza
spełnianie warunku w dacie innej aniżeli data widniejąca na dokumencie, to z treści tego
dokumentu musi jednoznacznie wynikać ten fakt.
W analizowanym przypadku przedłożone zobowiązanie, wbrew twierdzeniu
odwołującego, nie zawiera żadnej informacji o zawarciu porozumienia pomiędzy
odwołującym a spółką Promos, mocą którego spółka udostępnia swoje zasoby
odwołującemu, w innym terminie niż data pisma (np. wiele tygodni wcześniej w sposób
ustny, jak twierdził odwołujący). Podkreślić należy w tym miejscu, że w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego obowiązuje jako jedna z naczelnych zasad - zasada
pisemności postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Ponadto zgodnie z
art. 26 ust. 2b Pzp w przypadku korzystania przez wykonawcę z zasobów innego podmiotu
wymagana jest pisemna forma zobowiązania tego podmiotu do udostępnienia swoich
zasobów.
Jak już wskazano powyżej, to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie jest zobowiązany do „wyjaśniania”
dokumentów, które wyraźnie nie potwierdzają spełniania warunków.
Izba uznała wobec powyższego za niezasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania. Odwołujący nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w szczególności poprzez wskazanie w załączniku nr 4
doświadczenia zawodowego firmy Birbud w pkt 2 dot. Szpitala im. Babińskiego, że „prace
były wykonywane w obiekcie czynnym, co według twierdzenia odwołującego wiązało się
z bieżącym utrzymaniem czystości w czasie prowadzonych prac remontowych.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niewykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie
doświadczenia zawodowego odpowiadającego siwz ani
odpowiednich uprawnień, niezbędnych do wykonania przedmiotowego zamówienia przez
wykonawcę:
Firma Handlowo-Usługowa Rapidex M…… Z……., M……… K…….. s.c.
,
albowiem wykonawca ten nie przedłożył żadnego dokumentu, ani innego dowodu, z którego
wynikałoby, iż ma on doświadczenie nie tylko w utrzymaniu czystości, ale także w zakresie
utrzymania obiektów zgodnie z wymogami prawa budowlanego i sztuką budowlaną,
Izba uznała, że zarzut ten jest niezasadny.
Zamawiający w zakresie wiedzy i doświadczenia określił w części III pkt 1 lit. b siwz
w sposób jednoznaczny warunek udziału w postępowaniu. Wiedza i doświadczenie
wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie może być weryfikowane
wyłącznie w zakresie w nim opisanym. Z treści specyfikacji wynika, że zamawiający nie
wymagał w przedmiotowym postępowaniu posiadania przez wykonawców doświadczenia
w zakresie robót budowlanych lub w zakresie „utrzymania obiektów zgodnie z wymogami
prawa budowlanego i sztuką budowlaną”, co podnosił odwołujący. Zamawiający nie postawił
w siwz wymogu odnośnie uprawnień budowlanych czy też uprawnień w przedmiocie
instalacji elektrycznych. Podkreślić należy, że przy ocenie spełniania warunków
podmiotowych zamawiający jest związany opisem sposobu oceny warunków udziału w
postępowaniu zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu lub siwz (art. 22 ust. 1 Pzp). Ponadto
treść warunku w pierwszej kolejności należy odczytywać zgodnie z jego literalnym
brzmieniem. W szczególności nie wymaga interpretacji opis warunku, który jest
jednoznaczny, jasny i zrozumiały.
W analizowanym przypadku treść warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia nie
budzi żadnych wątpliwości, w szczególności nie budzi żadnych wątpliwości fakt, że
zamawiający nie wymagał w tym zakresie wykazania doświadczenia w robotach
budowlanych lub posiadania uprawnień budowlanych. Jak już Izba wskazała powyżej w
niniejszym uzasadnieniu, z treści warunku dotyczącego wymaganego doświadczenia
opisanego w części III pkt 1 lit. b siwz wynika, że zamawiający zdefiniował jakie zamówienia
uznaje za podobne do przedmiotu tego zamówienia, zatem nieuprawnione jest rozszerzanie
zakresu określonych w siwz wymagań, jak domagał się tego odwołujący. Nie może mieć
także znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy sposób wykazywania spełniania warunku w
postępowaniu sprzed trzech lat, w którym warunek nie w zakresie doświadczenia nie był
opisany w sposób tożsamy jak w obecnie prowadzonym postępowaniu.
Wobec powyższego Izba uznała, że przystępujący wykazał, że spełnia w całości
warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia, określony w siwz, co potwierdza świadczenie
usługi „Bieżącego utrzymywania toalet miejskich na terenie Miasta Krakowa” od 2010 r.,
i złożone w ofercie w tym zakresie referencje.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Firmy Handlowo-Usługowej,
Rapidex, M…….. Z…….., M……… K……… s.c., pomimo braku wystarczającego
doświadczenia zawodowego po stronie tego wykonawcy oraz art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp,
poprzez wybranie oferty wykonawcy, który nie wykazał posiadania odpowiednich uprawnień,
wiedzy i doświadczenia, niezbędnych do wykonania przedmiotowego zamówienia.
W konsekwencji Izba nie stwierdziła także naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………...............……
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: „Małopolkom" s.c. R…….. K……….,
I………. F………… Usługi Komunalno-Zieleniarskie, ul. Wysłouchów 20/44,
30-611 Kraków
,
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę:
„Małopolkom" s.c. R……… K………, I………. F……….. Usługi Komunalno-
Zieleniarskie, ul. Wysłouchów 20/44, 30-611 Kraków, tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………............…
Sygn. akt: KIO 2867/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Bieżące utrzymanie toalet miejskich na terenie Miasta Krakowa". Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz.1012/S 208-
342497 w dniu 27 października 2012 r.
Odwołujący „Małopolkom" s.c. R………. K……., I.…… F……….. Usługi Komunalno-
Zieleniarskie z siedzibą w Krakowie wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako
najkorzystniejszej - oferty złożonej przez Firmę Handlowo-Usługową Rapidex, M…….
Z………, M……… K……….. s.c. z siedzibą w Krakowie oraz wobec wykluczenia
odwołującego
z postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz.
759 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
- art. 26 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących dokumentów potwierdzających doświadczenie zawodowe;
- art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 36 ust. 1, 3, 5 i 6 art. 140 ust. 1 i 3, art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 38 ust. 4
Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania, pomimo wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, poprzez wskazanie w tabeli (zał. nr 4 zatytułowany
doświadczenie zawodowe firmy Birbud w pkt 2 dot. Szpitala im. Babińskiego), że „prace były
wykonywane w obiekcie czynnym, co wiązało się z bieżącym utrzymaniem czystości
w czasie prowadzonych prac remontowych;
- art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Firmy Handlowo-Usługowej,
Rapidex, M…….. Z…….., M……… K………. s.c., pomimo braku wystarczającego
doświadczenia zawodowego po stronie tego wykonawcy (w odwołaniu omyłkowo wskazano
art. 89 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, zgodnie z wyjaśnieniem
odwołującego złożonym na rozprawie);
- art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez wybranie oferty wykonawcy, który nie wykazał
posiadania odpowiednich uprawnień, wiedzy i doświadczenia, niezbędnych do wykonania
przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
- powtórzenie czynności badania, oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonanie jej
zgodnie z przepisami Pzp;
- zobowiązanie zamawiającego do wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
i dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp;
- nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Handlowo-Usługową
Rapidex M…….. Z…….., M………. K………. s.c.;
- unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Firmy Handlowo-Usługowej
Rapidex M……… Z…….., M……….. K………… s.c. oraz obciążenie zamawiającego
kosztami postępowania.
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu, że w dniu 6 grudnia 2012 r. zamawiający na
zasadzie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, tj. wykazu wykonanych,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych usług w zakresie
niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania ofert, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie. W wezwaniu zamawiający wskazał,
że z załączonego do oferty doświadczenia zawodowego nie wynika spełnienie warunku
udziału, polegającego na utrzymaniu czystości w obiektach użyteczności publicznej na kwotę
co najmniej 500.000 zł. W opinii zamawiającego z przedstawionego w ofercie doświadczenia
zawodowego można zaliczyć tylko jego część na kwotę 321.703,00 zł. Pozostałe prace
wykazane w tabeli doświadczenia zawodowego, objęte zobowiązaniem przedsiębiorstwa
„Birbud" do oddania do dyspozycji odwołującego, doświadczenia zawodowego nie zostały
przez zamawiającego uznane, gdyż bieżące utrzymanie czystości wymienione w tych
pracach było wykonywane podczas prowadzenia prac remontowych.
Zamawiający przyjął,
że jeżeli w obiekcie prowadzone są prace remontowe, to nie jest on ogólnie dostępny,
a więc nie jest obiektem użyteczności publicznej.
Odwołujący wyjaśnił, że nie podzielając powyższych zastrzeżeń zamawiającego,
z ostrożności procesowej, przedłożył kolejne dokumenty, zgodnie z zobowiązaniem
nałożonym przez zamawiającego. Zdaniem odwołującego załączone do oferty dokumenty
potwierdzające doświadczenie zawodowe, wbrew twierdzeniom zamawiającego, wypełniają
warunek udziału w postępowaniu, określony w siwz, a zamawiający naruszył zasadę
równego traktowania wykonawców (cz. III ust. 1 pkt. b). Odwołujący stwierdził, że spełniał
ww. warunek już od chwili złożenia oferty. Zgodnie z przedłożoną dokumentacją, odwołujący
wykonywał zamówienia samodzielnie na kwotę 321.703,00 zł, natomiast w pozostałym
zakresie przedstawił zobowiązanie Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „Birbud" M………
M……….. do przekazania doświadczenia zawodowego, polegającego na wykonaniu
zamówienia w zakresie wykonywania prac remontowo-budowlanych, instalacji wod-kan,
C.O., elektrycznych wraz z bieżącym utrzymaniem czystości w czasie prowadzonych prac
remontowych na obiektach użyteczności publicznej na łączną kwotę 4.178.851,50 zł brutto.
Wszystkie ww. prace poparte były stosownymi referencjami i wykazami prac.
Odwołujący przyznał, że prowadzenie remontu może powodować wyłączenie
budynku z użytkowania, jednakże wcale tak być nie musi i nie w każdym przypadku.
W
niniejszej sprawie zamawiający nie wyjaśnił ani nie zweryfikował okoliczności, czy prace
remontowe spowodowały wyłączenie obiektu z użytkowania, stwierdzając z góry,
że powyższe prace toczyły się w zamkniętym obiekcie. Skoro odwołujący powołał się na
doświadczenie w postaci robót remontowych w budynku przy ul. Śniadeckich (budynek
Szpitala Specjalistycznego im. dr J. Babińskiego, ul. Babińskiego 29, 30-393 Kraków -
załącznik do oferty nr 4), wskazując, że
prace były wykonywane w obiekcie czynnym,
co wiązało się z bieżącym utrzymaniem czystości w czasie prowadzonych prac
remontowych, to stwierdzić należy, że
istniały obiektywne wątpliwości czy przedmiotowy
remont połączony był z wyłączeniem budynku szpitalnego z użytkowania, czy też prace
toczyły się w warunkach funkcjonowania placówki, co miało istotne znaczenie do
zakwalifikowania tych prac jako spełniających przesłanki niezbędne dla zaliczenia ich
w poczet wymaganego doświadczenia.
Pomimo tych wątpliwości,
zamawiający zaniechał
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących prac w przedmiotowym
szpitalu wbrew obowiązkowi wynikającemu z
art. 26 ust. 4 Pzp
(patrz: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej KIO 595/11, LexPolonica, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej KIO 86/11,
LexPolonica). W ocenie odwołującego w przedmiotowej sprawie zachodziła niespójność
treści wykazu i protokołu końcowego odbioru robót. Z wykazu wynikało, że remont w Szpitalu
im. Babińskiego odbywał się w warunkach jego funkcjonowania, natomiast nie wynikało to
z przedłożonego protokołu. W tych okolicznościach
zaniechanie wezwania odwołującego
do złożenia wyjaśnień było sprzeczne z ww. przepisem, przez co zamawiający
przedwcześnie i niepotrzebnie wezwał odwołującego do złożenia innych dokumentów.
Odwołujący przedstawił jako dowód protokół końcowy odbioru robót z dnia 28 listopada 2011
r. oraz protokół przekazania placu budowy z dnia 22 września 2011 r., z którego wynika,
że remontowany budynek pozostawał czynny.
Odwołujący zaznaczył dodatkowo
, że podniesione przez niego argumenty odnoszą
się
w
równym
stopniu
do
pozostałych
punktów
doświadczenia
zawodowego
przedsiębiorstwa Birbud, których zamawiający również nie poddał szczegółowemu badaniu
oraz nie wdrożył wobec istniejących wątpliwości procedury z art. 26 ust. 4 Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że z ostrożności, na wezwanie zamawiającego, w dniu 10
grudnia 2012 r. złożył dodatkowe dokumenty - zobowiązanie spółki Promos sp. z o.o.,
z którego wynika, że ww. przedsiębiorstwo przekazuje odwołującemu doświadczenie
zawodowe polegające na wykonywaniu zamówień w zakresie kompleksowego utrzymania
czystości obiektów użyteczności publicznej na kwotę 568.150,00 zł. Zamówienia w ramach
powyższego zobowiązania obejmowały kompleksowe utrzymanie porządku i czystości
w obiekcie użyteczności publicznej w Krakowie przy ul. Rydla 50, w tym toalet i wind dla
niepełnosprawnych (wartość - 330.000,00 zł brutto) oraz kompleksowe utrzymanie czystości
i porządku w obiekcie użyteczności publicznej przy ul. Ujastek 7 w Krakowie, w tym toalet
i wind dla niepełnosprawnych (wartość - 238,150,00 zł brutto).
Zamawiający uznał jednak, że ww. dokument zobowiązania nie potwierdza spełnienia
warunku na dzień składania ofert, tj. na dzień 5 grudnia 2012 r.
Zdaniem odwołującego także w tym przypadku działania i konkluzje zamawiającego
są pochopne i przedwczesne. Data widniejąca na dokumencie, tj. 10 grudnia 2011 r. nie
decyduje o skuteczności wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej KIO 854/11, LexPolonica). Odwołujący wskazał, że przedłożone
zobowiązanie świadczy o tym, że odwołującego i spółkę Promos łączy porozumienie, mocą
którego spółka Promos udostępnia swoje zasoby odwołującemu. Widniejąca na
przedmiotowym dokumencie data odnosi się tylko do potwierdzenia pisemnego
zobowiązania, które zostało zawarte wiele tygodni wcześniej w sposób ustny, konkludentny.
Wobec tego, w sytuacji, w której zamawiający powziął wątpliwości co do istnienia takiego
porozumienia na dzień składania ofert, powinien był wezwać odwołującego do złożenia
wyjaśnień także w tym zakresie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej KIO 86/11, LexPolonica).
Czynność zamawiającego w postaci wezwania do uzupełnienia dokumentów była
niewystarczająca do podjęcia decyzji o wykluczeniu.
Co do zaniechania odrzucenia oferty Firmy Handlowo-Usługowej Rapidex M…….
Z…….., M………. K………… s.c. odwołujący podniósł, że
zamawiający powinien był
wykluczyć tego wykonawcę, albowiem nie posiadał on na dzień składania ofert
doświadczenia zawodowego odpowiadającego siwz ani odpowiednich uprawnień
niezbędnych do wykonania przedmiotowego zamówienia. Ww. wykonawca nie przedłożył
żadnego dokumentu ani innego dowodu, z którego wynikałoby, iż ma on doświadczenie nie
tylko w utrzymaniu czystości, ale także w zakresie utrzymania obiektów, zgodnie
z wymogami prawa budowlanego i sztuką budowlaną. Brak doświadczenia w tym zakresie
dyskwalifikuje wykonawcę, a jego oferta podlega odrzuceniu, gdyż potwierdza,
że wykonawca nie posiada uprawnień budowlanych czy uprawnień w przedmiocie instalacji
elektrycznych niezbędnych do realizacji niniejszego zamówienia (art. 22 ust. 1 Pzp).
Jak wynika z dokumentów przedstawionych przez wykonawcę, posiada on
doświadczenie zawodowe tylko w jednym z dwóch obszarów przewidzianych w siwz,
tj. w zakresie utrzymywania czystości. Natomiast do prawidłowego realizowania niniejszego
zamówienia niezbędne jest ponadto doświadczenie w pracach remontowych, takich jak
malowanie ścian i sufitów, stolarki okiennej i drzwiowej, konserwacji instalacji wod-kan
i elektrycznych, etc. (załącznik nr 5 do siwz). W tym kontekście oświadczenie wykonawcy o
posiadaniu odpowiednich uprawnień odnosić należy wyłącznie do prac, które faktycznie
dotychczas wykonywał. W pozostałym zakresie zapewnienia wykonawcy, nie poparte
stosowną dokumentacją, pozostają gołosłowne.
Dalszą konsekwencją zaniechania odrzucenia ww. oferty oraz wykluczenia
odwołującego jest rażące naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, bowiem zamawiający
zastosował odmienne kryteria, niezgodne z siwz, niesłusznie uznając doświadczenie ww.
wykonawcy, z jednoczesnym błędnym zakwestionowaniem doświadczenia odwołującego.
Tym samym sposób prowadzenia postępowania nie zapewnił zachowania uczciwej
konkurencji i doprowadził do nierównego traktowania wykonawców.
W dniu 31 grudnia 2012 r. wykonawca Rapidex M…….. Z……., M………. K………
s.c. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Wniósł
o oddalenie odwołania. Stwierdził, że z przedstawionych dokumentów dotyczących
doświadczenia udostępnionego odwołującemu przez firmę Birbud nie wynika, że firma ta
świadczyła usługi utrzymania czystości, a jedynie, że zobowiązana była do doprowadzenia
do stanu pierwotnego terenu budowy. Przedstawiony przez odwołującego protokół
przekazania placu budowy dla roboty budowlanej „Przebudowa wraz ze zmianą sposobu
użytkowania istniejących pomieszczeń przy ul. Śniadeckich 12 dla potrzeb utworzenia
jednostki świadczącej usługi medyczne" potwierdza, że w trakcie prac budowlanych budynek
był czynny na parterze, co nie oznacza, że wykonując remont wykonawca świadczył również
usługi bieżącego utrzymywania czystości na parterze budynku. Z informacji zawartej na
stronie internetowej
www.bip.babinski.pl
wynika, że przedmiot ww. zamówienia na roboty
budowlane nie obejmował takich usług. Zgodnie z informacją zawartą na stronie Szpitala im.
Babińskiego w Krakowie usługi te wykonywała od dnia 14 września 2011 r. firma Zakłady
Usługowe EZT S.A. – wybrana w ramach przetargu. Wobec niewykazania wymaganego
doświadczenia odwołujący podlega wykluczeniu, a jego oferta podlega odrzuceniu.
Odnosząc się do uzupełnionych przez odwołującego dokumentów, przystępujący
wskazał, że zobowiązanie spółki Promos z dnia 10 grudnia 2012 r. nie potwierdza
okoliczności udostępnienia odwołującemu zasobów w postaci doświadczenia w dniu,
w którym upłynął termin składania ofert. W ocenie przystępującego złożone dokumenty nie
pozostawiają żadnych wątpliwości co do ich treści, zatem zarzut naruszenia art. 26 ust. 4
Pzp jest bezzasadny. Przystępujący podkreślił zasadę pisemności postępowania w sprawie
udzielenia zamówienia publicznego, w tym w szczególności pisemną formę zobowiązania
podmiotu do udostępnienia swoich zasobów (art. 26 ust. 2b). Pisemne zobowiązanie firmy
Promos zostało przez odwołującego złożone, zatem nie ma podstaw aby domniemywać,
że odwołującego i ww. podmiot powyższa relacja łączyła wcześniej.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, wykonawca
oświadczył, że spełnia warunek siwz dotyczący doświadczenia, co potwierdza świadczenie
usługi „Bieżącego utrzymywania toalet miejskich na terenie Miasta Krakowa” od 2010 r.,
poparte stosownymi referencjami. W zakresie uprawnień budowlanych wskazał,
że zamawiający takich uprawnień nie wymagał w przedmiotowym postępowaniu, które
obejmuje wyłącznie usługi utrzymania toalet i nie dotyczy w żadnym stopniu wykonywania
robót budowlanych.
