KIO 2705/12

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2012 roku przez
wykonawcę ASTALDI S.p.A., 00-156 Rzym, Via G.V. Bona 65 adres do doręczeń w kraju
Astaldi S.p.A. Oddział w Polsce, 002-215 Warszawa, ul. Sapieżyńska 10a,
w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Państwowe Porty Lotnicze,
00-906 Warszawa, ul. świrki i Wigury 1,

orzeka:

1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ASTALDI S.p.A., 00-156 Rzym, Via G.V.
Bona 65 i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez wykonawcę
ASTALDI S.p.A., 00-156 Rzym, Via G.V. Bona 65 tytułem wpisu od odwołania;

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
…………..……………

KIO 2705/12

Uzasadnienie

Zamawiający Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie
prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest rozbudowa pola wzlotów w Porcie
Lotniczym im. Fryderyka Chopina w Warszawie.
W dniu 23 listopada 2012 r., zamawiający przesłał do publikacji ogłoszenie o
zamówieniu, które zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
28 listopada 2012 r.
Wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu w dniu 7 grudnia 2012 r., odwołanie do
Krajowej Izby Odwoławczej złożył wykonawca Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4 ustawy z dni 29 stycznia 2004 r.,
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej także, jako
ustawa „Pzp”, naruszenie art. 7 ust. 4 dyrektywy Rady 2005/36/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 7 września 2005 r., w sprawie uznawania kwalifikacji
zawodowych, naruszenie art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.
Odwołujący wnosił o dokonanie zmiany ogłoszenia w sposób, który mógłby umożliwić
mu złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu poprzez:
1) wyznaczenie 6 tygodniowego terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, albo
2) zmianę warunków udziału w postępowaniu polegającą na wyraźnym wyłączeniu
obowiązku dopełnienia wymogów wynikających z powołanych przepisów prawa
krajowego odnośnie uznawania kwalifikacji zawodowych zdobytych w państwach UE
a tym samym przyznaniu prawa do wylegitymowania się przez takie osoby
kwalifikacjami stwierdzonymi w danym państwie UE, co w przypadku Odwołującego
oznaczać ma, że włoskie uprawnienia są wystarczające do złożenia wniosku lub
oferty.
W uzasadnieniu swojego stanowiska odwołujący podnosił, iż zamawiający w sposób
nieuprawniony, w przypadku posługiwania się przez wykonawców obywatelami innych niż
RP, państw członkowskich UE, żąda, aby wykonawcy ci wykazali, że osoby te dopełniły już
na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu formalności
wynikających z ustawy Prawo budowlane oraz zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r., o
samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów (Dz. U. z
2001 r., nr 5 poz.42 ze zm.). Odwołujący wskazywał, iż spełnienie wymogów wynikających z
przepisów krajowych winno być warunkiem rozpoczęcia świadczenia, nie zaś warunkiem
udziału w postępowaniu i jako takie nie mogą być stosowane jako podstawa nakładania na

wykonawców zagranicznych pochodzących z krajów UE warunku udziału w postępowaniu.
Dalej odwołujący podnosił, iż potwierdzeniem kwalifikacji posiadanych przez obywateli
państwa członkowskiego są wydane w tym państwie odpowiednie dokumenty, które są
potwierdzeniem kwalifikacji tych osób. W ocenie odwołującego „(…) inne podejście do tego
zagadnienia powoduje, że wnioskodawca pochodzący z kraju Unii E Europejskiej z uwagi na
konieczność dopełnienia czysto administracyjnych wymogów, dla spełnienia których
konieczne jest uczestnictwo w procedurze trwającej co najmniej miesiąc, a niekiedy i dłużej
zostaje pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie.”. Odwołujący wskazał, iż
dopełnienie obowiązku wynikającego z przepisów prawa krajowego a dotyczących
świadczenia usług trans granicznych powinien stanowić warunek kontraktowy konieczny do
spełnienia przed rozpoczęciem świadczenia. W innym przypadku jak już wyżej wskazano,
terminy wynikające z ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w
państwach członkowskich UE (30 dni i dłużej) uniemożliwiają całkowicie ubieganie się o
zamówienie gdyż zamawiający wyznaczył dwutygodniowy termin na składanie wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący podnosił, iż „(…) dla skutecznego
złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w pierwszym rzędzie
wykonawca powinien mieć czas na skompletowanie personelu, co, w przypadkach
zamówień, dla których ustalono wysokie wymogi odnośnie doświadczenia i kwalifikacji
personelu, wymaga czasu. Jeśli do niego dodać konieczność przejścia procedury
administracyjnej związanej z uznawaniem kwalifikacji to w konsekwencji powoduje to
uniemożliwienie przystąpienia do postępowania o
zamówienie publiczne przez
przedsiębiorców pochodzących z krajów UE będąc poważnym naruszeniem swobody
przepływu personelu i usług, czyli jednej z podstawowych swobód traktatowych.”.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie
prowadzi postępowanie, w trybie przetargu ograniczonego, którego przedmiotem jest
rozbudowa pola wzlotów w Porcie Lotniczym im. Fryderyka Chopina w Warszawie.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 listopada 2012 r., pod numerem 2012/S 229-377610.

