rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2012-11-27
rok: 2012
data dokumentu: 2012-11-27
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 2515/12
KIO 2515/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Anna Chudzik, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Anna Chudzik, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 27 listopada 2012 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2012 r. przez
wykonawcę – D…….. Z………. P………. sp. k., Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego - EDF Rybnik S.A., Ul. Podmiejska, 44-207 Rybnik,
przy udziale wykonawcy - CMS C……… M.K……. D…….. G…… Sp. k., ul. Emilii Plater 53, 00-113
Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2012 r. przez
wykonawcę – D…….. Z………. P………. sp. k., Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego - EDF Rybnik S.A., Ul. Podmiejska, 44-207 Rybnik,
przy udziale wykonawcy - CMS C……… M.K……. D…….. G…… Sp. k., ul. Emilii Plater 53, 00-113
Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
postanawia:
1.
odrzuca odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę – D.…….. Z……….. P……….. sp. k., Rondo ONZ 1, 00-
124 Warszawa, i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – D……..
Z…………. P…………. sp. k., Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2515/12
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę - Domański Zakrzewski Palinka sp. k. z
siedzibą w Warszawie na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759
ze zm.) (ustawa Pzp) od czynności Zamawiającego - EDF Rybnik S.A. z siedzibą w Rybniku,
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego – jak stwierdził - w postępowaniu o
udzielenie zamówienia na świadczenie pełnej obsługi prawnej w zakresie realizowanej
inwestycji obejmującej budowę nowego Nadkrytycznego Bloku Węglowego o mocy 900 MW
w Elektrowni. Zaskarżonej czynności zarzucono naruszenie: (1) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w
związku z art. 7 ust. 1 i art. 3 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie zwrócenia się do
Odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów jego oferty mających wpływ
na wysokość ceny oraz (2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i art. 3 ust
1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iż nie zawiera ona
ceny rażąco niskiej. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
wykonawca wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia podjętych przez niego
czynności polegających na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu oraz
odrzuceniu oferty Odwołującego i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny
ofert w Postępowaniu. Odwołujący wskazał, że informację o czynności Zamawiającego
będącej przedmiotem niniejszego odwołania, na skutek doręczenia mu, zgodnie z art. 27 ust.
1 Pzp, informacji o dokonanej ocenie ofert, pocztą elektroniczną powziął w dniu 9 listopada
2012 roku. Stwierdził także, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w Postępowaniu
oraz w wyniku wskazanych w odwołaniu naruszeń przepisów Pzp może ponieść szkodę. Na
skutek zaniechania przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnienia jego oferty, Odwołujący
utracił możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Podkreślił również, że gdyby
Zamawiający uczynił zadość obowiązującym przepisom Pzp, oferta złożona przez
Odwołującego, w świetle przepisów Pzp i przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny
ofert, powinna była zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą w Postępowaniu. W świetle
powyższego Odwołującemu niewątpliwie przysługuje środek ochrony prawnej w postaci
odwołania od niezgodnych z przepisami Pzp działań i zaniechań Zamawiającego. Ponadto
podniósł, że Zamawiający nie opublikował ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, czym naruszył art. 11 ust. 7 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
odwołania wykonawca podał, że w dniu 25 października 2012 roku Zamawiający skierował
do Odwołującego zaproszenie do wzięcia udziału w Postępowaniu. Zgodnie z zaproszeniem,
przedmiotem zamówienia miało być świadczenie pełnej obsługi prawnej w zakresie
polskiego prawa oraz zagadnień prawnych dotyczących projektu RUDA, w szczególności w
zakresie prawa energetycznego, prawa zamówień publicznych, prawa cywilnego, w tym,
reprezentacji przed kompetentnymi sądami, instytucjami oraz innymi organami publicznymi.
Usługi prawne miały być świadczone w szczególności w formie opinii prawnych, raportów,
projektów umów oraz projektów pozostałych dokumentów w formie pisemnej lub
elektronicznej, porad prawnych i/lub wyjaśnień realizowanych pocztą elektroniczną,
telefonicznie lub podczas spotkań. Przedmiotem zamówienia miało być również świadczenie
usług prawnych niezbędnych do prawidłowej realizacji Projektu RUDA. Podał także, że
Odwołujący złożył ofertę, w której zaproponował wynagrodzenie godzinowe z tytułu
świadczenia usług prawnych w okresie realizacji umowy - wyrażone, jako stawka godzinowa,
przy założeniu, iż wykonanie przedmiotu zamówienia będzie wymagało świadczenia usług
obsługi prawnej w wymiarze 2000 godzin, wyniosło 100,00 złotych netto, tj. 123,00 złotych
brutto. Łączny koszt wykonania przez Odwołującego przedmiotu zamówienia przy
powyższym założeniu wyniósłby zatem 200.000 złotych netto. W dniu 25 października 2012
roku. Zamawiający przesłał do Odwołującego zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty w Postępowaniu oraz o odrzuceniu jego oferty. W wyniku przeprowadzonej czynności
oceny ofert w Postępowaniu, Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Oferenta -
CMS C………… M.K………. D……… G……….. sp. k. z siedzibą w Warszawie, jako
najkorzystniejszej w Postępowaniu, a odrzucił ofertę złożoną przez Oferenta – D………
Z………… P………. sp. k. z siedzibą w Warszawie, jako niespełniającą wymogów
Zamawiającego, tj. zawierającą niewiarygodnie niską cenę. Podkreślił, że przed dokonaniem
oceny ofert Zamawiający nie wezwał Odwołującego do wyjaśnienia jego oferty w zakresie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W ocenie Odwołującego opisana
powyżej czynność oceny ofert została dokonana przez Zamawiającego z naruszeniem
obowiązujących przepisów, a także uzasadnionych interesów Odwołującego. Wobec
powyższego jest czynnością wadliwą i powinna zostać unieważniona. Wykonawca podniósł
jednocześnie, że wątpliwości wzbudza także przyjęty przez Zamawiającego tryb
prowadzenia Postępowania, tj. oparcie go na uregulowaniach Kodeksu cywilnego z
całkowitym pominięciem przepisów Pzp. Zwrócił uwagę, że w świetle dotychczasowej
praktyki Zamawiającego, istotne wątpliwości wzbudza przyjęty przez Zamawiającego tryb
prowadzenia Postępowania, tj. oparcie go wyłącznie na uregulowaniach Kodeksu cywilnego
z całkowitym pominięciem przepisów Pzp, pomimo, iż mamy do czynienia z postępowaniem
o wartości przekraczającej tzw. progi unijne, tj. o wartości ponad 400.000 euro dla usług.
Przyznał, że analiza struktury właścicielskiej Zamawiającego wskazuje, iż nie jest on
podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a zatem nie jest zobowiązany
do stosowania przepisów Pzp. Zgodnie bowiem z informacjami zamieszczonymi na stronie
internetowej Zamawiającego, jest on spółką, w której akcje posiadają Electricité de France
International S.A.S. - 46,07 %, EDF Investment II B.V. - 32,45 %, Elektrociepłownia
Wybrzeże S.A. - 18,82 % oraz osoby fizyczne - 2,66 %. Są to podmioty, które nie są zależne
w jakikolwiek sposób od podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt l-3a Pzp, tj. polskich
podmiotów publicznych. Z wyjątkiem osób fizycznych, wszyscy ww. akcjonariusze
Zamawiającego są bowiem zależni pośrednio lub bezpośrednio od francuskiego Skarbu
Państwa. Odwołujący zwrócił również uwagę, iż dotychczas Zamawiający stale prowadził
postępowania o udzielenie zamówień publicznych na podstawie przepisów Pzp, co
potwierdza dokumentacja licznych postępowań tego rodzaju dostępna na stronie
internetowej Zamawiającego www.polska.edf.com w zakładce „Przetargi". Tytułem przykładu
wskazał na postępowanie o zamówienie sektorowe p.n. "Zaprojektowanie, wytworzenie,
dostawa, montaż, testy i uruchomienie Systemu Kabli Podziemnych 400 kV na potrzeby
projektu Ruda w Rybniku" (ogłoszenie w Dz. U. UE numer 2012/S 178-292671 z dnia 15
września 2012 roku) oraz na postępowanie o zamówienie sektorowe p.n. „Projekt, badania,
zakupy, produkcja, transport, montaż, testy i rozruch Systemu Sterowania Cyfrowego, i
związana z nim Długoterminowa Umowa Serwisowa na potrzeby projektu RUDA w Rybniku,
Polska." (ogłoszenie w Dz. U. UE 11062012/2012), w których stosowano przepisy Pzp. Jego
zdaniem, zamiana strategii i podstaw prawnych prowadzenia postępowań o udzielenie
zamówień przez Zamawiającego jest niezrozumiała i może naruszać uzasadnione interesy
Odwołującego i innych potencjalnych wykonawców. Jego zdaniem (…) Wobec
zasygnalizowanych powyżej wątpliwości, dla dokonania oceny prawidłowości przyjętej przez
Zamawiającego strategii prowadzenia Postępowania, konieczne jest jednoznaczne
wskazanie przez Krajową Izbę Odwoławczą, czy Zamawiający jest zobowiązany do
stosowania przepisów Pzp w prowadzonych przez siebie postępowaniach o udzielenie
zamówień czy też obowiązek taki na nim nie ciąży”. Dalej wykonawca podał, że (…) wbrew
dyspozycji wynikającej z art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiający nie wezwał Odwołującego do
udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Tymczasem zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, postępowanie związane z
badaniem ceny oferty składa się z dwóch etapów - w pierwszym Zamawiający stwierdza, czy
cena oferty może uzasadniać przypuszczenie, że jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Powzięcie wątpliwości w tym zakresie skutkuje po stronie
Zamawiającego obowiązkiem wystąpienia do wykonawcy o wyjaśnienia w trybie przepisu art.
