rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-04
rok: 2012
data dokumentu: 2013-01-04
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2759/12
KIO 2759/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca, Małgorzata Stręciwilk, Marek Szafraniec Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Ewa Rzońca, Małgorzata Stręciwilk, Marek Szafraniec Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZUE S.A.,
Dalekovod D.D., 30-048 Kraków, ul. K. Czapińskiego 3 w postępowaniu
prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A., 05-520
Konstancin Jeziorna, ul. Warszawska 165
przy udziale wykonawcy Aldesa Nowa Energia Sp. z o.o., 30-703 Kraków, ul.
Dekerta 24 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZUE S.A.,
Dalekovod D.D., 30-048 Kraków, ul. K. Czapińskiego 3 w postępowaniu
prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A., 05-520
Konstancin Jeziorna, ul. Warszawska 165
przy udziale wykonawcy Aldesa Nowa Energia Sp. z o.o., 30-703 Kraków, ul.
Dekerta 24 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia ZUE S.A., Dalekovod D.D., 30-048 Kraków, ul. K.
Czapińskiego 3 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZUE S.A.,
Dalekovod D.D., 30-048 Kraków, ul. K. Czapińskiego 3 tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 2759/12
U z a s a d n i e n i e
Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A., 05-520 Konstancin Jeziorna, ul.
Warszawska 165 (dalej: „zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j.
Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego
pt. „Budowę dwutorowej linii 400 kV Ostrołęka – Olsztyn
Mątki z czasową pracą jednego toru na napięciu 220 kV w relacji Ostrołęka – Olsztyn”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
5 grudnia 2012 r. w formie faksu zamawiający poinformował wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia ZUE S.A., Dalekovod D.D., 30-048 Kraków, ul. K.
Czapińskiego 3 (dalej: „odwołujący”) o
wyniku prowadzonego postępowania.
Za
najkorzystniejszą ofertę uznano ofertę wykonawcy Aldesa Nowa Energia Sp. z o.o., 30-703
Kraków, ul. Dekerta 24 (dalej: „przystępujący” lub „Aldesa”).
13 grudnia 2012 r. odwołujący wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu
wykonanie w prowadzonym postępowaniu
czynności niezgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący twierdził, że zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2a, 2b i 3 oraz
art. 91 ust. 1 Pzp.
Wobec powyższego odwołujący wnosił o wydanie wyroku nakazującego
zamawiającemu dokonanie:
• unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
• czynności wykluczenia wybranego wykonawcy z postępowania;
• czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W treści uzasadnienia odwołujący podnosił, że zamawiający pismem z dnia 8
października 2012 r. wezwał wykonawcę Aldesa w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, do
uzupełnienia dokumentów m. in. tj.:
1. podpisanego zobowiązania innego podmiotu (Aldesa Construcciones S.A.) do
oddania do dyspozycji wybranego wykonawcy środków finansowych niezbędnych
do wykonania zamówienia, zgodnie z pkt 8.16 części I specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”) oraz załącznikiem nr 2 do
części III siwz. Zamawiający wskazał, że w ofercie wybranego wykonawcy (str. 5 oferty
Aldesa) znajduje się zobowiązanie nie podpisane przez podmiot zobowiązujący się
do oddania do dyspozycji wybranemu wykonawcy środków finansowych;
2. zobowiązania do oddania do dyspozycji Aldesa posiadanej wiedzy i
doświadczenia niezbędnego do realizacji zamówienia w zakresie wykonanych robót
budowlanych wystawionego przez firmę AMETEL.
Odwołujący wskazywał, że dodatkowo zamawiający w wezwaniu poinformował, że
dokumenty złożone w wyniku wezwania winny potwierdzać spełnianie przez wybranego
wykonawcę określonych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, nie później
niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Zamawiający zamieścił także informację, że
dokumenty sporządzone w języku obcym należy załączyć wraz z ich tłumaczeniem na język
polski.
Wykonawca Aldesa pismem, z dnia 12 października 2012 r. odpowiedział na
wezwanie, uzupełniając niektóre dokumenty, a co do kwestii braku uzupełnienia innych
dokumentów złożył wyjaśnienia.
I.
Odwołujący wskazywał, że zamawiający bezpodstawnie uznał wyjaśnienia wybranego
wykonawcy jako zastępujące bezbłędny dokument w postaci prawidłowo podpisanego
zobowiązania, do którego uzupełnienia wezwał wybranego wykonawcę. Twierdził również,
że Pan M…….. O………. L………… bezpodstawnie przyjął na swojego mocodawcę - spółkę
Aldesa Construcciones zobowiązanie (str. 5) w postaci udostępnienia wybranemu
wykonawcy środków finansowych w wysokości 100.000.000,00 zł (sto milionów złotych). W
ocenie odwołującego § 4 pełnomocnictwa w postaci aktu notarialnego nie upoważnia Pana
M…….. O.…… L……… do zaciągania takich zobowiązań. Podnosił, że § 4 pkt 2
pełnomocnictwa upoważnia Pana M………. O……. L……….. do składania wszelkich
wniosków i oświadczeń, w tym o charakterze podatkowym, wyjaśnień i gwarancji we
wszystkich sprawach, które nie wykraczają poza dziedzinę ogólnego (prawidłowego)
administrowania (zarządzania) spółka. W opinii odwołującego Pan M……… O……….
L………, w zakresie innym niż uczestnictwo spółki Aldesa Construcciones w postępowaniach
o zamówienia publiczne i ubiegania się koncesje o roboty publiczne oraz zawierania umów
na rzecz spółki, posiadał uprawnienia ograniczone do wykonywania czynności zwykłego
zarządu spółką. Zobowiązanie do udostępnienia przez spółkę Aldesa Construcciones
innemu podmiotowi środków finansowych w wysokości 100.000.000,00 zł - zdaniem
odwołującego - bez wątpienia wykracza poza sferę zwykłego zarządu spółką. Zatem
zobowiązanie Pana M………. O………. L……… w imieniu spółki Aldesa Construcciones,
jako wykraczające poza sferę uprawnień wynikających z pełnomocnictwa, nie ma mocy
zobowiązującej względem spółki, a tym samym, na podstawie takiego zobowiązania wybrany
wykonawca nie udowodnił, że będzie dysponował zasobem Aldesa Construcciones w
postaci środków finansowych w wysokości wymaganej postanowieniem pkt 7.2.3 siwz, tj. w
wysokości 100.000.000,00 zł. W ocenie odwołującego powyższe oznacza także, że Aldesa
nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania środkami
finansowymi w wysokości określonej w pkt 7.2.3 siwz a zatem winien zostać z tego
postępowania wykluczony. Zamawiający nie dokonując wykluczenia wykonawcy z
postępowania naruszył art. 26 ust. 2a i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Ponadto zamawiający
uznając na podstawie wadliwego zobowiązania za udowodnione dysponowanie przez Aldesa
środkami finansowymi spółki Aldesa Construcciones naruszył także art. 26 ust. 2b ustawy.
Ponadto odwołujący wskazywał, że Aldesa zbagatelizował możliwość uzupełnienia
wadliwego zobowiązania innego podmiotu poprzez odstąpienie od jego uzupełnienia i
zastąpienie czynności uzupełnienia dokumentu, żądanego przez zamawiającego w trybie art.
26 ust. 3 ustawy, wyjaśnieniami, którymi niestety wykonawca nie udowodnił, że będzie
dysponował środkami finansowymi innego podmiotu. Po raz drugi z takiej możliwości Aldesa
nie może skorzystać, bowiem czynność wezwania wykonawcy, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
do uzupełnienia tego samego dokumentu nie może być powtórzona.
II.
Odwołujący podnosił, że Aldesa wyjaśnił, że oryginalne zobowiązanie firmy AMETEL,
zostało załączone do oferty (str. 6 oferty). Ze względu na to, że jest to zobowiązanie w
języku obcym, uzupełnił żądane przez zamawiającego tłumaczenie tego zobowiązania na
język polski, poświadczone przez wykonawcę za zgodność z oryginałem.
Po analizie treści ww. zobowiązania odwołujący podnosił, że nie wynika z niego iż Aldesa
będzie dysponować udostępnianą przez AMETEL wiedzą i doświadczeniem. Odwołujący
wyjaśniał, że AMETEL zobowiązał sie do udostępnienia zamawiającemu wiedzy i
doświadczenia, uszczegóławiając że chodzi o udostępnienie referencji. Twierdził, że Aldesa
zobowiązaniem podmiotu AMETEL miał udowodnić, że będzie dysponował wiedzą i
doświadczeniem tego podmiotu, tymczasem w opinii odwołującego udowodnił, że to nie on,
ale zamawiający będzie dysponował wiedzą i doświadczaniem, i to w sposób szczególny, bo
poprzez dysponowanie przez zamawiającego referencjami podmiotu AMETEL. Zatem
wybrany wykonawca nie udowodnił, że będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem
podmiotu AMETE, tym samym nie wykazał, ze spełnia warunek, określony w postanowieniu
pkt 7.2.1 siwz, w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia nabytych przy wykonaniu robót
budowlanych określonych w specyfikacji.
Odwołujący wyjaśniał również, że zamawiający ułatwił wykonawcom udowadnianie
dysponowania wiedzą i doświadczeniem innych podmiotów w drodze przedstawiania
zobowiązań innych podmiotów do udostępnienia zasobu. Dokonał tego poprzez załączenie
do siwz załącznika nr 3, który po uzupełnieniu wykropkowanych fragmentów stanowi gotowe
zobowiązanie do podpisania. Aldesa nie skorzystał z tego ułatwienia. Zdaniem odwołującego
Aldesa nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu zatem winien zostać
wykluczony z prowadzonego postępowania. Zamawiający nie dokonując wykluczenia
wykonawcy z postępowania naruszył art. 26 ust. 2a i art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy. Ponadto
zwracał uwagę, że zamawiający uznając na podstawie wadliwego zobowiązania za
udowodnione dysponowanie przez Aldesa wiedzą i doświadczeniem podmiotu AMETEL
naruszył także art. 26 ust. 2b ustawy. Wybrany wykonawca wykorzystał możliwość
uzupełnienia wadliwego zobowiązania innego podmiotu, żądanego przez zamawiającego w
trybie art. 26 ust 3 ustawy. W tym zakresie odwołujący prezentował tożsamą argumentację
jak w zakresie zarzutu opisanego w pkt I powyżej.
