rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-12-21
rok: 2012
data dokumentu: 2012-12-21
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 2737/12
KIO 2737/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2012 r. przez wykonawcę
BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2012 r. przez wykonawcę
BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na
poprawieniu w ofercie odwołującego omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – Prawo
zamówień publicznych odnoszącej się do pozycji 1.2.8 kosztorysu ofertowego – Kanały z rur
PP o średnicy 500 mm I Roboty nierozpoczęte, E. Odwodnienie autostrady.
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul.
śelazna 59, 00-848 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez BUDIMEX S.A.,
ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 00-
848 Warszawa na rzecz BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa kwotę
23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt 2737/12
Uzasadnienie
Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad prowadzi postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn.: „Kontynuacja budowy autostrady A4
odcinek węzeł Rzeszów Zachód - węzeł Rzeszów Centralny". Ogłoszenie o zamówieniu
ukazało się dniu 14.07.2012r., pod numerem: 222970- 2012-PL
BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł dnia 10.12.2012 r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na
poprawieniu, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, rzekomej „omyłki" w ofercie Odwołującego
poprzez zmianę ceny jednostkowej pozycji kosztorysu ofertowego nr 1.2.8. Kanały z rur PP o
średnicy 500 mm I Roboty nierozpoczęte, E. Odwodnienie autostrady, z 1.444.850,00 PLN
na 1.444,85 PLN i będące następstwem tej zmiany - zmianę w kosztorysie ofertowym, o
czym Zamawiający przesłał informację Odwołującemu w dniu 7 grudnia 2012 r.
Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie:
- art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez przyjęcie przez Zamawiającego, że
wpisanie przez Odwołującego w poz. nr 1.2.8. kosztorysu ofertowego - ceny jednostkowej
1.444.850,00 PLN powoduje niezgodność treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ
oraz, że Odwołujący popełnił omyłkę w swojej ofercie, podając cenę jednostkową dla wyżej
wymienionej pozycji kosztorysu ofertowego na poziomie 1.444.850,00 PLN, w sytuacji, gdy
podanie ceny jednostkowej w wysokości 1.444.850,00 PLN było zamierzonym, zgodnym z
SIWZ, działaniem Odwołującego.
W oparciu o przedstawione zarzuty odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt Pzp odnoszącej się
do wyżej wskazanej kosztorysu ofertowego i dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej z pierwotnym brzmieniem przedmiotowej pozycji kosztorysowej.
Odwołujący wskazuje, że złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy i zgodny z
wymaganiami opisanymi w SIWZ, odpowiadającą potrzebom przedmiotu zamówienia,
stanowiącą „ofertę najkorzystniejszą". Skutkiem zaskarżonej czynności jest poprawienie
rzekomej omyłki w kosztorysie ofertowym, co wpłynie na wysokość ceny (wynagrodzenie w
niniejszej sprawie ma charakter kosztorysowy). W konsekwencji Odwołujący, chcąc „bronić"
swojego wyliczenia ceny ofertowej, musiałby odmówić wyrażenia zgody na poprawienie
omyłki przez Zamawiającego, co z kolei skutkowałoby odrzuceniem jego oferty po myśli art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp i utratą możliwości realizacji niniejszego zamówienia. W tej sytuacji
Odwołujący już na obecny etapie postępowania o zamówienie publiczne musi podjąć
działania zmierzające do obrony swojej oferty, w tym w szczególności skorzystać z
przysługujących mu wobec bezprawnych działań Zamawiającego środków ochrony prawnej.
Rezygnacja z takich działań i poprzestanie wyłącznie na odmowie wyrażenia zgody na
poprawienie spornej omyłki mogłoby bowiem w przyszłości doprowadzić do uznania
złożonego przez Odwołującego odwołania od czynności polegającej na odrzuceniu jego
oferty za spóźnione.
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia, w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, wyjaśnień treści
jego oferty poprzez wyjaśnienie, jakie elementy (czynniki) składowe wpłynęły na dokonaną
kalkulację cen jednostkowych, m.in. pozycji nr 1.2.8. kosztorysu ofertowego - Kanały z rur
PP o średnicy 500mm I Roboty nierozpoczęte, E. Odwodnienie autostrady. Zakres wezwania
został doprecyzowany kolejnym pismem z dnia 16 listopada 2012r., ze wskazaniem, że
celem żądania przedmiotowych wyjaśnień jest dokonanie głębszej analizy złożonej oferty,
bowiem „zaoferowane ceny jednostkowe wzbudziły wątpliwości Zamawiającego co do ich
wysokości - ich kalkulacja wydaje się być zawyżona." Jednocześnie Zamawiający wskazał,
że „pozostawia wykonawcy dowolność co do wyboru przedstawienia sposobu
przedstawienia kalkulacji i jej elementów, nie ograniczając wyjaśnień jedynie do złożenia
kalkulacji szczegółowej ceny jednostkowej".
Odwołujący pismem z 16 listopada 2012r. wskazał, jakie elementy składowe zostały przez
niego uwzględnione w kalkulacji ceny jednostkowej z pozycji nr 1.2.8. kosztorysu ofertowego
- Kanały z rur PP o średnicy 500mm I Roboty nierozpoczęte, E. Odwodnienie autostrady, jak
również wskazał na ogólne ryzyka związane z realizacją przedmiotowego kontraktu, których
koszty zostały uwzględnione w tej i innych pozycjach kosztorysu.
22 listopada 2012r. Zamawiający ponowił wezwanie do wyjaśnienia treści oferty poprzez cyt.:
„wyjaśnienie, jakie szczególne czynniki/elementy wpłynęły na wysokość zaoferowanych cen
jednostkowych pozycji wymienionych w piśmie z dnia 14.11.2012r. Prosimy o złożenie
wyjaśnień ze szczególnym uwzględnieniem kalkulacji ceny jednostkowej pozycji: nr 1.2.8.
Kanały z rur PP o średnicy 500mm I Roboty nierozpoczęte, E. Odwodnienie autostrady".
Odwołujący 26 listopada 2012r. złożył dodatkowe wyjaśnienia spornej pozycji kosztorysu.
7 grudnia 2012r. Zamawiający poinformował Odwołującego o poprawieniu rzekomej omyłki
popełnionej przez Odwołującego w jego ofercie poprzez zmianę ceny jednostkowej
wymienianej pozycji kosztorysu ofertowego z 1.444.850,00
PLN na 1.444,85 PLN i
będące następstwem tej zmiany - zmianę w kosztorysie ofertowym. Zamawiający
jednocześnie nie dokonał poprawienia cen jednostkowych w innych pozycjach kosztorysu
ofertowego, do których wyjaśnienia wezwał Odwołującego pismem z dnia 22 listopada 2012
r.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty. Z dyspozycji cytowanego przepisu wynika, iż procedura
poprawienia omyłki w omawianym trybie jest kilkuetapowa i dla wystąpienia podstaw do
dokonania przez Zamawiającego poprawek w ofercie wykonawcy z zastosowaniem regulacji
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, konieczne jest:
po pierwsze, stwierdzenie, że oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
po drugie, że dostrzeżone niezgodności mają charakter omyłek;
po trzecie - że nie powodują one istotnych zmian w treści oferty (ich poprawienie nie
spowoduje istotnych zmian w treści pierwotnego oświadczenia woli zawartego w ofercie
Odnosząc się do pierwszej z przesłanek odwołujący zaznacza, iż zawarte w SIWZ instrukcje
co do sposobu obliczenia ceny ofertowej były lakoniczne i sprowadzały się, w istotnym dla
niniejszej sprawy zakresie, do stwierdzenia:
10.1. Cena ofert zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy
sporządzony na formularzu, którego wzór stanowi Formularz 2.2. Podstawą obliczenia ceny
oferty są Przedmiary robót zamieszczone w Tomie V niniejszej SIWZ.
10.2 Kosztorys ofertowy, o którym mowa w pkt 1, należy sporządzić metodą kalkulacji
uproszczonej ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w Przedmiarach robót.
Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji
wymienionych w Przedmiarach robót.
10.6 Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w
tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o którym mowa w Tomach II-V SIWZ.
Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w Przedmiarach robót i
Tabeli elementów scalonych nie ujęto w odrębnych pozycjach, Wykonawca powinien ująć w
cenach jednostkowych pozycji opisanych w Przedmiarach robót.
Jak wynika z powyższego, wykonawcy nie mieli obowiązku przedstawić Zamawiającemu
kalkulacji szczegółowych poszczególnych pozycji. SIWZ dawała im także swobodę co do
tego, w jaki sposób skalkulują oni koszty wykonania robót opisanych w poszczególnych
pozycjach Przedmiaru, skoro kalkulacja ta miała zostać dokonana w taki sposób, aby
obejmowała wszelkie koszty i ryzyka związane z wykonaniem zamówienia, także te
nieopisane wprost w Przedmiarach.
Uzupełniająco wskazał, iż podstawą do żądania kalkulacji szczegółowych jest wprawdzie
powoływane przez Zamawiającego postanowienie subklauzuli 14.1 Warunków Kontraktu, ale
postanowienie to znajdzie zastosowanie w relacjach pomiędzy Odwołującym a
Zamawiającym dopiero po zawarciu umowy o zamówienie publiczne i w świetle pozostałych
postanowień umowy zawieranej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC służy inny celom
(np. ustaleniu ceny jednostkowej w oparciu o subkl. 12.3).
Wobec powyższego, w niniejszej sprawie nie sposób przyjąć, aby kalkulacja ceny
jednostkowej Odwołującego, odnoszącej się do pozycji nr poprzez 1.2.8. Kanały z rur PP o
średnicy 500mm I Roboty nierozpoczęte, E. Odwodnienie autostrady, wskazywała na
niezgodność treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ. Kalkulacja ta została dokonana z
uwzględnieniem wytycznych Zamawiającego zawartych w SIWZ, również opis spornej
pozycji i ilości przyjęte do wyliczenia ceny ofertowej są zgodne z treścią Przedmiarów.
W niniejszej sprawie, Zamawiający zmierza do ingerencji w treść oferty Odwołującego,
dążąc wyłącznie do zmiany, jego zdaniem, zbyt wysokiej ceny jednostkowej.
Wykluczenie w niniejszej sprawie takiej możliwości, że skalkulowanie na wysokim poziomie
ceny jednostkowej spornej pozycji jest niezgodne z treścią SIWZ, zbędnym czyni wdrażanie
dalszych etapów procedury z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Niemniej jednak wskazać należ także
na to, że istota obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym w związku z wdrożeniem procedury
poprawienia pomyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, polega na tym, by usunąć błędy
wykonawcy w treści oferty. Katalog możliwych omyłek do poprawienia jest szeroki.
Wykonawca ma prawo przyjąć taką strategię budowania swojej ceny ofertowej i cen
jednostkowych, która zapewni mu nie tylko uzyskanie zamówienia, ale i pokrycie kosztów
realizacji zamówienia. Rozpatrując słuszność kalkulacji ceny spornej pozycji trzeba pamiętać
o rzeczywistych kosztach wykonania wynoszących około 14 tys. zł oraz o tym, że cena
jednostkowa jest jedynie wynikiem podzielenia tychże kosztów przez obmiar sporządzony
przez Zamawiającego. Dopóki więc Zamawiający, jak w niniejszej sprawie, nie narzuca
wykonawcom wytycznych co do budowania ceny jednostkowej, wykonawcy z tej swobody
mogą w pełni korzystać. Stąd Odwołujący koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia, które nie zostały opisane wprost w Przedmiarze, mógł ująć w kilku lub w jednej
cenie jednostkowej, różnym pozycjom Przedmiaru mógł przypisać różne koszty tzw.
mobilizacji, itp. Bez prawnego znaczenia pozostaje przy tym wysokość przedmiotowej ceny
jednostkowej zaoferowanej przez innych wykonawców. Ewentualne różnice w cenach
jednostkowych podanych w tym postępowaniu w różnych ofertach wskazują jedynie na
przyjęcie przez wykonawców ubiegających się o to zamówienie odmiennych założeń na
etapie kalkulowania ceny ofertowej.
W ocenie Odwołującego, zaskarżona czynność Zamawiającego stanowi niedopuszczalne
prawem negocjacje cenowe dotyczące złożonej oferty, co nabiera szczególnego znaczenia
w świetle pisma Zamawiającego z dnia 07.12.2012r., w którym Zamawiający w ogóle nie
podaje uzasadnienia prawnego i faktycznego dla swego stanowiska (Zamawiający w
szczególności nie podaje, na czym w istocie polega niezgodność treści oferty Odwołującego
z SIWZ, z którym postanowieniem SIWZ).
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na przeprowadzone
postępowanie wyjaśniające w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp wywołane spostrzeżeniem, że
cena jednostkowa 1 metra bieżącego we wskazanej pozycji kosztorysu wynosi 1.444.850 zł i
jest wielokrotnie wyższa od ceny jednostkowej z kosztorysu inwestorskiego (tu: 329,80 zł),
oraz cen w ofertach konkurentów (od 172,47 do 361,73 zł/mb). Wskazał, że w wyniku
dokonania przedmiaru różnicowego w stosunku do przedmiaru dla całości robót do
wykonania, pozostało do wykonania 0,01 mb. Zwrócił przy tym uwagę, że przedmiotowy
kontrakt jest kontynuacją robót i może zajść konieczność wykonania nieprzewidywanej bliżej
ilości robót wymagających naprawy, wymiany lub ponownego wykonania, w tym sytuacja
konieczność ułożenia kanałów z rur PP o średnicy 500 mm w wymiarze większym, np. 19
mb., co w efekcie, przy tak wysokiej cenie jednostkowej odwołującego, spowodowałoby
podrożenie kontraktu i rzeczywisty koszt realizacji wyższy od ceny zaoferowanej przez
drugiego wykonawcę w cenowym rankingu ofert. Przedstawił porównanie cen jednostkowych
kanałów z rur polipropylenowych o średnicach mniejszych i większych od pozycji spornej
zauważając, że ta ostatnia zdecydowanie odbiega od pozostałych cen w sposób
nieuzasadniony, gdyż wszystkie te pozycje zostały skalkulowane w oparciu o tę samą
specyfikację techniczną D-03.02.01.00 określającą co obejmuje cena wykonania 1 mb tych
rur. W świetle powyższego uznał, że cena powinna zawierać się pomiędzy cenami
wykonania kanałów z rur sąsiednich i różnić się od nich jedynie o wartość użytego materiału i
proporcjonalnie do średnicy kanału o wartość nakładów robocizny i sprzętu, czyli powinna
być mniejsza od ceny jednostkowej wykonania kanałów z rur PP o śr. 600 mm, dla których
wykonawca przyjął cenę jednostkową 1.978,80 zł/mb). Zamawiający wskazał, że wykonawca
w wyjaśnieniach stwierdził, że właśnie w tej spornej pozycji uwzględnił wszystkie ryzyka
związane z kontraktem, 10 letnią gwarancją, ewentualnymi karami, finansowaniem –
kredytowaniem budowy, „a więc czynniki, które już wycenił w kosztach dostosowania do
wymagań Warunków Kontraktu i wymagań ogólnych zawartych w specyfikacji technicznej
DM 00.00.00 (Kosztorys ofertowy A – Dział Ogólny poz. 1 – ryczałt 540.000 zł netto).
Zamawiający stoi na stanowisku, iż słusznie uznał, że zaszła inna omyłka, polegająca na
niezgodności oferty z siwz i dokonał korekty wskazanej ceny jednostkowej. Podkreślił, że
wynagrodzenie w tym postępowaniu jest kosztorysowe i istnieje konieczność wcześniejszej
inwentaryzacji robót. Wskazał w siwz obmiar 0,01 m, ale faktyczna ilość koniecznych do
wykonania jednostek będzie wynikała z dokonanej inwentaryzacji i obmiar może być
większy, co stanowiłoby o zagrożeniu w wydatkowanych środków publicznych. W przypadku
natomiast zaniechania wykonania tego elementu oznaczałoby, iż założone przez wykonawcę
ceny są rażąco niskie i nie odpowiadają siwz jako nie uwzględniające ryzyk wykonawcy, co
może statuować ryzyko niewykonania zamówienia bądź wykonania go w sposób nienależyty.
