rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2013-01-08
rok: 2012
data dokumentu: 2013-01-08
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 2814/12
KIO 2814/12
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 8 stycznia 2013 roku w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18
grudnia 2012 roku przez D…….. Z……….. P……….. spółkę komandytową w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez EDF Rybnik Spółkę Akcyjną w Warszawie
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18
grudnia 2012 roku przez D…….. Z……….. P……….. spółkę komandytową w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez EDF Rybnik Spółkę Akcyjną w Warszawie
postanawia:
1. odrzuca odwołanie
2. kosztami
postępowania
obciąża
D…………
Z……….
P………….
spółkę
komandytową w Warszawie i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez D…….. Z……..
P…………. spółkę komandytową w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………….
…………………………..
…………………………..
Sygn. akt: KIO 2814/12
Uzasadnienie
Zamawiający – EDF Rybnik SA w Rybniku – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia na świadczenie „Pełnej obsługi pranej projektu połączenia spółek z Grupy EDF
w Polsce”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 roku – Kodeks cywilny (Dz. U z 1964 roku Nr 16, poz. 93 ze zmianami) oraz z
poszanowaniem zasad udzielania zamówień wynikających z Dyrektywy 2004/17/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku koordynującej procedury
udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,
transportu i usług pocztowych (Dz. U. UE z 30 kwietnia 2004 roku seria L 134, str. 1 i nast.
ze zm.) oraz Dyrektywy Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 10992 r. koordynującej przepisy
ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów
wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (Dz. U. UE z 23 marca 1992
roku, seria L, str. 14 i nast. ze zm.).
W dniu 18 grudnia 2012 roku wykonawca D……. Z………… P…… sp.k. (dalej:
odwołujący się) wniósł odwołanie wobec treści opublikowanego przez zamawiającego
zaproszenia do wzięcia udziału w postępowaniu na świadczenie pełnej obsługi prawnej
projektu połączenia spółek z Grupy EDF w Polsce oraz czynności wszczęcia postępowania
w oparciu o jego treść.
Zaskarżonej treści zaproszenia do wzięcia udziału w postępowaniu oraz czynności
wszczęcia postępowania w oparciu o zaproszenie, odwołujący się zarzucił naruszenie:
1.
art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp, poprzez
wszczęcie postępowania w oparciu o przepisy Kodeksu cywilnego, a nie w oparciu o
przepisy ustawy Pzp, pomimo, iż zamawiający jest podmiotem zobowiązanym do stosowania
przepisów Pzp przy udzielaniu zamówień,
2.
art. 36 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez niezamieszczenie w treści zaproszenia do
wzięcia udziału w postępowaniu wszystkich elementów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) wymaganych ww. przepisami,
3.
art. 11 ust. 7 Pzp, poprzez brak publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp, odwołujący się wniósł o
nakazanie zamawiającemu:
1.
stosowania przepisów ustawy Pzp w postępowaniu, gdyż zamawiający jest
podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
2.
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż
postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia.
W przypadku nieuwzględnienia przez Izbę powyższego wniosku o nakazanie
zamawiającemu unieważnienia postępowania, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp,
fakultatywnie odwołujący się wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
stosowania przepisów Pzp w postępowaniu, gdyż zamawiający jest podmiotem, o
którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp,
2.
dokonania publikacji ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej zgodnie z art. 11 ust. 7 Pzp,
3.
dokonania publikacji SIWZ obowiązującej w postępowaniu zawierającej wszelkie
elementy wymagane treścią art. 36 ust. 1 i 2 Pzp,
4.
wyznaczenie terminu składania ofert w postępowaniu uwzględniającego publikację
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ zgodnych z wskazanymi powyżej przepisami Pzp oraz czas
niezbędny do przygotowania ofert.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pk1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
ponieważ w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.
Zamawiający prowadzi działalność w zakresie wytwarzania energii elektrycznej i
cieplnej, na podstawie decyzji o udzieleniu koncesji wydanej przez Prezesa Urzędu Regulacji
Energetyki. Jest zatem podmiotem prowadzącym działalność sektorową w rozumieniu
wskazanych wyżej Dyrektyw.
Poza sporem jest, iż wszystkie spółki Grupy EDF, w tym również zamawiający, są
kontrolowane pośrednio (za pośrednictwem spółki EDF International SAS) przez Electricite
de France SA z siedzibą w Paryżu. Electricite de France SA jest w 84,4% własnością
francuskiego Skarbu Państwa. Oznacza to, że zamawiający nie jest podmiotem, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a zatem nie jest objęta zakresem podmiotowym Pzp i
nie stosuje się jej przepisów w celu wyboru wykonawcy w zamówieniu publicznym.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zakresem podmiotowym ustawy Pzp są
objęte poddane reżimowi prawa polskiego przedsiębiorstwa publiczne zależne od państwa
polskiego lub polskich podmiotów prawa publicznego albo przedsiębiorstwa prowadzące
działalność sektorową na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych przyznanych przez
państwo polskie. Wynika to bezpośrednio z treści art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który w
odniesieniu do określenia kręgu podmiotów wywierających dominujący wpływ, wskazuje
wprost podmioty wymienione w art. 3 ust. 1 pk 1-3a ustawy Pzp. Wobec powyższego, jeżeli
podmiot prowadzący działalność sektorową nie podlega dominującemu wpływowi podmiotu
lub podmiotów wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a ustawy Pzp albo nie prowadzi takiej
działalności na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych przyznanych przez państwo
polskie, wówczas nie są spełnione przesłanki pozwalające na zakwalifikowanie danego
podmiotu do kategorii zamawiających sektorowych (art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp).
Odwołujący się nie wykonuje działalności sektorowej w oparciu o prawa szczególne
lub wyłączne. Odwołujący się wykonuje działalność na podstawie koncesji udzielonej na
podstawie obiektywnych, proporcjonalnych i niedyskryminacyjnych kryteriów, co nie stanowi
udzielenia praw specjalnych lub wyłącznych w rozumieniu art. 3 ust. 2 ustawy Pzp.
Z załączonych do odpowiedzi na odwołanie pism Urzędu Zamówień Publicznych z 27
września 2012 roku wynika, że podmioty prowadzące na terytorium państwa polskiego
działalność sektorową, utworzone zgodnie z polskim prawem i poddane reżimowi tego
prawa, mogą pozostawać w stosunku zależności od innych Państw Członkowskich. Uznanie
kwalifikacji podmiotów prowadzących działalność sektorową poddanych zależności innych
Państw Członkowskich lub podmiotów prawa publicznego utworzonych przez te państwa,
oznacza objęcie ich przepisami dyrektywy 2004/17/WE. W konsekwencji wydaje się, że
podmioty te są zobowiązane do stosowania procedur udzielania zamówień publicznych
zgodnie z przepisami ww. dyrektywy, a więc że posiadają status podmiotów zamawiających.
Niemniej jednak ustawa Pzp nie objęła swoim zakresem tego rodzaju podmiotów, jak
zamawiający w niniejszym postępowaniu, brak jest zatem podstawy prawnej do stosowania
przez niego przepisów ustawy. I
Biorąc pod uwagę powyższe należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
………………………………………………
………………………………………………
………………………………………………
1. odrzuca odwołanie
2. kosztami
postępowania
obciąża
D…………
Z……….
P………….
spółkę
komandytową w Warszawie i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez D…….. Z……..
P…………. spółkę komandytową w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………….
…………………………..
…………………………..
Sygn. akt: KIO 2814/12
Uzasadnienie
Zamawiający – EDF Rybnik SA w Rybniku – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia na świadczenie „Pełnej obsługi pranej projektu połączenia spółek z Grupy EDF
w Polsce”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 roku – Kodeks cywilny (Dz. U z 1964 roku Nr 16, poz. 93 ze zmianami) oraz z
poszanowaniem zasad udzielania zamówień wynikających z Dyrektywy 2004/17/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku koordynującej procedury
udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,
transportu i usług pocztowych (Dz. U. UE z 30 kwietnia 2004 roku seria L 134, str. 1 i nast.
ze zm.) oraz Dyrektywy Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 10992 r. koordynującej przepisy
ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów
wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (Dz. U. UE z 23 marca 1992
roku, seria L, str. 14 i nast. ze zm.).
W dniu 18 grudnia 2012 roku wykonawca D……. Z………… P…… sp.k. (dalej:
odwołujący się) wniósł odwołanie wobec treści opublikowanego przez zamawiającego
zaproszenia do wzięcia udziału w postępowaniu na świadczenie pełnej obsługi prawnej
projektu połączenia spółek z Grupy EDF w Polsce oraz czynności wszczęcia postępowania
w oparciu o jego treść.
Zaskarżonej treści zaproszenia do wzięcia udziału w postępowaniu oraz czynności
wszczęcia postępowania w oparciu o zaproszenie, odwołujący się zarzucił naruszenie:
1.
art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp, poprzez
wszczęcie postępowania w oparciu o przepisy Kodeksu cywilnego, a nie w oparciu o
przepisy ustawy Pzp, pomimo, iż zamawiający jest podmiotem zobowiązanym do stosowania
przepisów Pzp przy udzielaniu zamówień,
2.
art. 36 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez niezamieszczenie w treści zaproszenia do
wzięcia udziału w postępowaniu wszystkich elementów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) wymaganych ww. przepisami,
3.
art. 11 ust. 7 Pzp, poprzez brak publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp, odwołujący się wniósł o
nakazanie zamawiającemu:
1.
stosowania przepisów ustawy Pzp w postępowaniu, gdyż zamawiający jest
podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
2.
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż
postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia.
W przypadku nieuwzględnienia przez Izbę powyższego wniosku o nakazanie
zamawiającemu unieważnienia postępowania, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp,
fakultatywnie odwołujący się wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
stosowania przepisów Pzp w postępowaniu, gdyż zamawiający jest podmiotem, o
którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp,
2.
dokonania publikacji ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej zgodnie z art. 11 ust. 7 Pzp,
3.
dokonania publikacji SIWZ obowiązującej w postępowaniu zawierającej wszelkie
elementy wymagane treścią art. 36 ust. 1 i 2 Pzp,
4.
wyznaczenie terminu składania ofert w postępowaniu uwzględniającego publikację
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ zgodnych z wskazanymi powyżej przepisami Pzp oraz czas
niezbędny do przygotowania ofert.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pk1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
ponieważ w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.
Zamawiający prowadzi działalność w zakresie wytwarzania energii elektrycznej i
cieplnej, na podstawie decyzji o udzieleniu koncesji wydanej przez Prezesa Urzędu Regulacji
Energetyki. Jest zatem podmiotem prowadzącym działalność sektorową w rozumieniu
wskazanych wyżej Dyrektyw.
Poza sporem jest, iż wszystkie spółki Grupy EDF, w tym również zamawiający, są
kontrolowane pośrednio (za pośrednictwem spółki EDF International SAS) przez Electricite
de France SA z siedzibą w Paryżu. Electricite de France SA jest w 84,4% własnością
francuskiego Skarbu Państwa. Oznacza to, że zamawiający nie jest podmiotem, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a zatem nie jest objęta zakresem podmiotowym Pzp i
nie stosuje się jej przepisów w celu wyboru wykonawcy w zamówieniu publicznym.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zakresem podmiotowym ustawy Pzp są
objęte poddane reżimowi prawa polskiego przedsiębiorstwa publiczne zależne od państwa
polskiego lub polskich podmiotów prawa publicznego albo przedsiębiorstwa prowadzące
działalność sektorową na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych przyznanych przez
państwo polskie. Wynika to bezpośrednio z treści art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który w
odniesieniu do określenia kręgu podmiotów wywierających dominujący wpływ, wskazuje
wprost podmioty wymienione w art. 3 ust. 1 pk 1-3a ustawy Pzp. Wobec powyższego, jeżeli
podmiot prowadzący działalność sektorową nie podlega dominującemu wpływowi podmiotu
lub podmiotów wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a ustawy Pzp albo nie prowadzi takiej
działalności na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych przyznanych przez państwo
polskie, wówczas nie są spełnione przesłanki pozwalające na zakwalifikowanie danego
podmiotu do kategorii zamawiających sektorowych (art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp).
Odwołujący się nie wykonuje działalności sektorowej w oparciu o prawa szczególne
lub wyłączne. Odwołujący się wykonuje działalność na podstawie koncesji udzielonej na
podstawie obiektywnych, proporcjonalnych i niedyskryminacyjnych kryteriów, co nie stanowi
udzielenia praw specjalnych lub wyłącznych w rozumieniu art. 3 ust. 2 ustawy Pzp.
Z załączonych do odpowiedzi na odwołanie pism Urzędu Zamówień Publicznych z 27
września 2012 roku wynika, że podmioty prowadzące na terytorium państwa polskiego
działalność sektorową, utworzone zgodnie z polskim prawem i poddane reżimowi tego
prawa, mogą pozostawać w stosunku zależności od innych Państw Członkowskich. Uznanie
kwalifikacji podmiotów prowadzących działalność sektorową poddanych zależności innych
Państw Członkowskich lub podmiotów prawa publicznego utworzonych przez te państwa,
oznacza objęcie ich przepisami dyrektywy 2004/17/WE. W konsekwencji wydaje się, że
podmioty te są zobowiązane do stosowania procedur udzielania zamówień publicznych
zgodnie z przepisami ww. dyrektywy, a więc że posiadają status podmiotów zamawiających.
Niemniej jednak ustawa Pzp nie objęła swoim zakresem tego rodzaju podmiotów, jak
zamawiający w niniejszym postępowaniu, brak jest zatem podstawy prawnej do stosowania
przez niego przepisów ustawy. I
Biorąc pod uwagę powyższe należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
………………………………………………
………………………………………………
………………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