III.
Następnie odwołujący wskazywał, że Aldesa nie udowodnił także, ze będzie dysponował
wiedzą i doświadczeniem innego podmiotu - ARDANUY INGENIERIA w zakresie
projektowania. Wyjaśniał, że posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia przez
wykonawców tym zakresie określa postanowienie pkt 7.2.2 siwz. Aldesa załączył do oferty
(str. 8 oferty) dokument zawierający tłumaczenie na język polski zobowiązania podmiotu
ARDANUY INGENIERIA S.A. W opinii odwołującego z dokumentu tego nie wynika, że
Aldesa będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem tego podmiotu. Jego zdaniem z treści
zobowiązania wynika, że podmiot ARDANUY INGENIERIA udostępnia wiedzę i
doświadczenie wynikające i potwierdzone przez referencję wystawioną spółce Aldesa,
działającej w charakterze podwykonawcy. Takie twierdzenie w ocenie Konsorcjum jest
niespójne. Podnosił, że Aldesa nie załączył do oferty tej referencji. Zdaniem odwołującego
ARDANUY INGENIERIA nie mógł udostępnić wiedzy i doświadczenia wynikającego nie ze
swojej referencji. Zatem wybrany wykonawca nie udowodnił, że będzie dysponował wiedzą i
doświadczeniem powyższego podmiotu, a tym samym nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu w postaci posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie
projektowania.
Odwołujący zwracał uwagę, że Aldesa i w tym przypadku nie skorzystał z załącznika nr 3 do
siwz. W sytuacji gdy wykonawca, który nie wykazał załączonymi do oferty dokumentami
spełniania warunku udziału w postępowaniu winien zostać wezwany przez zamawiającego
do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Zamawiający nie wezwał
wybranego wykonawcy do uzupełnienia dokumentu - zobowiązania podmiotu ARDANUY
INGENIERIA, jednakże w ocenie odwołującego w przedmiotowym stanie faktycznym
zamawiający mógł odstąpić od wzywania Aldesa do uzupełnienia dokumentu w postaci
zobowiązania innego podmiotu, bowiem wybrany wykonawca i tak podlegał wykluczeniu, o
czym mowa wyżej, a jego oferta jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu wiana zostać
uznana za odrzuconą. Na odstąpienie od czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy zezwala właśnie ten przepis, Jednak skoro zamawiający nie
wykluczył wybranego wykonawcy z postępowania i nie uznał jego oferty za odrzuconą, to
powinien wezwać wybranego wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu -
zobowiązania podmiotu AKDANUY INGENIERIA. Nie dokonując wezwania do uzupełnienia
dokumentu zamawiający naruszył art. 26 ust 3 ustawy.
IV.
Następnie odwołujący podnosił, że zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy, który powinien być z postępowania wykluczony a tym samym naruszył
art. 91 ust. 1 Pzp.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu z zachowaniem terminu
zawartego w art. 180 ust. 5 Pzp.
17 grudnia 2012 r. z poszanowaniem art. 185 ust 2 Pzp w formie pisemnej zgłoszenie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złożył Aldesa.
2 stycznia 2013 r. do Izby wpłynęło pismo procesowe przystępującego w którym
odniósł się do poszczególnych zarzutów sformułowanych w odwołaniu. I tak:
W toku rozprawy zamawiający złożył w formie pisemnej odpowiedź na odwołanie w
treści której wskazał na bezzasadność zarzutów odwołania. W związku z tym wnosił o jego
oddalenie. W piśmie odniósł się do poszczególnych zarzutów odwołania.
Zarzut braku wykazania zdolności finansowej.
Zamawiający wyjaśniał, że badając wyjaśnienia złożone przez Aldesa, jak też treść
pełnomocnictwa uznał, że pan M………. O………. L……….. był uprawniony do podpisania
zobowiązania do oddania do dyspozycji środków finansowych, działając w imieniu Aldesa
Construcciones. Umocowanie takie wynika z § 4 pełnomocnictwa udzielonego mu w dniu
16 marca 2012 r. w formie aktu notarialnego.
Zdaniem zamawiającego z pełnomocnictwa wynika, że M………. O…… L…….
otrzymał prawo do reprezentowania spółki Aldesa Construcciones w sprawach związanych z
postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego, w tym do występowania we
wszelkich czynnościach i umowach związanych z postępowaniami. Ponadto z
pełnomocnictwa wynika wprost prawo do reprezentowania spółki we wszystkich sprawach,
które nie wykraczają poza dziedzinę ogólnego administrowania spółką, jak również do
zawierania umów ze spółkami prawa handlowego.
Zamawiający podkreślał
także, iż
z
obowiązanie do udostępnienia potencjału finansowego złożone w ofercie przez Aldesa
Construcciones w swojej treści zawiera odniesienie do konkretnego przetargu - tj. Budowy
dwutorowej linii 400 kV Ostrołęka - Olsztyn Matki oraz kierowane jest do zamawiającego -
PSE Operator S.A. Nie można więc interpretować go inaczej, jak złożenie oświadczenia woli
o udostępnieniu zasobów wykonawcy biorącemu udział w konkretnym postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Tym samym już pkt 1 pełnomocnictwa jest wystarczający dla
złożenia prawidłowo takiego oświadczenia przez pełnomocnika. Ponadto zamawiający
podnosił, że zobowiązanie musi być traktowane jako umowa o współpracy w określonym
zakresie. Zaciągniecie zobowiązania, bez wątpienia, nie wykracza poza zakres
prawidłowego administrowania spółką, co odpowiada pkt 2 z pełnomocnictwa. Wreszcie gdy
traktujemy zobowiązanie jak umowę, pełnomocnik uprawniony jest do jej zawarcia na
podstawie pkt 4 pełnomocnictwa.
Zarzut braku wykazania dysponowania wiedza i doświadczeniem podmiotu
trzeciego przez Aldesa.
Zamawiający podnosił, że w obu przypadkach odwołujący nie kwestionuje
doświadczenia odpowiednio AMELTEL oraz ARDANUY INGENIERIA, a jedynie
dokument - zobowiązanie do udostępnienia niezbędnych zasobów.
Zamawiający podnosił, że odwołujący w swoim zarzucie odnosi się tylko do
jednej części dokumentu, próbując wyjąć z kontekstu jedno zdanie, a pomijając całą
treść zobowiązania, z której w opinii zamawiającego jednoznacznie wynika, że
udostępnienie dotyczy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, na okres
wymagany w celu wykonania zamówienia.
Natomiast dopisek „to znaczy, referencji" w
tym kontekście nie może być interpretowany jako udostępnienie jedynie dokumentu
referencji, do czego zmierza odwołujący, a musi być interpretowany jako udostępnienie
doświadczenia nabytego w toku zamówień referencyjnych.
Ponadto wskazywał, że w
treści tłumaczenia jest też omyłka pisarska, gdzie słowo „Contratista" zostało omyłkowo
przetłumaczone jako zamawiający a nie wykonawca. Zdaniem zamawiającego
porównanie treści oryginalnego dokumentu nie pozostawia wątpliwości, że jest to jedynie
omyłka pisarska, a nie niewłaściwa treść zobowiązania.
Zamawiający w piśmie odniósł się również do zarzutów w zakresie treści
zobowiązania złożonego przez spółkę ARDANUY INGEMERIA, która udostępniła swoje
zasoby w zakresie doświadczenia w projektowaniu odpowiednich obiektów.
W jego
ocenie
z
arzut ten jest niezrozumiały, gdyż treść zobowiązania jednoznacznie wskazuje
na to, że: ARDANUY INGENIERIA (zidentyfikowany podmiot udostępniający),
udostępnia spółce Aldesa Nowa Energia Sp. z o.o. (wykonawca), wszystkie środki
niezbędne podczas realizacji projektu Budowa dwutorowej linii 400kV Ostrołęka Olsztyn
Matki (...) (określenie zasobów, przedsięwzięcia do którego mają być wykorzystane
oraz czasu udostępnienia'), rozumiejąc przez to wiedzę i doświadczenia wynikające i
potwierdzone przez referencję. Wykaz wykonanych prac projektowych przedłożony
wraz z ofertą wskazuje, że wykonawcą prac była ARDANUY INGENIERIA. Z kolei z
wykazu prac, jakie mają być zlecone podwykonawcom wynika, że Aldesa zamierza
zlecić wykonanie prac projektowych podwykonawcy.
Zdaniem zamawiającego
c
zytając
ofertę w całości należy uznać przedłożone zobowiązanie za wiarygodne i wystarczające
dla celu jakiemu ma służyć.
W toku rozprawy zamawiający w całości podtrzymał stanowisko zaprezentowane w
odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron i
uczestnika postępowania wyrażone w pismach i rozprawie a także dowody złożone na
rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
Pzp. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania po
odwoławczego wykonawcy Aldesa wskazując, że wykonawca zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wypełnił prawidłowo przesłanki
zawarte w art. 185 ust. 2 Pzp.
Po zbadaniu całokształtu okoliczności oraz materiału dowodowego zgromadzonego w
sprawie Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Jako pierwszy Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez
dokonanie wadliwej oceny spełniania warunku sytuacji finansowej. Po zbadaniu całości
materiału dowodowego, uwzględniając wszystkich okoliczności sprawy Izba uznała
zgłoszony zarzut za chybiony.
Z ustaleń Izby wynika, że w pkt. 7.2.3 siwz zamawiający określił wymagania w
zakresie zdolności finansowej wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia, tj. wykonawca winien był posiadać środki finansowe lub zdolność kredytową w
wysokości nie mniejszej niż 100.000.000 zł (sto milionów złotych).
W tym zakresie wykonawca winien był przedstawić informację banku lub spółdzielczej
kasy oszczędnościowo – kredytowej, w której wykonawca lub podmiot, na którego
zdolnościach finansowych wykonawca polega, posiada rachunek, potwierdzającą wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy lub podmiotu na
którego zdolnościach finansowych wykonawca polega, wystawionej nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert, zgodnie z pkt. 7.2.3. W przypadku
wystawienia w informacji kwoty w walucie innej niż złoty polski zamawiający przeliczy tę
kwotę po kursie banku wystawiającego informację, z dnia jej wystawienia (pkt. 8.15 siwz).
W pkt. 8.16 specyfikacji zamawiający wskazał, że w przypadku, gdy wykonawca
polega na zdolnościach finansowych, wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, przedstawi
dowód, że wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Dowodem takim jest w szczególności pisemne zobowiązanie innych podmiotów do oddania
do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia. Zobowiązanie powinno być podpisane przez osoby uprawnione do
reprezentowania podmiotu. Wzory oświadczeń o zobowiązaniu zawarte są odpowiednio w
załącznikach nr 2, 3 Części III siwz.
Wykonawca Aldesa w ofercie na stronie 47 przedłożył opinię bankową, z której
wynika, że postawiony warunek spełnia spółka Aldesa Construcciones z siedzibą w
Madrycie, który to podmiot udostępnił swoje zasoby wykonawcy. W złożonej ofercie na
stronie 5 wykonawca Aldesa złożył zobowiązanie innego podmiotu do oddania do
dyspozycji wykonawcy środków finansowych niezbędnych do wykonania zamówienia -
Aldesa Construcciones S.A. c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madrid. Zobowiązanie zostało
podpisane przez Pana M………. O……… L……….. Oferta wykonawcy Aldesa na
stronach od 57 do 64 zawiera m. in. pełnomocnictwo dla Pana M……. O……. L……….. do
działania w imieniu spółki. Pełnomocnictwo zostało udzielone w formie aktu notarialnego
(Repetytorium A Nr 2825/2012) dnia 16 marca 2012 r. przed asesorem notarialnym
A……….. W………., zastępcą notariusza w Krakowie – T………. S……….. w kancelarii
notarialnej przy ul. Kieleckiej nr 25a.
W § 4 ww. aktu notarialnego podano, że M……… O…….. L………. został
ustanowiony pełnomocnikiem spółki Aldesa Construcciones S.A. c/Bahia de Pollensa 13,
28042 Madrid i jest upoważniony do:
1. dokonywania wszelkich czynności administracyjnych, reprezentowania Spółki we
wszelkich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych na
podstawie przepisów Prawa Zamówień Publicznych (Dz.U. z 2010 Nr 113, poz. 759
ze zm.), w szczególności prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego lub
przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem oraz dialogu konkurencyjnego, w
których Spółka bierze udział jako wykonawca, niezależnie od tego, czy Spółka
działa samodzielnie, czy razem z innymi podmiotami jako członek konsorcjum
(podmiotami ubiegającymi się wspólnie o udzielenie zamówienia stosownie do art 23
Prawa Zamówień Publicznych), do pozyskiwania informacji o przetargach, do
składania wszelkich dokumentów i występowania we wszelkich czynnościach,
umowach,
porozumieniach
i
sesjach
związanych
z
przedmiotowymi
postępowaniami, do składania wszelkich dokumentów do celów realizacji wszelkiego
rodzaju postępowań natury administracyjnej i podatkowej, posiadając zdolność do
powiadamiania oraz podpisywania, składania i odbierania w imieniu Spółki wszelkich
dokumentów przed odpowiednimi władzami, jak również do realizacji wszelkich
postępowań natury administracyjnej lub podatkowej, jakie, zgodnie z właściwymi
przepisami prawa, będą konieczne dla rzeczonych celów; do negocjowania,
podpisywania, rejestrowania i wykonywania wszelkich czynności związanych z
umowami, porozumieniami i uzgodnieniami dokonywanymi przez Spółkę w związku z
powyższymi;
2. reprezentowania Spółki przed wszystkimi władzami, urzędami publicznymi, organami
administracji publicznej, przed Krajową Izbą Odwoławczą sądami w każdej instancji,
wobec wszystkich osób fizycznych i prawnych, do składnia wszelkich wniosków i
oświadczeń, w tym o charakterze podatkowym, wyjaśnień i gwarancji we wszystkich
sprawach, które nie wykraczają poza dziedzinę ogólnego (prawidłowego)
administrowania (zarządzania) spółką;
3. dokonywania wszystkich innych czynności, jakie okażą się niezbędne i konieczne w
związku z wykonaniem tego pełnomocnictwa.
Zamawiający pismem z dnia 8 października 2012 r. wezwał na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp wykonawcę Aldesa do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, gdyż powziął wątpliwość co do prawidłowości reprezentacji osoby,
która podpisała zobowiązanie do zobowiązania do dyspozycji wybranego wykonawcy
środków finansowych niezbędnych do wykonania zamówienia zgodnie z pkt 8.16 części I
SIWZ oraz Załącznikiem nr 2 do części III. Zamawiający w piśmie poinformował, że
zobowiązanie powinno być podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania
podmiotu. Przedłożone przez Państwa w ofercie zobowiązanie (str. 5) jest nie podpisane
przez firmę zobowiązującą się do oddania do dyspozycji wykonawcy Aldesa środków
finansowych.
W piśmie z dnia 12 października 2012 r. w odpowiedzi na ww. wezwanie Aldesa
poinformował zamawiającego, że zobowiązanie innego podmiotu, tj. Aldesa Construcciones
do oddania do dyspozycji wykonawcy środków finansowych niezbędnych do wykonania
zamówienia (str. 5 oferty) podpisał Pan M………. O………. L………., który jest odpowiednio
umocowany do reprezentacji Aldesa oraz Aldesa Construcciones, które to umocowanie
wynika z pełnomocnictwa w formie aktu notarialnego dołączonego do oferty na str. 57-63.
Pełnomocnictwo do reprezentowania Aldesa Construcciones wynika z § 4 tego aktu. W celu
uniknięcia wątpliwości wykonawca załączył do ww. pisma opisane pełnomocnictwo.
Izba po zbadaniu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie uznała, że z
treści opisanego powyżej pełnomocnictwa wprost wynika, że Pan M……… O……. L……..
posiadał upoważniony do podpisania w imieniu Aldesa Construcciones zobowiązania do
oddania do dyspozycji Aldesa środków finansowych niezbędnych do wykonania
zamówienia. W ocenie Izby upoważnienie do dokonania ww. czynności zawarto w § 4 pkt 1
pełnomocnictwa przedłożonego wraz z ofertą (str. 62 oferty). Jednakże nawet gdyby
przyjąć, że z postanowień powyższego paragrafu nie wynika uprawnienie Pana M……..
O…….. L………. do podpisania w imieniu Aldesa Construcciones zobowiązania do oddania
do dyspozycji Aldesa środków finansowych niezbędnych do wykonania zamówienia - czemu
Izba nie potwierdza – to z treści § 4 pkt 3 przywołanego powyżej pełnomocnictwa jasno
wynika, że Pan M……… O…….. L……….. posiada upoważnienie do „dokonywania
wszystkich innych czynności, jakie okażą się niezbędne i konieczne w związku z
wykonaniem tego pełnomocnictwa”. Zdaniem Izby zamieszczenie w treści pełnomocnictwa
powyższego stwierdzenia przesądza o tym, że wolą podmiotu udzielającego pełnomocnictwa
było udzielenie Panu M……….. O………. L………… możliwie szerokiego umocowania w
zakresie czynności związanych z jego wykonywaniem. Wobec tego należy uznać, że złożenie
przez Pana M………. O……… L…………, w imieniu Aldesa Construcciones, oświadczenia
woli zawierającego zobowiązanie do oddania do dyspozycji Aldesa środków finansowych
niezbędnych do wykonania zamówienia mieści w zakresie czynności objętych niniejszym
pełnomocnictwem.
Powyższego stanowisko Izby potwierdzają również wyjaśnienia złożone w piśmie z
dnia 26 grudnia 2012 r. - złożonym podczas rozprawy - w postaci oświadczenia Pana M…….
T………. P……….., prezesa zarządu Aldesa Construcciones, który potwierdził, że Pan
M………. O…….. L………… jest i był: „należycie umocowany do reprezentowania spółki
Aldesa, bez żadnych ograniczeń, a w związku z powyższym, jest należycie umocowany do
rozporządzenia środkami technicznymi i finansowymi, z ramienia spółki Aldesa
Construcciones na rzecz przystępującego, bez ograniczeń ilościowych i wartościowych, bez
konieczności nadawania mu dodatkowych umocowań w celu wykonywania oddelegowanych
mu funkcji”.
Zatem biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że stanowisko zaprezentowane
przez odwołującego w odwołaniu oraz na rozprawie jest niezasadne.
Odnosząc się do argumentacji przystępującego, że do pełnomocnictwa M……..