W ocenie zamawiającego niezgodność z siwz w rozpatrywanym przypadku polega na
błędnym przyporządkowaniu kosztów, tj. wszystkie koszty wskazane przez wykonawcę w
złożonych wyjaśnieniach winny zostać ujęte w kosztach ogólnych, stanowiących odrębną
kalkulację, a nie w cenie tej jednej pozycji. Stwierdził, że istnieje prawdopodobieństwo
graniczące z pewnością, odmiennego zakresu prac zarówno rzeczowo, jak i wartościowo,
które będą musiały być wykonane w ramach realizacji kontraktu, w stosunku do opisu
przedmiotu zamówienia, który jest oparty na przedmiarze różnicowym. Zauważył także, że
inwestycja ma być wykonana z funduszy europejskich i istnieje duże zagrożenie
przekroczenia jej budżetu.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego się, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron i uczestników złożone podczas rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Oceniając zarzuty odwołania, skład orzekający uznaje je za uzasadnione.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty. Z przepisu wynika, iż poprawienie omyłki na podstawie
powołanego wymaga stwierdzenia, że oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, niezgodność taka ma charakter omyłki, a poprawienie omyłki nie
spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Należy zauważyć, że postanowienia siwz co do sposobu obliczenia ceny wskazywały na
wymóg wyliczenia ceny oferty w oparciu o kosztorys wg formularza sporządzony na
podstawie przedmiarów robót stanowiących treść siwz. Zamawiający wymagał, by kosztorys
ofertowy był sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji
wyszczególnionych w przedmiarach robót ze wskazaniem cen jednostkowych dla wszystkich
pozycji, a uwzględniając zakres rzeczowy elementu rozliczeniowego wykonawca określał
wartość elementu.
Wykonawcy nie mieli obowiązku przedstawić kalkulacji szczegółowych poszczególnych
pozycji. Specyfikacja pozostawiała wykonawcom wybór, w jaki sposób skalkulują oni koszty
wykonania robót opisanych w poszczególnych pozycjach przedmiaru. Co zrozumiałe,
kalkulacja powinna obejmować wszelkie koszty związane z wykonaniem zamówienia, także
te nieopisane wprost w przedmiarach.
W pozycji, której treść jest źródłem sporu, przedmiotem wyjaśnień i miejscem dokonania
poprawienia treści przez zamawiającego, wykonawca wpisał cenę jednostkową za 1 metr
bieżący w kwocie 1.444.850 zł i wobec zakresu robót określonych w przedmiarze na 0,01 m
ustalił wartość elementu na kwotę 14.448,50 zł.
Biorąc pod uwagę wymogi siwz co do sporządzenia kosztorysu stwierdzenie zamawiającego
o niezgodności w tym miejscu treści kosztorysu z treścią siwz nie zostało udowodnione.
Omawiany element został bowiem opisany we wszystkich wymaganych pozycjach, zarówno
rzeczowej, jak i wartościowej oraz co do ceny jednostkowej ustalonej w odniesieniu do
jednego metra. Prima facie, na pierwszy rzut oka, bez zagłębiania się w sprawę,
rzeczywiście kwota niemal półtora miliona złotych kosztu wykonania jednego metra kanału z
rury polipropylenowej o dowolnej średnicy (tu: 0,5 m) może budzić zdziwienie i narzucać
wniosek, że jest ona znacząco zawyżona. W rzeczywistości ta cena jednostkowa nie jest
jednak wartością cenotwórczą, lecz spełnieniem wymogu przedstawienia ceny jednostkowej
dla tej pozycji. Natomiast rzeczywista wartość przedmiotowego elementu robót zawarta w
cenie oferty wynosi w omawianym wypadku 14.448,50 zł, co nawet u „przeciętnej osoby
posiadającej chociażby elementarne rozeznanie co do kosztów prac budowlanych” (cyt. za
zamawiającym z odpowiedzi na odwołanie) nie wydaje się być wielkością absurdalną.
Przeciwnie, gdyby uznać, że zamawiający prawidłowo uznał za właściwą cenę jednostkową
w kwocie 1.444,85 zł za metr bieżący, to w konsekwencji wartość spornego elementu robót
wyniosłaby 14,46 zł i oczywiście rodziłaby wątpliwości z obszaru zagadnień ceny rażąco
niskiej (tu rażąco niskiej ceny jednostkowej), skoro dla pozostałych rurociągów ceny
jednostkowe wynosiły w ofercie 436,50 zł/mb do 7.347,75 zł/mb.
Powyższe porównania Izba uznała za niezbędne do wykazania naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3, mając na uwadze, że lakoniczne skwitowanie co
do formalnej tylko zgodności kosztorysu ofertowego z przedmiarem byłoby niewystarczające.
Skład orzekający ma przy tym świadomość, że wynikiem prowadzonego postępowania ma
być umowa z ceną kosztorysową i będzie to kontrakt obmiarowy, a zatem zakres rzeczowy
nie jest we wszystkich elementach robót pewny i może ulec zmianie. Stąd też istotnym
elementem w umowie jest planowana inwentaryzacja prac w okresie początkowym realizacji
umowy. Zrozumiałe jest zwiększone ryzyko i niepewność obydwu stron umowy w tym
zakresie, jakkolwiek wyrażane przez zamawiającego obawy co znacznego podniesienia
kosztów budowy wobec zwiększonego w stosunku do obecnie znanego zakresu prac są
nieuzasadnione zważywszy, że zamawiający w warunkach umowy przewidział maksymalną
granicę wynagrodzenia w wysokości 107% ceny ofertowej. Można jedynie zauważyć, że te
ryzyka i obawy, de iure nie stanowią przedmiotu zarzutów odwołania, a tym samym
rozstrzygnięcia. Bez wątpienia też nie mają związku z rozpatrzeniem kwestii zgodności z
prawem czynności poprawienia treści oferty odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
pzp.
Jak wskazano w niniejszym uzasadnieniu, w rozpatrywanych i ustalonych okolicznościach
faktycznych zamawiający naruszył swoją czynnością przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
wobec braku wykazania niezgodności treści oferty z treścią siwz tj. podstawowej przesłanki
zastosowania tego przepisu ustawy.
W świetle powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych
z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………..
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na
poprawieniu w ofercie odwołującego omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – Prawo
zamówień publicznych odnoszącej się do pozycji 1.2.8 kosztorysu ofertowego – Kanały z rur
PP o średnicy 500 mm I Roboty nierozpoczęte, E. Odwodnienie autostrady.
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul.
śelazna 59, 00-848 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez BUDIMEX S.A.,
ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 00-
848 Warszawa na rzecz BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa kwotę
23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt 2737/12
Uzasadnienie
Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad prowadzi postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn.: „Kontynuacja budowy autostrady A4
odcinek węzeł Rzeszów Zachód - węzeł Rzeszów Centralny". Ogłoszenie o zamówieniu
ukazało się dniu 14.07.2012r., pod numerem: 222970- 2012-PL
BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł dnia 10.12.2012 r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na
poprawieniu, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, rzekomej „omyłki" w ofercie Odwołującego
poprzez zmianę ceny jednostkowej pozycji kosztorysu ofertowego nr 1.2.8. Kanały z rur PP o
średnicy 500 mm I Roboty nierozpoczęte, E. Odwodnienie autostrady, z 1.444.850,00 PLN
na 1.444,85 PLN i będące następstwem tej zmiany - zmianę w kosztorysie ofertowym, o
czym Zamawiający przesłał informację Odwołującemu w dniu 7 grudnia 2012 r.
Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie:
- art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez przyjęcie przez Zamawiającego, że
wpisanie przez Odwołującego w poz. nr 1.2.8. kosztorysu ofertowego - ceny jednostkowej
1.444.850,00 PLN powoduje niezgodność treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ
oraz, że Odwołujący popełnił omyłkę w swojej ofercie, podając cenę jednostkową dla wyżej
wymienionej pozycji kosztorysu ofertowego na poziomie 1.444.850,00 PLN, w sytuacji, gdy
podanie ceny jednostkowej w wysokości 1.444.850,00 PLN było zamierzonym, zgodnym z
SIWZ, działaniem Odwołującego.
W oparciu o przedstawione zarzuty odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt Pzp odnoszącej się
do wyżej wskazanej kosztorysu ofertowego i dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej z pierwotnym brzmieniem przedmiotowej pozycji kosztorysowej.
Odwołujący wskazuje, że złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy i zgodny z
wymaganiami opisanymi w SIWZ, odpowiadającą potrzebom przedmiotu zamówienia,
stanowiącą „ofertę najkorzystniejszą". Skutkiem zaskarżonej czynności jest poprawienie
rzekomej omyłki w kosztorysie ofertowym, co wpłynie na wysokość ceny (wynagrodzenie w
niniejszej sprawie ma charakter kosztorysowy). W konsekwencji Odwołujący, chcąc „bronić"
swojego wyliczenia ceny ofertowej, musiałby odmówić wyrażenia zgody na poprawienie
omyłki przez Zamawiającego, co z kolei skutkowałoby odrzuceniem jego oferty po myśli art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp i utratą możliwości realizacji niniejszego zamówienia. W tej sytuacji
Odwołujący już na obecny etapie postępowania o zamówienie publiczne musi podjąć
działania zmierzające do obrony swojej oferty, w tym w szczególności skorzystać z
przysługujących mu wobec bezprawnych działań Zamawiającego środków ochrony prawnej.
Rezygnacja z takich działań i poprzestanie wyłącznie na odmowie wyrażenia zgody na
poprawienie spornej omyłki mogłoby bowiem w przyszłości doprowadzić do uznania
złożonego przez Odwołującego odwołania od czynności polegającej na odrzuceniu jego
oferty za spóźnione.
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia, w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, wyjaśnień treści
jego oferty poprzez wyjaśnienie, jakie elementy (czynniki) składowe wpłynęły na dokonaną
kalkulację cen jednostkowych, m.in. pozycji nr 1.2.8. kosztorysu ofertowego - Kanały z rur
PP o średnicy 500mm I Roboty nierozpoczęte, E. Odwodnienie autostrady. Zakres wezwania
został doprecyzowany kolejnym pismem z dnia 16 listopada 2012r., ze wskazaniem, że
celem żądania przedmiotowych wyjaśnień jest dokonanie głębszej analizy złożonej oferty,
bowiem „zaoferowane ceny jednostkowe wzbudziły wątpliwości Zamawiającego co do ich
wysokości - ich kalkulacja wydaje się być zawyżona." Jednocześnie Zamawiający wskazał,
że „pozostawia wykonawcy dowolność co do wyboru przedstawienia sposobu
przedstawienia kalkulacji i jej elementów, nie ograniczając wyjaśnień jedynie do złożenia
kalkulacji szczegółowej ceny jednostkowej".
Odwołujący pismem z 16 listopada 2012r. wskazał, jakie elementy składowe zostały przez
niego uwzględnione w kalkulacji ceny jednostkowej z pozycji nr 1.2.8. kosztorysu ofertowego
- Kanały z rur PP o średnicy 500mm I Roboty nierozpoczęte, E. Odwodnienie autostrady, jak
również wskazał na ogólne ryzyka związane z realizacją przedmiotowego kontraktu, których
koszty zostały uwzględnione w tej i innych pozycjach kosztorysu.
22 listopada 2012r. Zamawiający ponowił wezwanie do wyjaśnienia treści oferty poprzez cyt.:
„wyjaśnienie, jakie szczególne czynniki/elementy wpłynęły na wysokość zaoferowanych cen
jednostkowych pozycji wymienionych w piśmie z dnia 14.11.2012r. Prosimy o złożenie
wyjaśnień ze szczególnym uwzględnieniem kalkulacji ceny jednostkowej pozycji: nr 1.2.8.