90 ust. 1 Pzp. Przeprowadzenie procedury sprawdzającej opisanej w przepisie art. 90 ust. 1
Pzp nie jest równoznaczne ze stwierdzeniem, że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską
cenę i podlega odrzuceniu.
W konkluzji wykonawca ponownie podał, że (…) Zamawiający nie opublikował ogłoszenia o
zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej czym mógł również naruszyć art. 11
ust. 7 ustawy Pzp i w przypadku (…) gdyby Postępowanie było prowadzone w oparciu o
przepisy Pzp, mogłoby to wskazywać, iż prowadząc Postępowanie Zamawiający skorzystał
ze szczególnych uregulowań zawartych w przepisie art. 5 ust. 1a ustawy Pzp, dotyczącym
usług niepriorytetowych (usług prawniczych). O ile jednak intencją Zamawiającego faktycznie
nie było skorzystanie z tego przepisu, dokonanie przez niego wyboru oferty z rażącym
naruszeniem Pzp oraz stwierdzenie przez Zamawiającego, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia doszło do naruszenia przepisów, które miało wpływ na wynik postępowania
(brak prawidłowej weryfikacji wartości ceny ofertowej Odwołującego), jak również brak
publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, daje
podstawę do łącznego zastosowania art. 146 ust. 1 z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Oznacza to, że powyższe uchybienie Zamawiającego może stać się podstawą zarówno do
unieważnienia Postępowania, jak również do unieważnienia ewentualnie zawartej umowy z
wyłonionym wykonawcą. Z tego względu dokonanie przez Krajowa Izbę Odwoławcza oceny
prawidłowości sposobu prowadzenia i przyjętych podstaw prawnych Postępowania już na
obecnym etapie, ma szczególnie istotne znaczenie”.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie na
podstawie ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks Cywilny (Dz. U. 1964, Nr 16, poz.
93, ze zmianami) („Kodeks cywilny") po stronie Zamawiającego - Wykonawca - CMS
C………..M…K……… D……….. G………. Spółka komandytowa („CMS Cameron
McKenna"), Wniósł o odrzucenie odwołania, lub ewentualnie o jego oddalenie jako
bezzasadnego. W uzasadnieniu podał, że CMS C……… M……K………. posiada interes
prawny w przystąpieniu do postępowania po stronie Zamawiającego, ponieważ oferta
złożona przez Przystępującego w ramach Postępowania została wybrana przez
Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Tymczasem Odwołanie zmierza do zmiany tego
stanu. Stwierdził także, że (…) przystąpienie do niniejszego postępowania odwoławczego
składane jest wyłącznie z daleko posuniętej ostrożności. Zamawiający zgodnie z prawem
przeprowadził postępowanie przetargowe na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego i brak
jest podstaw prawnych do wszczęcia postępowania odwoławczego uregulowanego w
ustawie - Prawo zamówień publicznych. W szczególności podał, że (…) zamawiający
udzielający zamówienia w celu wykonywania działalności sektorowej są zobowiązani do
stosowania przepisów tej ustawy, jeżeli: a) działalność sektorowa jest prowadzona na
podstawie praw szczególnych i wyłącznych (co zgodnie z powszechnie przyjętą interpretacją
PZP w przypadku działalności prowadzonej przez Zamawiającego nie ma jednak miejsca),
lub b) podlegają dominującemu wpływowi podmiotów wymienionych w art. 3 ust. 1 pkt 1 - 3a
PZP. Ponieważ nie zachodzi żaden z przypadków wymienionych w art. 3 ust. 1 pkt 2 - 3a
PZP, potencjalnie jedyną przesłanką, z której można byłoby wywodzić obowiązek
stosowania PZP przez Zamawiającego jest art. 3 ust. 1 pkt 1 PZP. Podkreślił, że
przedmiotem wywierającym dominujący wpływ na danego zamawiającego musi być
jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy o finansach publicznych,
Ustawa o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 roku (Dz. U. 2009, Nr 157, poz.