O……… L……….. nie mają zastosowania przepisy prawa polskiego a pełnomocnictwo
podlega reżimowi prawa hiszpańskiego, Izba uznała zgłoszone stanowisko za chybione. Nie
jest sporne między stronami, że treść kwestionowanego pełnomocnictwa nie wskazuje, by
dokonano wyboru reżimu prawnego, któremu ma ono podlegać. Jednakże w niniejszej
sprawie kluczowym jest, że powyższe pełnomocnictwo zostało udzielone w formie aktu
notarialnego (Repetytorium A Nr 2825/2012) dnia 16 marca 2012 r. przed asesorem
notarialnym A……….. W………., zastępcą notariusza w Krakowie – T………… S……….. w
kancelarii notarialnej przy ul. Kieleckiej nr 25a. Ponadto realizacja przedmiotu zamówienia
będzie odbywać się na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, a zobowiązanie zostało złożone w
ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na terytorium RP. Tym samym
w ocenie Izby do pełnomocnictwa M………… O………. L………. mają zastosowanie
przepisy prawa polskiego a nie prawa hiszpańskiego, na co wskazuje także Rozporządzenie
Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 593/2008 z dnia 17 stycznia 2008 r. w sprawie
prawa właściwego dla zobowiązań umownych (Rzym I).
Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że omawiane zobowiązanie może być
traktowane jako umowa o współpracy w określonym zakresie, a zatem pełnomocnik
uprawniony jest do jej zawarcia na podstawie pkt 4 pełnomocnictwa. Izba wskazuje, że
umowa ze swej istoty ma charakter zobowiązania dwustronnego, podczas gdy zobowiązanie
innego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy określonego potencjału, w tym
przypadku w postaci środków finansowych niezbędnych do wykonania zamówienia, bez
wątpienia jest czynnością jednostronną. Wobec powyższego twierdzenia zamawiającego w
tym zakresie Izba uznała za nieuprawnione.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez dokonanie wadliwej oceny spełniania warunku
sytuacji finansowej w stosunku do wykonawcy Aldesa nie potwierdził się.
Następnie Izba rozpoznała zarzuty związane z dokonaniem przez zamawiającego
wadliwej oceny wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia przez Aldesa i znała
zarzuty zgłoszone w odwołaniu w powyższym zakresie za niepotwierdzone.
W omawianym zakresie jako pierwsze Izba rozpoznała zarzuty odnoszące się
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu wiedzy i doświadczenia przy
wykorzystaniu potencjału innego podmiotu, tj. AMETEL. Zdaniem Izby brak jest podstaw do
uznania, że Aldesa nie wykazał, że będzie dysponował, wskazaną w ofercie wiedzą i
doświadczeniem AMETEL.
W pkt. 8 siwz - dokumenty i informacje wymagane w ofercie - w pkt. 8.16
zamawiający wskazał, że w przypadku gdy wykonawca polega na zdolnościach finansowych,
wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, dowód, że wykonawca będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Dowodem takim jest w szczególności
pisemne zobowiązanie innych podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Zobowiązanie powinno
być podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania podmiotu.
W pkt.8.16 siwz, zamawiający poinformował między innymi o przygotowaniu wzorów
oświadczeń o zobowiązaniu, które stanowiły załącznik nr 2 do siwz (dla zobowiązania do
udostępnienia środków finansowych) oraz załącznik nr 3 do siwz (dla zobowiązania do
udostępnienia wiedzy i doświadczenia)
Zgodnie z brzmieniem pkt. 8.17 siwz, w przypadku, gdy wykonawca polega na wiedzy
i doświadczeniu innych podmiotów, wykonawca zobligowany został do podania w wykazie
wykonanych robót oraz wykazie wykonanych projektów, informacje o podmiocie, który
wykonywał prace.
Izba ustaliła, że wraz z ofertą przystępujący przedstawił zobowiązanie AMETEL (str.
6 oferty). Powyższe zobowiązanie zostało przedstawione w formie pisemnej, jednak bez
tłumaczenia dokumentu na język polski.
Wobec tego pismem z dnia 8 października 2012 r. (opisanym powyżej) zamawiający
zażądał przedłożenia zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy Aldesa posiadanej
wiedzy i doświadczenia niezbędnego do realizacji przedmiotu w zakresie wykonanych robót
budowlanych, wystawionego przez firmę AMETEL.
W piśmie z dnia 12 października 2012 r. w odpowiedzi na ww. wezwanie Aldesa
oświadczył, że zobowiązanie AMETEL zostało dołączone do oferty w formie oryginału (str. 6
oferty). Natomiast wraz z ww. pismem Aldesa załączył tłumaczenie ww. zobowiązania.
Z ustaleń Izby wynika, że w treści tłumaczenia zobowiązania złożonego przez
AMETEL zawarto:
• odniesienie do postępowania prowadzonego przez PSE Operator S.A. na budowę
dwutorowej linii 400 kV Ostrołęka - Olsztyn Matki,
• wskazanie iż składającemu oświadczenie wiadome jest, iż wykonawca (Aldesa)
będzie brał udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
• wskazanie, iż podmiot udostępniający zasoby ma świadomość, iż wykonawca ma
obowiązek udowodnienia, że będzie dysponował środkami wymaganymi dla
realizacji przetargu,
• zobowiązanie „do udostępnienia do Zamawiającemu naszych zasobów, niezbędnych
do wykonania zamówienia, to znaczy: - wiedzy i doświadczenia (to znaczy
referencji) na niezbędny okres wymagany przez Wykonawcę w celu wykonania
wyżej wspomnianego zamówienia”.
W ocenie Izby z treści powyższego zobowiązania jednoznacznie wynika, że AMETEL
udostępnienie dotyczy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, na okres
wymagany w celu wykonania zamówienia, a nie jedynie dokumentu referencji, jak podnosił
odwołujący. Niewątpliwie określenie „to znaczy, referencji" należy rozumieć jako
udostępnienie doświadczenia nabytego w toku realizacji zamówień wskazanych w
dokumentach referencyjnych.
W odniesieniu do stwierdzenia odwołującego, że AMETEL udostępnił zasoby
zamawiającemu, a nie wykonawcy Aldesa, gdyż w treści tłumaczenia zobowiązania
posłużono się stwierdzeniem, że AMETEL „zobowiązuje się do udostępnienia do
Zamawiającemu naszych zasobów, niezbędnych do wykonania zamówienia”, Izba uznała, że
w treści tłumaczenia popełniono oczywistą omyłkę pisarską. W tym zakresie Izba podzieliła
stanowisko zamawiającego, który podnosił, że słowo „Contratista" zostało omyłkowo
przetłumaczone jako zamawiający a nie wykonawca. Jednak porównanie treści oryginalnego
dokumentu z treścią tłumaczenia nie pozostawia wątpliwości, że jest to jedynie omyłka
pisarska, a nie niewłaściwa treść zobowiązania.
Izba również odniosła się do argumentacji odwołujące w kwestii niezastosowania
przez przystępującego wzoru zobowiązania innego podmiotu do oddania do dyspozycji
wykonawcy wiedzę i doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia stanowiącego
załącznik nr 3 do siwz.
Zgodzić się trzeba z odwołującym, że Aldesa składając ofertę i korzystając potencjału
innego podmiotu w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu nie posłużył się
przygotowanym przez zamawiającego wzorem zobowiązania podmiotu trzeciego, co jednak
nie może stanowić podstawy do wykluczenia z postępowania. Istotnym jest, że analiza treści
zobowiązania AMETEL bezsprzecznie prowadzi do wniosku, że jego treść wskazuje na
zobowiązanie do udostępnienia przystępującemu posiadanej przez AMETEL wiedzy i
doświadczenia niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, w okresie jego realizacji.
Ponadto Izba podkreśla, że przygotowany przez zamawiającego formularz stanowi jedynie
przykładowy wzór zobowiązania, tym samym stanowi on jedynie instrukcję dla wykonawców,
a jego niezastosowanie w żadnym wypadku nie może prowadzić do skutku w postaci
wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Następnie Izba rozpoznała zarzuty odnoszące się potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu wiedzy i doświadczenia przy wykorzystaniu potencjału innego
podmiotu, tj. ARDANUY INGENIERIA.
Zdaniem Izby brak jest podstaw do uznania, że Aldesa nie wykazał, że będzie
dysponował, wskazaną w ofercie wiedzą i doświadczeniem ww. wykonawcy w zakresie
doświadczenia w projektowaniu odpowiednich obiektów.
Badając ofertę złożoną przez Aldesa Izba ustaliła, że zawiera ona oświadczenie
podmiotu, tj. ARDANUY INGENIERIA wraz z tłumaczeniem (str. 7 i 8 oferty). W treści
oświadczenia podano m. in., że „Spółka ARDANUY INGENIERIA oddaje do dyspozycji spółki
ALDESA (…) całą swoją wiedzę i doświadczenie, jak również swój potencjał techniczny i
środki. Jednocześnie, ARDANUY INGENIERIA, S.A. zobowiązuje się oddać do dyspozycji
spółki ALDESA (…) wszystkie środki potrzebne podczas realizacji projektu pn. „Budowa
(…), rozumiejąc przez to wiedzę i doświadczenie wynikające z i potwierdzone przez
referencję wystawioną spółce ALDESA (…) – działając w charakterze podwykonawcy na
okres jej wykorzystania w trakcie realizacji projektu”.
W opinii Izby treść oświadczenia jest jednoznaczna i wystarczająca dla wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazać należy, że zostało ono złożone w
formie pisemnej i dotyczy oddania do dyspozycji przystępującemu całej wiedzy i
doświadczenia ARDANUY INGENIERIA na okresu realizacji projektu pn. „Budowa
dwutorowej linii 400kV Ostrołęka Olsztyn Mątki (...)”.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieskorzystania przez przystępującego z wzoru
zobowiązania stanowiącego załącznik nr 3 do siwz argumentacja Izby jest tożsama z
przedstawioną przy okazji omawiania zarzutu dotyczącego zobowiązania AMETEL. W
związku z powyższym Izba za niecelowe uważa jej powtarzanie.