Kanały z rur PP o średnicy 500mm I Roboty nierozpoczęte, E. Odwodnienie autostrady".
Odwołujący 26 listopada 2012r. złożył dodatkowe wyjaśnienia spornej pozycji kosztorysu.
7 grudnia 2012r. Zamawiający poinformował Odwołującego o poprawieniu rzekomej omyłki
popełnionej przez Odwołującego w jego ofercie poprzez zmianę ceny jednostkowej
wymienianej pozycji kosztorysu ofertowego z 1.444.850,00
PLN na 1.444,85 PLN i
będące następstwem tej zmiany - zmianę w kosztorysie ofertowym. Zamawiający
jednocześnie nie dokonał poprawienia cen jednostkowych w innych pozycjach kosztorysu
ofertowego, do których wyjaśnienia wezwał Odwołującego pismem z dnia 22 listopada 2012
r.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty. Z dyspozycji cytowanego przepisu wynika, iż procedura
poprawienia omyłki w omawianym trybie jest kilkuetapowa i dla wystąpienia podstaw do
dokonania przez Zamawiającego poprawek w ofercie wykonawcy z zastosowaniem regulacji
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, konieczne jest:
po pierwsze, stwierdzenie, że oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
po drugie, że dostrzeżone niezgodności mają charakter omyłek;
po trzecie - że nie powodują one istotnych zmian w treści oferty (ich poprawienie nie
spowoduje istotnych zmian w treści pierwotnego oświadczenia woli zawartego w ofercie
Odnosząc się do pierwszej z przesłanek odwołujący zaznacza, iż zawarte w SIWZ instrukcje
co do sposobu obliczenia ceny ofertowej były lakoniczne i sprowadzały się, w istotnym dla
niniejszej sprawy zakresie, do stwierdzenia:
10.1. Cena ofert zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy
sporządzony na formularzu, którego wzór stanowi Formularz 2.2. Podstawą obliczenia ceny
oferty są Przedmiary robót zamieszczone w Tomie V niniejszej SIWZ.
10.2 Kosztorys ofertowy, o którym mowa w pkt 1, należy sporządzić metodą kalkulacji
uproszczonej ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w Przedmiarach robót.
Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji
wymienionych w Przedmiarach robót.
10.6 Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w
tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o którym mowa w Tomach II-V SIWZ.
Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w Przedmiarach robót i
Tabeli elementów scalonych nie ujęto w odrębnych pozycjach, Wykonawca powinien ująć w
cenach jednostkowych pozycji opisanych w Przedmiarach robót.
Jak wynika z powyższego, wykonawcy nie mieli obowiązku przedstawić Zamawiającemu
kalkulacji szczegółowych poszczególnych pozycji. SIWZ dawała im także swobodę co do
tego, w jaki sposób skalkulują oni koszty wykonania robót opisanych w poszczególnych
pozycjach Przedmiaru, skoro kalkulacja ta miała zostać dokonana w taki sposób, aby
obejmowała wszelkie koszty i ryzyka związane z wykonaniem zamówienia, także te
nieopisane wprost w Przedmiarach.
Uzupełniająco wskazał, iż podstawą do żądania kalkulacji szczegółowych jest wprawdzie
powoływane przez Zamawiającego postanowienie subklauzuli 14.1 Warunków Kontraktu, ale
postanowienie to znajdzie zastosowanie w relacjach pomiędzy Odwołującym a
Zamawiającym dopiero po zawarciu umowy o zamówienie publiczne i w świetle pozostałych
postanowień umowy zawieranej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC służy inny celom
(np. ustaleniu ceny jednostkowej w oparciu o subkl. 12.3).
Wobec powyższego, w niniejszej sprawie nie sposób przyjąć, aby kalkulacja ceny
jednostkowej Odwołującego, odnoszącej się do pozycji nr poprzez 1.2.8. Kanały z rur PP o
średnicy 500mm I Roboty nierozpoczęte, E. Odwodnienie autostrady, wskazywała na
niezgodność treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ. Kalkulacja ta została dokonana z
uwzględnieniem wytycznych Zamawiającego zawartych w SIWZ, również opis spornej
pozycji i ilości przyjęte do wyliczenia ceny ofertowej są zgodne z treścią Przedmiarów.
W niniejszej sprawie, Zamawiający zmierza do ingerencji w treść oferty Odwołującego,
dążąc wyłącznie do zmiany, jego zdaniem, zbyt wysokiej ceny jednostkowej.
Wykluczenie w niniejszej sprawie takiej możliwości, że skalkulowanie na wysokim poziomie
ceny jednostkowej spornej pozycji jest niezgodne z treścią SIWZ, zbędnym czyni wdrażanie
dalszych etapów procedury z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Niemniej jednak wskazać należ także
na to, że istota obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym w związku z wdrożeniem procedury
poprawienia pomyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, polega na tym, by usunąć błędy
wykonawcy w treści oferty. Katalog możliwych omyłek do poprawienia jest szeroki.
