rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-04
rok: 2012
data dokumentu: 2013-01-04
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2714/12
KIO 2714/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia 7
grudnia 2012 r. wniesionego przez wykonawcę PARTNER D……… A…….., 06-100
Pułtusk, ul. Ignacego Daszyńskiego 98/22 w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd
Oczyszczania Miasta, 00-508 Warszawa, Al. Jerozolimskie 11/19,
przy udziale
wykonawcy PPHU LEKARO J……… Z………., 05-408 Glinianka, Wola Ducka 70A
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
grudnia 2012 r. wniesionego przez wykonawcę PARTNER D……… A…….., 06-100
Pułtusk, ul. Ignacego Daszyńskiego 98/22 w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd
Oczyszczania Miasta, 00-508 Warszawa, Al. Jerozolimskie 11/19,
przy udziale
wykonawcy PPHU LEKARO J……… Z………., 05-408 Glinianka, Wola Ducka 70A
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę PARTNER D……….
A…….., 06-100 Pułtusk, ul. Ignacego Daszyńskiego 98/22
i nakazuje:
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę PARTNER
D……… A………., 06-100 Pułtusk, ul. Ignacego Daszyńskiego 98/22, tytułem
kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2714/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Zarząd Oczyszczania Miasta, Al. Jerozolimskie 11/19, 00-508 Warszawa
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Opróżnianie koszy
ulicznych na terenie m. st. Warszawy« [sześć części, a odwołanie dotyczy pierwszej części].
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 10.08.2012 r. pod nrem 2012/S 153-255836.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą.
27.11.2012 r. zamawiający i wybrał ofertę wykonawcy PPHU LEKARO jako
najkorzystniejszą.
Wykonawca D………. A………. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Partner D………. A……….. ul. I. Daszyńskiego 98 lok. 22, 06-100 Pułtusk (ul. Płytowa 1, 03-
046 Warszawa), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 07.12.2012 r. do Prezesa KIO
odwołanie na:
1) wadliwe dokonanie czynności badania i oceny ofert;
2) zaniechanie zażądania od wykonawcy PPHU LEKARO oraz wykonawcy AG
COMPLEX wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny;
3) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PPHU LEKARO oraz wykonawcy AG
COMPLEX, jako zawierającej rażąco niską cenę ewentualnie stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji;
4) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BYŚ oraz wykonawcy REMONDIS, jako
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji;
5) wadliwe dokonanie czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
przez wybór oferty wykonawcy PPHU LEKARO, pomimo że oferta tego wykonawcy
podlegała odrzuceniu;
6) bezpodstawne
zaniechanie
wyboru
oferty
odwołującego,
jako
oferty
najkorzystniejszej.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 Pzp;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp;
3) art. 90 Pzp;
4) art. 91 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1) wezwanie wykonawcy PPHU LEKARO oraz wykonawcy AG COMPLEX do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp;
2) odrzucenie ofert wykonawcy PPHU LEKARO oraz wykonawcy AG COMPLEX na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp ewentualnie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp;
3) odrzucenie oferty wykonawcy BYŚ oraz wykonawcy REMONDIS na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp;
4) dokonanie ponownie czynności oceny ofert;
5) wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
6) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania według
norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Argumentacja odwołującego
Z czynnością wyboru oferty i zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PPHU LEKARO
oraz z zaniechaniem odrzucenia wykonawcy AG COMPLEX, wykonawcy BYŚ oraz
wykonawcy REMONDIS odwołujący nie zgadza się, bo wybrany wykonawca oraz pozostali
wspomniani wykonawcy złożyli oferty, które powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp, ze względu na to, że złożenie danej oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W rozpoznawanej sprawie czterej wykonawcy, tj. PPHU LEKARO, AG COMPLEX, BYŚ
oraz REMONDIS naruszyli te dobre obyczaje. Ich oferty opiewają na kwoty niepokrywające
kosztów świadczenia tych usług. Świadczy o tym kalkulacja sporządzona przez
odwołującego, a załączona do odwołania.
Z kalkulacji wynika jednoznacznie, że minimalne koszty, jakie związane są ze
świadczeniem usługi wynoszą 4.434.055,11 zł. Są to pewne koszty obiektywne, które musi
ponieść każdy z podmiotów. Celowo w odwołaniu użyte zostało sformułowanie koszty
obiektywne, bo każdy z wykonawców musi je ponieść, poza tym w marginalnym stopniu
zależą od danego wykonawcy.
Prawidłowość wyliczeń w tym zakresie odwołującego potwierdza fakt, że średnia
arytmetyczna z czterech najbardziej zbliżonych ofert (po pominięciu ofert wykonawców AG
COMPLEX, PPHU LEKARO oraz SITA POLSKA (jako ofert skrajnych) wynosi ok. 4.473.000
zł. A więc mniej więcej tyle, ile wyliczył odwołujący.