W konsekwencji
powyższego
Izba
nie
stwierdziła
wadliwości
czynności
zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej oferty z uwagi na uznaniu
za najkorzystniejszą oferty wykonawcy Aldesa, który w ocenie odwołującego powinien być
wykluczony z postępowania.
Podsumowując, Izba po rozpoznaniu zarzutów zawartych w odwołaniu nie dopatrzyła
się naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2a, 2b i 3 oraz art. 91
ust. 1 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
……………………………
……………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia ZUE S.A., Dalekovod D.D., 30-048 Kraków, ul. K.
Czapińskiego 3 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZUE S.A.,
Dalekovod D.D., 30-048 Kraków, ul. K. Czapińskiego 3 tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 2759/12
U z a s a d n i e n i e
Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A., 05-520 Konstancin Jeziorna, ul.
Warszawska 165 (dalej: „zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j.
Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego
pt. „Budowę dwutorowej linii 400 kV Ostrołęka – Olsztyn
Mątki z czasową pracą jednego toru na napięciu 220 kV w relacji Ostrołęka – Olsztyn”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
5 grudnia 2012 r. w formie faksu zamawiający poinformował wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia ZUE S.A., Dalekovod D.D., 30-048 Kraków, ul. K.
Czapińskiego 3 (dalej: „odwołujący”) o
wyniku prowadzonego postępowania.
Za
najkorzystniejszą ofertę uznano ofertę wykonawcy Aldesa Nowa Energia Sp. z o.o., 30-703
Kraków, ul. Dekerta 24 (dalej: „przystępujący” lub „Aldesa”).
13 grudnia 2012 r. odwołujący wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu
wykonanie w prowadzonym postępowaniu
czynności niezgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący twierdził, że zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2a, 2b i 3 oraz
art. 91 ust. 1 Pzp.
Wobec powyższego odwołujący wnosił o wydanie wyroku nakazującego
zamawiającemu dokonanie:
• unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
• czynności wykluczenia wybranego wykonawcy z postępowania;
• czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W treści uzasadnienia odwołujący podnosił, że zamawiający pismem z dnia 8
października 2012 r. wezwał wykonawcę Aldesa w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, do
uzupełnienia dokumentów m. in. tj.:
1. podpisanego zobowiązania innego podmiotu (Aldesa Construcciones S.A.) do
oddania do dyspozycji wybranego wykonawcy środków finansowych niezbędnych
do wykonania zamówienia, zgodnie z pkt 8.16 części I specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”) oraz załącznikiem nr 2 do
części III siwz. Zamawiający wskazał, że w ofercie wybranego wykonawcy (str. 5 oferty
Aldesa) znajduje się zobowiązanie nie podpisane przez podmiot zobowiązujący się
do oddania do dyspozycji wybranemu wykonawcy środków finansowych;
2. zobowiązania do oddania do dyspozycji Aldesa posiadanej wiedzy i
doświadczenia niezbędnego do realizacji zamówienia w zakresie wykonanych robót
budowlanych wystawionego przez firmę AMETEL.
Odwołujący wskazywał, że dodatkowo zamawiający w wezwaniu poinformował, że
dokumenty złożone w wyniku wezwania winny potwierdzać spełnianie przez wybranego
wykonawcę określonych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, nie później
niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Zamawiający zamieścił także informację, że
dokumenty sporządzone w języku obcym należy załączyć wraz z ich tłumaczeniem na język
polski.
Wykonawca Aldesa pismem, z dnia 12 października 2012 r. odpowiedział na
wezwanie, uzupełniając niektóre dokumenty, a co do kwestii braku uzupełnienia innych
dokumentów złożył wyjaśnienia.
I.
Odwołujący wskazywał, że zamawiający bezpodstawnie uznał wyjaśnienia wybranego
wykonawcy jako zastępujące bezbłędny dokument w postaci prawidłowo podpisanego
zobowiązania, do którego uzupełnienia wezwał wybranego wykonawcę. Twierdził również,
że Pan M…….. O………. L………… bezpodstawnie przyjął na swojego mocodawcę - spółkę
Aldesa Construcciones zobowiązanie (str. 5) w postaci udostępnienia wybranemu
wykonawcy środków finansowych w wysokości 100.000.000,00 zł (sto milionów złotych). W
ocenie odwołującego § 4 pełnomocnictwa w postaci aktu notarialnego nie upoważnia Pana
M…….. O.…… L……… do zaciągania takich zobowiązań. Podnosił, że § 4 pkt 2
pełnomocnictwa upoważnia Pana M………. O……. L……….. do składania wszelkich
wniosków i oświadczeń, w tym o charakterze podatkowym, wyjaśnień i gwarancji we
wszystkich sprawach, które nie wykraczają poza dziedzinę ogólnego (prawidłowego)
administrowania (zarządzania) spółka. W opinii odwołującego Pan M……… O……….
L………, w zakresie innym niż uczestnictwo spółki Aldesa Construcciones w postępowaniach
o zamówienia publiczne i ubiegania się koncesje o roboty publiczne oraz zawierania umów
na rzecz spółki, posiadał uprawnienia ograniczone do wykonywania czynności zwykłego
zarządu spółką. Zobowiązanie do udostępnienia przez spółkę Aldesa Construcciones
innemu podmiotowi środków finansowych w wysokości 100.000.000,00 zł - zdaniem
odwołującego - bez wątpienia wykracza poza sferę zwykłego zarządu spółką. Zatem
zobowiązanie Pana M………. O………. L……… w imieniu spółki Aldesa Construcciones,
jako wykraczające poza sferę uprawnień wynikających z pełnomocnictwa, nie ma mocy
zobowiązującej względem spółki, a tym samym, na podstawie takiego zobowiązania wybrany
wykonawca nie udowodnił, że będzie dysponował zasobem Aldesa Construcciones w
postaci środków finansowych w wysokości wymaganej postanowieniem pkt 7.2.3 siwz, tj. w
wysokości 100.000.000,00 zł. W ocenie odwołującego powyższe oznacza także, że Aldesa
nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania środkami
finansowymi w wysokości określonej w pkt 7.2.3 siwz a zatem winien zostać z tego
postępowania wykluczony. Zamawiający nie dokonując wykluczenia wykonawcy z
postępowania naruszył art. 26 ust. 2a i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Ponadto zamawiający
uznając na podstawie wadliwego zobowiązania za udowodnione dysponowanie przez Aldesa
środkami finansowymi spółki Aldesa Construcciones naruszył także art. 26 ust. 2b ustawy.
Ponadto odwołujący wskazywał, że Aldesa zbagatelizował możliwość uzupełnienia
wadliwego zobowiązania innego podmiotu poprzez odstąpienie od jego uzupełnienia i
zastąpienie czynności uzupełnienia dokumentu, żądanego przez zamawiającego w trybie art.
26 ust. 3 ustawy, wyjaśnieniami, którymi niestety wykonawca nie udowodnił, że będzie
dysponował środkami finansowymi innego podmiotu. Po raz drugi z takiej możliwości Aldesa
nie może skorzystać, bowiem czynność wezwania wykonawcy, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
do uzupełnienia tego samego dokumentu nie może być powtórzona.
II.
Odwołujący podnosił, że Aldesa wyjaśnił, że oryginalne zobowiązanie firmy AMETEL,
zostało załączone do oferty (str. 6 oferty). Ze względu na to, że jest to zobowiązanie w
języku obcym, uzupełnił żądane przez zamawiającego tłumaczenie tego zobowiązania na
język polski, poświadczone przez wykonawcę za zgodność z oryginałem.
Po analizie treści ww. zobowiązania odwołujący podnosił, że nie wynika z niego iż Aldesa
będzie dysponować udostępnianą przez AMETEL wiedzą i doświadczeniem. Odwołujący
wyjaśniał, że AMETEL zobowiązał sie do udostępnienia zamawiającemu wiedzy i
doświadczenia, uszczegóławiając że chodzi o udostępnienie referencji. Twierdził, że Aldesa
zobowiązaniem podmiotu AMETEL miał udowodnić, że będzie dysponował wiedzą i
doświadczeniem tego podmiotu, tymczasem w opinii odwołującego udowodnił, że to nie on,
ale zamawiający będzie dysponował wiedzą i doświadczaniem, i to w sposób szczególny, bo
poprzez dysponowanie przez zamawiającego referencjami podmiotu AMETEL. Zatem
wybrany wykonawca nie udowodnił, że będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem
podmiotu AMETE, tym samym nie wykazał, ze spełnia warunek, określony w postanowieniu
pkt 7.2.1 siwz, w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia nabytych przy wykonaniu robót
budowlanych określonych w specyfikacji.
Odwołujący wyjaśniał również, że zamawiający ułatwił wykonawcom udowadnianie
dysponowania wiedzą i doświadczeniem innych podmiotów w drodze przedstawiania
zobowiązań innych podmiotów do udostępnienia zasobu. Dokonał tego poprzez załączenie
do siwz załącznika nr 3, który po uzupełnieniu wykropkowanych fragmentów stanowi gotowe
zobowiązanie do podpisania. Aldesa nie skorzystał z tego ułatwienia. Zdaniem odwołującego
Aldesa nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu zatem winien zostać
wykluczony z prowadzonego postępowania. Zamawiający nie dokonując wykluczenia
wykonawcy z postępowania naruszył art. 26 ust. 2a i art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy. Ponadto
zwracał uwagę, że zamawiający uznając na podstawie wadliwego zobowiązania za
udowodnione dysponowanie przez Aldesa wiedzą i doświadczeniem podmiotu AMETEL
naruszył także art. 26 ust. 2b ustawy. Wybrany wykonawca wykorzystał możliwość
uzupełnienia wadliwego zobowiązania innego podmiotu, żądanego przez zamawiającego w
trybie art. 26 ust 3 ustawy. W tym zakresie odwołujący prezentował tożsamą argumentację
jak w zakresie zarzutu opisanego w pkt I powyżej.
III.
Następnie odwołujący wskazywał, że Aldesa nie udowodnił także, ze będzie dysponował
wiedzą i doświadczeniem innego podmiotu - ARDANUY INGENIERIA w zakresie
projektowania. Wyjaśniał, że posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia przez
wykonawców tym zakresie określa postanowienie pkt 7.2.2 siwz. Aldesa załączył do oferty
(str. 8 oferty) dokument zawierający tłumaczenie na język polski zobowiązania podmiotu
ARDANUY INGENIERIA S.A. W opinii odwołującego z dokumentu tego nie wynika, że
Aldesa będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem tego podmiotu. Jego zdaniem z treści
zobowiązania wynika, że podmiot ARDANUY INGENIERIA udostępnia wiedzę i
doświadczenie wynikające i potwierdzone przez referencję wystawioną spółce Aldesa,
działającej w charakterze podwykonawcy. Takie twierdzenie w ocenie Konsorcjum jest
niespójne. Podnosił, że Aldesa nie załączył do oferty tej referencji. Zdaniem odwołującego
ARDANUY INGENIERIA nie mógł udostępnić wiedzy i doświadczenia wynikającego nie ze
swojej referencji. Zatem wybrany wykonawca nie udowodnił, że będzie dysponował wiedzą i
doświadczeniem powyższego podmiotu, a tym samym nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu w postaci posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie
projektowania.
Odwołujący zwracał uwagę, że Aldesa i w tym przypadku nie skorzystał z załącznika nr 3 do
siwz. W sytuacji gdy wykonawca, który nie wykazał załączonymi do oferty dokumentami
spełniania warunku udziału w postępowaniu winien zostać wezwany przez zamawiającego
do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Zamawiający nie wezwał
wybranego wykonawcy do uzupełnienia dokumentu - zobowiązania podmiotu ARDANUY
INGENIERIA, jednakże w ocenie odwołującego w przedmiotowym stanie faktycznym
zamawiający mógł odstąpić od wzywania Aldesa do uzupełnienia dokumentu w postaci
zobowiązania innego podmiotu, bowiem wybrany wykonawca i tak podlegał wykluczeniu, o
czym mowa wyżej, a jego oferta jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu wiana zostać
uznana za odrzuconą. Na odstąpienie od czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy zezwala właśnie ten przepis, Jednak skoro zamawiający nie
wykluczył wybranego wykonawcy z postępowania i nie uznał jego oferty za odrzuconą, to
powinien wezwać wybranego wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu -
zobowiązania podmiotu AKDANUY INGENIERIA. Nie dokonując wezwania do uzupełnienia
dokumentu zamawiający naruszył art. 26 ust 3 ustawy.
IV.
Następnie odwołujący podnosił, że zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy, który powinien być z postępowania wykluczony a tym samym naruszył
art. 91 ust. 1 Pzp.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu z zachowaniem terminu
zawartego w art. 180 ust. 5 Pzp.
17 grudnia 2012 r. z poszanowaniem art. 185 ust 2 Pzp w formie pisemnej zgłoszenie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złożył Aldesa.
2 stycznia 2013 r. do Izby wpłynęło pismo procesowe przystępującego w którym
odniósł się do poszczególnych zarzutów sformułowanych w odwołaniu. I tak:
W toku rozprawy zamawiający złożył w formie pisemnej odpowiedź na odwołanie w
treści której wskazał na bezzasadność zarzutów odwołania. W związku z tym wnosił o jego
oddalenie. W piśmie odniósł się do poszczególnych zarzutów odwołania.
Zarzut braku wykazania zdolności finansowej.
Zamawiający wyjaśniał, że badając wyjaśnienia złożone przez Aldesa, jak też treść
pełnomocnictwa uznał, że pan M………. O………. L……….. był uprawniony do podpisania
zobowiązania do oddania do dyspozycji środków finansowych, działając w imieniu Aldesa
Construcciones. Umocowanie takie wynika z § 4 pełnomocnictwa udzielonego mu w dniu
16 marca 2012 r. w formie aktu notarialnego.
Zdaniem zamawiającego z pełnomocnictwa wynika, że M………. O…… L…….
otrzymał prawo do reprezentowania spółki Aldesa Construcciones w sprawach związanych z
postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego, w tym do występowania we
wszelkich czynnościach i umowach związanych z postępowaniami. Ponadto z
pełnomocnictwa wynika wprost prawo do reprezentowania spółki we wszystkich sprawach,
które nie wykraczają poza dziedzinę ogólnego administrowania spółką, jak również do
zawierania umów ze spółkami prawa handlowego.
Zamawiający podkreślał
także, iż
z
obowiązanie do udostępnienia potencjału finansowego złożone w ofercie przez Aldesa
Construcciones w swojej treści zawiera odniesienie do konkretnego przetargu - tj. Budowy
dwutorowej linii 400 kV Ostrołęka - Olsztyn Matki oraz kierowane jest do zamawiającego -
PSE Operator S.A. Nie można więc interpretować go inaczej, jak złożenie oświadczenia woli
o udostępnieniu zasobów wykonawcy biorącemu udział w konkretnym postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Tym samym już pkt 1 pełnomocnictwa jest wystarczający dla
złożenia prawidłowo takiego oświadczenia przez pełnomocnika. Ponadto zamawiający
podnosił, że zobowiązanie musi być traktowane jako umowa o współpracy w określonym
zakresie. Zaciągniecie zobowiązania, bez wątpienia, nie wykracza poza zakres
prawidłowego administrowania spółką, co odpowiada pkt 2 z pełnomocnictwa. Wreszcie gdy
traktujemy zobowiązanie jak umowę, pełnomocnik uprawniony jest do jej zawarcia na
podstawie pkt 4 pełnomocnictwa.
Zarzut braku wykazania dysponowania wiedza i doświadczeniem podmiotu
trzeciego przez Aldesa.
Zamawiający podnosił, że w obu przypadkach odwołujący nie kwestionuje
doświadczenia odpowiednio AMELTEL oraz ARDANUY INGENIERIA, a jedynie
dokument - zobowiązanie do udostępnienia niezbędnych zasobów.
Zamawiający podnosił, że odwołujący w swoim zarzucie odnosi się tylko do
jednej części dokumentu, próbując wyjąć z kontekstu jedno zdanie, a pomijając całą
treść zobowiązania, z której w opinii zamawiającego jednoznacznie wynika, że
udostępnienie dotyczy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, na okres
wymagany w celu wykonania zamówienia.
Natomiast dopisek „to znaczy, referencji" w
tym kontekście nie może być interpretowany jako udostępnienie jedynie dokumentu
referencji, do czego zmierza odwołujący, a musi być interpretowany jako udostępnienie
doświadczenia nabytego w toku zamówień referencyjnych.
Ponadto wskazywał, że w
treści tłumaczenia jest też omyłka pisarska, gdzie słowo „Contratista" zostało omyłkowo
przetłumaczone jako zamawiający a nie wykonawca. Zdaniem zamawiającego
porównanie treści oryginalnego dokumentu nie pozostawia wątpliwości, że jest to jedynie
omyłka pisarska, a nie niewłaściwa treść zobowiązania.
Zamawiający w piśmie odniósł się również do zarzutów w zakresie treści
zobowiązania złożonego przez spółkę ARDANUY INGEMERIA, która udostępniła swoje
zasoby w zakresie doświadczenia w projektowaniu odpowiednich obiektów.
W jego
ocenie
z
arzut ten jest niezrozumiały, gdyż treść zobowiązania jednoznacznie wskazuje
na to, że: ARDANUY INGENIERIA (zidentyfikowany podmiot udostępniający),
udostępnia spółce Aldesa Nowa Energia Sp. z o.o. (wykonawca), wszystkie środki
niezbędne podczas realizacji projektu Budowa dwutorowej linii 400kV Ostrołęka Olsztyn
Matki (...) (określenie zasobów, przedsięwzięcia do którego mają być wykorzystane
oraz czasu udostępnienia'), rozumiejąc przez to wiedzę i doświadczenia wynikające i
potwierdzone przez referencję. Wykaz wykonanych prac projektowych przedłożony
wraz z ofertą wskazuje, że wykonawcą prac była ARDANUY INGENIERIA. Z kolei z
wykazu prac, jakie mają być zlecone podwykonawcom wynika, że Aldesa zamierza
zlecić wykonanie prac projektowych podwykonawcy.
Zdaniem zamawiającego
c
zytając
ofertę w całości należy uznać przedłożone zobowiązanie za wiarygodne i wystarczające
dla celu jakiemu ma służyć.
W toku rozprawy zamawiający w całości podtrzymał stanowisko zaprezentowane w
odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron i
uczestnika postępowania wyrażone w pismach i rozprawie a także dowody złożone na
rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
Pzp. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania po
odwoławczego wykonawcy Aldesa wskazując, że wykonawca zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wypełnił prawidłowo przesłanki
zawarte w art. 185 ust. 2 Pzp.
Po zbadaniu całokształtu okoliczności oraz materiału dowodowego zgromadzonego w
sprawie Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Jako pierwszy Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez
dokonanie wadliwej oceny spełniania warunku sytuacji finansowej. Po zbadaniu całości
materiału dowodowego, uwzględniając wszystkich okoliczności sprawy Izba uznała
zgłoszony zarzut za chybiony.
Z ustaleń Izby wynika, że w pkt. 7.2.3 siwz zamawiający określił wymagania w
zakresie zdolności finansowej wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia, tj. wykonawca winien był posiadać środki finansowe lub zdolność kredytową w
wysokości nie mniejszej niż 100.000.000 zł (sto milionów złotych).