Wykonawca ma prawo przyjąć taką strategię budowania swojej ceny ofertowej i cen
jednostkowych, która zapewni mu nie tylko uzyskanie zamówienia, ale i pokrycie kosztów
realizacji zamówienia. Rozpatrując słuszność kalkulacji ceny spornej pozycji trzeba pamiętać
o rzeczywistych kosztach wykonania wynoszących około 14 tys. zł oraz o tym, że cena
jednostkowa jest jedynie wynikiem podzielenia tychże kosztów przez obmiar sporządzony
przez Zamawiającego. Dopóki więc Zamawiający, jak w niniejszej sprawie, nie narzuca
wykonawcom wytycznych co do budowania ceny jednostkowej, wykonawcy z tej swobody
mogą w pełni korzystać. Stąd Odwołujący koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia, które nie zostały opisane wprost w Przedmiarze, mógł ująć w kilku lub w jednej
cenie jednostkowej, różnym pozycjom Przedmiaru mógł przypisać różne koszty tzw.
mobilizacji, itp. Bez prawnego znaczenia pozostaje przy tym wysokość przedmiotowej ceny
jednostkowej zaoferowanej przez innych wykonawców. Ewentualne różnice w cenach
jednostkowych podanych w tym postępowaniu w różnych ofertach wskazują jedynie na
przyjęcie przez wykonawców ubiegających się o to zamówienie odmiennych założeń na
etapie kalkulowania ceny ofertowej.
W ocenie Odwołującego, zaskarżona czynność Zamawiającego stanowi niedopuszczalne
prawem negocjacje cenowe dotyczące złożonej oferty, co nabiera szczególnego znaczenia
w świetle pisma Zamawiającego z dnia 07.12.2012r., w którym Zamawiający w ogóle nie
podaje uzasadnienia prawnego i faktycznego dla swego stanowiska (Zamawiający w
szczególności nie podaje, na czym w istocie polega niezgodność treści oferty Odwołującego
z SIWZ, z którym postanowieniem SIWZ).
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na przeprowadzone
postępowanie wyjaśniające w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp wywołane spostrzeżeniem, że
cena jednostkowa 1 metra bieżącego we wskazanej pozycji kosztorysu wynosi 1.444.850 zł i
jest wielokrotnie wyższa od ceny jednostkowej z kosztorysu inwestorskiego (tu: 329,80 zł),
oraz cen w ofertach konkurentów (od 172,47 do 361,73 zł/mb). Wskazał, że w wyniku
dokonania przedmiaru różnicowego w stosunku do przedmiaru dla całości robót do
wykonania, pozostało do wykonania 0,01 mb. Zwrócił przy tym uwagę, że przedmiotowy
kontrakt jest kontynuacją robót i może zajść konieczność wykonania nieprzewidywanej bliżej
ilości robót wymagających naprawy, wymiany lub ponownego wykonania, w tym sytuacja
konieczność ułożenia kanałów z rur PP o średnicy 500 mm w wymiarze większym, np. 19
mb., co w efekcie, przy tak wysokiej cenie jednostkowej odwołującego, spowodowałoby
podrożenie kontraktu i rzeczywisty koszt realizacji wyższy od ceny zaoferowanej przez
drugiego wykonawcę w cenowym rankingu ofert. Przedstawił porównanie cen jednostkowych
kanałów z rur polipropylenowych o średnicach mniejszych i większych od pozycji spornej
zauważając, że ta ostatnia zdecydowanie odbiega od pozostałych cen w sposób
nieuzasadniony, gdyż wszystkie te pozycje zostały skalkulowane w oparciu o tę samą
specyfikację techniczną D-03.02.01.00 określającą co obejmuje cena wykonania 1 mb tych
rur. W świetle powyższego uznał, że cena powinna zawierać się pomiędzy cenami
wykonania kanałów z rur sąsiednich i różnić się od nich jedynie o wartość użytego materiału i
proporcjonalnie do średnicy kanału o wartość nakładów robocizny i sprzętu, czyli powinna
być mniejsza od ceny jednostkowej wykonania kanałów z rur PP o śr. 600 mm, dla których
wykonawca przyjął cenę jednostkową 1.978,80 zł/mb). Zamawiający wskazał, że wykonawca
w wyjaśnieniach stwierdził, że właśnie w tej spornej pozycji uwzględnił wszystkie ryzyka
związane z kontraktem, 10 letnią gwarancją, ewentualnymi karami, finansowaniem –
kredytowaniem budowy, „a więc czynniki, które już wycenił w kosztach dostosowania do
wymagań Warunków Kontraktu i wymagań ogólnych zawartych w specyfikacji technicznej
DM 00.00.00 (Kosztorys ofertowy A – Dział Ogólny poz. 1 – ryczałt 540.000 zł netto).
Zamawiający stoi na stanowisku, iż słusznie uznał, że zaszła inna omyłka, polegająca na
niezgodności oferty z siwz i dokonał korekty wskazanej ceny jednostkowej. Podkreślił, że
wynagrodzenie w tym postępowaniu jest kosztorysowe i istnieje konieczność wcześniejszej
inwentaryzacji robót. Wskazał w siwz obmiar 0,01 m, ale faktyczna ilość koniecznych do
wykonania jednostek będzie wynikała z dokonanej inwentaryzacji i obmiar może być
większy, co stanowiłoby o zagrożeniu w wydatkowanych środków publicznych. W przypadku
natomiast zaniechania wykonania tego elementu oznaczałoby, iż założone przez wykonawcę
ceny są rażąco niskie i nie odpowiadają siwz jako nie uwzględniające ryzyk wykonawcy, co
może statuować ryzyko niewykonania zamówienia bądź wykonania go w sposób nienależyty.