Zgodnie z postanowieniami sekcji III pkt 2.3) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający
wymagał, aby w odniesieniu do zdolności technicznej wykonawca wykazał, iż spełnia
następujące warunki:
1) Dysponuje lub będzie dysponował osobami legitymującymi się doświadczeniem

zawodowym i kwalifikacjami odpowiednimi do stanowisk, które zostaną im
powierzone, tj.:
a) Kierownikiem Budowy posiadającym uprawnienia w specjalności drogowej bez
ograniczeń (1 osoba) zgodnie z wymaganiami ustawy Prawo budowlane (tj. Dz.
U. z 2010 r., nr 243, poz. 1623 z późn. zm.) i rozporządzeń wykonawczych do tej
ustawy lub wcześniej obowiązujących przepisów i posiadającym minimum 3-letnie
doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy, przy co najmniej jednej
budowie, przebudowie lub remoncie: nawierzchni lotniskowych lub drogowych z
betonu asfaltowego o powierzchni nie mniejszej niż 10 000 m2 oraz nawierzchni
betonowych o powierzchni nie mniejszej niż 10 000 m2.
b) Kierownikiem Robót posiadającym uprawnienia bez ograniczeń w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wod.-kan., cieplnych,
wentylacyjnych i gazowych zgodnie z wymaganiami ustawy Prawo budowlane (tj.
Dz. U. z 2010 r., nr 243, poz. 1623 z późn. zm.) i rozporządzeń wykonawczych do
tej ustawy lub wcześniej obowiązujących przepisów posiadającym minimum 3-
letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót.
c) Kierownikiem Robót posiadającym uprawnienia bez ograniczeń w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i energetycznych
zgodnie z wymaganiami ustawy Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2010 r., nr 243,
poz. 1623 z późn. zm.) i rozporządzeń wykonawczych do tej ustawy lub wcześniej
obowiązujących przepisów i posiadającym minimum 3-letnie doświadczenie na
stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót. Na stanowiska wymienione
w lit. od a) do c) powyżej Zamawiający uzna za wystarczające uprawnienia do
kierowania
robotami
budowlanymi
wydane
na
podstawie
wcześniej
obowiązujących przepisów w specjalnościach drogowych, instalacyjnych w
zakresie sieci, linii i urządzeń cieplnych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych.
W przypadku, gdy któraś z osób wskazanych przez Wykonawcę posiada kwalifikacje
zawodowe inżyniera budownictwa, uprawniające ją do prowadzenia, zgodnie z prawem
działalności w zakresie tego zawodu w państwie członkowskim UE (poza Polską), uznaje się,
że osoba ta może wykonywać na terytorium RP tymczasowo i okazjonalnie usługi w zakresie
swego zawodu, po dopełnieniu formalności zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane
oraz zgodnie z ustawa z dnia 15.12.2000 roku o samorządach zawodowych architektów,
inżynierów budownictwa oraz urbanistów (t.j. Dz. U. z 2001 r. Nr 5, poz. 42 z późn. zm.).

Sprecyzowanie w powyższy sposób treści ogłoszenia o zamówieniu w zakresie
warunku dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym leży bezpośrednio u podstaw

przedmiotowego postępowania odwoławczego.

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odnosząc się do podniesionych zarzutów Izba nie podzieliła stanowiska
reprezentowanego przez odwołującego. W ocenie Izby opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunku dysponowania odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia związany jest z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny.
Zamawiający uprawniony jest do żądania od wykonawców wykazania, że dysponują lub
będą dysponować osobami o określonych uprawnieniach niezbędnych do wykonania
zamówienia. Należy zwrócić uwagę, iż w treści ogłoszenia zamawiający dokonując opisu
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu konsekwentnie odwołuje się
do posiadania uprawnień w określonej specjalności np. drogowej, instalacyjnej w zakresie
sieci instalacyjnej i urządzeń wod-kan, cieplnych, wentylacyjnych i gazowych a nie do
posiadania prawa wykonywania określonego zawodu. Słusznie stwierdza odwołujący, że
dopełnienie obowiązku wynikającego z przepisów prawa krajowego a dotyczących
świadczenia usług transgranicznych powinien stanowić warunek kontraktowy konieczny do
spełnienia przed rozpoczęciem świadczenia a nie warunek udziału w postępowaniu. Nie
sposób jednak zgodzić się z odwołującym, że samo zamieszczenie informacji o konieczności
dopełnienia formalności wymaganych od obywateli zagranicznych we wskazanej części
ogłoszenia oznacza, że zamawiający uznał te formalności, jako konieczne do spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Choć być może samo umiejscowienie jest niefortunne to
jednak odróżnić należy warunek dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym o
określonych uprawnieniach od ewentualnej konieczności dopełnienia formalności celem
uzyskania prawa do wykonywania na terytorium RP tymczasowo i okazjonalnie usługi w
zakresie swego zawodu, co może być jak wskazywał sam odwołujący warunkiem
rozpoczęcia świadczenia. Niewątpliwie w przedmiotowym postępowaniu zamawiający
wymagał jedynie, aby wykonawca wykazał, że dysponuje lub będzie dysponował

odpowiednimi osobami o określonych uprawnieniach a dla wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie kadry wystarczające jest, aby wskazane osoby posiadały
uprawnienia wymagane w kraju UE, w którym te uprawnienia uzyskały. Jedynie walor
informacyjny (co przyznał zamawiający zarówno w odpowiedzi na odwołanie jak i na
rozprawie) ma kwestionowany przez odwołującego zapis ogłoszenia o zamówieniu o
konieczności dopełnienia formalności administracyjnych w sytuacji gdyby wykonawcy w toku
realizacji przedmiotu zamówienia chcieli posługiwać się osobami legitymującymi się
uprawnieniami właściwymi dla kraju uzyskania tych uprawnień. Niewątpliwie wymóg ten nie
jest konieczny do spełnienia na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu i nie stanowi warunku udziału w postępowaniu. Tym samym podniesione
przez odwołującego zarzuty należało uznać za niezasadne.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………….……

Wcześniejsze orzeczenia: