rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-04
rok: 2012
data dokumentu: 2013-01-04
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2836/12
KIO 2836/12
KIO 2842/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 20 grudnia 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. W…….. S……….., Zakład Usług Leśnych i Transportowych
Wiesław Szczudło, 64-730 Wieleń, Dierżążno Wielkie 118, 2. M.…….. S……..,
M……….. S………. Usługi, Handel JUNIOR, 64-730 Wieleń, Dierżążno Wielkie
118, 3. A………. P………., Usługi Leśne A…….. P………., 78-630 Człopa, ul.
Osiedlowa 6/7 (sygn. akt KIO 2836/12),
B. dniu 21 grudnia 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. P……… B………., Zakład Usługowo-Handlowy Zakład Usług
Leśnych „PUSZCZA” s.c. P……… B………., 64-730 Wieleń, Rosko, ul.
Cmentarna 13, 2. L…….. N……….., Zakład Usług Leśnych „PUSZCZA” s.c.
L……… N………., 64-730 Wieleń, Mężyk 25 (sygn. akt KIO 2842/12),
w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Potrzebowice, 64-730 Wieleń, Potrzebowice 1,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 20 grudnia 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. W…….. S……….., Zakład Usług Leśnych i Transportowych
Wiesław Szczudło, 64-730 Wieleń, Dierżążno Wielkie 118, 2. M.…….. S……..,
M……….. S………. Usługi, Handel JUNIOR, 64-730 Wieleń, Dierżążno Wielkie
118, 3. A………. P………., Usługi Leśne A…….. P………., 78-630 Człopa, ul.
Osiedlowa 6/7 (sygn. akt KIO 2836/12),
B. dniu 21 grudnia 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. P……… B………., Zakład Usługowo-Handlowy Zakład Usług
Leśnych „PUSZCZA” s.c. P……… B………., 64-730 Wieleń, Rosko, ul.
Cmentarna 13, 2. L…….. N……….., Zakład Usług Leśnych „PUSZCZA” s.c.
L……… N………., 64-730 Wieleń, Mężyk 25 (sygn. akt KIO 2842/12),
w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Potrzebowice, 64-730 Wieleń, Potrzebowice 1,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu:
- unieważnienie wyboru najkorzystniejszych ofert w częściach 2 i 4 przedmiotu
zamówienia;
- unieważnienie czynności poprawienia stawki podatku od towarów i usług, jako
oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek, w ofertach w częściach 2 i 4 przedmiotu zamówienia;
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tych częściach.
2. Kosztami postępowania obciąża Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Potrzebowice, 64-730 Wieleń, Potrzebowice 1 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: A. wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. W…….. S……….., Zakład Usług Leśnych i
Transportowych W…….. S………, 64-730 Wieleń, Dierżążno Wielkie 118, 2. M…….. S…….,
M….…. S………. Usługi, Handel JUNIOR, 64-730 Wieleń, Dierżążno Wielkie 118, 3.
A………. P……….., Usługi Leśne A……. P………., 78-630 Człopa, ul. Osiedlowa 6/7 (sygn.
akt KIO 2836/12), B. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. P……… B……….., Zakład Usługowo-Handlowy Zakład Usług Leśnych
„PUSZCZA” s.c. P……… B……., 64-730Wieleń,Rosko,ul.Cmentarna13, 2. L……. N………,
Zakład Usług Leśnych „PUSZCZA” s.c. L………. N……….., 64-730 Wieleń, Mężyk 25 (sygn.
akt KIO 2842/12), tytułem wpisów od odwołań;
2.2. zasądza od Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Potrzebowice, 64-730 Wieleń, Potrzebowice 1 na rzecz: A. wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. W……… S…….., Zakład Usług Leśnych i
Transportowych W………. S…….., 64-730 Wieleń, Dierżążno Wielkie 118, 2. M……
S………., M……… S……….. Usługi, Handel JUNIOR, 64-730 Wieleń, Dierżążno Wielkie
118, 3. A…….. P………, Usługi Leśne A………. P……….., 78-630 Człopa, ul. Osiedlowa 6/7
(sygn. akt KIO 2836/12), B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. P……… B……., Zakład Usługowo-Handlowy Zakład Usług Leśnych
„PUSZCZA” s.c. P………. B………, 64-730 Wieleń, Rosko, ul. Cmentarna 13, 2. L.…….
N……, Zakład Usług Leśnych „PUSZCZA” s.c. L…….. N………., 64-730 Wieleń, Mężyk 25
(sygn. akt KIO 2842/12), kwoty po 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) na rzecz każdego z nich, stanowiące koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisów od odwołań;
2.3. zasądza od Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Potrzebowice, 64-730 Wieleń, Potrzebowice 1 na rzecz: A. wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. W……… S………., Zakład Usług Leśnych i
Transportowych W……… S…….., 64-730 Wieleń, Dierżążno Wielkie 118, 2. M……..
S……….., M……….. S……….. Usługi, Handel JUNIOR, 64-730 Wieleń, Dierżążno Wielkie
118, 3. A…….. P………, Usługi Leśne A…………. P………., 78-630 Człopa, ul. Osiedlowa
6/7 (sygn. akt KIO 2836/12), kwotę 4230 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście trzydzieści
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu:
wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) i dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby (630 zł.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …..………………….
Sygn. akt KIO 2836/12
Sygn. akt KIO 2842/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Potrzebowice - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Wykonywanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Potrzebowice w 2013 r.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 30.10.2012 r., nr 2012/S 209 - 344168.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy. Przedmiot zamówienia został podzielony na 6 części. Odwołania
wniesiono w częściach 2 i 4 przedmiotu zamówienia.
Odwołujący przedstawili w odwołaniach następujące zarzuty wraz z wnioskami, co do ich
rozstrzygnięcia.
A. sygn. akt KIO 2836/12, część 2 przedmiotu zamówienia.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. W……… S………., Zakład
Usług Leśnych i Transportowych W………. S…….., 2. M……….. S………, M……..
S………… Usługi, Handel JUNIOR, 3. A………. P………., Usługi Leśne A……… P……….,
zwani w skrócie „odwołującym A”, zarzucili zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej „Pzp”: 1) art. 87 ust. 2 pkt 3 i
art. 82 ust. 1 Pzp przez bezprawne poprawienie błędu w obliczeniu ceny w ofercie
wybranego wykonawcy, polegającego na zastosowaniu błędnej stawki podatku VAT
8% zamiast 23%; 2) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 3 ust.1 pkt
1 ustawy o cenach i art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług oraz art. 24
ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy - przez wybór oferty, która w świetle obowiązujących
przepisów ustawy oraz postanowień SIWZ powinna zostać odrzucona, a wykonawca
wykluczony; 3) art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach i art.
41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług - przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy pomimo, iż zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu
błędnej stawki podatku VAT 8% zamiast 23%.
Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania z uwagi na
punktację oferty, która po wykluczeniu zaskarżonego wykonawcy powinna zostać
uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej; 2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności
badania i oceny ofert; 3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
zwrotu kosztów postępowania wg norm przepisanych oraz kosztów zastępstwa wg
rachunków przedstawionych na rozprawie i kosztów dojazdów, w tym 3.600,00
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał.
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy w części 2
zamówienia na rzecz Konsorcjum LAS, dokonując poprawienia stawki podatku VAT
w cenie najkorzystniejszej oferty z 8% na 23% (pismo z dnia 07.12.2012 r.).
Zamawiający nie wskazał w SIWZ, aby stawka VAT miała wynosić 8%, wobec czego
wykonawcy zobowiązani byli ustalić i zastosować stawkę prawidłową - podstawową
w wysokości 23% dla usługi polegającej na: „Zagospodarowanie lasu (ochrona
p.poż.-patrole piesze) Nr PKWiU 02.40.10.3” - wg kosztorysu ślepego stanowiącego
załącznik do SIWZ w 3-ciej pozycji od góry. Stawka podatku VAT wynosi w tym
przypadku 23% a nie 8%, jak podał w swojej ofercie i kosztorysie wykonawca.
Odwołujący wskazał, że wybrany wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania,
a jego oferta podlega odrzuceniu, czego zamawiający bezprawnie zaniechał.
Oferta wybranego wykonawcy została sporządzona w oparciu o 8% stawkę podatku
VAT, co stanowi błąd w obliczeniu ceny, który nie podlega poprawie na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i skutkuje koniecznością odrzucenia oferty w oparciu o art.
89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 3 ust.1 pkt 1 ustawy o cenach i art. 41 ust. 1 ustawy
o podatku od towarów i usług. Wskazał, że zgodnie z wyżej wymienionymi
przepisami wykonawca zobowiązany jest przy obliczeniu ceny posługiwać się
obowiązującą stawką podatku VAT. Ponadto ewentualny błąd w tym zakresie nie
może zostać poprawiony przez zamawiającego, a to z uwagi na enumeratywne
wyliczenie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W wyliczeniu tym nie znajduje się przypadek
niezgodności stawki podatku VAT w cenie oferty z obowiązującymi przepisami, a
jedynie przypadek niezgodności treści oferty z SIWZ. Oczywistym przy tym jest, iż
zastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT nie stanowi niezgodności treści
oferty z SIWZ, bowiem to nie SIWZ określa właściwą stawkę podatku, lecz
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa podatkowego. W związku z powyższym
zamawiający nie był uprawniony do poprawienia stawki podatku VAT w cenie oferty
wybranego wykonawcy, a oferta powinna zostać odrzucona z wyżej wymienionej
przyczyny.
Powyższa kwestia jest analogicznie rozstrzygnięta w jednolitej linii orzeczniczej -
Krajowej Izby Odwoławczej (wyroki KIO: sygn. KIO/UZP 178/09, KIO/UZP 282/09,
KIO/UZP 203/09, KIO/UZP 107/09) oraz Zespołów Arbitrów: UZP/ZO/0-646/07,
UZP/ZO/O-315/07), z której wynika, że wykonawca jest zobowiązany przy obliczaniu
ceny zastosować właściwą stawkę podatku VAT, a ewentualny błąd w tym zakresie
skutkuje koniecznością odrzucenia oferty bez możliwości poprawienia wyżej
wymienionego błędu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Ponadto w analogicznej sprawie jednego z konsorcjantów odwołującego się Krajowa
Izba Odwoławcza zajęła identyczne stanowisko - sygn. KIO/UZP 329/10, gdzie
stroną przeciwną i zamawiającym była jednostka Lasów Państwowych w postaci
nadleśnictwa, a zamówienie dotyczyło usług leśnych.