1240, z późn. zm.) w art. 9 wymienia podmioty tworzące sektor finansów publicznych, takie
jak organy władzy publicznej (np., Sejm, Senat). W efekcie zamawiający kontrolowany przez
podmiot publiczny z innego państwa (w niniejszym przypadku Skarb Państwa Republiki
Francuskiej), nie podlega obowiązkowi stosowania polskiego prawa zamówień publicznych,
gdyż taki wniosek stałby w sprzeczności z treścią, systematyką i celem ustawy o finansach
publicznych. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający, jako jednostka, która nie jest
kontrolowana przez podmioty wymienione w art. 3 ust. 1 pkt l-3a PZP, natomiast
kontrolowana jest wyłącznie przez państwo francuskie, nie spełnia przesłanek z art. 3 ust. 1
pkt 4 PZP i nie jest zobowiązana do stosowania przepisów PZP.W konsekwencji
Zamawiający prawidłowo przeprowadził postępowanie przetargowe na podstawie Kodeksu
cywilnego”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że podobnie jak pozostałe spółki
z grupy kapitałowej EDF w Polsce, nie jest zobowiązany do stosowania przepisów Pzp w
prowadzonych przez siebie postępowaniach o udzielenie zamówień. W konsekwencji
Zamawiający wszczął i przeprowadził Postępowanie w oparciu o przepisy Kodeksu
cywilnego, z uwzględnieniem przepisów Dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty
działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. U.
UE z 30 kwietnia 2004 r. seria L 134, str. 1 i nast. ze zm.) („Dyrektywa") oraz Dyrektywy
Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynującej przepisy ustawowe, wykonawcze i
administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach
zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,
transportu i telekomunikacji (Dz. U. UE z 23 marca 1992 r., seria L 76, str. 14 i nast. ze zm.)
(„Dyrektywa odwoławcza"), a nie w oparciu o przepisy Pzp. Podał także, że Zamawiający
prowadzi działalność w zakresie wytwarzania energii elektrycznej i cieplnej, w oparciu o
decyzję o udzieleniu koncesji wydaną przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki, a zatem
jest podmiotem prowadzącym tzw. działalność sektorową w rozumieniu Dyrektywy oraz
Dyrektywy odwoławczej. Wskazał także, że Spółki Grupy EdF w Polsce kontrolowane są,
pośrednio (za pośrednictwem spółki EdF International SAS) przez Electrlcite de France S.A.
z siedzibą w Paryżu oraz, że Electricite de France S.A. jest w 84,4 % własnością
francuskiego Skarbu Państwa. Okoliczność tę potwierdzają załączone skonsolidowane
sprawozdanie finansowe Electricite de France za 2011 rok, w którym na stronie 56 (Nota
28.1) wskazano, iż w spółce tej 84,4% akcji posiada francuski Skarb Państwa oraz wydruk
ze strony internetowej Electricite de France S.A. obrazujący strukturę akcjonariatu tego
podmiotu. Tym samym (…) Analiza struktury własnościowej wymienionych powyżej
akcjonariuszy Zamawiającego prowadzi do następujących wniosków: Electricite de France
International S.A.S. jest w 100 % własnością Electricite de France S.A., a zatem pośrednio
francuskiego Skarbu Państwa (…). Z kolei EDF Wybrzeże S.A. jest w 99,75 % własnością
Electricite de France International S.A.S., a zatem także pośrednio francuskiego Skarbu
Państwa, a w 0,25 % osób fizycznych. Powyższa analiza jednoznacznie wskazuje, iż
wszystkie opisane powyżej podmioty, będące akcjonariuszami Zamawiającego, są
podmiotami, które nie są zależne w jakikolwiek sposób od podmiotów, o których mowa w art.
3 ust. 1 pkt 1 - 3a Pzp, tj. polskich podmiotów publicznych. Z wyjątkiem osób fizycznych,
wszyscy ww. akcjonariusze Zamawiającego są, bowiem zależni pośrednio lub bezpośrednio
od francuskiego Skarbu Państwa. W konkluzji stwierdził, że (…) Zamawiający nie jest
podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. ł pkt 4 Pzp, a zatem nie jest zobowiązany do
stosowania przepisów Pzp. Powołał się również na stanowisko Urzędu Zamówień
Publicznych wynikające m.in. z pisma z dnia 27 września 2012 roku adresowanym do
Prezesa Polskiej Agencji Informacji i Inwestycji Zagranicznych, gdzie wskazano, iż (…)
zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp, zakresem zastosowania tej ustawy są objęte poddane
reżimowi prawa polskiego przedsiębiorstwa publiczne zależne od Państwa polskiego lub
polskich podmiotów prawa publicznego albo przedsiębiorstwa prowadzące działalność
sektorową na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych przyznanych przez państwo
polskie”. Jego zdaniem (…) przepis art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp, w odniesieniu do zagadnienia
związanego z kwalifikacją podmiotów wywierających dominujący wpływ na działalność
sektorową, odwołuje się do podmiotów wymienionych w art. 3 ust. 1 pkt 1 - 3a Pzp. Wobec
powyższego, jeżeli podmiot prowadzący działalność sektorową nie podlega dominującemu
wpływowi pomiotu lub podmiotów wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt 1 - 3a tej ustawy albo nie
prowadzi takiej działalności na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych przyznanych
przez państwo polskie, wówczas nie są spełnione przesłanki pozwalające na
zakwalifikowanie danego podmiotu do kategorii zamawiających sektorowych (art. 3 ust. 1 pkt
4 Pzp). Wskazał również na pismo Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 27 września 2012
roku adresowanym do wiceprezesa EDF Polska CUW Sp. z o.o., podkreślając, że (…)
Zamawiający nie jest zobowiązany od stosowania przepisów Pzp również ze względu na
fakt, iż nie jest podmiotem prawa publicznego w rozumieniu (…) art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp gdyż nie posiada statusu podmiotu prawa publicznego. Podkreślił, że podmioty z grupy
EDF w Polsce, w tym Zamawiający, są podmiotami, nad którymi żaden z podmiotów
wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt 1, 2 lub 3 Pzp nie sprawuje jakiejkolwiek kontroli, ani w
sposób bezpośredni, ani pośredni. W konkluzji stwierdził, że (…) Literalna wykładnia
przepisów Pzp wskazuje, że podmioty z grupy EDF w Polsce nie podlegają nie tylko
dominującemu, ale wręcz jakiemukolwiek bezpośredniemu lub pośredniemu wpływowi
jednostek sektora finansów publicznych lub innych państwowych jednostek organizacyjnych
nieposiadających osobowości prawnej w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp lub podmiotów
prawa publicznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i nie są podmiotami
publicznymi w rozumieniu ustawy Pzp. W konsekwencji także z tego powodu, Zamawiający
nie jest zobowiązany do stosowania przepisów Pzp”. Zatem (…) Mając na względzie
zaprezentowaną powyżej argumentację, odnoszącą się do aspektów podmiotowych,
właścicielskich oraz podstaw prawnych prowadzenia działalności sektorowej przez spółki z
grupy EDF w Polsce, w tym Zamawiającego, należy stwierdzić, iż podmioty te nie są
zobowiązane do stosowania przepisów Pzp w prowadzonych przez siebie postępowaniach o
udzielenie zamówień. W konsekwencji Zamawiający prawidłowo wszczął i przeprowadził
Postępowanie w oparciu o przepisy Kodeksu cywilnego, z uwzględnieniem uregulowań
Dyrektywy i Dyrektywy odwoławczej”.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 oraz w związku z
art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Tak jak ustaliła Izba wykonawca zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w
związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oparł na naruszeniu art. 3 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Rozpoznając odwołanie Izba uwzględniała przede wszystkim dyrektywę wynikającą z
art. 192 ust.7 ustawy Pzp zgodnie, z którą, Izba orzeka wyłącznie w granicach zarzutów
podniesionych w odwołaniu i tylko tych zarzutów, które zostały podniesione w terminie
określonym art. 182 ustawy Pzp. Ustalenie wartości zamówienia w odwołaniu nie zostało
zakwestionowane i jak wynika z pkt I.2 Zaproszenia do wzięcia udziału w postępowaniu
ofertowym Zamawiający stwierdził, że wartość ta została oszacowana na kwotę nie mniejszą
niż 400.000 euro. Tym samym w odniesieniu do podnoszonego zarzutu naruszenia art. 3
ust.1 pkt 4 zastosowanie ma pkt 1 ust. 3 wskazanego art. 182 ustawy Pzp. Zgodnie z
ustaleniami Izby, Zaproszenie do udziału w przetargu „na świadczenie pełnej obsługi prawnej
w zakresie realizowanej inwestycji obejmującej budowę nowego Nadkrytycznego Bloku
Węglowego o mocy 900 MW w Elektrowni” zostało skierowane w dniu 25 października 2012
r. W tym Zaproszeniu, jako podstawę przetargu wskazano przepisy Kodeksu cywilnego.
Także w tej dacie, tak jak wskazuje sposób doboru uczestników przetargu, wykonawca
powziął informację o prowadzeniu procedury wyboru wykonawcy bez zastosowania ustawy
Pzp. Tym samym zarzut braku publikacji Ogłoszenia o zamówieniu, a zatem naruszenia art.