Zamawiający w dniu 31 grudnia 2012 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o jego oddalenie. Zamawiający podniósł, że odwołujący nie kwestionował wezwania do
uzupełnienia dokumentów z dnia 6 grudnia 2012 r. Złożenie przez wykonawcę nowych
dokumentów utwierdziło zamawiającego w przekonaniu, że załączone do oferty dokumenty
nie dotyczyły obiektów użyteczności publicznej na łączną kwotę co najmniej 500,000 zł.
Zamawiający
stwierdził,
że
nie
może
przyjąć
wyjaśnień
odwołującego,
iż odwołującego i firmę Promos łączy ustne porozumienie rzekomo zawarte przed terminem
składania ofert. W zamówieniach publicznych obowiązuje pisemność postępowania w celach
dowodowych. Z uzupełnionych dokumentów wynika, że po otrzymaniu wezwania, tj. kilka dni
po terminie składania ofert, odwołujący pozyskał doświadczenie zawodowe od firmy Promos.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Rapidex
M…….. Z…….., M……… K……….. s.c. zamawiający wyjaśnił, że wymagania dotyczące
doświadczenia zawodowego w zakresie utrzymania obiektów, zgodnie z wymogami prawa
budowlanego i sztuką budowlaną, uprawnień budowlanych, uprawnień w zakresie instalacji
elektrycznych nie zostały określone w siwz, a ponadto warunki takie należałoby uznać za
nieuzasadnione, gdyż przedmiotem zamówienia są usługi bieżącego utrzymania toalet
miejskich, a nie robót budowlanych.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołujący posiada legitymację materialno-prawną do wniesienia
odwołania. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oferta odwołującego
podlegałaby uznaniu za najkorzystniejszą, a tym samym odwołujący miałby możliwość
uzyskania zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawca, Firma Handlowo-Usługowa RAPIDEX M……. Z…………, M………
Kopeć s.c., skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Przystępujący zgłosił przystąpienie w ustawowym terminie, określonym w
art. 185 ust. 2 Pzp oraz wykazał interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, jako wykonawca, którego oferta została wybrana w przedmiotowym
postępowaniu jako najkorzystniejsza.
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów
zawartych w odwołaniu.
Izba nie rozpoznawała zarzutów naruszenia przepisów art. 36 ust.1, 3, 5 i 6, art. 140
ust.1 i 3, art. 38 ust. 4 Pzp, które w żadnym stopniu nie zostały przez odwołującego
uzasadnione. Odwołujący nie podał jakichkolwiek okoliczności na poparcie tezy
o naruszeniu tych przepisów. Izba uznała powyższe zarzuty za całkowicie nieuzasadnione.
Dodatkowo Izba wskazuje, że odwołanie w zakresie dotyczącym treści postanowień
siwz (art. 36 Pzp), powinno być wniesione w terminie określonym w art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Podnoszenie zarzutów dotyczących treści specyfikacji, w tym m.in. opisu przedmiotu
zamówienia lub opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, na
etapie oceny ofert należy uznać za zgłoszone po upływie ustawowego terminu. Podobnie
odwołanie wobec czynności, o której mowa w art. 38 ust. 4 Pzp, tj. zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – powinno być wniesione w terminie 10 dni od dnia,
w którym wykonawca powziął wiadomość lub z zachowaniem należytej staranności mógł
powziąć wiadomość o treści tej czynności (art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp). Izba nie mogła odnieść
się do odwołania w powyższym zakresie wobec braku argumentacji odwołującego, a nawet
braku wskazania czynności, w odniesieniu do której podniósł naruszenie tego przepisu. Bez
uzasadnienia faktycznego zostało podniesione przez odwołującego także naruszenie
przepisów art. 140 ust. 1 i ust. 3 Pzp, dotyczących tożsamości świadczenia wykonawcy
wynikającego z umowy oraz z zobowiązania zawartego w ofercie i przesłanki unieważnienia
umowy w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w siwz.
Również w tym zakresie odwołujący ani w odwołaniu ani też na rozprawie nie przedstawił
uzasadnienia merytorycznego.
Za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów
potwierdzających doświadczenie zawodowe.
Izba ustaliła, że w części III pkt 1 lit. b siwz zamawiający wymagał wykazania przez
wykonawców, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert
zrealizowali zamówienia podobne do przedmiotu zamówienia, polegające na utrzymaniu
czystości w obiektach użyteczności publicznej o łącznej wartości na kwotę co najmniej
500 000,00 zł.
W części IV „Wymagane oświadczenia i dokumenty” pkt 1 lit. g siwz, w odniesieniu do
powyższego warunku, zamawiający żądał przedłożenia „wykazu wykonanych, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych usług w zakresie niezbędnym do
wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres wykonywania działalności jest krótszy –
w tym okresie – z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz
załączeniem dokumentu potwierdzającego, że usługi te zostały wykonane lub są
wykonywane należycie – wg zał. 4.”