Analogiczne do w/w stanowisko zajmuje również Sąd Najwyższy, który uchwałą z
dnia 20.10.2011 r., sygn. III CZP 52/11, rozstrzygnął, że zastosowanie niewłaściwej
stawki podatku VAT, w szczególności stawki niższej niż obowiązująca dla danego
rodzaju usług stawka podstawowa, stanowi naruszenie przepisów Pzp, które nie
podlega dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i nie może zostać poprawione przez
zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że próba poprawienia przez zamawiającego na życzenie
wykonawcy błędnie wskazanej stawki podatku VAT jest rażąco niedopuszczalną
ingerencją w treść oferty i stanowi niezależnie od wyżej wymienionych przepisów
także naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp.
W związku z powyższym, w oparciu o przedstawioną linię interpretacyjną
potwierdzoną wskazanymi wyrokami w zakresie art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp, odwołujący podkreślił, że błędne zastosowanie stawki podatku VAT
stanowi błąd w obliczeniu ceny, który nie podlega poprawie i skutkuje koniecznością
odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp). Pojęcie błędu bowiem, w tym wypadku
wiąże się z instytucją oświadczenia woli w rozumieniu prawa cywilnego i stanowi,
jeżeli błąd jest istotny (art. 84 § 2 Kodeksu cywilnego), jedną z wad oświadczenia
woli. W przypadku, gdy czynność prawna jest sprzeczna z ustawą, co w zakresie
zastosowania zaniżonej stawki podatku VAT nie ulega wątpliwości (zostało to
potwierdzone tak przez zamawiającego, który poprawił, aczkolwiek bezprawnie, w/w
błąd) wówczas zachodzi skutek nieważności bezwzględnej takiej czynności (art. 58
§ 1 Kodeksu cywilnego).
Niezależnie od zaprezentowanego stanu prawnego, sam zamawiający w SIWZ na
stronie 21 w punkcie 13.6 wskazał, że: 13.6.Podatek od towarów i usług (VAT)
należy uwzględnić w cenie ofertowej w wysokości obowiązującej na dzień składania
ofert.
Z kolei na stronie 22 SIWZ zamawiający wskazał, że: Zamawiający poprawi w
tekście oferty oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe, z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodujące istotnych zmian
w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta
została poprawiona - zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Uwaga: Zamawiający
poprawi wszystkie omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny, z wyjątkiem dokonania
zmian stawek jednostkowych zaoferowanych przez Wykonawcę w ofercie, jak
również zastosowanej stawki podatku VAT.
Błąd w zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT 8% zamiast 23% w ofercie
wybranego wykonawcy jest widoczny w kosztorysie ofertowym w 3 pozycji od góry:
Zagospodarowanie lasu (ochrona p.poż.-patrole piesze) Nr PKWiU 02.40.10.3,
stawka podatku VAT 8% zamiast 23%.
W świetle powyższego, odwołujący uznał, że wnioski jak w petitum odwołania są
uzasadnione.
B. sygn. akt KIO 2836/12, część 4 przedmiotu zamówienia.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. P………. B………., Zakład
Usługowo-Handlowy Zakład Usług Leśnych „PUSZCZA” s.c. P………. B………, 2. L………
N……., Zakład Usług Leśnych „PUSZCZA” s.c. L…….. N…………, zwani w skrócie
„odwołującym B”, zarzucili zamawiającemu, że wybierając ofertę złożoną przez
Konsorcjum: Zakład Usług Leśnych LEŚNIK s.c. M………. B………., J…….. G……;
Zakład Usług Leśnych MIREX M……… B……….., Produkcja Handel Usługi C…….
B…………, zwane „Konsorcjum LAS”, naruszył przepisy: 1) art. 89 ust 1 pkt 6 w zw. z
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp w związku z art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od
towarów i usług i treścią załącznika nr 3 do tej ustawy, przez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty, wskutek błędnego przyjęcia, że oferta złożona przez Konsorcjum
LAS, nie zawiera błędu istotnego w obliczaniu ceny, polegającego na
nieprawidłowym określeniu stawki podatku VAT w typie planu „zagospodarowanie
lasu (ochrona p.poż - patrole piesze)”, co winno stanowić podstawę do odrzucenia
oferty, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny; 2) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art.
87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, przez dokonanie poprawy oferty
złożonej przez Konsorcjum LAS, potwierdzającej zaistnienie oczywistej omyłki, w
sytuacji nieuprawniającej do podjęcia takich wniosków.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i wszystkich zawartych w nim
zarzutów oraz o: 1) nakazanie zamawiającemu dokonania odrzucenia oferty
Konsorcjum LAS; 2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i
oceny ofert; 3) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej; 4) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania
poniesionymi przez odwołującego, w szczególności kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 4.920 PLN brutto oraz zwrot kosztów postępowania,
według norm przepisanych.
Względnie, w
razie zawarcia umowy pomiędzy zamawiającym a Konsorcjum LAS
przed rozpoznaniem odwołania, wniósł o zastosowanie przewidzianych w art.
192 ust. 3 pkt 2 Pzp środków oraz o obciążenie zamawiającego kosztami
postępowania poniesionymi przez odwołującego, w
szczególności kosztami
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 4.920 PLN brutto oraz zwrot kosztów
postępowania, według norm przepisanych.
Odwołujący wskazał przesłanki legitymacji czynnej do złożenia odwołania,
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, jako spełnione, ponieważ odwołujący ma
interes w uzyskaniu danego zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł. Zamawiający zaniechał
dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum LAS, do czego był
zobowiązany na podstawie Pzp. Rozstrzygnięcia wydanego w sprawie nie
sposób uznać za wydane zgodnie z obowiązującym prawem, w szczególności z
obowiązującymi przepisami Pzp oraz ustawą o podatku VAT. KIO w swoich
wyrokach wielokrotnie stwierdzała, że „błędne podanie stawki podatku VAT stanowi
błąd w obliczeniu ceny, który nie podlega poprawie i skutkuje koniecznością odrzucenia
oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp” (KIO/UZP 282/09 z dnia 24.03.2009 r.).
Tym samym jest ono sprzeczne z art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp
w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp w związku z art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od towarów
i usług i treścią załącznika nr 3 do tej ustawy.
Również Sąd Najwyższy w swoich rozstrzygnięciach wskazywał, że określenie w
ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów
i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny i powinno prowadzić do odrzucenia oferty,
na podstawie 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Zamawiający w SWIZ (punkt 13, strony 21 i
22), określił sposoby obliczania ceny. Punkt 13 - zgodnie z tym punktem, to
wykonawca winien wyszczególnić na formularzu zastosowaną stawkę podatku
VAT (punkt 13.5). Zamawiający wyszczególnił także - UWAGA do tego punktu,
że „Zamawiający poprawi wszelkie pomyłki rachunkowe z wyjątkiem (...)
zastosowanej stawki podatku VAT.” Stawka podatku VAT nie została przez
zamawiającego określona. Sąd Najwyższy, m.in. w uchwale z dnia 20
października 2011 roku, III CZP 53/11 wyraźnie stwierdził, że błąd w postaci
błędnego
określania
stawki
VAT
przez
składającego
ofertę
skutkuje
koniecznością odrzucenia jego oferty. Nie ma przy tym znaczenia, czy przyjęcie
nieprawidłowej stawki podatku VAT było działaniem zamierzonym przez
wykonawcę, czy też nie miało takiego charakteru - nie uchyla to bowiem skutku
w postaci błędu w obliczeniu ceny. Wystąpienie błędu określonego w art. 89 ust.
1 pkt 6 Pzp należy oceniać w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od
zawinienia, czy motywów działania wykonawcy. Na marginesie odwołujący
zauważył, że podana błędnie stawka podatku VAT - 8 % zamiast 23 % przez
Konsorcjum LAS, została przez niego błędnie określona w ofercie złożonej na
część II i IV zamówienia, nie może więc być mowy o przypadkowej omyłce.
Podkreślił, że przedmiotem zamówienia zawartym w szczegółowym załączniku
do SIWZ była między innymi usługa określona w typie planu „zagospodarowanie
lasu (ochrona p.poż - patrole piesze)”. Podał, że P………. B……… i L………
N………. nie dysponują indywidualną interpretacją podatkową wydaną na
potrzeby niniejszego zamówienia, jednak wykładnia przepisów podatkowych, w
połączeniu z przepisami ustawy Pzp daje jasny obraz, że usługa ta objęta jest
23 % stawka podatku VAT. Tym samym obie czynności winny być opodatkowane
jedną stawką podatku VAT. Nie może być ona opodatkowana, zgodnie z
oświadczeniem woli Konsorcjum LAS stawką podatku VAT - 8%. Załącznik do
ustawy o podatku od towarów i usług wyraźnie określa, ze usługi patrolowania
lasu wyłączone są z preferencyjnej stawki podatku VAT - 8% i winny być
opodatkowane stawką podatku VAT 23 %.
Wykonawca Konsorcjum LAS złożył w tym zakresie jednoznaczne oświadczenie
woli, określając stawkę podatku VAT na 8%. Co więcej, sam Zamawiający
W
protokole postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (punkt 10)
stwierdził, że stawka 23 % jest stawką prawidłową, jak też, że dla oferty złożonej
przez Konsorcjum LAS dokonał on korekty stawki podatku VAT, w sposób
nieuprawniony traktując błędne podanie stawki tego podatku, jako oczywistą
omyłkę, co zgodnie z ustawą Pzp, potwierdzoną orzeczeniami KIO i Sądu
Najwyższego, nie może mieć miejsca w sytuacji, która wystąpiła w
przedmiotowym zamówieniu. Twierdzenie zamawiającego, jakoby wykonał to
zgodnie z uchwalą Sądu Najwyższego rozmijają się z prawdą.