11 ust.7 ustawy Pzp oraz zarzut prowadzenia postępowania z naruszeniem art. 3 ust.1 pkt 4
ustawy Pzp są spóźnione i nie mogą być przedmiotem rozpoznania przez Izbę w związku z
odpowiednim zastosowaniem art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie ze wskazanym
przepisem art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp odwołanie podlega odrzuceniu, jeżeli zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Analogiczne uregulowanie, – co
potwierdza orzecznictwo KIO – ma zastosowanie także w odniesieniu do zarzutów
podniesionych w odwołaniu z uchybieniem wymaganego ustawą terminu. Z uwagi, że
przepisy Pzp nie przewidują odrzucenia odwołania w części, to z tego względu takie zarzuty
Izba pozostawia bez rozpoznania. Na marginesie Izba wskazuje, że zarzut naruszenia
wskazanych przepisów –prowadzenie przetargu na uregulowaniach Kodeksu cywilnego z
całkowitym pominięciem przepisów Pzp - Odwołujący oparł tylko na wątpliwościach z uwagi
na dotychczas prowadzone postępowania na podstawie ustawy Pzp, przyznając
jednocześnie, (…) że analiza struktury właścicielskiej Zamawiającego wskazuje, iż nie jest
on podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp, a zatem nie jest zobowiązany do
stosowania przepisów Pzp. W tym przypadku rozpoznając zarzuty podnoszone w terminie w
odwołaniu – jak już wskazano – Izba musi mieć na względzie także wytyczne z art. 190
ust.1ustawy Pzp, w myśl, której strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, a nie wątpliwości, a takie
dowody nie zostały podniesione. Wobec powyższych ustaleń, także w pozostałym zakresie
dotyczącym naruszenia art. 90 ust.1 ustawy Pzp, odwołanie podlega odrzuceniu, albowiem
w tym postępowaniu, Zamawiający, zapraszając wykonawcę rozstrzygnął definitywnie o
braku zastosowania przepisów ustawy Pzp i ta okoliczność z upływem terminu do wniesienia
odwołania uprawomocniła się. Izba na tym etapie postępowania – w okolicznościach
niniejszej sprawy - nie jest uprawniona w toku posiedzenia do prowadzenia postępowania
dowodowego, celem ustalenia, czy decyzja Zamawiającego jest trafna, co do zastosowania
dla wyboru wykonawcy wskazanej usługi przepisów Kodeksu cywilnego, w miejsce
przepisów ustawy Pzp. Na marginesie Izba zwraca uwagę, że zdaniem Izby mając na
uwadze art. 32 Dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady koordynującej
procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej,
energetyki, transportu i usług pocztowych brak jest podstaw do kwestionowania stanowiska
Zamawiającego wyrażonego w toku posiedzenia, (…) że udzielona usługa to usługa
niepriorytetowa, a zatem [oprócz sporządzania specyfikacji technicznej] (…) spółka
zobowiązana była tylko do szacowania przedmiotu zamówienia należycie oraz do
stosownego powiadomienia o udzieleniu zamówienia”.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji, postanawiając o odrzuceniu
odwołania na podstawie art. 189 ust.1 pkt 1 ustawy, uwzględniając jednocześnie pkt 3 ust.1
tego artykułu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….. ……..
Członkowie: ……………………………….. ……..
………………………………..………
1.
odrzuca odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę – D.…….. Z……….. P……….. sp. k., Rondo ONZ 1, 00-
124 Warszawa, i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – D……..
Z…………. P…………. sp. k., Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2515/12
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę - Domański Zakrzewski Palinka sp. k. z
siedzibą w Warszawie na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759
ze zm.) (ustawa Pzp) od czynności Zamawiającego - EDF Rybnik S.A. z siedzibą w Rybniku,
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego – jak stwierdził - w postępowaniu o
udzielenie zamówienia na świadczenie pełnej obsługi prawnej w zakresie realizowanej
inwestycji obejmującej budowę nowego Nadkrytycznego Bloku Węglowego o mocy 900 MW
w Elektrowni. Zaskarżonej czynności zarzucono naruszenie: (1) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w
związku z art. 7 ust. 1 i art. 3 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie zwrócenia się do
Odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów jego oferty mających wpływ
na wysokość ceny oraz (2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i art. 3 ust
1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iż nie zawiera ona
ceny rażąco niskiej. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
wykonawca wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia podjętych przez niego
czynności polegających na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu oraz
odrzuceniu oferty Odwołującego i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny
ofert w Postępowaniu. Odwołujący wskazał, że informację o czynności Zamawiającego
będącej przedmiotem niniejszego odwołania, na skutek doręczenia mu, zgodnie z art. 27 ust.
1 Pzp, informacji o dokonanej ocenie ofert, pocztą elektroniczną powziął w dniu 9 listopada
2012 roku. Stwierdził także, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w Postępowaniu
oraz w wyniku wskazanych w odwołaniu naruszeń przepisów Pzp może ponieść szkodę. Na
skutek zaniechania przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnienia jego oferty, Odwołujący
utracił możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Podkreślił również, że gdyby
Zamawiający uczynił zadość obowiązującym przepisom Pzp, oferta złożona przez
Odwołującego, w świetle przepisów Pzp i przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny
ofert, powinna była zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą w Postępowaniu. W świetle
powyższego Odwołującemu niewątpliwie przysługuje środek ochrony prawnej w postaci
odwołania od niezgodnych z przepisami Pzp działań i zaniechań Zamawiającego. Ponadto
podniósł, że Zamawiający nie opublikował ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, czym naruszył art. 11 ust. 7 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
odwołania wykonawca podał, że w dniu 25 października 2012 roku Zamawiający skierował
do Odwołującego zaproszenie do wzięcia udziału w Postępowaniu. Zgodnie z zaproszeniem,
przedmiotem zamówienia miało być świadczenie pełnej obsługi prawnej w zakresie
polskiego prawa oraz zagadnień prawnych dotyczących projektu RUDA, w szczególności w
zakresie prawa energetycznego, prawa zamówień publicznych, prawa cywilnego, w tym,
reprezentacji przed kompetentnymi sądami, instytucjami oraz innymi organami publicznymi.