W ocenie Izby opis warunku i sposobu oceny jego spełnienia nie wymaga interpretacji
pojęcia „zamówienia podobne do przedmiotu zamówienia”, które zastało użyte w pierwszej
części opisu warunku. Zamawiający w treści opisu warunku pojęcie to jednoznacznie
doprecyzował, wskazując, ze są to usługi polegające na utrzymaniu czystości obiektów
użyteczności publicznej o określonej wartości. Nie ma zatem żadnych podstaw, aby wbrew
ww. jednoznacznemu opisowi warunku zawartemu w specyfikacji, definiować powyższe
pojęcie na nowo w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia, skoro zamawiający podał
wyraźne jego wyjaśnienie w dokumentacji przetargowej. Gdyby w treści warunku
powyższego doprecyzowania nie było, a zamawiający posłużyłby się samym tylko ogólnym
pojęciem „podobne zamówienia”, to wówczas uzasadnione byłoby odniesienie tego pojęcia
do opisu przedmiotu zamówienia, w celu określenia, jakie zamówienia w tym konkretnym
postępowaniu należy uznać za podobne. Taka sytuacja jednak nie ma miejsca
w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący złożył w ofercie załącznik nr 4 (str. 23), w którym przedstawił własne
doświadczenie w poz. 1-4, o wartości ogółem 321 703,00 zł oraz w poz. 5 wskazał
zobowiązanie Przedsiębiorstwa Birbud do udostępnienia odwołującemu doświadczenia
o wartości 4 178 851,50 zł. W dodatkowym załączniku nr 4 (str. 25, 26 i 27 oferty)
odwołujący przedstawił doświadczenie ww. podmiotu. Z treści opisu wykonanych przez ten
podmiot zamówień wynika zrealizowanie 7 zamówień obejmujących roboty budowlane
i remontowe wraz z „bieżącym utrzymaniem czystości w czasie prowadzenia prac”.
W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że w ww. zamówieniach „bieżące utrzymanie
czystości w czasie prowadzenia prac”, stanowiło jedynie niewielką część zrealizowanych
zamówień. Jak wynika z wykazu oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
ww. zamówień, przedmiotem tych zamówień były roboty budowlane. W ocenie Izby
powyższe wskazuje, że były to prace jedynie pomocnicze przy wykonywanych robotach
budowlanych. Prace polegające na utrzymywaniu czystości przy wykonywanych robotach
budowlanych mają nieco odmienny charakter niż utrzymanie czystości w obiektach
użyteczności publicznej, a zatem w obiektach ogólnodostępnych, ale nawet jeśli uznać,
że są to prace podobne swoim charakterem do przedmiotu niniejszego zamówienia, to
należy zauważyć, że zgodnie z treścią warunku musiałyby one być wykonywane w obiektach
czynnych, tj. ogólnodostępnych w trakcie prowadzonych robót lub remontów.
Na marginesie należy też zauważyć, że nie ma podstaw, aby przyjąć, że wartość prac
polegających na utrzymaniu czystości w trakcie wykonywanych robót budowlanych, które
stanowią niewątpliwie jedynie element zamówienia na roboty budowlane, pokrywa się
z wartością wykonanych robót budowlanych, co wskazywał odwołujący w wykazie. Nie
można zatem przyjąć, że wartość wykonanych robót budowlanych (w świetle opisu warunku
udziału w przedmiotowym postępowaniu) w całości może być zaliczona jako wartość usług
polegających na utrzymaniu czystości w obiektach użyteczności publicznej.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz treść złożonych przez odwołującego dokumentów
(załącznik nr 4 dot. zamówień wykonanych przez Przedsiębiorstwo Birbud oraz dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie tych zamówień) Izba stwierdziła, że zamawiający nie
miał obowiązku wezwania odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień
dotyczących złożonych w ofercie ww. dokumentów w odniesieniu do
„Roboty remontowe
w budynku przy ul. Śniadeckich 12”.
Jak wynika z tych dokumentów mają one treść
jednoznaczną, nie budzącą wątpliwości. W wykazie wskazano, że zamówienia dotyczyły
robót budowlanych, a zatem nie obejmują usług, które zostały wyraźnie opisane przez
zamawiającego w części III pkt 1 lit. b siwz. Roboty budowlane i remonty, jako takie, nie
potwierdzają spełniania warunku w zakresie – usług utrzymania czystości obiektów
użyteczności publicznej. Ponadto zdaniem Izby z
amawiający słusznie przyjął, że jeżeli
w obiekcie prowadzone są prace remontowe, to nie jest to w tym czasie obiekt
ogólnodostępny, a więc nie jest to obiekt użyteczności publicznej.
Ze
złożonych
w
ofercie
odwołującego
dokumentów
referencji
oraz
w przypadku zamówienia „Roboty remontowe w budynku przy ul. Śniadeckich 12” (druga
pozycja wykazu) – „protokołu końcowego odbioru robót” z dnia 28 listopada 2011 r. nie
wynika potwierdzenie, aby wykazane zamówienia dotyczyły usług utrzymania czystości
w obiektach użyteczności publicznej oraz jaka była ich wartość. Dokumenty te
potwierdzają wyłącznie wykonanie robót budowlanych. Zatem, skoro z
przedstawionego
w ofercie doświadczenia zawodowego nie wynika spełnienie warunku udziału, polegającego
na utrzymaniu czystości w obiektach użyteczności publicznej na kwotę co najmniej 500.000
zł, zamawiający słusznie uznał, że odwołujący ma prawo uzupełnić dokumenty w powyższym
zakresie. Zamawiający wezwał zatem odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia
dokumentów. Podkreślić należy w szczególności, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek
wykazania (udowodnienia) spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie
ma obowiązku dopytywać wykonawcę – wzywać do „wyjaśnienia” treści dokumentów, które
nie potwierdzają spełniania warunku podmiotowego. Stanowiłoby to niewątpliwie naruszenie
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przez zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów może uzupełnić dokumenty w odpowiednim zakresie ale może też złożyć
wyjaśnienia do dokumentów już wcześniej złożonych. Jest także uprawniony do wniesienia
odwołania na czynność wezwania, uznając, że uprzednio złożone dokumenty są prawidłowe
i potwierdzają spełnianie warunków. Ryzyko i skutek działań wykonawcy w tym zakresie
zawsze obciąża wykonawcę, po którego stronie leży obowiązek udowodnienia, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu.
W przedmiotowym postępowaniu w dniu 6 grudnia 2012 r. zamawiający w trybie art.
26 ust. 3 Pzp wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, w zakresie, który
został przez zamawiającego wyraźnie określony, nie wniósł odwołania, nie złożył też
żadnych wyjaśnień dotyczących wskazanych w ofercie wykonanych zamówień. Odwołujący
tym samym zgodził się z oceną zamawiającego, że złożone w ofercie dokumenty nie
potwierdzają spełniania warunku w pełnym wymaganym zakresie.
Jednocześnie trzeba zauważyć, że fakt, iż roboty
remontowe
w budynku przy ul.
Śniadeckich (budynek Szpitala Specjalistycznego im. dr J. Babińskiego)
były wykonywane
w obiekcie czynnym na parterze, nie dowodzi z pewnością tego, że wykonawca
wykonywał usługi utrzymania czystości w tej części obiektu, która była „czynna”.
Okoliczności tej odwołujący w przedmiotowym postępowaniu nie wykazał.
Przedstawiony
przez odwołującego „Protokół przekazania placu budowy” z dnia 22 września 2011 r.,
potwierdza co prawda, że w trakcie robót budynek pozostawał czynny na parterze, jednak
dokument ten nie potwierdza faktu, że wykonawca Birbud oprócz przywrócenia terenu
budowy do stanu pierwotnego po zakończeniu robót budowlanych, był w ramach tego
zamówienia zobowiązany także do świadczenia usługi utrzymywania czystości w „części
czynnej” tego obiektu, co jest konieczne do wykazania spełniania warunku dotyczącego
doświadczenia w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący nie zaprzeczył również
twierdzeniom przystępującego, że z informacji zawartej na stronie internetowej Szpitala
wynika, że przedmiot ww. zamówienia na roboty budowlane nie obejmował takich usług, a
usługi te wykonywała od dnia 14 września 2011 r. firma Zakłady Usługowe EZT S.A. –
wybrana w ramach przetargu.
Izba uznała wobec powyższego, że zamawiający nie miał obowiązku wezwania
odwołującego do wyjaśnienia złożonych w ofercie dokumentów wykazu i referencji
dotyczących wykonanych przez firmę Birbud, a fakt wezwania do uzupełnienia
dokumentów nie ograniczył odwołującego w zakresie swobody i sposobu wykazywania,
że spełnia on dany warunek udziału w postępowaniu.
Odwołujący, na wezwanie zamawiającego, w dniu 10 grudnia 2012 r. złożył
dodatkowe dokumenty - zobowiązanie spółki Promos sp. z o.o. z dnia 10 grudnia 2012 r.
dotyczące „przekazania” odwołującemu doświadczenia zawodowego polegającego na
wykonywaniu zamówień w zakresie kompleksowego utrzymania czystości obiektów
użyteczności publicznej na kwotę 568.150,00 zł, obejmujących kompleksowe utrzymanie
porządku i czystości w obiekcie użyteczności publicznej w Krakowie przy ul. Rydla 50, w tym
toalet i wind dla niepełnosprawnych (wartość - 330.000,00 zł brutto) oraz kompleksowe
utrzymanie czystości i porządku w obiekcie użyteczności publicznej przy ul. Ujastek 7
w Krakowie, w tym toalet i wind dla niepełnosprawnych (wartość - 238,150,00 zł brutto).
Złożone zobowiązanie nie potwierdza spełniania warunku na dzień nie późniejszy niż
termin składania ofert, tj. 5 grudnia 2012 r. Z treści tego dokumentu wynika, że powyższe
zobowiązanie zostało podjęte w dniu 10 grudnia 2012 r. W szczególności należy podkreślić
w treści ww. zobowiązania sformułowanie „przekazujemy”, które zostało użyte w czasie
teraźniejszym (a zatem w dacie określonej w tym dokumencie) i nie wskazuje w jakikolwiek
sposób, że zobowiązanie to zostało udzielone w jakimś terminie wcześniejszym.
Izba w pełni podziela pogląd utrwalony w orzecznictwie, iż data widniejąca na
dokumencie nie ma decydującego znaczenia dla oceny czy warunek podmioty został
spełniony najpóźniej na dzień składania ofert. Jednak, aby uznać, że dokument potwierdza
spełnianie warunku w dacie innej aniżeli data widniejąca na dokumencie, to z treści tego
dokumentu musi jednoznacznie wynikać ten fakt.
W analizowanym przypadku przedłożone zobowiązanie, wbrew twierdzeniu
odwołującego, nie zawiera żadnej informacji o zawarciu porozumienia pomiędzy
odwołującym a spółką Promos, mocą którego spółka udostępnia swoje zasoby
odwołującemu, w innym terminie niż data pisma (np. wiele tygodni wcześniej w sposób
ustny, jak twierdził odwołujący). Podkreślić należy w tym miejscu, że w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego obowiązuje jako jedna z naczelnych zasad - zasada
pisemności postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Ponadto zgodnie z
art. 26 ust. 2b Pzp w przypadku korzystania przez wykonawcę z zasobów innego podmiotu
wymagana jest pisemna forma zobowiązania tego podmiotu do udostępnienia swoich
zasobów.
Jak już wskazano powyżej, to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie jest zobowiązany do „wyjaśniania”
dokumentów, które wyraźnie nie potwierdzają spełniania warunków.
Izba uznała wobec powyższego za niezasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania. Odwołujący nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w szczególności poprzez wskazanie w załączniku nr 4
doświadczenia zawodowego firmy Birbud w pkt 2 dot. Szpitala im. Babińskiego, że „prace
były wykonywane w obiekcie czynnym, co według twierdzenia odwołującego wiązało się
z bieżącym utrzymaniem czystości w czasie prowadzonych prac remontowych.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niewykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie
doświadczenia zawodowego odpowiadającego siwz ani
odpowiednich uprawnień, niezbędnych do wykonania przedmiotowego zamówienia przez
wykonawcę:
Firma Handlowo-Usługowa Rapidex M…… Z……., M……… K…….. s.c.
,
albowiem wykonawca ten nie przedłożył żadnego dokumentu, ani innego dowodu, z którego
wynikałoby, iż ma on doświadczenie nie tylko w utrzymaniu czystości, ale także w zakresie
utrzymania obiektów zgodnie z wymogami prawa budowlanego i sztuką budowlaną,
Izba uznała, że zarzut ten jest niezasadny.
Zamawiający w zakresie wiedzy i doświadczenia określił w części III pkt 1 lit. b siwz
w sposób jednoznaczny warunek udziału w postępowaniu. Wiedza i doświadczenie
wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie może być weryfikowane
wyłącznie w zakresie w nim opisanym. Z treści specyfikacji wynika, że zamawiający nie
wymagał w przedmiotowym postępowaniu posiadania przez wykonawców doświadczenia
w zakresie robót budowlanych lub w zakresie „utrzymania obiektów zgodnie z wymogami
prawa budowlanego i sztuką budowlaną”, co podnosił odwołujący. Zamawiający nie postawił
w siwz wymogu odnośnie uprawnień budowlanych czy też uprawnień w przedmiocie
instalacji elektrycznych. Podkreślić należy, że przy ocenie spełniania warunków
podmiotowych zamawiający jest związany opisem sposobu oceny warunków udziału w
postępowaniu zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu lub siwz (art. 22 ust. 1 Pzp). Ponadto
treść warunku w pierwszej kolejności należy odczytywać zgodnie z jego literalnym
brzmieniem. W szczególności nie wymaga interpretacji opis warunku, który jest
jednoznaczny, jasny i zrozumiały.
W analizowanym przypadku treść warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia nie
budzi żadnych wątpliwości, w szczególności nie budzi żadnych wątpliwości fakt, że
zamawiający nie wymagał w tym zakresie wykazania doświadczenia w robotach
budowlanych lub posiadania uprawnień budowlanych. Jak już Izba wskazała powyżej w
niniejszym uzasadnieniu, z treści warunku dotyczącego wymaganego doświadczenia
opisanego w części III pkt 1 lit. b siwz wynika, że zamawiający zdefiniował jakie zamówienia
uznaje za podobne do przedmiotu tego zamówienia, zatem nieuprawnione jest rozszerzanie
zakresu określonych w siwz wymagań, jak domagał się tego odwołujący. Nie może mieć
także znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy sposób wykazywania spełniania warunku w
postępowaniu sprzed trzech lat, w którym warunek nie w zakresie doświadczenia nie był
opisany w sposób tożsamy jak w obecnie prowadzonym postępowaniu.
Wobec powyższego Izba uznała, że przystępujący wykazał, że spełnia w całości
warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia, określony w siwz, co potwierdza świadczenie
usługi „Bieżącego utrzymywania toalet miejskich na terenie Miasta Krakowa” od 2010 r.,
i złożone w ofercie w tym zakresie referencje.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Firmy Handlowo-Usługowej,
Rapidex, M…….. Z…….., M……… K……… s.c., pomimo braku wystarczającego
doświadczenia zawodowego po stronie tego wykonawcy oraz art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp,
poprzez wybranie oferty wykonawcy, który nie wykazał posiadania odpowiednich uprawnień,
wiedzy i doświadczenia, niezbędnych do wykonania przedmiotowego zamówienia.
W konsekwencji Izba nie stwierdziła także naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………...............……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