W ocenie zamawiającego niezgodność z siwz w rozpatrywanym przypadku polega na
błędnym przyporządkowaniu kosztów, tj. wszystkie koszty wskazane przez wykonawcę w
złożonych wyjaśnieniach winny zostać ujęte w kosztach ogólnych, stanowiących odrębną
kalkulację, a nie w cenie tej jednej pozycji. Stwierdził, że istnieje prawdopodobieństwo
graniczące z pewnością, odmiennego zakresu prac zarówno rzeczowo, jak i wartościowo,
które będą musiały być wykonane w ramach realizacji kontraktu, w stosunku do opisu
przedmiotu zamówienia, który jest oparty na przedmiarze różnicowym. Zauważył także, że
inwestycja ma być wykonana z funduszy europejskich i istnieje duże zagrożenie
przekroczenia jej budżetu.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego się, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron i uczestników złożone podczas rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Oceniając zarzuty odwołania, skład orzekający uznaje je za uzasadnione.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty. Z przepisu wynika, iż poprawienie omyłki na podstawie
powołanego wymaga stwierdzenia, że oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, niezgodność taka ma charakter omyłki, a poprawienie omyłki nie
spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Należy zauważyć, że postanowienia siwz co do sposobu obliczenia ceny wskazywały na
wymóg wyliczenia ceny oferty w oparciu o kosztorys wg formularza sporządzony na
podstawie przedmiarów robót stanowiących treść siwz. Zamawiający wymagał, by kosztorys
ofertowy był sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji
wyszczególnionych w przedmiarach robót ze wskazaniem cen jednostkowych dla wszystkich
pozycji, a uwzględniając zakres rzeczowy elementu rozliczeniowego wykonawca określał
wartość elementu.
Wykonawcy nie mieli obowiązku przedstawić kalkulacji szczegółowych poszczególnych
pozycji. Specyfikacja pozostawiała wykonawcom wybór, w jaki sposób skalkulują oni koszty
wykonania robót opisanych w poszczególnych pozycjach przedmiaru. Co zrozumiałe,
kalkulacja powinna obejmować wszelkie koszty związane z wykonaniem zamówienia, także
te nieopisane wprost w przedmiarach.
W pozycji, której treść jest źródłem sporu, przedmiotem wyjaśnień i miejscem dokonania
poprawienia treści przez zamawiającego, wykonawca wpisał cenę jednostkową za 1 metr
bieżący w kwocie 1.444.850 zł i wobec zakresu robót określonych w przedmiarze na 0,01 m
ustalił wartość elementu na kwotę 14.448,50 zł.
Biorąc pod uwagę wymogi siwz co do sporządzenia kosztorysu stwierdzenie zamawiającego
o niezgodności w tym miejscu treści kosztorysu z treścią siwz nie zostało udowodnione.
Omawiany element został bowiem opisany we wszystkich wymaganych pozycjach, zarówno
rzeczowej, jak i wartościowej oraz co do ceny jednostkowej ustalonej w odniesieniu do
jednego metra. Prima facie, na pierwszy rzut oka, bez zagłębiania się w sprawę,
rzeczywiście kwota niemal półtora miliona złotych kosztu wykonania jednego metra kanału z
rury polipropylenowej o dowolnej średnicy (tu: 0,5 m) może budzić zdziwienie i narzucać
wniosek, że jest ona znacząco zawyżona. W rzeczywistości ta cena jednostkowa nie jest
jednak wartością cenotwórczą, lecz spełnieniem wymogu przedstawienia ceny jednostkowej
dla tej pozycji. Natomiast rzeczywista wartość przedmiotowego elementu robót zawarta w
cenie oferty wynosi w omawianym wypadku 14.448,50 zł, co nawet u „przeciętnej osoby
posiadającej chociażby elementarne rozeznanie co do kosztów prac budowlanych” (cyt. za
zamawiającym z odpowiedzi na odwołanie) nie wydaje się być wielkością absurdalną.
Przeciwnie, gdyby uznać, że zamawiający prawidłowo uznał za właściwą cenę jednostkową
w kwocie 1.444,85 zł za metr bieżący, to w konsekwencji wartość spornego elementu robót
wyniosłaby 14,46 zł i oczywiście rodziłaby wątpliwości z obszaru zagadnień ceny rażąco
niskiej (tu rażąco niskiej ceny jednostkowej), skoro dla pozostałych rurociągów ceny
jednostkowe wynosiły w ofercie 436,50 zł/mb do 7.347,75 zł/mb.
Powyższe porównania Izba uznała za niezbędne do wykazania naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3, mając na uwadze, że lakoniczne skwitowanie co
do formalnej tylko zgodności kosztorysu ofertowego z przedmiarem byłoby niewystarczające.
Skład orzekający ma przy tym świadomość, że wynikiem prowadzonego postępowania ma
być umowa z ceną kosztorysową i będzie to kontrakt obmiarowy, a zatem zakres rzeczowy
nie jest we wszystkich elementach robót pewny i może ulec zmianie. Stąd też istotnym
elementem w umowie jest planowana inwentaryzacja prac w okresie początkowym realizacji
umowy. Zrozumiałe jest zwiększone ryzyko i niepewność obydwu stron umowy w tym
zakresie, jakkolwiek wyrażane przez zamawiającego obawy co znacznego podniesienia
kosztów budowy wobec zwiększonego w stosunku do obecnie znanego zakresu prac są
nieuzasadnione zważywszy, że zamawiający w warunkach umowy przewidział maksymalną
granicę wynagrodzenia w wysokości 107% ceny ofertowej. Można jedynie zauważyć, że te
ryzyka i obawy, de iure nie stanowią przedmiotu zarzutów odwołania, a tym samym
rozstrzygnięcia. Bez wątpienia też nie mają związku z rozpatrzeniem kwestii zgodności z
prawem czynności poprawienia treści oferty odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
pzp.
Jak wskazano w niniejszym uzasadnieniu, w rozpatrywanych i ustalonych okolicznościach
faktycznych zamawiający naruszył swoją czynnością przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
wobec braku wykazania niezgodności treści oferty z treścią siwz tj. podstawowej przesłanki
zastosowania tego przepisu ustawy.
W świetle powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych
z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