Usługi prawne miały być świadczone w szczególności w formie opinii prawnych, raportów,
projektów umów oraz projektów pozostałych dokumentów w formie pisemnej lub
elektronicznej, porad prawnych i/lub wyjaśnień realizowanych pocztą elektroniczną,
telefonicznie lub podczas spotkań. Przedmiotem zamówienia miało być również świadczenie
usług prawnych niezbędnych do prawidłowej realizacji Projektu RUDA. Podał także, że
Odwołujący złożył ofertę, w której zaproponował wynagrodzenie godzinowe z tytułu
świadczenia usług prawnych w okresie realizacji umowy - wyrażone, jako stawka godzinowa,
przy założeniu, iż wykonanie przedmiotu zamówienia będzie wymagało świadczenia usług
obsługi prawnej w wymiarze 2000 godzin, wyniosło 100,00 złotych netto, tj. 123,00 złotych
brutto. Łączny koszt wykonania przez Odwołującego przedmiotu zamówienia przy
powyższym założeniu wyniósłby zatem 200.000 złotych netto. W dniu 25 października 2012
roku. Zamawiający przesłał do Odwołującego zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty w Postępowaniu oraz o odrzuceniu jego oferty. W wyniku przeprowadzonej czynności
oceny ofert w Postępowaniu, Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Oferenta -
CMS C………… M.K………. D……… G……….. sp. k. z siedzibą w Warszawie, jako
najkorzystniejszej w Postępowaniu, a odrzucił ofertę złożoną przez Oferenta – D………
Z………… P………. sp. k. z siedzibą w Warszawie, jako niespełniającą wymogów
Zamawiającego, tj. zawierającą niewiarygodnie niską cenę. Podkreślił, że przed dokonaniem
oceny ofert Zamawiający nie wezwał Odwołującego do wyjaśnienia jego oferty w zakresie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W ocenie Odwołującego opisana
powyżej czynność oceny ofert została dokonana przez Zamawiającego z naruszeniem
obowiązujących przepisów, a także uzasadnionych interesów Odwołującego. Wobec
powyższego jest czynnością wadliwą i powinna zostać unieważniona. Wykonawca podniósł
jednocześnie, że wątpliwości wzbudza także przyjęty przez Zamawiającego tryb
prowadzenia Postępowania, tj. oparcie go na uregulowaniach Kodeksu cywilnego z
całkowitym pominięciem przepisów Pzp. Zwrócił uwagę, że w świetle dotychczasowej
praktyki Zamawiającego, istotne wątpliwości wzbudza przyjęty przez Zamawiającego tryb
prowadzenia Postępowania, tj. oparcie go wyłącznie na uregulowaniach Kodeksu cywilnego
z całkowitym pominięciem przepisów Pzp, pomimo, iż mamy do czynienia z postępowaniem
o wartości przekraczającej tzw. progi unijne, tj. o wartości ponad 400.000 euro dla usług.
Przyznał, że analiza struktury właścicielskiej Zamawiającego wskazuje, iż nie jest on
podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a zatem nie jest zobowiązany
do stosowania przepisów Pzp. Zgodnie bowiem z informacjami zamieszczonymi na stronie
internetowej Zamawiającego, jest on spółką, w której akcje posiadają Electricité de France
International S.A.S. - 46,07 %, EDF Investment II B.V. - 32,45 %, Elektrociepłownia
Wybrzeże S.A. - 18,82 % oraz osoby fizyczne - 2,66 %. Są to podmioty, które nie są zależne
w jakikolwiek sposób od podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt l-3a Pzp, tj. polskich
podmiotów publicznych. Z wyjątkiem osób fizycznych, wszyscy ww. akcjonariusze
Zamawiającego są bowiem zależni pośrednio lub bezpośrednio od francuskiego Skarbu
Państwa. Odwołujący zwrócił również uwagę, iż dotychczas Zamawiający stale prowadził
postępowania o udzielenie zamówień publicznych na podstawie przepisów Pzp, co
potwierdza dokumentacja licznych postępowań tego rodzaju dostępna na stronie
internetowej Zamawiającego www.polska.edf.com w zakładce „Przetargi". Tytułem przykładu
wskazał na postępowanie o zamówienie sektorowe p.n. "Zaprojektowanie, wytworzenie,
dostawa, montaż, testy i uruchomienie Systemu Kabli Podziemnych 400 kV na potrzeby
projektu Ruda w Rybniku" (ogłoszenie w Dz. U. UE numer 2012/S 178-292671 z dnia 15
września 2012 roku) oraz na postępowanie o zamówienie sektorowe p.n. „Projekt, badania,
zakupy, produkcja, transport, montaż, testy i rozruch Systemu Sterowania Cyfrowego, i
związana z nim Długoterminowa Umowa Serwisowa na potrzeby projektu RUDA w Rybniku,
Polska." (ogłoszenie w Dz. U. UE 11062012/2012), w których stosowano przepisy Pzp. Jego