Z tych powodów oferty złożone przez wykonawców PPHU LEKARO, AG COMPLEX,
BYŚ oraz REMONDIS nie pokrywają kosztów świadczenia usługi objętej postępowaniem.
Taki stan uznać należy za sprzeczny z dobrymi obyczajami, a tym samym za czyn
nieuczciwej konkurencji.
Złożone oferty powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Dodatkowo oferty złożone przez wykonawcę PPHU LEKARO oraz wykonawcę AG
COMPLEX zawierają rażąco niską cenę.
Szacunkowa wartość zamówienia wynosi 5.891.240,16 zł. Wygrana oferta opiewała zaś
na kwotę 2.813.230,00 zł, a więc ok. 48% szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z przywołanym orzeczeniem odstępstwo o 20% stanowi podstawę do
wystąpienia z zapytaniem w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. W rozpoznawanej sprawie odstępstwa
to wyniosło prawie aż 50%! Pomimo to nie wzbudziło ono podejrzeń zamawiającego. Rażącą
różnicę w cenie widać również, gdy porówna się wybraną ofertę (ale również ofertę
wykonawcy AG COMPLEX, która zajęła drugie miejsce) ze średnią arytmetyczną ofert jakie
zostały złożone w trakcie aukcji. Średnia ta wyniosła ok. 4.200.000 zł.
Tak więc i w tym przypadku wygrana oferta odbiega o ponad 30% od szacunkowej
wartości zamówienia. To też nie wzbudziło podejrzeń zamawiającego.
Kolejną okolicznością, która wskazuje, że w sprawie zaistniała rażąco niska cena jest
porównanie cen ofert wykonawcy PPHU LEKARO i wykonawcy AG COMPLEX z wartością
zamówienia za analogiczną usługę (ten sam rejon), jakie wygrały w zeszłym roku. Otóż w
zeszłym roku cena, jaka została wybrana za opróżnianie koszy w tym samym rejonie,
którego dotyczyło postępowanie wyniosła 1.255.728,75 zł (w zeszłym roku umowa została
zawarta jedynie na rok, dla porównania z obecnym postępowaniem, gdzie oferty zostają
składane za 3 letni okres opróżniania koszy, konieczne jest więc pomnożenie ceny z 2011 r.
przez 3).
Porównując cenę z zeszłego roku (3.767.186,25 zł – kwota po pomnożeniu oferty
zeszłorocznej przez 3 z ceną zaproponowaną w tym roku wynika, że cena tegoroczna jest
niższa o ponad 25%, pomimo że koszty utylizacji śmieci wzrosną począwszy od 2013 r.
(nowelizacja ustawy o utrzymaniu w czystości i porządku w gminach). Wszystkie te
okoliczności wskazują, że w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z rażąco
niską ceną w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W tej sytuacji zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy PPHU LEKARO oraz
wykonawcy AG COMPLEX, jako zawierające rażąco niskie ceny.
Odrzucenie ofert oczywiście powinno nastąpić po wezwaniu obu wykonawców do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Obu czynności zaniechał zamawiający.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 07.12.2012 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 10.12.2012
r. (poniedziałek) (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawca PPHU LEKARO J………. Z…………., Wola Ducka 70a 05-408 Glinianka
12.12.2012 r. złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie
przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Argumentacja przystępującego:
Odwołujący nie dowiódł zaistnienia rażąco niskiej ceny, gdyż:
1) różnica między najkorzystniejszą ofertą a drugą wynosi 80 000,00 zł;
2) przystępujący jest drugim pod względem wielkości wykonawcą i korzysta z efektu
skali;
3) przystępujący posiada status Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów
Komunalnych (RIPOK) i do niego trafiają wszystkie odpady bez kosztów, gdy prawie
wszyscy inni wykonawcy muszą ponosić koszty;
4) w sortowni przystępujący odzyskuje surowce wtórne i je odprzedaje, a z pozostałych
odpadów przystępujący uzyskuje paliwo alternatywne do cementowni
5) pojazdy do obsługi rozpoznawanego przedmiotu zamówienia będą wykorzystywane
także w realizacji innych zamówień publicznych;
6) dłuższy okres czasu wykonania zamówienia pozwala na zmniejszenie kosztów
jednostkowych;
7) nie wiadomo czy koszty w 2013 r. wzrosną ze względu na wejście w życie nowych
przepisów;
8) ekstrapolacja kosztów z poprzedniego przetargu na 1 rok – 1 255 000 zł przynosi
3 765 000 zł, co mogłoby wskazywać, że koszty 4 473 000 zł są zawyżone.
Również zarzut czynu nieuczciwej konkurencji nie został udowodniony.
Czynnikami kosztotwórczymi są koszty odbioru i zagospodarowania odpadów. czynnikami
działającymi na korzyść przystępującego są w szczególności:
1) efekt skali;
2) dobra logistyka;
3) synergia i optymalizacja odbiorów;
4) samodzielne zagospodarowanie odebranych odpadów.