Uzasadniając błędne określenie stawek podatku VAT przez Konsorcjum LAS i
prawidłowe ich określenie przez odwołującego, odwołujący podkreślił, że
działając zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług, wskazał, że podmiotem właściwym i zobowiązanym do ustalenia właściwej
stawki podatku VAT w ofercie jest wykonawca, będący podatnikiem tego podatku.
W związku z powyższym, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 w
zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od
towarów i usług i treścią załącznika nr 3 do tej ustawy, oferta Konsorcjum LAS
winna zostać w toku postępowania odrzucona przez zamawiającego, albowiem
błędnie przyjęto, że brak jest w tej ofercie błędu co do ustalenia ceny, polegającego
na
nieprawidłowym
określeniu
stawki
podatku
VAT
w
typie
planu
„zagospodarowanie lasu (ochrona p.poż - patrole piesze)”, co winno stanowić
podstawę do odrzucenia oferty, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny.
Zaniechanie czynności odrzucenia tejże oferty stanowi samodzielną przesłankę do
wniesienia odwołania.
Jednocześnie odwołujący uznał, że zamawiający zaniechał dokonania
czynności odrzucenia oferty Konsorcjum LAS, naruszając art. 89 ust. 1 pkt 1
w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Wskazał, że zamawiający, jako podmiot prowadzący postępowanie ma obowiązek
zweryfikowania, czy w ofertach podano właściwą stawkę podatku VAT. Nie ma on
natomiast z całą pewnością uprawnień do poprawiania zaproponowanej stawki
podatku. Zgodnie z art. 6 ustawy Ordynacja podatkowa podatkiem jest
publicznoprawne, nieodpłatne, przymusowe oraz bezzwrotne świadczenie
pieniężne na rzecz Skarbu Państwa, województwa, powiatu lub gminy,
wynikające z ustawy podatkowej, (argumentacja zawarta w wyroku KIO z
29.07.2009 KIO/UZP 917/09). Zatem, wszelkie kwestie dotyczące sfery
podatkowej muszą wynikać z tychże ustaw, a nie z treści ustawy Pzp, treści
SIWZ, czy też pośrednio z innych dokumentów. W celu określenia stawki
podatku wykonawca winien wziąć pod uwagę opis przedmiotu zamówienia i
obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa podatkowego oraz wydanych w
oparciu o przepis o statystyce publicznej klasyfikacje. Zgodnie z art. 8 ust 3
ustawy o VAT usługi wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie
przepisów o statystyce publicznej są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji.
Określenie zakresu obowiązku podatkowego czy też konkretnie zobowiązania
podatkowego obciążającego danego podatnika (a więc i prawidłowości
stosowanej stawki) wynikać może z prawidłowego stosowania ustawy
podatkowej. Nie może
W
tym zakresie mieć przesadzającego znaczenia ustawa
Pzp (argumentacja w wyroku KIO z 12.08.2009 KIO/UZP 987/09 jak i wyroku KIO
z 29.07.2009 KIO/UZP 917/09, które w zakresie kwalifikowania danego rodzaju
usług do odpowiednich stawek podatku VAT zgodnie z zacytowaną definicją
podatku zawartą w Ordynacji podatkowej przesądzające znaczenie nadają
wyłącznie przepisom ustaw podatkowych, a w szczególności ustawie o VAT).
Tym samym poprawienie stawki podatku VAT przez zamawiającego jest
czynnością sprzeczną z ww. przepisami i stanowi istotną ingerencję w treść
złożonej oferty, dlatego też, na podstawie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp korekta
wartości podatku VAT jest niedopuszczalna, albowiem tylko i wyłącznie wykonawca
jest uprawniony i obowiązany do wskazania właściwej stawki podatku, a zamawiający
nie może jej samodzielnie określać. Nie można więc zakwalifikować poprawy tego
błędu jako oczywistej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Oferta Konsorcjum LAS winna być więc odrzucona, z uwagi na błędnie określoną
stawkę podatku VAT od oferowanych usług. Zamawiający zadziałał wbrew
wyraźnym intencjom Konsorcjum LAS, wyrażonym w ofercie, gdzie wskazał on
stawkę podatku VAT w wysokości 8%. Nie domagał się w żaden sposób zmiany
stawki. Tymczasem zamawiający, z zupełnie niezrozumiałych względów, wpisał
stawkę VAT w wysokości 23%, nie określając wcześniej w SWIZ wymaganej
stawki podatku. Zmiana ta ma niewątpliwie charakter merytoryczny i istotny dla
treści składanej oferty, została również dokonana przez zamawiającego w
sposób samowolny i nieuwzględniający wyraźnych oświadczeń woli Konsorcjum
LAS. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp zamawiający może poprawić oczywiste
omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe oraz inne omyłki niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty. Zmiana stawki podatku VAT, wbrew wyraźnym
intencjom Konsorcjum LAS jest z pewnością zmianą istotną.
Odwołujący dodał również, że „oczywistość” omyłki winna być możliwa do ustalenia na
podstawie oferty, ewentualnie (w ograniczonym zakresie) może pochodzić z wyjaśnień,
które zamawiający może uzyskać od wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp (KIO/UZP
1127/10 z dnia 30.06.2010 r.) W przedmiotowej sprawie sytuacja jest natomiast
zupełnie odwrotna - Konsorcjum LAS złożyło ofertę i nie domagało się zmiany
stawki podatku VAT. Tymczasem zamawiający z niezrozumiałych powodów zmienił
stawkę na 23%. Stanowi to potwierdzenie „nieoczywistości” pomyłki. W cytowanym
wyżej wyroku KIO stwierdzono również, że „Poprawienie oferty nie może de facto
stanowić
wytworzenia
zupełnie
odmiennego,
nowego
oświadczenia
woli
wykonawcy”. Tymczasem w
przypadku złożonej przez Konsorcjum LAS oferty, jego
oczywistym i wprost wyrażonym oświadczeniem woli było opodatkowanie stawką
podatku VAT w wysokości 8%, potwierdzonym również
W
złożeniu oferty na część II
zamówienia. Czynność zmiany tej stawki przez Zamawiającego stoi w sprzeczności
z oczywistą wolą składającego ofertę Konsorcjum LAS.
Tym samym zarzut, dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 2
pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, należy uznać za w pełni zasadny i
zasługujący w całości na uwzględnienie i oferta Konsorcjum LAS winna zostać na
tejże podstawie odrzucona. Zaniechanie czynności odrzucenia tejże oferty stanowi
samodzielną przesłankę do wniesienia odwołania w niniejszej sprawie.
Mając na uwadze całość argumentacji, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
wszystkich zawartych w nim wniosków, które są logiczną konsekwencją uwzględnienia
zarzutów podniesionych w odwołaniu i stanowią podstawę uwzględnienia odwołania.
W związku z powyższym, wniósł jak w petitum.
W odpowiedzi na odwołania, zamawiający wniósł o ich oddalenie i wskazał, że
w jego ocenie nie można zgodzić się z postawionymi zarzutami.
Podniósł, że prawdą jest, iż zamawiający nie wskazał wprost w SIWZ stawki podatkowej
VAT w wysokości, którą należało zastosować. Jednakże do każdej usługi wymienionej w
kosztorysie przypisał odpowiednią pozycję Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług. Polska
Klasyfikacja Wyrobów i Usług została uregulowana jest w rozporządzeniu Rady Ministrów z
dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU).
Została ona wprowadzona do stosowania w statystyce, ewidencji i dokumentacji oraz
rachunkowości (§ 1 rozporządzenia), wykorzystywana jest także m.in. przy opodatkowaniu
podatkiem od towarów i usług. Do każdej pozycji Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług
zastosowanie ma odpowiednia stawka podatku VAT, wymieniona w rozporządzeniu.
Zamawiający wymieniając poszczególne usługi w kosztorysie wskazał odpowiednie pozycje
Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług. I tak, przy usłudze „zagospodarowanie lasu (ochrona
p.poż.-patrole pieszej" nr PKWiU to 02.40.10.3. Do tej pozycji PKWiU przypisana jest
stawka podatku VAT w wysokości 23%. Zamawiający nie wskazał więc wprost prawidłowej
stawki podatku VAT, lecz wskazał odpowiednią pozycję PKWiU, z którą łączy się konkretna
stawka podatku VAT, wynikająca z rozporządzenia. W tym miejscu na uwadze należy mieć
cytowaną przez odwołujących uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r.
(sygn. lII CZP 53/11), w której SN wskazał, iż jedynie w sytuacji w której w SIWZ
Zamawiający nie zawarł żadnych wskazań dotyczących stawki podatkowej VAT, oferta
zawierająca stawkę podatkową niezgodną z obowiązującymi przepisami podatkowymi
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Zamawiający podniósł, że odwołujący wskazał również w sposób zupełnie błędny na
„jednolitą linię orzeczniczą Krajowej izby Odwoławczej (...) z której wynika, iż wykonawca jest
zobowiązany przy obliczaniu ceny zastosować właściwą stawkę podatku VAT, a ewentualny
błąd w tym zakresie skutkuje koniecznością odrzucenia oferty bez możliwości poprawienia
wyżej wymienionego błędu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy”. Tego typu twierdzenia wskazują
bądź na nieznajomość orzecznictwa KIO przez odwołującego, bądź na jego selektywne podejście
w przytaczaniu odpowiednich orzeczeń. W latach 2009/2010 w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej wyraźnie zarysowała się rozbieżność w stanowisku dotyczącym zakwalifikowania
błędów popełnionych przez wykonawców przy ustalaniu prawidłowej stawki podatku VAT w
ofercie, jako błędu w obliczeniu ceny prowadzącego do odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 6 Pzp. W części orzeczeń KIO zajęła stanowisko zgodnie, z którym przyjęcie
błędnej (niezgodnej z przepisami podatkowymi) stawki podatku VAT stanowi podstawę do
odrzucenia oferty ze stwierdzeniem błędu w obliczeniu ceny. W konsekwencji KIO rozstrzygając
merytorycznie zarzuty odwołania, orzekała o prawidłowej dla przedmiotowego zamówienia
stawce podatku VAT(np.: KIO 17/10, KIO 49/10, KIO 74/10, KIO 225/10, KIO 329/10, KIO
237/10, KIO 482/10, KIO 612/10, KIO 1422/10, KIO 1538/10, KIO 1997/10, KIO 2138/10, KIO
2615/10, KIO 2658/10, itd.). Zamawiający podkreślił, że orzecznictwo przytaczane przez
odwołującego, rzekomo analogiczne do przedmiotowej sprawy, nie dotyczy podobnego stanu
faktycznego - nie odnosi się bowiem do zastosowania Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług. Z
drugiej strony zapadały orzeczenia, w których KIO uznawała za nieuprawnione przyjęcie, iż w
przypadku błędów dotyczących ustalenia wysokości stawki podatku VAT można mówić o błędzie
w obliczeniu ceny, którego skutkiem miałoby być odrzucenie oferty w oparciu o dyspozycję
normy wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, stąd też KIO nie badała prawidłowości
przyjmowanych przez wykonawców stawek podatku VAT (np.: KIO 144/10, KIO 260/10, KIO
629/10, KIO 1280/10, KIO 1287/10, KIO 1405/10, KIO 1430/10, KIO 1476/10, KIO 1620/10, KIO
1667/10, KIO 1779/10, KIO 1844/10, KIO 2257/10, KIO 2403/10, itd.).
Wskazał, że w świetle powyższych rozważań niezwykle istotna jest wspomniana już uchwała
Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. (sygn. III CZP 53/11). Uważna analiza
stanu faktycznego i prawnego w przedmiotowej sprawie ukaże działanie zamawiającego za
zgodne ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, zawartego w ww. uchwale. Sąd Najwyższy
kategorycznie stwierdził, że „jeżeli jednak zamawiający opisując w s.i.w.z. sposób obliczenia
ceny nie zawarł żadnych wskazań dotyczących stawki podatku VAT, wówczas oferta
zawierająca stawkę podatku VAT niezgodną z obowiązującymi przepisami podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy”. Jeśli jednak zamawiający zawarł takie
wskazania, „wówczas kontrola oferty w tym zakresie może sprowadzić się do poprawienia
oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy)”. Zamawiający zawarł w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia wskazania dotyczące stawki podatku VAT, poprzez wskazanie odpowiednich
pozycji Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, która wykorzystywana jest m.in. do celów
podatkowych. Sprawdzając zgodność proponowanych przez wykonawców stawek podatku
VAT z PKWiU zamawiający miał możliwość poprawienia oferty.
Jeśli zamawiający miał taką możliwość, to nie mógł naruszyć przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
oraz art. 82 ust. 1 Pzp. Na marginesie zamawiający podkreślił, że trudno jest uzasadnić
naruszenie przepisu art. 82 ust. 1 Pzp przez zamawiającego, skoro skierowany on jest do
wykonawcy. W przedmiotowym postępowaniu nie ulega najmniejszej wątpliwości, że
wykonawca złożył jedną ofertę.
W konsekwencji, skoro zamawiający zgodnie z Prawem zamówień publicznych poprawił
przedmiotową ofertę, to nie naruszył przepisu art. 91 ust. 1 Pzp, ponieważ wybrał, zgodnie z
przepisami, ofertę najkorzystniejszą, która nie zawierała błędu w obliczeniu ceny. Stąd też
nie można stwierdzić, że zamawiający naruszył przepisy art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp.
W świetle powyższych rozważań zamawiający wniósł o oddalenie obu odwołań.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołania zostały rozpoznane na rozprawie. Odwołujący spełniają przesłanki określone w
art. 179 ust. 1 Pzp (legitymacja czynna do wniesienia odwołania), złożyli oferty w
postępowaniu odpowiednio - na część 2 przedmiotu zamówienia - odwołujący A i na część 4
przedmiotu zamówienia- odwołujący B. W każdej z tych części złożono tylko po dwie oferty,
zatem odwołujący zainteresowani są wykazaniem błędu o obliczeniu ceny ofert wybranych w
tych częściach, skutkującego odrzuceniem ofert.
Stan faktyczny nie jest sporny między stronami, nie budzi żadnych wątpliwości. Zamawiający
opisał w części 13 SIWZ sposób obliczenia ceny oferty w zakresie podatku od towarów i
usług - VAT, następująco: „13. SPOSOBY OBLICZENIA CENY. 13.5.Cenę należy podać w
złotych polskich - brutto, z wyodrębnieniem wartości podatku VAT w odniesieniu do całego
przedmiotu zamówienia. Z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku (zgodnie z
matematycznymi zasadami zaokrągleń). Wraz z wyszczególnieniem zastosowanej stawki
podatku VAT (na formularzu kosztorys cenowy oferty- załącznik Nr 1A). 13.6. Podatek od
towarów i usług (VAT) należy uwzględnić w cenie ofertowej w wysokości obowiązującej na
dzień składania ofert. 13.11. Zamawiający poprawi w tekście oferty oczywiste omyłki
pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek, inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona - zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy PZP.
Uwaga: Zamawiający poprawi wszystkie omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny, z wyjątkiem
dokonania zmian stawek jednostkowych zaoferowanych przez Wykonawcę w ofercie, jak
również zastosowanej stawki podatku VAT.”
W wybranych ofertach w części 2 i 4 przedmiotu zamówienia wykonawca wskazał w
formularzach kosztorys cenowy oferty - załącznik Nr 1A.2 (odpowiednio 1A.4)
„zagospodarowanie lasu (ochrona p.poż.-patrole piesze” stawkę podatku 8%. Nie jest
sporne, ani kwestionowane, że wskazana usługa opodatkowana jest stawką 23%.
Zamawiający poprawił stawkę podatku VAT w wybranych ofertach w częściach 2 i 4
przedmiotu zamówienia z 8% błędnej stawki na właściwą 23% stawkę. Czynność
zamawiającego stanowi podstawę zarzutu rozpoznanych odwołań.
Zamawiający poprawiając zmienił stawkę podatku VAT na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2
Pzp, który stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. W odwołaniach
natomiast odwołujący wskazali przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, również w odpowiedzi na
odwołanie zamawiający wskazał ten sam przepis, jako przepis stanowiący podstawę
zakwestionowana czynności zamawiającego oraz jego naruszenie przez dokonanie
czynności poprawienia stawki podatku VAT.
Zarówno odwołujący, jak i zamawiający powołali się na uchwały Sądu Najwyższego z dnia
20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 i sygn. akt III CZP 53/11 oraz orzecznictwo
KIO wydane przed datą podjęcia uchwał przez Sąd Najwyższy.
Odwołujący podtrzymali na rozprawie swoje stanowiska podnosząc, że w okolicznościach
rozpoznanej sprawy, wobec opisu sposobu obliczenia ceny oferty w SIWZ w sposób
przedstawiony wyżej, nie było możliwe poprawienie stawki podatku VAT na jakiejkolwiek
podstawie prawnej.
Zamawiający zaś utrzymywał, że w formularzu załącznika do SIWZ - kosztorys cenowy
oferty - załączniki, wskazał odpowiednie pozycje Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług. I
tak, przy usłudze „zagospodarowanie lasu (ochrona p.poż.-patrole piesze” Nr PKWiU
02.40.10.3. Do tej pozycji PKWiU przypisana jest stawka podatku VAT w wysokości 23%.
Zamawiający uznał, że nie wskazał więc wprost prawidłowej stawki podatku VAT, lecz
wskazał odpowiednią pozycję PKWiU, z którą łączy się konkretna stawka podatku VAT.
W ocenie Izby, odwołania należało uwzględnić jako zasadne, co do czynności
zamawiającego poprawienia stawki podatku VAT z 8% stawki preferencyjnej na stawkę
podstawową 23%, wobec opisu sposobu obliczenia ceny oferty zamieszczonego w SIWZ w
pkt 13.
Zamawiający jednoznacznie zobowiązał wykonawców do uwzględnienia w cenie ofertowej
podatku VAT w wysokości obowiązującej na dzień składania ofert. Zamawiający opisał, że
poprawi
w
tekście
oferty
oczywiste
omyłki
pisarskie,
oczywiste
omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek,
inne
omyłki
polegające
na
niezgodności
oferty
ze
specyfikacją,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona - zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp. Zastrzegł jednak, podkreślając opis: Uwaga, że poprawi wszystkie omyłki rachunkowe
w obliczeniu ceny, z wyjątkiem dokonania zmian stawek jednostkowych zaoferowanych
przez Wykonawcę w ofercie, jak również zastosowanej stawki podatku VAT.
Mając na uwadze powyższe i rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego, które zostały podjęte na
podstawie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i które
wytyczają - „kierunek interpretacji przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
odnoszących się do błędu w obliczeniu ceny w kontekście podania w ofercie wykonawcy
nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług. (…) rozstrzygnięcie podjęte przez Sąd
Najwyższy rozstrzygnęło nader istotną i jednocześnie sporną w orzecznictwie i stanowisku
doktryny kwestię merytorycznej oceny oferty wykonawcy zawierającej nieprawidłową
stawkę podatku VAT” - (wydawnictwo Urząd Zamówień Publicznych; Zamówienia publiczne
w orzecznictwie, Zeszyty orzecznicze; Wybrane orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej
oraz sądów okręgowych, Zeszyt nr 10; Wydanie specjalne. Uchwały Sądu Najwyższego,
str. 95, komentarz), Izba uznała, że zamawiający nie miał podstaw dokonania
zakwestionowanej czynności. Czynność poprawienia stawki podatku VAT może mieć
miejsce „Jedynie wówczas, jeśli zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku
VAT”, w takiej sytuacji może mieć zastosowanie przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp (uchwała III
CZP 52/11) oraz „Jeżeli jednak zamawiający opisując w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia sposób obliczenia ceny, nie zawarł żadnych wskazań dotyczących stawki
podatku VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę niezgodną z obowiązującymi przepisami
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pr.z.p.” (uchwała III CZP 53/11).
Zamawiający opisując w SIWZ sposób obliczenia ceny oferty wskazał na obowiązek
wykonawcy zastosowania stawki podatku VAT zgodnej z obowiązującymi przepisami,
zastrzegając jednocześnie niedokonywanie zmian zastosowanej stawki podatku VAT.
Podstawa zmiany stawki podatku VAT zastosowana przez zamawiającego - art. 87 ust. 2
pkt 2 Pzp, jako poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej, jest w świetle powyższego
niewłaściwa. Oczywista omyłka rachunkowa, to zgodnie z orzecznictwem, jej oczywistość
oraz przede wszystkim błędnie wyliczony wynik działania matematycznego.
Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, co do wskazania w załączniku do SIWZ
Kosztorys cenowy oferty numeru PKWiU 02.40.10.3 według, którego należało zastosować
stawkę podatku VAT, gdyż, jak wynika z opisu zamieszczonego w załączniku, numer ten
jest właściwy dla stawki 8% i 23% (zagospodarowanie lasu, ochrona lasu, ochrona p.poż. i
zagospodarowanie lasu, ochrona p.poż.-patrole piesze). Opis sposobu obliczenia ceny
oferty wraz z opisem dotyczącym podatku VAT został przedstawiony w sposób
jednoznaczny w pkt 13 SIWZ.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3
pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2, § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu:
- unieważnienie wyboru najkorzystniejszych ofert w częściach 2 i 4 przedmiotu
zamówienia;
- unieważnienie czynności poprawienia stawki podatku od towarów i usług, jako
oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek, w ofertach w częściach 2 i 4 przedmiotu zamówienia;
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tych częściach.
2. Kosztami postępowania obciąża Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Potrzebowice, 64-730 Wieleń, Potrzebowice 1 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: A. wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. W…….. S……….., Zakład Usług Leśnych i
Transportowych W…….. S………, 64-730 Wieleń, Dierżążno Wielkie 118, 2. M…….. S…….,
M….…. S………. Usługi, Handel JUNIOR, 64-730 Wieleń, Dierżążno Wielkie 118, 3.
A………. P……….., Usługi Leśne A……. P………., 78-630 Człopa, ul. Osiedlowa 6/7 (sygn.
akt KIO 2836/12), B. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. P……… B……….., Zakład Usługowo-Handlowy Zakład Usług Leśnych
„PUSZCZA” s.c. P……… B……., 64-730Wieleń,Rosko,ul.Cmentarna13, 2. L……. N………,
Zakład Usług Leśnych „PUSZCZA” s.c. L………. N……….., 64-730 Wieleń, Mężyk 25 (sygn.
akt KIO 2842/12), tytułem wpisów od odwołań;
2.2. zasądza od Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Potrzebowice, 64-730 Wieleń, Potrzebowice 1 na rzecz: A. wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. W……… S…….., Zakład Usług Leśnych i
Transportowych W………. S…….., 64-730 Wieleń, Dierżążno Wielkie 118, 2. M……
S………., M……… S……….. Usługi, Handel JUNIOR, 64-730 Wieleń, Dierżążno Wielkie
118, 3. A…….. P………, Usługi Leśne A………. P……….., 78-630 Człopa, ul. Osiedlowa 6/7
(sygn. akt KIO 2836/12), B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. P……… B……., Zakład Usługowo-Handlowy Zakład Usług Leśnych
„PUSZCZA” s.c. P………. B………, 64-730 Wieleń, Rosko, ul. Cmentarna 13, 2. L.…….
N……, Zakład Usług Leśnych „PUSZCZA” s.c. L…….. N………., 64-730 Wieleń, Mężyk 25
(sygn. akt KIO 2842/12), kwoty po 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) na rzecz każdego z nich, stanowiące koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisów od odwołań;
2.3. zasądza od Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Potrzebowice, 64-730 Wieleń, Potrzebowice 1 na rzecz: A. wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. W……… S………., Zakład Usług Leśnych i
Transportowych W……… S…….., 64-730 Wieleń, Dierżążno Wielkie 118, 2. M……..
S……….., M……….. S……….. Usługi, Handel JUNIOR, 64-730 Wieleń, Dierżążno Wielkie
118, 3. A…….. P………, Usługi Leśne A…………. P………., 78-630 Człopa, ul. Osiedlowa
6/7 (sygn. akt KIO 2836/12), kwotę 4230 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście trzydzieści
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu:
wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) i dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby (630 zł.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …..………………….
Sygn. akt KIO 2836/12
Sygn. akt KIO 2842/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Potrzebowice - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Wykonywanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Potrzebowice w 2013 r.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 30.10.2012 r., nr 2012/S 209 - 344168.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy. Przedmiot zamówienia został podzielony na 6 części. Odwołania
wniesiono w częściach 2 i 4 przedmiotu zamówienia.
Odwołujący przedstawili w odwołaniach następujące zarzuty wraz z wnioskami, co do ich
rozstrzygnięcia.
A. sygn. akt KIO 2836/12, część 2 przedmiotu zamówienia.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. W……… S………., Zakład
Usług Leśnych i Transportowych W………. S…….., 2. M……….. S………, M……..
S………… Usługi, Handel JUNIOR, 3. A………. P………., Usługi Leśne A……… P……….,
zwani w skrócie „odwołującym A”, zarzucili zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej „Pzp”: 1) art. 87 ust. 2 pkt 3 i
art. 82 ust. 1 Pzp przez bezprawne poprawienie błędu w obliczeniu ceny w ofercie
wybranego wykonawcy, polegającego na zastosowaniu błędnej stawki podatku VAT
8% zamiast 23%; 2) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 3 ust.1 pkt
1 ustawy o cenach i art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług oraz art. 24
ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy - przez wybór oferty, która w świetle obowiązujących
przepisów ustawy oraz postanowień SIWZ powinna zostać odrzucona, a wykonawca
wykluczony; 3) art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach i art.
41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług - przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy pomimo, iż zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu
błędnej stawki podatku VAT 8% zamiast 23%.
Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania z uwagi na
punktację oferty, która po wykluczeniu zaskarżonego wykonawcy powinna zostać
uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej; 2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności
badania i oceny ofert; 3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
zwrotu kosztów postępowania wg norm przepisanych oraz kosztów zastępstwa wg
rachunków przedstawionych na rozprawie i kosztów dojazdów, w tym 3.600,00
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał.
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy w części 2
zamówienia na rzecz Konsorcjum LAS, dokonując poprawienia stawki podatku VAT
w cenie najkorzystniejszej oferty z 8% na 23% (pismo z dnia 07.12.2012 r.).
Zamawiający nie wskazał w SIWZ, aby stawka VAT miała wynosić 8%, wobec czego
wykonawcy zobowiązani byli ustalić i zastosować stawkę prawidłową - podstawową
w wysokości 23% dla usługi polegającej na: „Zagospodarowanie lasu (ochrona
p.poż.-patrole piesze) Nr PKWiU 02.40.10.3” - wg kosztorysu ślepego stanowiącego
załącznik do SIWZ w 3-ciej pozycji od góry. Stawka podatku VAT wynosi w tym
przypadku 23% a nie 8%, jak podał w swojej ofercie i kosztorysie wykonawca.
Odwołujący wskazał, że wybrany wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania,
a jego oferta podlega odrzuceniu, czego zamawiający bezprawnie zaniechał.
Oferta wybranego wykonawcy została sporządzona w oparciu o 8% stawkę podatku
VAT, co stanowi błąd w obliczeniu ceny, który nie podlega poprawie na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i skutkuje koniecznością odrzucenia oferty w oparciu o art.
89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 3 ust.1 pkt 1 ustawy o cenach i art. 41 ust. 1 ustawy
o podatku od towarów i usług. Wskazał, że zgodnie z wyżej wymienionymi
przepisami wykonawca zobowiązany jest przy obliczeniu ceny posługiwać się
obowiązującą stawką podatku VAT. Ponadto ewentualny błąd w tym zakresie nie
może zostać poprawiony przez zamawiającego, a to z uwagi na enumeratywne
wyliczenie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W wyliczeniu tym nie znajduje się przypadek
niezgodności stawki podatku VAT w cenie oferty z obowiązującymi przepisami, a
jedynie przypadek niezgodności treści oferty z SIWZ. Oczywistym przy tym jest, iż
zastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT nie stanowi niezgodności treści
oferty z SIWZ, bowiem to nie SIWZ określa właściwą stawkę podatku, lecz
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa podatkowego. W związku z powyższym
zamawiający nie był uprawniony do poprawienia stawki podatku VAT w cenie oferty
wybranego wykonawcy, a oferta powinna zostać odrzucona z wyżej wymienionej
przyczyny.
Powyższa kwestia jest analogicznie rozstrzygnięta w jednolitej linii orzeczniczej -
Krajowej Izby Odwoławczej (wyroki KIO: sygn. KIO/UZP 178/09, KIO/UZP 282/09,
KIO/UZP 203/09, KIO/UZP 107/09) oraz Zespołów Arbitrów: UZP/ZO/0-646/07,
UZP/ZO/O-315/07), z której wynika, że wykonawca jest zobowiązany przy obliczaniu
ceny zastosować właściwą stawkę podatku VAT, a ewentualny błąd w tym zakresie
skutkuje koniecznością odrzucenia oferty bez możliwości poprawienia wyżej
wymienionego błędu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Ponadto w analogicznej sprawie jednego z konsorcjantów odwołującego się Krajowa
Izba Odwoławcza zajęła identyczne stanowisko - sygn. KIO/UZP 329/10, gdzie
stroną przeciwną i zamawiającym była jednostka Lasów Państwowych w postaci
nadleśnictwa, a zamówienie dotyczyło usług leśnych.
Analogiczne do w/w stanowisko zajmuje również Sąd Najwyższy, który uchwałą z
dnia 20.10.2011 r., sygn. III CZP 52/11, rozstrzygnął, że zastosowanie niewłaściwej
stawki podatku VAT, w szczególności stawki niższej niż obowiązująca dla danego
rodzaju usług stawka podstawowa, stanowi naruszenie przepisów Pzp, które nie
podlega dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i nie może zostać poprawione przez
zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że próba poprawienia przez zamawiającego na życzenie
wykonawcy błędnie wskazanej stawki podatku VAT jest rażąco niedopuszczalną
ingerencją w treść oferty i stanowi niezależnie od wyżej wymienionych przepisów
także naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp.
W związku z powyższym, w oparciu o przedstawioną linię interpretacyjną
potwierdzoną wskazanymi wyrokami w zakresie art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp, odwołujący podkreślił, że błędne zastosowanie stawki podatku VAT
stanowi błąd w obliczeniu ceny, który nie podlega poprawie i skutkuje koniecznością
odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp). Pojęcie błędu bowiem, w tym wypadku
wiąże się z instytucją oświadczenia woli w rozumieniu prawa cywilnego i stanowi,
jeżeli błąd jest istotny (art. 84 § 2 Kodeksu cywilnego), jedną z wad oświadczenia
woli. W przypadku, gdy czynność prawna jest sprzeczna z ustawą, co w zakresie
zastosowania zaniżonej stawki podatku VAT nie ulega wątpliwości (zostało to
potwierdzone tak przez zamawiającego, który poprawił, aczkolwiek bezprawnie, w/w
błąd) wówczas zachodzi skutek nieważności bezwzględnej takiej czynności (art. 58
§ 1 Kodeksu cywilnego).
Niezależnie od zaprezentowanego stanu prawnego, sam zamawiający w SIWZ na
stronie 21 w punkcie 13.6 wskazał, że: 13.6.Podatek od towarów i usług (VAT)
należy uwzględnić w cenie ofertowej w wysokości obowiązującej na dzień składania
ofert.
Z kolei na stronie 22 SIWZ zamawiający wskazał, że: Zamawiający poprawi w
tekście oferty oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe, z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodujące istotnych zmian
w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta
została poprawiona - zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Uwaga: Zamawiający
poprawi wszystkie omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny, z wyjątkiem dokonania
zmian stawek jednostkowych zaoferowanych przez Wykonawcę w ofercie, jak
również zastosowanej stawki podatku VAT.
Błąd w zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT 8% zamiast 23% w ofercie
wybranego wykonawcy jest widoczny w kosztorysie ofertowym w 3 pozycji od góry:
Zagospodarowanie lasu (ochrona p.poż.-patrole piesze) Nr PKWiU 02.40.10.3,
stawka podatku VAT 8% zamiast 23%.
W świetle powyższego, odwołujący uznał, że wnioski jak w petitum odwołania są
uzasadnione.
B. sygn. akt KIO 2836/12, część 4 przedmiotu zamówienia.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. P………. B………., Zakład
Usługowo-Handlowy Zakład Usług Leśnych „PUSZCZA” s.c. P………. B………, 2. L………
N……., Zakład Usług Leśnych „PUSZCZA” s.c. L…….. N…………, zwani w skrócie
„odwołującym B”, zarzucili zamawiającemu, że wybierając ofertę złożoną przez
Konsorcjum: Zakład Usług Leśnych LEŚNIK s.c. M………. B………., J…….. G……;
Zakład Usług Leśnych MIREX M……… B……….., Produkcja Handel Usługi C…….
B…………, zwane „Konsorcjum LAS”, naruszył przepisy: 1) art. 89 ust 1 pkt 6 w zw. z
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp w związku z art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od
towarów i usług i treścią załącznika nr 3 do tej ustawy, przez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty, wskutek błędnego przyjęcia, że oferta złożona przez Konsorcjum
LAS, nie zawiera błędu istotnego w obliczaniu ceny, polegającego na
nieprawidłowym określeniu stawki podatku VAT w typie planu „zagospodarowanie
lasu (ochrona p.poż - patrole piesze)”, co winno stanowić podstawę do odrzucenia
oferty, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny; 2) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art.
87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, przez dokonanie poprawy oferty
złożonej przez Konsorcjum LAS, potwierdzającej zaistnienie oczywistej omyłki, w
sytuacji nieuprawniającej do podjęcia takich wniosków.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i wszystkich zawartych w nim
zarzutów oraz o: 1) nakazanie zamawiającemu dokonania odrzucenia oferty
Konsorcjum LAS; 2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i
oceny ofert; 3) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej; 4) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania
poniesionymi przez odwołującego, w szczególności kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 4.920 PLN brutto oraz zwrot kosztów postępowania,
według norm przepisanych.
Względnie, w
razie zawarcia umowy pomiędzy zamawiającym a Konsorcjum LAS
przed rozpoznaniem odwołania, wniósł o zastosowanie przewidzianych w art.
192 ust. 3 pkt 2 Pzp środków oraz o obciążenie zamawiającego kosztami
postępowania poniesionymi przez odwołującego, w
szczególności kosztami
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 4.920 PLN brutto oraz zwrot kosztów
postępowania, według norm przepisanych.
Odwołujący wskazał przesłanki legitymacji czynnej do złożenia odwołania,
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, jako spełnione, ponieważ odwołujący ma
interes w uzyskaniu danego zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł. Zamawiający zaniechał
dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum LAS, do czego był
zobowiązany na podstawie Pzp. Rozstrzygnięcia wydanego w sprawie nie
sposób uznać za wydane zgodnie z obowiązującym prawem, w szczególności z
obowiązującymi przepisami Pzp oraz ustawą o podatku VAT. KIO w swoich
wyrokach wielokrotnie stwierdzała, że „błędne podanie stawki podatku VAT stanowi
błąd w obliczeniu ceny, który nie podlega poprawie i skutkuje koniecznością odrzucenia
oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp” (KIO/UZP 282/09 z dnia 24.03.2009 r.).
Tym samym jest ono sprzeczne z art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp
w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp w związku z art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od towarów
i usług i treścią załącznika nr 3 do tej ustawy.
Również Sąd Najwyższy w swoich rozstrzygnięciach wskazywał, że określenie w
ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów
i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny i powinno prowadzić do odrzucenia oferty,
na podstawie 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Zamawiający w SWIZ (punkt 13, strony 21 i
22), określił sposoby obliczania ceny. Punkt 13 - zgodnie z tym punktem, to
wykonawca winien wyszczególnić na formularzu zastosowaną stawkę podatku
VAT (punkt 13.5). Zamawiający wyszczególnił także - UWAGA do tego punktu,
że „Zamawiający poprawi wszelkie pomyłki rachunkowe z wyjątkiem (...)
zastosowanej stawki podatku VAT.” Stawka podatku VAT nie została przez
zamawiającego określona. Sąd Najwyższy, m.in. w uchwale z dnia 20
października 2011 roku, III CZP 53/11 wyraźnie stwierdził, że błąd w postaci
błędnego
określania
stawki
VAT
przez
składającego
ofertę
skutkuje
koniecznością odrzucenia jego oferty. Nie ma przy tym znaczenia, czy przyjęcie
nieprawidłowej stawki podatku VAT było działaniem zamierzonym przez
wykonawcę, czy też nie miało takiego charakteru - nie uchyla to bowiem skutku
w postaci błędu w obliczeniu ceny. Wystąpienie błędu określonego w art. 89 ust.
1 pkt 6 Pzp należy oceniać w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od
zawinienia, czy motywów działania wykonawcy. Na marginesie odwołujący
zauważył, że podana błędnie stawka podatku VAT - 8 % zamiast 23 % przez
Konsorcjum LAS, została przez niego błędnie określona w ofercie złożonej na
część II i IV zamówienia, nie może więc być mowy o przypadkowej omyłce.
Podkreślił, że przedmiotem zamówienia zawartym w szczegółowym załączniku
do SIWZ była między innymi usługa określona w typie planu „zagospodarowanie
lasu (ochrona p.poż - patrole piesze)”. Podał, że P………. B……… i L………
N………. nie dysponują indywidualną interpretacją podatkową wydaną na
potrzeby niniejszego zamówienia, jednak wykładnia przepisów podatkowych, w
połączeniu z przepisami ustawy Pzp daje jasny obraz, że usługa ta objęta jest
23 % stawka podatku VAT. Tym samym obie czynności winny być opodatkowane
jedną stawką podatku VAT. Nie może być ona opodatkowana, zgodnie z
oświadczeniem woli Konsorcjum LAS stawką podatku VAT - 8%. Załącznik do
ustawy o podatku od towarów i usług wyraźnie określa, ze usługi patrolowania
lasu wyłączone są z preferencyjnej stawki podatku VAT - 8% i winny być
opodatkowane stawką podatku VAT 23 %.
Wykonawca Konsorcjum LAS złożył w tym zakresie jednoznaczne oświadczenie
woli, określając stawkę podatku VAT na 8%. Co więcej, sam Zamawiający
W
protokole postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (punkt 10)
stwierdził, że stawka 23 % jest stawką prawidłową, jak też, że dla oferty złożonej
przez Konsorcjum LAS dokonał on korekty stawki podatku VAT, w sposób
nieuprawniony traktując błędne podanie stawki tego podatku, jako oczywistą
omyłkę, co zgodnie z ustawą Pzp, potwierdzoną orzeczeniami KIO i Sądu
Najwyższego, nie może mieć miejsca w sytuacji, która wystąpiła w
przedmiotowym zamówieniu. Twierdzenie zamawiającego, jakoby wykonał to
zgodnie z uchwalą Sądu Najwyższego rozmijają się z prawdą.
Uzasadniając błędne określenie stawek podatku VAT przez Konsorcjum LAS i
prawidłowe ich określenie przez odwołującego, odwołujący podkreślił, że
działając zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług, wskazał, że podmiotem właściwym i zobowiązanym do ustalenia właściwej
stawki podatku VAT w ofercie jest wykonawca, będący podatnikiem tego podatku.
W związku z powyższym, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 w
zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od
towarów i usług i treścią załącznika nr 3 do tej ustawy, oferta Konsorcjum LAS
winna zostać w toku postępowania odrzucona przez zamawiającego, albowiem
błędnie przyjęto, że brak jest w tej ofercie błędu co do ustalenia ceny, polegającego
na
nieprawidłowym
określeniu
stawki
podatku
VAT
w
typie
planu
„zagospodarowanie lasu (ochrona p.poż - patrole piesze)”, co winno stanowić
podstawę do odrzucenia oferty, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny.
Zaniechanie czynności odrzucenia tejże oferty stanowi samodzielną przesłankę do
wniesienia odwołania.
Jednocześnie odwołujący uznał, że zamawiający zaniechał dokonania
czynności odrzucenia oferty Konsorcjum LAS, naruszając art. 89 ust. 1 pkt 1
w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Wskazał, że zamawiający, jako podmiot prowadzący postępowanie ma obowiązek
zweryfikowania, czy w ofertach podano właściwą stawkę podatku VAT. Nie ma on
natomiast z całą pewnością uprawnień do poprawiania zaproponowanej stawki
podatku. Zgodnie z art. 6 ustawy Ordynacja podatkowa podatkiem jest
publicznoprawne, nieodpłatne, przymusowe oraz bezzwrotne świadczenie
pieniężne na rzecz Skarbu Państwa, województwa, powiatu lub gminy,
wynikające z ustawy podatkowej, (argumentacja zawarta w wyroku KIO z
29.07.2009 KIO/UZP 917/09). Zatem, wszelkie kwestie dotyczące sfery
podatkowej muszą wynikać z tychże ustaw, a nie z treści ustawy Pzp, treści
SIWZ, czy też pośrednio z innych dokumentów. W celu określenia stawki
podatku wykonawca winien wziąć pod uwagę opis przedmiotu zamówienia i
obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa podatkowego oraz wydanych w
oparciu o przepis o statystyce publicznej klasyfikacje. Zgodnie z art. 8 ust 3
ustawy o VAT usługi wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie
przepisów o statystyce publicznej są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji.
Określenie zakresu obowiązku podatkowego czy też konkretnie zobowiązania
podatkowego obciążającego danego podatnika (a więc i prawidłowości
stosowanej stawki) wynikać może z prawidłowego stosowania ustawy
podatkowej. Nie może
W
tym zakresie mieć przesadzającego znaczenia ustawa
Pzp (argumentacja w wyroku KIO z 12.08.2009 KIO/UZP 987/09 jak i wyroku KIO
z 29.07.2009 KIO/UZP 917/09, które w zakresie kwalifikowania danego rodzaju
usług do odpowiednich stawek podatku VAT zgodnie z zacytowaną definicją
podatku zawartą w Ordynacji podatkowej przesądzające znaczenie nadają
wyłącznie przepisom ustaw podatkowych, a w szczególności ustawie o VAT).
Tym samym poprawienie stawki podatku VAT przez zamawiającego jest
czynnością sprzeczną z ww. przepisami i stanowi istotną ingerencję w treść
złożonej oferty, dlatego też, na podstawie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp korekta
wartości podatku VAT jest niedopuszczalna, albowiem tylko i wyłącznie wykonawca
jest uprawniony i obowiązany do wskazania właściwej stawki podatku, a zamawiający
nie może jej samodzielnie określać. Nie można więc zakwalifikować poprawy tego
błędu jako oczywistej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Oferta Konsorcjum LAS winna być więc odrzucona, z uwagi na błędnie określoną
stawkę podatku VAT od oferowanych usług. Zamawiający zadziałał wbrew
wyraźnym intencjom Konsorcjum LAS, wyrażonym w ofercie, gdzie wskazał on
stawkę podatku VAT w wysokości 8%. Nie domagał się w żaden sposób zmiany
stawki. Tymczasem zamawiający, z zupełnie niezrozumiałych względów, wpisał
stawkę VAT w wysokości 23%, nie określając wcześniej w SWIZ wymaganej
stawki podatku. Zmiana ta ma niewątpliwie charakter merytoryczny i istotny dla
treści składanej oferty, została również dokonana przez zamawiającego w
sposób samowolny i nieuwzględniający wyraźnych oświadczeń woli Konsorcjum
LAS. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp zamawiający może poprawić oczywiste
omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe oraz inne omyłki niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty. Zmiana stawki podatku VAT, wbrew wyraźnym
intencjom Konsorcjum LAS jest z pewnością zmianą istotną.
Odwołujący dodał również, że „oczywistość” omyłki winna być możliwa do ustalenia na
podstawie oferty, ewentualnie (w ograniczonym zakresie) może pochodzić z wyjaśnień,
które zamawiający może uzyskać od wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp (KIO/UZP
1127/10 z dnia 30.06.2010 r.) W przedmiotowej sprawie sytuacja jest natomiast
zupełnie odwrotna - Konsorcjum LAS złożyło ofertę i nie domagało się zmiany
stawki podatku VAT. Tymczasem zamawiający z niezrozumiałych powodów zmienił
stawkę na 23%. Stanowi to potwierdzenie „nieoczywistości” pomyłki. W cytowanym
wyżej wyroku KIO stwierdzono również, że „Poprawienie oferty nie może de facto
stanowić
wytworzenia
zupełnie
odmiennego,
nowego
oświadczenia
woli
wykonawcy”. Tymczasem w
przypadku złożonej przez Konsorcjum LAS oferty, jego
oczywistym i wprost wyrażonym oświadczeniem woli było opodatkowanie stawką
podatku VAT w wysokości 8%, potwierdzonym również
W
złożeniu oferty na część II
zamówienia. Czynność zmiany tej stawki przez Zamawiającego stoi w sprzeczności
z oczywistą wolą składającego ofertę Konsorcjum LAS.
Tym samym zarzut, dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 2
pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, należy uznać za w pełni zasadny i
zasługujący w całości na uwzględnienie i oferta Konsorcjum LAS winna zostać na
tejże podstawie odrzucona. Zaniechanie czynności odrzucenia tejże oferty stanowi
samodzielną przesłankę do wniesienia odwołania w niniejszej sprawie.
Mając na uwadze całość argumentacji, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
wszystkich zawartych w nim wniosków, które są logiczną konsekwencją uwzględnienia
zarzutów podniesionych w odwołaniu i stanowią podstawę uwzględnienia odwołania.
W związku z powyższym, wniósł jak w petitum.
W odpowiedzi na odwołania, zamawiający wniósł o ich oddalenie i wskazał, że
w jego ocenie nie można zgodzić się z postawionymi zarzutami.
Podniósł, że prawdą jest, iż zamawiający nie wskazał wprost w SIWZ stawki podatkowej
VAT w wysokości, którą należało zastosować. Jednakże do każdej usługi wymienionej w
kosztorysie przypisał odpowiednią pozycję Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług. Polska
Klasyfikacja Wyrobów i Usług została uregulowana jest w rozporządzeniu Rady Ministrów z
dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU).
Została ona wprowadzona do stosowania w statystyce, ewidencji i dokumentacji oraz
rachunkowości (§ 1 rozporządzenia), wykorzystywana jest także m.in. przy opodatkowaniu
podatkiem od towarów i usług. Do każdej pozycji Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług
zastosowanie ma odpowiednia stawka podatku VAT, wymieniona w rozporządzeniu.
Zamawiający wymieniając poszczególne usługi w kosztorysie wskazał odpowiednie pozycje
Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług. I tak, przy usłudze „zagospodarowanie lasu (ochrona
p.poż.-patrole pieszej" nr PKWiU to 02.40.10.3. Do tej pozycji PKWiU przypisana jest
stawka podatku VAT w wysokości 23%. Zamawiający nie wskazał więc wprost prawidłowej
stawki podatku VAT, lecz wskazał odpowiednią pozycję PKWiU, z którą łączy się konkretna
stawka podatku VAT, wynikająca z rozporządzenia. W tym miejscu na uwadze należy mieć
cytowaną przez odwołujących uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r.
(sygn. lII CZP 53/11), w której SN wskazał, iż jedynie w sytuacji w której w SIWZ
Zamawiający nie zawarł żadnych wskazań dotyczących stawki podatkowej VAT, oferta
zawierająca stawkę podatkową niezgodną z obowiązującymi przepisami podatkowymi
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Zamawiający podniósł, że odwołujący wskazał również w sposób zupełnie błędny na
„jednolitą linię orzeczniczą Krajowej izby Odwoławczej (...) z której wynika, iż wykonawca jest
zobowiązany przy obliczaniu ceny zastosować właściwą stawkę podatku VAT, a ewentualny
błąd w tym zakresie skutkuje koniecznością odrzucenia oferty bez możliwości poprawienia
wyżej wymienionego błędu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy”. Tego typu twierdzenia wskazują
bądź na nieznajomość orzecznictwa KIO przez odwołującego, bądź na jego selektywne podejście
w przytaczaniu odpowiednich orzeczeń. W latach 2009/2010 w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej wyraźnie zarysowała się rozbieżność w stanowisku dotyczącym zakwalifikowania
błędów popełnionych przez wykonawców przy ustalaniu prawidłowej stawki podatku VAT w
ofercie, jako błędu w obliczeniu ceny prowadzącego do odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 6 Pzp. W części orzeczeń KIO zajęła stanowisko zgodnie, z którym przyjęcie
błędnej (niezgodnej z przepisami podatkowymi) stawki podatku VAT stanowi podstawę do
odrzucenia oferty ze stwierdzeniem błędu w obliczeniu ceny. W konsekwencji KIO rozstrzygając
merytorycznie zarzuty odwołania, orzekała o prawidłowej dla przedmiotowego zamówienia
stawce podatku VAT(np.: KIO 17/10, KIO 49/10, KIO 74/10, KIO 225/10, KIO 329/10, KIO
237/10, KIO 482/10, KIO 612/10, KIO 1422/10, KIO 1538/10, KIO 1997/10, KIO 2138/10, KIO
2615/10, KIO 2658/10, itd.). Zamawiający podkreślił, że orzecznictwo przytaczane przez
odwołującego, rzekomo analogiczne do przedmiotowej sprawy, nie dotyczy podobnego stanu
faktycznego - nie odnosi się bowiem do zastosowania Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług. Z
drugiej strony zapadały orzeczenia, w których KIO uznawała za nieuprawnione przyjęcie, iż w
przypadku błędów dotyczących ustalenia wysokości stawki podatku VAT można mówić o błędzie
w obliczeniu ceny, którego skutkiem miałoby być odrzucenie oferty w oparciu o dyspozycję
normy wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, stąd też KIO nie badała prawidłowości
przyjmowanych przez wykonawców stawek podatku VAT (np.: KIO 144/10, KIO 260/10, KIO
629/10, KIO 1280/10, KIO 1287/10, KIO 1405/10, KIO 1430/10, KIO 1476/10, KIO 1620/10, KIO
1667/10, KIO 1779/10, KIO 1844/10, KIO 2257/10, KIO 2403/10, itd.).
Wskazał, że w świetle powyższych rozważań niezwykle istotna jest wspomniana już uchwała
Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. (sygn. III CZP 53/11). Uważna analiza
stanu faktycznego i prawnego w przedmiotowej sprawie ukaże działanie zamawiającego za
zgodne ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, zawartego w ww. uchwale. Sąd Najwyższy
kategorycznie stwierdził, że „jeżeli jednak zamawiający opisując w s.i.w.z. sposób obliczenia
ceny nie zawarł żadnych wskazań dotyczących stawki podatku VAT, wówczas oferta
zawierająca stawkę podatku VAT niezgodną z obowiązującymi przepisami podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy”. Jeśli jednak zamawiający zawarł takie
wskazania, „wówczas kontrola oferty w tym zakresie może sprowadzić się do poprawienia
oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy)”. Zamawiający zawarł w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia wskazania dotyczące stawki podatku VAT, poprzez wskazanie odpowiednich
pozycji Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, która wykorzystywana jest m.in. do celów
podatkowych. Sprawdzając zgodność proponowanych przez wykonawców stawek podatku
VAT z PKWiU zamawiający miał możliwość poprawienia oferty.
Jeśli zamawiający miał taką możliwość, to nie mógł naruszyć przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
oraz art. 82 ust. 1 Pzp. Na marginesie zamawiający podkreślił, że trudno jest uzasadnić
naruszenie przepisu art. 82 ust. 1 Pzp przez zamawiającego, skoro skierowany on jest do
wykonawcy. W przedmiotowym postępowaniu nie ulega najmniejszej wątpliwości, że
wykonawca złożył jedną ofertę.
W konsekwencji, skoro zamawiający zgodnie z Prawem zamówień publicznych poprawił
przedmiotową ofertę, to nie naruszył przepisu art. 91 ust. 1 Pzp, ponieważ wybrał, zgodnie z
przepisami, ofertę najkorzystniejszą, która nie zawierała błędu w obliczeniu ceny. Stąd też
nie można stwierdzić, że zamawiający naruszył przepisy art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp.
W świetle powyższych rozważań zamawiający wniósł o oddalenie obu odwołań.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołania zostały rozpoznane na rozprawie. Odwołujący spełniają przesłanki określone w
art. 179 ust. 1 Pzp (legitymacja czynna do wniesienia odwołania), złożyli oferty w
postępowaniu odpowiednio - na część 2 przedmiotu zamówienia - odwołujący A i na część 4
przedmiotu zamówienia- odwołujący B. W każdej z tych części złożono tylko po dwie oferty,
zatem odwołujący zainteresowani są wykazaniem błędu o obliczeniu ceny ofert wybranych w
tych częściach, skutkującego odrzuceniem ofert.
Stan faktyczny nie jest sporny między stronami, nie budzi żadnych wątpliwości. Zamawiający
opisał w części 13 SIWZ sposób obliczenia ceny oferty w zakresie podatku od towarów i
usług - VAT, następująco: „13. SPOSOBY OBLICZENIA CENY. 13.5.Cenę należy podać w
złotych polskich - brutto, z wyodrębnieniem wartości podatku VAT w odniesieniu do całego
przedmiotu zamówienia. Z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku (zgodnie z
matematycznymi zasadami zaokrągleń). Wraz z wyszczególnieniem zastosowanej stawki
podatku VAT (na formularzu kosztorys cenowy oferty- załącznik Nr 1A). 13.6. Podatek od
towarów i usług (VAT) należy uwzględnić w cenie ofertowej w wysokości obowiązującej na
dzień składania ofert. 13.11. Zamawiający poprawi w tekście oferty oczywiste omyłki
pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek, inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona - zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy PZP.
Uwaga: Zamawiający poprawi wszystkie omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny, z wyjątkiem
dokonania zmian stawek jednostkowych zaoferowanych przez Wykonawcę w ofercie, jak
również zastosowanej stawki podatku VAT.”
W wybranych ofertach w części 2 i 4 przedmiotu zamówienia wykonawca wskazał w
formularzach kosztorys cenowy oferty - załącznik Nr 1A.2 (odpowiednio 1A.4)
„zagospodarowanie lasu (ochrona p.poż.-patrole piesze” stawkę podatku 8%. Nie jest
sporne, ani kwestionowane, że wskazana usługa opodatkowana jest stawką 23%.
Zamawiający poprawił stawkę podatku VAT w wybranych ofertach w częściach 2 i 4
przedmiotu zamówienia z 8% błędnej stawki na właściwą 23% stawkę. Czynność
zamawiającego stanowi podstawę zarzutu rozpoznanych odwołań.
Zamawiający poprawiając zmienił stawkę podatku VAT na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2
Pzp, który stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. W odwołaniach
natomiast odwołujący wskazali przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, również w odpowiedzi na
odwołanie zamawiający wskazał ten sam przepis, jako przepis stanowiący podstawę
zakwestionowana czynności zamawiającego oraz jego naruszenie przez dokonanie
czynności poprawienia stawki podatku VAT.
Zarówno odwołujący, jak i zamawiający powołali się na uchwały Sądu Najwyższego z dnia
20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 i sygn. akt III CZP 53/11 oraz orzecznictwo
KIO wydane przed datą podjęcia uchwał przez Sąd Najwyższy.
Odwołujący podtrzymali na rozprawie swoje stanowiska podnosząc, że w okolicznościach
rozpoznanej sprawy, wobec opisu sposobu obliczenia ceny oferty w SIWZ w sposób
przedstawiony wyżej, nie było możliwe poprawienie stawki podatku VAT na jakiejkolwiek
podstawie prawnej.
Zamawiający zaś utrzymywał, że w formularzu załącznika do SIWZ - kosztorys cenowy
oferty - załączniki, wskazał odpowiednie pozycje Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług. I
tak, przy usłudze „zagospodarowanie lasu (ochrona p.poż.-patrole piesze” Nr PKWiU
02.40.10.3. Do tej pozycji PKWiU przypisana jest stawka podatku VAT w wysokości 23%.
Zamawiający uznał, że nie wskazał więc wprost prawidłowej stawki podatku VAT, lecz
wskazał odpowiednią pozycję PKWiU, z którą łączy się konkretna stawka podatku VAT.
W ocenie Izby, odwołania należało uwzględnić jako zasadne, co do czynności
zamawiającego poprawienia stawki podatku VAT z 8% stawki preferencyjnej na stawkę
podstawową 23%, wobec opisu sposobu obliczenia ceny oferty zamieszczonego w SIWZ w
pkt 13.
Zamawiający jednoznacznie zobowiązał wykonawców do uwzględnienia w cenie ofertowej
podatku VAT w wysokości obowiązującej na dzień składania ofert. Zamawiający opisał, że
poprawi
w
tekście
oferty
oczywiste
omyłki
pisarskie,
oczywiste
omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek,
inne
omyłki
polegające
na
niezgodności
oferty
ze
specyfikacją,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona - zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp. Zastrzegł jednak, podkreślając opis: Uwaga, że poprawi wszystkie omyłki rachunkowe
w obliczeniu ceny, z wyjątkiem dokonania zmian stawek jednostkowych zaoferowanych
przez Wykonawcę w ofercie, jak również zastosowanej stawki podatku VAT.
Mając na uwadze powyższe i rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego, które zostały podjęte na
podstawie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i które
wytyczają - „kierunek interpretacji przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
odnoszących się do błędu w obliczeniu ceny w kontekście podania w ofercie wykonawcy
nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług. (…) rozstrzygnięcie podjęte przez Sąd
Najwyższy rozstrzygnęło nader istotną i jednocześnie sporną w orzecznictwie i stanowisku
doktryny kwestię merytorycznej oceny oferty wykonawcy zawierającej nieprawidłową
stawkę podatku VAT” - (wydawnictwo Urząd Zamówień Publicznych; Zamówienia publiczne
w orzecznictwie, Zeszyty orzecznicze; Wybrane orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej
oraz sądów okręgowych, Zeszyt nr 10; Wydanie specjalne. Uchwały Sądu Najwyższego,
str. 95, komentarz), Izba uznała, że zamawiający nie miał podstaw dokonania
zakwestionowanej czynności. Czynność poprawienia stawki podatku VAT może mieć
miejsce „Jedynie wówczas, jeśli zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku
VAT”, w takiej sytuacji może mieć zastosowanie przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp (uchwała III
CZP 52/11) oraz „Jeżeli jednak zamawiający opisując w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia sposób obliczenia ceny, nie zawarł żadnych wskazań dotyczących stawki
podatku VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę niezgodną z obowiązującymi przepisami
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pr.z.p.” (uchwała III CZP 53/11).
Zamawiający opisując w SIWZ sposób obliczenia ceny oferty wskazał na obowiązek
wykonawcy zastosowania stawki podatku VAT zgodnej z obowiązującymi przepisami,
zastrzegając jednocześnie niedokonywanie zmian zastosowanej stawki podatku VAT.
Podstawa zmiany stawki podatku VAT zastosowana przez zamawiającego - art. 87 ust. 2
pkt 2 Pzp, jako poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej, jest w świetle powyższego
niewłaściwa. Oczywista omyłka rachunkowa, to zgodnie z orzecznictwem, jej oczywistość
oraz przede wszystkim błędnie wyliczony wynik działania matematycznego.
Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, co do wskazania w załączniku do SIWZ
Kosztorys cenowy oferty numeru PKWiU 02.40.10.3 według, którego należało zastosować
stawkę podatku VAT, gdyż, jak wynika z opisu zamieszczonego w załączniku, numer ten
jest właściwy dla stawki 8% i 23% (zagospodarowanie lasu, ochrona lasu, ochrona p.poż. i
zagospodarowanie lasu, ochrona p.poż.-patrole piesze). Opis sposobu obliczenia ceny
oferty wraz z opisem dotyczącym podatku VAT został przedstawiony w sposób
jednoznaczny w pkt 13 SIWZ.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3
pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2, § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