W tym zakresie wykonawca winien był przedstawić informację banku lub spółdzielczej
kasy oszczędnościowo – kredytowej, w której wykonawca lub podmiot, na którego
zdolnościach finansowych wykonawca polega, posiada rachunek, potwierdzającą wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy lub podmiotu na
którego zdolnościach finansowych wykonawca polega, wystawionej nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert, zgodnie z pkt. 7.2.3. W przypadku
wystawienia w informacji kwoty w walucie innej niż złoty polski zamawiający przeliczy tę
kwotę po kursie banku wystawiającego informację, z dnia jej wystawienia (pkt. 8.15 siwz).
W pkt. 8.16 specyfikacji zamawiający wskazał, że w przypadku, gdy wykonawca
polega na zdolnościach finansowych, wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, przedstawi
dowód, że wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Dowodem takim jest w szczególności pisemne zobowiązanie innych podmiotów do oddania
do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia. Zobowiązanie powinno być podpisane przez osoby uprawnione do
reprezentowania podmiotu. Wzory oświadczeń o zobowiązaniu zawarte są odpowiednio w
załącznikach nr 2, 3 Części III siwz.
Wykonawca Aldesa w ofercie na stronie 47 przedłożył opinię bankową, z której
wynika, że postawiony warunek spełnia spółka Aldesa Construcciones z siedzibą w
Madrycie, który to podmiot udostępnił swoje zasoby wykonawcy. W złożonej ofercie na
stronie 5 wykonawca Aldesa złożył zobowiązanie innego podmiotu do oddania do
dyspozycji wykonawcy środków finansowych niezbędnych do wykonania zamówienia -
Aldesa Construcciones S.A. c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madrid. Zobowiązanie zostało
podpisane przez Pana M………. O……… L……….. Oferta wykonawcy Aldesa na
stronach od 57 do 64 zawiera m. in. pełnomocnictwo dla Pana M……. O……. L……….. do
działania w imieniu spółki. Pełnomocnictwo zostało udzielone w formie aktu notarialnego
(Repetytorium A Nr 2825/2012) dnia 16 marca 2012 r. przed asesorem notarialnym
A……….. W………., zastępcą notariusza w Krakowie – T………. S……….. w kancelarii
notarialnej przy ul. Kieleckiej nr 25a.
W § 4 ww. aktu notarialnego podano, że M……… O…….. L………. został
ustanowiony pełnomocnikiem spółki Aldesa Construcciones S.A. c/Bahia de Pollensa 13,
28042 Madrid i jest upoważniony do:
1. dokonywania wszelkich czynności administracyjnych, reprezentowania Spółki we
wszelkich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych na
podstawie przepisów Prawa Zamówień Publicznych (Dz.U. z 2010 Nr 113, poz. 759
ze zm.), w szczególności prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego lub
przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem oraz dialogu konkurencyjnego, w
których Spółka bierze udział jako wykonawca, niezależnie od tego, czy Spółka
działa samodzielnie, czy razem z innymi podmiotami jako członek konsorcjum
(podmiotami ubiegającymi się wspólnie o udzielenie zamówienia stosownie do art 23
Prawa Zamówień Publicznych), do pozyskiwania informacji o przetargach, do
składania wszelkich dokumentów i występowania we wszelkich czynnościach,
umowach,
porozumieniach
i
sesjach
związanych
z
przedmiotowymi
postępowaniami, do składania wszelkich dokumentów do celów realizacji wszelkiego
rodzaju postępowań natury administracyjnej i podatkowej, posiadając zdolność do
powiadamiania oraz podpisywania, składania i odbierania w imieniu Spółki wszelkich
dokumentów przed odpowiednimi władzami, jak również do realizacji wszelkich
postępowań natury administracyjnej lub podatkowej, jakie, zgodnie z właściwymi
przepisami prawa, będą konieczne dla rzeczonych celów; do negocjowania,
podpisywania, rejestrowania i wykonywania wszelkich czynności związanych z
umowami, porozumieniami i uzgodnieniami dokonywanymi przez Spółkę w związku z
powyższymi;
2. reprezentowania Spółki przed wszystkimi władzami, urzędami publicznymi, organami
administracji publicznej, przed Krajową Izbą Odwoławczą sądami w każdej instancji,
wobec wszystkich osób fizycznych i prawnych, do składnia wszelkich wniosków i
oświadczeń, w tym o charakterze podatkowym, wyjaśnień i gwarancji we wszystkich
sprawach, które nie wykraczają poza dziedzinę ogólnego (prawidłowego)
administrowania (zarządzania) spółką;
3. dokonywania wszystkich innych czynności, jakie okażą się niezbędne i konieczne w
związku z wykonaniem tego pełnomocnictwa.
Zamawiający pismem z dnia 8 października 2012 r. wezwał na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp wykonawcę Aldesa do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, gdyż powziął wątpliwość co do prawidłowości reprezentacji osoby,
która podpisała zobowiązanie do zobowiązania do dyspozycji wybranego wykonawcy
środków finansowych niezbędnych do wykonania zamówienia zgodnie z pkt 8.16 części I
SIWZ oraz Załącznikiem nr 2 do części III. Zamawiający w piśmie poinformował, że
zobowiązanie powinno być podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania
podmiotu. Przedłożone przez Państwa w ofercie zobowiązanie (str. 5) jest nie podpisane
przez firmę zobowiązującą się do oddania do dyspozycji wykonawcy Aldesa środków
finansowych.
W piśmie z dnia 12 października 2012 r. w odpowiedzi na ww. wezwanie Aldesa
poinformował zamawiającego, że zobowiązanie innego podmiotu, tj. Aldesa Construcciones
do oddania do dyspozycji wykonawcy środków finansowych niezbędnych do wykonania
zamówienia (str. 5 oferty) podpisał Pan M………. O………. L………., który jest odpowiednio
umocowany do reprezentacji Aldesa oraz Aldesa Construcciones, które to umocowanie
wynika z pełnomocnictwa w formie aktu notarialnego dołączonego do oferty na str. 57-63.
Pełnomocnictwo do reprezentowania Aldesa Construcciones wynika z § 4 tego aktu. W celu
uniknięcia wątpliwości wykonawca załączył do ww. pisma opisane pełnomocnictwo.
Izba po zbadaniu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie uznała, że z
treści opisanego powyżej pełnomocnictwa wprost wynika, że Pan M……… O……. L……..
posiadał upoważniony do podpisania w imieniu Aldesa Construcciones zobowiązania do
oddania do dyspozycji Aldesa środków finansowych niezbędnych do wykonania
zamówienia. W ocenie Izby upoważnienie do dokonania ww. czynności zawarto w § 4 pkt 1
pełnomocnictwa przedłożonego wraz z ofertą (str. 62 oferty). Jednakże nawet gdyby
przyjąć, że z postanowień powyższego paragrafu nie wynika uprawnienie Pana M……..
O…….. L………. do podpisania w imieniu Aldesa Construcciones zobowiązania do oddania
do dyspozycji Aldesa środków finansowych niezbędnych do wykonania zamówienia - czemu
Izba nie potwierdza – to z treści § 4 pkt 3 przywołanego powyżej pełnomocnictwa jasno
wynika, że Pan M……… O…….. L……….. posiada upoważnienie do „dokonywania
wszystkich innych czynności, jakie okażą się niezbędne i konieczne w związku z
wykonaniem tego pełnomocnictwa”. Zdaniem Izby zamieszczenie w treści pełnomocnictwa
powyższego stwierdzenia przesądza o tym, że wolą podmiotu udzielającego pełnomocnictwa
było udzielenie Panu M……….. O………. L………… możliwie szerokiego umocowania w
zakresie czynności związanych z jego wykonywaniem. Wobec tego należy uznać, że złożenie
przez Pana M………. O……… L…………, w imieniu Aldesa Construcciones, oświadczenia
woli zawierającego zobowiązanie do oddania do dyspozycji Aldesa środków finansowych
niezbędnych do wykonania zamówienia mieści w zakresie czynności objętych niniejszym
pełnomocnictwem.
Powyższego stanowisko Izby potwierdzają również wyjaśnienia złożone w piśmie z
dnia 26 grudnia 2012 r. - złożonym podczas rozprawy - w postaci oświadczenia Pana M…….
T………. P……….., prezesa zarządu Aldesa Construcciones, który potwierdził, że Pan
M………. O…….. L………… jest i był: „należycie umocowany do reprezentowania spółki
Aldesa, bez żadnych ograniczeń, a w związku z powyższym, jest należycie umocowany do
rozporządzenia środkami technicznymi i finansowymi, z ramienia spółki Aldesa
Construcciones na rzecz przystępującego, bez ograniczeń ilościowych i wartościowych, bez
konieczności nadawania mu dodatkowych umocowań w celu wykonywania oddelegowanych
mu funkcji”.
Zatem biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że stanowisko zaprezentowane
przez odwołującego w odwołaniu oraz na rozprawie jest niezasadne.
Odnosząc się do argumentacji przystępującego, że do pełnomocnictwa M……..
O……… L……….. nie mają zastosowania przepisy prawa polskiego a pełnomocnictwo
podlega reżimowi prawa hiszpańskiego, Izba uznała zgłoszone stanowisko za chybione. Nie
jest sporne między stronami, że treść kwestionowanego pełnomocnictwa nie wskazuje, by
dokonano wyboru reżimu prawnego, któremu ma ono podlegać. Jednakże w niniejszej
sprawie kluczowym jest, że powyższe pełnomocnictwo zostało udzielone w formie aktu
notarialnego (Repetytorium A Nr 2825/2012) dnia 16 marca 2012 r. przed asesorem
notarialnym A……….. W………., zastępcą notariusza w Krakowie – T………… S……….. w
kancelarii notarialnej przy ul. Kieleckiej nr 25a. Ponadto realizacja przedmiotu zamówienia
będzie odbywać się na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, a zobowiązanie zostało złożone w
ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na terytorium RP. Tym samym
w ocenie Izby do pełnomocnictwa M………… O………. L………. mają zastosowanie
przepisy prawa polskiego a nie prawa hiszpańskiego, na co wskazuje także Rozporządzenie
Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 593/2008 z dnia 17 stycznia 2008 r. w sprawie
prawa właściwego dla zobowiązań umownych (Rzym I).
Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że omawiane zobowiązanie może być
traktowane jako umowa o współpracy w określonym zakresie, a zatem pełnomocnik
uprawniony jest do jej zawarcia na podstawie pkt 4 pełnomocnictwa. Izba wskazuje, że
umowa ze swej istoty ma charakter zobowiązania dwustronnego, podczas gdy zobowiązanie
innego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy określonego potencjału, w tym
przypadku w postaci środków finansowych niezbędnych do wykonania zamówienia, bez
wątpienia jest czynnością jednostronną. Wobec powyższego twierdzenia zamawiającego w
tym zakresie Izba uznała za nieuprawnione.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez dokonanie wadliwej oceny spełniania warunku
sytuacji finansowej w stosunku do wykonawcy Aldesa nie potwierdził się.
Następnie Izba rozpoznała zarzuty związane z dokonaniem przez zamawiającego
wadliwej oceny wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia przez Aldesa i znała
zarzuty zgłoszone w odwołaniu w powyższym zakresie za niepotwierdzone.
W omawianym zakresie jako pierwsze Izba rozpoznała zarzuty odnoszące się
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu wiedzy i doświadczenia przy
wykorzystaniu potencjału innego podmiotu, tj. AMETEL. Zdaniem Izby brak jest podstaw do
uznania, że Aldesa nie wykazał, że będzie dysponował, wskazaną w ofercie wiedzą i
doświadczeniem AMETEL.
W pkt. 8 siwz - dokumenty i informacje wymagane w ofercie - w pkt. 8.16
zamawiający wskazał, że w przypadku gdy wykonawca polega na zdolnościach finansowych,
wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, dowód, że wykonawca będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Dowodem takim jest w szczególności
pisemne zobowiązanie innych podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Zobowiązanie powinno
być podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania podmiotu.
W pkt.8.16 siwz, zamawiający poinformował między innymi o przygotowaniu wzorów
oświadczeń o zobowiązaniu, które stanowiły załącznik nr 2 do siwz (dla zobowiązania do
udostępnienia środków finansowych) oraz załącznik nr 3 do siwz (dla zobowiązania do
udostępnienia wiedzy i doświadczenia)
Zgodnie z brzmieniem pkt. 8.17 siwz, w przypadku, gdy wykonawca polega na wiedzy
i doświadczeniu innych podmiotów, wykonawca zobligowany został do podania w wykazie
wykonanych robót oraz wykazie wykonanych projektów, informacje o podmiocie, który
wykonywał prace.
Izba ustaliła, że wraz z ofertą przystępujący przedstawił zobowiązanie AMETEL (str.
6 oferty). Powyższe zobowiązanie zostało przedstawione w formie pisemnej, jednak bez
tłumaczenia dokumentu na język polski.
Wobec tego pismem z dnia 8 października 2012 r. (opisanym powyżej) zamawiający
zażądał przedłożenia zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy Aldesa posiadanej
wiedzy i doświadczenia niezbędnego do realizacji przedmiotu w zakresie wykonanych robót
budowlanych, wystawionego przez firmę AMETEL.
W piśmie z dnia 12 października 2012 r. w odpowiedzi na ww. wezwanie Aldesa
oświadczył, że zobowiązanie AMETEL zostało dołączone do oferty w formie oryginału (str. 6
oferty). Natomiast wraz z ww. pismem Aldesa załączył tłumaczenie ww. zobowiązania.
Z ustaleń Izby wynika, że w treści tłumaczenia zobowiązania złożonego przez
AMETEL zawarto:
• odniesienie do postępowania prowadzonego przez PSE Operator S.A. na budowę
dwutorowej linii 400 kV Ostrołęka - Olsztyn Matki,
• wskazanie iż składającemu oświadczenie wiadome jest, iż wykonawca (Aldesa)
będzie brał udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
• wskazanie, iż podmiot udostępniający zasoby ma świadomość, iż wykonawca ma
obowiązek udowodnienia, że będzie dysponował środkami wymaganymi dla
realizacji przetargu,
• zobowiązanie „do udostępnienia do Zamawiającemu naszych zasobów, niezbędnych
do wykonania zamówienia, to znaczy: - wiedzy i doświadczenia (to znaczy
referencji) na niezbędny okres wymagany przez Wykonawcę w celu wykonania
wyżej wspomnianego zamówienia”.
W ocenie Izby z treści powyższego zobowiązania jednoznacznie wynika, że AMETEL
udostępnienie dotyczy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, na okres
wymagany w celu wykonania zamówienia, a nie jedynie dokumentu referencji, jak podnosił
odwołujący. Niewątpliwie określenie „to znaczy, referencji" należy rozumieć jako
udostępnienie doświadczenia nabytego w toku realizacji zamówień wskazanych w
dokumentach referencyjnych.
W odniesieniu do stwierdzenia odwołującego, że AMETEL udostępnił zasoby
zamawiającemu, a nie wykonawcy Aldesa, gdyż w treści tłumaczenia zobowiązania
posłużono się stwierdzeniem, że AMETEL „zobowiązuje się do udostępnienia do
Zamawiającemu naszych zasobów, niezbędnych do wykonania zamówienia”, Izba uznała, że
w treści tłumaczenia popełniono oczywistą omyłkę pisarską. W tym zakresie Izba podzieliła
stanowisko zamawiającego, który podnosił, że słowo „Contratista" zostało omyłkowo
przetłumaczone jako zamawiający a nie wykonawca. Jednak porównanie treści oryginalnego
dokumentu z treścią tłumaczenia nie pozostawia wątpliwości, że jest to jedynie omyłka
pisarska, a nie niewłaściwa treść zobowiązania.
Izba również odniosła się do argumentacji odwołujące w kwestii niezastosowania
przez przystępującego wzoru zobowiązania innego podmiotu do oddania do dyspozycji
wykonawcy wiedzę i doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia stanowiącego
załącznik nr 3 do siwz.
Zgodzić się trzeba z odwołującym, że Aldesa składając ofertę i korzystając potencjału
innego podmiotu w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu nie posłużył się
przygotowanym przez zamawiającego wzorem zobowiązania podmiotu trzeciego, co jednak
nie może stanowić podstawy do wykluczenia z postępowania. Istotnym jest, że analiza treści
zobowiązania AMETEL bezsprzecznie prowadzi do wniosku, że jego treść wskazuje na
zobowiązanie do udostępnienia przystępującemu posiadanej przez AMETEL wiedzy i
doświadczenia niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, w okresie jego realizacji.
Ponadto Izba podkreśla, że przygotowany przez zamawiającego formularz stanowi jedynie
przykładowy wzór zobowiązania, tym samym stanowi on jedynie instrukcję dla wykonawców,
a jego niezastosowanie w żadnym wypadku nie może prowadzić do skutku w postaci
wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Następnie Izba rozpoznała zarzuty odnoszące się potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu wiedzy i doświadczenia przy wykorzystaniu potencjału innego
podmiotu, tj. ARDANUY INGENIERIA.
Zdaniem Izby brak jest podstaw do uznania, że Aldesa nie wykazał, że będzie
dysponował, wskazaną w ofercie wiedzą i doświadczeniem ww. wykonawcy w zakresie
doświadczenia w projektowaniu odpowiednich obiektów.
Badając ofertę złożoną przez Aldesa Izba ustaliła, że zawiera ona oświadczenie
podmiotu, tj. ARDANUY INGENIERIA wraz z tłumaczeniem (str. 7 i 8 oferty). W treści
oświadczenia podano m. in., że „Spółka ARDANUY INGENIERIA oddaje do dyspozycji spółki
ALDESA (…) całą swoją wiedzę i doświadczenie, jak również swój potencjał techniczny i
środki. Jednocześnie, ARDANUY INGENIERIA, S.A. zobowiązuje się oddać do dyspozycji
spółki ALDESA (…) wszystkie środki potrzebne podczas realizacji projektu pn. „Budowa
(…), rozumiejąc przez to wiedzę i doświadczenie wynikające z i potwierdzone przez
referencję wystawioną spółce ALDESA (…) – działając w charakterze podwykonawcy na
okres jej wykorzystania w trakcie realizacji projektu”.
W opinii Izby treść oświadczenia jest jednoznaczna i wystarczająca dla wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazać należy, że zostało ono złożone w
formie pisemnej i dotyczy oddania do dyspozycji przystępującemu całej wiedzy i
doświadczenia ARDANUY INGENIERIA na okresu realizacji projektu pn. „Budowa
dwutorowej linii 400kV Ostrołęka Olsztyn Mątki (...)”.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieskorzystania przez przystępującego z wzoru
zobowiązania stanowiącego załącznik nr 3 do siwz argumentacja Izby jest tożsama z
przedstawioną przy okazji omawiania zarzutu dotyczącego zobowiązania AMETEL. W
związku z powyższym Izba za niecelowe uważa jej powtarzanie.
W konsekwencji
powyższego
Izba
nie
stwierdziła
wadliwości
czynności
zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej oferty z uwagi na uznaniu
za najkorzystniejszą oferty wykonawcy Aldesa, który w ocenie odwołującego powinien być
wykluczony z postępowania.
Podsumowując, Izba po rozpoznaniu zarzutów zawartych w odwołaniu nie dopatrzyła
się naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2a, 2b i 3 oraz art. 91
ust. 1 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
……………………………
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