Zamawiający nie był obowiązany zastosować art. 90 ust. 1 Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) dokonaną przez odwołującego możliwą kalkulację cen
jednostkowych z oferty przystępującego, z czego odwołujący wywodzi, że
przystępujący wskazał koszt opróżnienia 1 kosza na poziomie 57 gr;
2-4) (dowody nr 2-4) 3 referencje, z których odwołujący wywodzi, że ma
doświadczenie na rynku odpadów i jego kalkulacje wynikają z tego
doświadczenia;
5) (dowód nr 5) załącznik do kalkulacji załączonej do odwołania, wskazujący co
się składa na poszczególne pozycje kalkulacji będącej załącznikiem do
odwołania;
6) (dowód nr 6) wyciąg z Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami na lata
2012-2017 z uwzględnieniem lat 2018-2023, gdzie jest wskazane na str. 161, że
w 2010 r. zostało wytworzonych około 1 mln ton odpadów komunalnych, a na
str. 162, że RIPOK LEKARO ma moc przerobową 210 000 ton na rok;
dowodu złożonego przez zamawiającego:
7) (dowód nr 7) pismo z Urzędu Dzielnicy Ursynów z 18 grudnia 2012 r., na
potwierdzenie, że obowiązuje tam cena za opróżnienie 1 kosza wynosząca 45
gr brutto
oraz dowodów złożonych przez przystępującego:
8) (dowód nr 8) plik pism na potwierdzenie, że zaoferowana cena jest realna, a w
tym kalkulacja kosztów, gdzie jest pokazana marża zysku w wysokości 10%,
koszty nabywania np. paliwa, sprzedaży surowców, koszty wkładów (zał. nr 1),
kalkulacja kosztów (zał. nr 2), zapytanie do odwołującego o cenę jednostkową
za odbiór odpadów komunalnych (zał. nr 3) oraz umowa z Dzielnicą Wola na
opróżnianie koszy ulicznych (zał. nr 4);
9) (dowód nr 9) zrzut z ekranu z poprzedniego przetargu na Ursynowie, gdzie
przystępujący zatrzymał się przed zaoferowaniem kolejnego postąpienia,
gdzie mogłoby to być nieekonomiczne dla niego
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji oraz ogłoszenia o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty wadliwego dokonania czynności badania i
oceny ofert ze względu na zaniechanie zażądania od wykonawców PPHU LEKARO oraz AG
COMPLEX wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PPHU LEKARO oraz wykonawcy AG COMPLEX,
jako zawierającej rażąco niską cenę lub będącej czynem nieuczciwej konkurencji – nie
zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie pierwszej części zamówienia w wysokości 5 891 240,16 zł
brutto – rubryka 8 protokołu ZP-PN, natomiast całą wartość zamówienia, na sześć części,
zamawiający oszacował na kwotę 27 895 234,50 zł – rubryka 2 protokołu ZP-PN. W trakcie
aukcji elektronicznej wykonawca PPHU LEKARO zaoferował kwotę 2 813 230,00 zł o 80 000
zł niższą niż zaoferował kolejny wykonawca AG COMPLEX.
Zdaniem odwołującego zaoferowanie tak niskiej ceny powinno nasunąć zamawiającemu
podejrzenie, że oferty tych wykonawców zawierają rażąco niskie ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W przepisach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie ma
sprecyzowanej granicy, od której zamawiający powinien zacząć podejrzewać, że wykonawcy
zaoferowali rażąco niska cenę. W związku z tym każdorazowo sam zamawiający musi
samodzielnie podjąć decyzję, czy zaoferowana cena wzbudza poczucie, że wykonawca
zaoferował rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający musi wziąć pod uwagę przedmiot zamówienia i sytuację na rynku w
zakresie
określonego
przedmiotu
zamówienia.
W
postępowaniu
odwoławczym,
przystępujący wykonawca wykazał, że nie tylko jedna oferta opiewała na zdecydowanie
niższą cenę niż oszacowanie zamawiającego, a były takie dewie oferty.
Skład orzekający Izby wskazuje, że aby cena ofertowa była uznana za rażąco niską,
zgodnie z art. 90 ust. 1-3 Pzp, muszą zajść jednocześnie dwie przesłanki:
1) u zamawiającego musi zrodzić się przynajmniej wątpliwość, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i w związku z tym zamawiający
musi się zwrócić do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (art. 90 ust. 1
Pzp);
2) dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień wykonawcy musi potwierdzić, że
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust.
3 Pzp), a oceniając wyjaśnienia zamawiający musi wziąć pod uwagę m.in.
oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne,
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy,
oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów (art. 90 ust. 2 Pzp).
W rozpoznawanym postępowaniu u zamawiającego nie zrodziły się wątpliwości do
wysokości zaoferowanej ceny przez przystępującego. Dlatego zamawiający nie zwrócił się
do tego wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, jednak przystępujący – w uzasadnieniu
przystąpienia i w udokumentowanym zajęciu stanowiska podczas rozprawy – wykazał, że
poziom zaoferowanej ceny wynika zwłaszcza z oszczędności metod wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych, a także wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania
zamówienia dostępnych dla przystępującego.
Przystępujący wskazał obiektywne czynniki sprzyjające zaoferowaniu niskiej ceny. Te
konkretne czynniki to wielkość przedsiębiorstwa wykonawcy (drugi co do wielkości podmiot
na rynku), organizacja, zatrudnienie ponad 250 pracowników i potencjał techniczny
(posiadanie dużej liczby samochodów, a w tym samochodów specjalistycznych oraz własnej
Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych – RIPOK), możliwość
dysponowania w niektórych przypadkach samochodami na zlecenie zamawiającego w
zasadzie bez generowania kosztów. Także znaczącym argumentem było wykazanie cen
innych zamówień publicznych (ubiegłoroczne zamówienie zamawiającego, Dzielnicy Wola i
Dzielnicy Ursynów), gdzie ceny nie odbiegały dalece od zaoferowanych w rozpoznawanym
postępowaniu, a nawet były niższe. Również trzyletni okres zawarcia umowy w
rozpoznawanym postępowaniu sprzyja obniżeniu ceny, gdyż dla przedsiębiorcy taka umowa
jest bardziej atrakcyjna niż wiele krótkotrwałych i niepewnych umów, co też sprzyja
oferowaniu niższego poziomu cen. Zaoferowaniu niższej ceny sprzyja także koniunktura na
rynku zbytu surowców odzyskanych z odpadów i sama zawartość odbieranych w wykonaniu
przedmiotu zamówienia odpadów, które zawierają większą niż przeciętna ilość odpadów
mogących być odzyskane, jako surowce wtórne, lub być przetworzone, jako paliwo do
cementowni.
Z tych względów odwołujący nie wykazał zaoferowania rażąco niskiej ceny i naruszenia
art. 90 Pzp.
Ponadto na rozprawie przystępujący przedstawił kalkulację kosztów, jako dowód, gdzie
pokazał marżę zysku w wysokości 10%, koszty nabywania np. paliwa czy wkładów do koszy
i sprzedaży surowców pozyskiwanych z odpadów oraz ogólną kalkulację kosztów. Zdaniem
składu orzekającego Izby dokumenty te wystarczająco uwiarygodniały tezę, że zaoferowana
cena jest ceną wynikającą z rzetelnej kalkulacji i nie jest ceną rażąco niską, a złożenie oferty
nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż przede wszystkim nie ma na celu
wyeliminowania z rynku pozostałych podmiotów, a więc zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp (złożenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji) i naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp (zawieranie w ofercie rażąco niskiej ceny) nie zostały przez odwołującego
wykazane i nie mogą być zaakceptowane przez skład orzekający Izby.
W związku z powyższym odwołujący nie wykazał także, że zamawiający dokonał
wadliwie czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, przez wybór
oferty wykonawcy PPHU LEKARO, pomimo że oferta tego wykonawcy podlegała
odrzuceniu, gdyż odwołujący nie wykazał, że oferta wykonawcy PPHU LEKARO podlega
odrzuceniu. Z tego względu zamawiający był zobligowany dokonać wyboru tej właśnie oferty
jako najkorzystniejszej, gdyż cena była jedynym kryterium oceny ofert, a wykonawca PPHU
LEKARO zaoferował najniższą cenę.
Także zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy BYŚ oraz wykonawcy
REMONDIS, jako ofert, których złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji (naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp) nie został dowiedziony przez odwołującego. Skład orzekający Izby
stwierdza, że jeżeli oferta ze znacznie niższą ceną nie podlega odrzuceniu, jako oferta, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, to tym bardzie za takie oferty nie mogą być
poczytane oferty o wyższej cenie lub o znacznie wyższych cenach, które złożyli wykonawcy
AG COMPLEX, BYŚ oraz REMONDIS. Zwłaszcza odwołujący nie wykazał, że wykonawcy ci
składając ofertę mieli na celu wyeliminowanie innych podmiotów z rynku.
Ze względu na prawidłowe dokonanie wyboru oferty wykonawcy PPHU LEKARO także
zarzut
bezpodstawnego
zaniechania
wyboru
oferty
odwołującego,
jako
oferty
najkorzystniejszej (art. 91 Pzp) nie może zostać uwzględniony.
Ponadto odwołujący nie wykazał zaistnienia podstaw postawienia zarzutu naruszenia
art. 7 ust. 1 i 2 Pzp ani w odwołaniu, ani podczas rozprawy. Z tej przyczyny także ten zarzut
nie może zostać uwzględniony.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę wszystkie złożone dowody: (dowód nr 1)
modelową kalkulację ceny zaoferowanej przez przystępującego, jednak przystępujący
przedstawił (dowody nr 5 i 8) bardziej konkretną i wiarygodną kalkulację wskazującą, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska, (dowody nr 2-4) wskazujące na doświadczenie
odwołującego, które to doświadczenie nie budziło żadnych wątpliwościom, (dowód nr 6)
wskazujący na ogólną sytuację w strategii odbioru odpadów na Mazowszu, jednak z dowodu
tego nie wynikała niemożność zaoferowania ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia
przez przystępującego i (dowód nr 9) wykazanie racjonalnego działania w innym
postępowaniu podczas aukcji przez przystępującego, co nie miało bezpośredniego związku z
rozpoznawanymi zarzutami.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę PARTNER D……….
A…….., 06-100 Pułtusk, ul. Ignacego Daszyńskiego 98/22
i nakazuje:
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę PARTNER
D……… A………., 06-100 Pułtusk, ul. Ignacego Daszyńskiego 98/22, tytułem
kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2714/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Zarząd Oczyszczania Miasta, Al. Jerozolimskie 11/19, 00-508 Warszawa
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Opróżnianie koszy
ulicznych na terenie m. st. Warszawy« [sześć części, a odwołanie dotyczy pierwszej części].
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 10.08.2012 r. pod nrem 2012/S 153-255836.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą.
27.11.2012 r. zamawiający i wybrał ofertę wykonawcy PPHU LEKARO jako
najkorzystniejszą.
Wykonawca D………. A………. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Partner D………. A……….. ul. I. Daszyńskiego 98 lok. 22, 06-100 Pułtusk (ul. Płytowa 1, 03-
046 Warszawa), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 07.12.2012 r. do Prezesa KIO
odwołanie na:
1) wadliwe dokonanie czynności badania i oceny ofert;
2) zaniechanie zażądania od wykonawcy PPHU LEKARO oraz wykonawcy AG
COMPLEX wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny;
3) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PPHU LEKARO oraz wykonawcy AG
COMPLEX, jako zawierającej rażąco niską cenę ewentualnie stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji;
4) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BYŚ oraz wykonawcy REMONDIS, jako
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji;
5) wadliwe dokonanie czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
przez wybór oferty wykonawcy PPHU LEKARO, pomimo że oferta tego wykonawcy
podlegała odrzuceniu;
6) bezpodstawne
zaniechanie
wyboru
oferty
odwołującego,
jako
oferty
najkorzystniejszej.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 Pzp;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp;
3) art. 90 Pzp;
4) art. 91 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1) wezwanie wykonawcy PPHU LEKARO oraz wykonawcy AG COMPLEX do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp;
2) odrzucenie ofert wykonawcy PPHU LEKARO oraz wykonawcy AG COMPLEX na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp ewentualnie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp;
3) odrzucenie oferty wykonawcy BYŚ oraz wykonawcy REMONDIS na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp;
4) dokonanie ponownie czynności oceny ofert;
5) wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
6) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania według
norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Argumentacja odwołującego
Z czynnością wyboru oferty i zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PPHU LEKARO
oraz z zaniechaniem odrzucenia wykonawcy AG COMPLEX, wykonawcy BYŚ oraz
wykonawcy REMONDIS odwołujący nie zgadza się, bo wybrany wykonawca oraz pozostali
wspomniani wykonawcy złożyli oferty, które powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp, ze względu na to, że złożenie danej oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W rozpoznawanej sprawie czterej wykonawcy, tj. PPHU LEKARO, AG COMPLEX, BYŚ
oraz REMONDIS naruszyli te dobre obyczaje. Ich oferty opiewają na kwoty niepokrywające
kosztów świadczenia tych usług. Świadczy o tym kalkulacja sporządzona przez
odwołującego, a załączona do odwołania.
Z kalkulacji wynika jednoznacznie, że minimalne koszty, jakie związane są ze
świadczeniem usługi wynoszą 4.434.055,11 zł. Są to pewne koszty obiektywne, które musi
ponieść każdy z podmiotów. Celowo w odwołaniu użyte zostało sformułowanie koszty
obiektywne, bo każdy z wykonawców musi je ponieść, poza tym w marginalnym stopniu
zależą od danego wykonawcy.
Prawidłowość wyliczeń w tym zakresie odwołującego potwierdza fakt, że średnia
arytmetyczna z czterech najbardziej zbliżonych ofert (po pominięciu ofert wykonawców AG
COMPLEX, PPHU LEKARO oraz SITA POLSKA (jako ofert skrajnych) wynosi ok. 4.473.000
zł. A więc mniej więcej tyle, ile wyliczył odwołujący.
Z tych powodów oferty złożone przez wykonawców PPHU LEKARO, AG COMPLEX,
BYŚ oraz REMONDIS nie pokrywają kosztów świadczenia usługi objętej postępowaniem.
Taki stan uznać należy za sprzeczny z dobrymi obyczajami, a tym samym za czyn
nieuczciwej konkurencji.
Złożone oferty powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Dodatkowo oferty złożone przez wykonawcę PPHU LEKARO oraz wykonawcę AG
COMPLEX zawierają rażąco niską cenę.
Szacunkowa wartość zamówienia wynosi 5.891.240,16 zł. Wygrana oferta opiewała zaś
na kwotę 2.813.230,00 zł, a więc ok. 48% szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z przywołanym orzeczeniem odstępstwo o 20% stanowi podstawę do
wystąpienia z zapytaniem w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. W rozpoznawanej sprawie odstępstwa
to wyniosło prawie aż 50%! Pomimo to nie wzbudziło ono podejrzeń zamawiającego. Rażącą
różnicę w cenie widać również, gdy porówna się wybraną ofertę (ale również ofertę
wykonawcy AG COMPLEX, która zajęła drugie miejsce) ze średnią arytmetyczną ofert jakie
zostały złożone w trakcie aukcji. Średnia ta wyniosła ok. 4.200.000 zł.
Tak więc i w tym przypadku wygrana oferta odbiega o ponad 30% od szacunkowej
wartości zamówienia. To też nie wzbudziło podejrzeń zamawiającego.
Kolejną okolicznością, która wskazuje, że w sprawie zaistniała rażąco niska cena jest
porównanie cen ofert wykonawcy PPHU LEKARO i wykonawcy AG COMPLEX z wartością
zamówienia za analogiczną usługę (ten sam rejon), jakie wygrały w zeszłym roku. Otóż w
zeszłym roku cena, jaka została wybrana za opróżnianie koszy w tym samym rejonie,
którego dotyczyło postępowanie wyniosła 1.255.728,75 zł (w zeszłym roku umowa została
zawarta jedynie na rok, dla porównania z obecnym postępowaniem, gdzie oferty zostają
składane za 3 letni okres opróżniania koszy, konieczne jest więc pomnożenie ceny z 2011 r.
przez 3).
Porównując cenę z zeszłego roku (3.767.186,25 zł – kwota po pomnożeniu oferty
zeszłorocznej przez 3 z ceną zaproponowaną w tym roku wynika, że cena tegoroczna jest
niższa o ponad 25%, pomimo że koszty utylizacji śmieci wzrosną począwszy od 2013 r.
(nowelizacja ustawy o utrzymaniu w czystości i porządku w gminach). Wszystkie te
okoliczności wskazują, że w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z rażąco
niską ceną w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W tej sytuacji zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy PPHU LEKARO oraz
wykonawcy AG COMPLEX, jako zawierające rażąco niskie ceny.
Odrzucenie ofert oczywiście powinno nastąpić po wezwaniu obu wykonawców do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Obu czynności zaniechał zamawiający.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 07.12.2012 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 10.12.2012
r. (poniedziałek) (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawca PPHU LEKARO J………. Z…………., Wola Ducka 70a 05-408 Glinianka
12.12.2012 r. złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie
przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Argumentacja przystępującego:
Odwołujący nie dowiódł zaistnienia rażąco niskiej ceny, gdyż:
1) różnica między najkorzystniejszą ofertą a drugą wynosi 80 000,00 zł;
2) przystępujący jest drugim pod względem wielkości wykonawcą i korzysta z efektu
skali;
3) przystępujący posiada status Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów
Komunalnych (RIPOK) i do niego trafiają wszystkie odpady bez kosztów, gdy prawie
wszyscy inni wykonawcy muszą ponosić koszty;
4) w sortowni przystępujący odzyskuje surowce wtórne i je odprzedaje, a z pozostałych
odpadów przystępujący uzyskuje paliwo alternatywne do cementowni
5) pojazdy do obsługi rozpoznawanego przedmiotu zamówienia będą wykorzystywane
także w realizacji innych zamówień publicznych;
6) dłuższy okres czasu wykonania zamówienia pozwala na zmniejszenie kosztów
jednostkowych;
7) nie wiadomo czy koszty w 2013 r. wzrosną ze względu na wejście w życie nowych
przepisów;
8) ekstrapolacja kosztów z poprzedniego przetargu na 1 rok – 1 255 000 zł przynosi
3 765 000 zł, co mogłoby wskazywać, że koszty 4 473 000 zł są zawyżone.
Również zarzut czynu nieuczciwej konkurencji nie został udowodniony.
Czynnikami kosztotwórczymi są koszty odbioru i zagospodarowania odpadów. czynnikami
działającymi na korzyść przystępującego są w szczególności:
1) efekt skali;
2) dobra logistyka;
3) synergia i optymalizacja odbiorów;
4) samodzielne zagospodarowanie odebranych odpadów.
Zamawiający nie był obowiązany zastosować art. 90 ust. 1 Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) dokonaną przez odwołującego możliwą kalkulację cen
jednostkowych z oferty przystępującego, z czego odwołujący wywodzi, że
przystępujący wskazał koszt opróżnienia 1 kosza na poziomie 57 gr;
2-4) (dowody nr 2-4) 3 referencje, z których odwołujący wywodzi, że ma
doświadczenie na rynku odpadów i jego kalkulacje wynikają z tego
doświadczenia;
5) (dowód nr 5) załącznik do kalkulacji załączonej do odwołania, wskazujący co
się składa na poszczególne pozycje kalkulacji będącej załącznikiem do
odwołania;
6) (dowód nr 6) wyciąg z Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami na lata
2012-2017 z uwzględnieniem lat 2018-2023, gdzie jest wskazane na str. 161, że
w 2010 r. zostało wytworzonych około 1 mln ton odpadów komunalnych, a na
str. 162, że RIPOK LEKARO ma moc przerobową 210 000 ton na rok;
dowodu złożonego przez zamawiającego:
7) (dowód nr 7) pismo z Urzędu Dzielnicy Ursynów z 18 grudnia 2012 r., na
potwierdzenie, że obowiązuje tam cena za opróżnienie 1 kosza wynosząca 45
gr brutto
oraz dowodów złożonych przez przystępującego:
8) (dowód nr 8) plik pism na potwierdzenie, że zaoferowana cena jest realna, a w
tym kalkulacja kosztów, gdzie jest pokazana marża zysku w wysokości 10%,
koszty nabywania np. paliwa, sprzedaży surowców, koszty wkładów (zał. nr 1),
kalkulacja kosztów (zał. nr 2), zapytanie do odwołującego o cenę jednostkową
za odbiór odpadów komunalnych (zał. nr 3) oraz umowa z Dzielnicą Wola na
opróżnianie koszy ulicznych (zał. nr 4);
9) (dowód nr 9) zrzut z ekranu z poprzedniego przetargu na Ursynowie, gdzie
przystępujący zatrzymał się przed zaoferowaniem kolejnego postąpienia,
gdzie mogłoby to być nieekonomiczne dla niego
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji oraz ogłoszenia o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty wadliwego dokonania czynności badania i
oceny ofert ze względu na zaniechanie zażądania od wykonawców PPHU LEKARO oraz AG
COMPLEX wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PPHU LEKARO oraz wykonawcy AG COMPLEX,
jako zawierającej rażąco niską cenę lub będącej czynem nieuczciwej konkurencji – nie
zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie pierwszej części zamówienia w wysokości 5 891 240,16 zł
brutto – rubryka 8 protokołu ZP-PN, natomiast całą wartość zamówienia, na sześć części,
zamawiający oszacował na kwotę 27 895 234,50 zł – rubryka 2 protokołu ZP-PN. W trakcie
aukcji elektronicznej wykonawca PPHU LEKARO zaoferował kwotę 2 813 230,00 zł o 80 000
zł niższą niż zaoferował kolejny wykonawca AG COMPLEX.
Zdaniem odwołującego zaoferowanie tak niskiej ceny powinno nasunąć zamawiającemu
podejrzenie, że oferty tych wykonawców zawierają rażąco niskie ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W przepisach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie ma
sprecyzowanej granicy, od której zamawiający powinien zacząć podejrzewać, że wykonawcy
zaoferowali rażąco niska cenę. W związku z tym każdorazowo sam zamawiający musi
samodzielnie podjąć decyzję, czy zaoferowana cena wzbudza poczucie, że wykonawca
zaoferował rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający musi wziąć pod uwagę przedmiot zamówienia i sytuację na rynku w
zakresie
określonego
przedmiotu
zamówienia.
W
postępowaniu
odwoławczym,
przystępujący wykonawca wykazał, że nie tylko jedna oferta opiewała na zdecydowanie
niższą cenę niż oszacowanie zamawiającego, a były takie dewie oferty.
Skład orzekający Izby wskazuje, że aby cena ofertowa była uznana za rażąco niską,
zgodnie z art. 90 ust. 1-3 Pzp, muszą zajść jednocześnie dwie przesłanki:
1) u zamawiającego musi zrodzić się przynajmniej wątpliwość, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i w związku z tym zamawiający
musi się zwrócić do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (art. 90 ust. 1
Pzp);
2) dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień wykonawcy musi potwierdzić, że
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust.
3 Pzp), a oceniając wyjaśnienia zamawiający musi wziąć pod uwagę m.in.
oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne,
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy,
oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów (art. 90 ust. 2 Pzp).
W rozpoznawanym postępowaniu u zamawiającego nie zrodziły się wątpliwości do
wysokości zaoferowanej ceny przez przystępującego. Dlatego zamawiający nie zwrócił się
do tego wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, jednak przystępujący – w uzasadnieniu
przystąpienia i w udokumentowanym zajęciu stanowiska podczas rozprawy – wykazał, że
poziom zaoferowanej ceny wynika zwłaszcza z oszczędności metod wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych, a także wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania
zamówienia dostępnych dla przystępującego.
Przystępujący wskazał obiektywne czynniki sprzyjające zaoferowaniu niskiej ceny. Te
konkretne czynniki to wielkość przedsiębiorstwa wykonawcy (drugi co do wielkości podmiot
na rynku), organizacja, zatrudnienie ponad 250 pracowników i potencjał techniczny
(posiadanie dużej liczby samochodów, a w tym samochodów specjalistycznych oraz własnej
Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych – RIPOK), możliwość
dysponowania w niektórych przypadkach samochodami na zlecenie zamawiającego w
zasadzie bez generowania kosztów. Także znaczącym argumentem było wykazanie cen
innych zamówień publicznych (ubiegłoroczne zamówienie zamawiającego, Dzielnicy Wola i
Dzielnicy Ursynów), gdzie ceny nie odbiegały dalece od zaoferowanych w rozpoznawanym
postępowaniu, a nawet były niższe. Również trzyletni okres zawarcia umowy w
rozpoznawanym postępowaniu sprzyja obniżeniu ceny, gdyż dla przedsiębiorcy taka umowa
jest bardziej atrakcyjna niż wiele krótkotrwałych i niepewnych umów, co też sprzyja
oferowaniu niższego poziomu cen. Zaoferowaniu niższej ceny sprzyja także koniunktura na
rynku zbytu surowców odzyskanych z odpadów i sama zawartość odbieranych w wykonaniu
przedmiotu zamówienia odpadów, które zawierają większą niż przeciętna ilość odpadów
mogących być odzyskane, jako surowce wtórne, lub być przetworzone, jako paliwo do
cementowni.
Z tych względów odwołujący nie wykazał zaoferowania rażąco niskiej ceny i naruszenia
art. 90 Pzp.
Ponadto na rozprawie przystępujący przedstawił kalkulację kosztów, jako dowód, gdzie
pokazał marżę zysku w wysokości 10%, koszty nabywania np. paliwa czy wkładów do koszy
i sprzedaży surowców pozyskiwanych z odpadów oraz ogólną kalkulację kosztów. Zdaniem
składu orzekającego Izby dokumenty te wystarczająco uwiarygodniały tezę, że zaoferowana
cena jest ceną wynikającą z rzetelnej kalkulacji i nie jest ceną rażąco niską, a złożenie oferty
nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż przede wszystkim nie ma na celu
wyeliminowania z rynku pozostałych podmiotów, a więc zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp (złożenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji) i naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp (zawieranie w ofercie rażąco niskiej ceny) nie zostały przez odwołującego
wykazane i nie mogą być zaakceptowane przez skład orzekający Izby.
W związku z powyższym odwołujący nie wykazał także, że zamawiający dokonał
wadliwie czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, przez wybór
oferty wykonawcy PPHU LEKARO, pomimo że oferta tego wykonawcy podlegała
odrzuceniu, gdyż odwołujący nie wykazał, że oferta wykonawcy PPHU LEKARO podlega
odrzuceniu. Z tego względu zamawiający był zobligowany dokonać wyboru tej właśnie oferty
jako najkorzystniejszej, gdyż cena była jedynym kryterium oceny ofert, a wykonawca PPHU
LEKARO zaoferował najniższą cenę.
Także zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy BYŚ oraz wykonawcy
REMONDIS, jako ofert, których złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji (naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp) nie został dowiedziony przez odwołującego. Skład orzekający Izby
stwierdza, że jeżeli oferta ze znacznie niższą ceną nie podlega odrzuceniu, jako oferta, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, to tym bardzie za takie oferty nie mogą być
poczytane oferty o wyższej cenie lub o znacznie wyższych cenach, które złożyli wykonawcy
AG COMPLEX, BYŚ oraz REMONDIS. Zwłaszcza odwołujący nie wykazał, że wykonawcy ci
składając ofertę mieli na celu wyeliminowanie innych podmiotów z rynku.
Ze względu na prawidłowe dokonanie wyboru oferty wykonawcy PPHU LEKARO także
zarzut
bezpodstawnego
zaniechania
wyboru
oferty
odwołującego,
jako
oferty
najkorzystniejszej (art. 91 Pzp) nie może zostać uwzględniony.
Ponadto odwołujący nie wykazał zaistnienia podstaw postawienia zarzutu naruszenia
art. 7 ust. 1 i 2 Pzp ani w odwołaniu, ani podczas rozprawy. Z tej przyczyny także ten zarzut
nie może zostać uwzględniony.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę wszystkie złożone dowody: (dowód nr 1)
modelową kalkulację ceny zaoferowanej przez przystępującego, jednak przystępujący
przedstawił (dowody nr 5 i 8) bardziej konkretną i wiarygodną kalkulację wskazującą, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska, (dowody nr 2-4) wskazujące na doświadczenie
odwołującego, które to doświadczenie nie budziło żadnych wątpliwościom, (dowód nr 6)
wskazujący na ogólną sytuację w strategii odbioru odpadów na Mazowszu, jednak z dowodu
tego nie wynikała niemożność zaoferowania ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia
przez przystępującego i (dowód nr 9) wykazanie racjonalnego działania w innym
postępowaniu podczas aukcji przez przystępującego, co nie miało bezpośredniego związku z
rozpoznawanymi zarzutami.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