zdaniem, zamiana strategii i podstaw prawnych prowadzenia postępowań o udzielenie
zamówień przez Zamawiającego jest niezrozumiała i może naruszać uzasadnione interesy
Odwołującego i innych potencjalnych wykonawców. Jego zdaniem (…) Wobec
zasygnalizowanych powyżej wątpliwości, dla dokonania oceny prawidłowości przyjętej przez
Zamawiającego strategii prowadzenia Postępowania, konieczne jest jednoznaczne
wskazanie przez Krajową Izbę Odwoławczą, czy Zamawiający jest zobowiązany do
stosowania przepisów Pzp w prowadzonych przez siebie postępowaniach o udzielenie
zamówień czy też obowiązek taki na nim nie ciąży”. Dalej wykonawca podał, że (…) wbrew
dyspozycji wynikającej z art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiający nie wezwał Odwołującego do
udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Tymczasem zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, postępowanie związane z
badaniem ceny oferty składa się z dwóch etapów - w pierwszym Zamawiający stwierdza, czy
cena oferty może uzasadniać przypuszczenie, że jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Powzięcie wątpliwości w tym zakresie skutkuje po stronie
Zamawiającego obowiązkiem wystąpienia do wykonawcy o wyjaśnienia w trybie przepisu art.
90 ust. 1 Pzp. Przeprowadzenie procedury sprawdzającej opisanej w przepisie art. 90 ust. 1
Pzp nie jest równoznaczne ze stwierdzeniem, że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską
cenę i podlega odrzuceniu.
W konkluzji wykonawca ponownie podał, że (…) Zamawiający nie opublikował ogłoszenia o
zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej czym mógł również naruszyć art. 11
ust. 7 ustawy Pzp i w przypadku (…) gdyby Postępowanie było prowadzone w oparciu o
przepisy Pzp, mogłoby to wskazywać, iż prowadząc Postępowanie Zamawiający skorzystał
ze szczególnych uregulowań zawartych w przepisie art. 5 ust. 1a ustawy Pzp, dotyczącym
usług niepriorytetowych (usług prawniczych). O ile jednak intencją Zamawiającego faktycznie
nie było skorzystanie z tego przepisu, dokonanie przez niego wyboru oferty z rażącym
naruszeniem Pzp oraz stwierdzenie przez Zamawiającego, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia doszło do naruszenia przepisów, które miało wpływ na wynik postępowania
(brak prawidłowej weryfikacji wartości ceny ofertowej Odwołującego), jak również brak
publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, daje
podstawę do łącznego zastosowania art. 146 ust. 1 z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Oznacza to, że powyższe uchybienie Zamawiającego może stać się podstawą zarówno do
unieważnienia Postępowania, jak również do unieważnienia ewentualnie zawartej umowy z
wyłonionym wykonawcą. Z tego względu dokonanie przez Krajowa Izbę Odwoławcza oceny
prawidłowości sposobu prowadzenia i przyjętych podstaw prawnych Postępowania już na
obecnym etapie, ma szczególnie istotne znaczenie”.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie na
podstawie ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks Cywilny (Dz. U. 1964, Nr 16, poz.
93, ze zmianami) („Kodeks cywilny") po stronie Zamawiającego - Wykonawca - CMS
C………..M…K……… D……….. G………. Spółka komandytowa („CMS Cameron
McKenna"), Wniósł o odrzucenie odwołania, lub ewentualnie o jego oddalenie jako
bezzasadnego. W uzasadnieniu podał, że CMS C……… M……K………. posiada interes
prawny w przystąpieniu do postępowania po stronie Zamawiającego, ponieważ oferta
złożona przez Przystępującego w ramach Postępowania została wybrana przez
Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Tymczasem Odwołanie zmierza do zmiany tego
stanu. Stwierdził także, że (…) przystąpienie do niniejszego postępowania odwoławczego
składane jest wyłącznie z daleko posuniętej ostrożności. Zamawiający zgodnie z prawem
przeprowadził postępowanie przetargowe na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego i brak
jest podstaw prawnych do wszczęcia postępowania odwoławczego uregulowanego w
ustawie - Prawo zamówień publicznych. W szczególności podał, że (…) zamawiający
udzielający zamówienia w celu wykonywania działalności sektorowej są zobowiązani do
stosowania przepisów tej ustawy, jeżeli: a) działalność sektorowa jest prowadzona na
podstawie praw szczególnych i wyłącznych (co zgodnie z powszechnie przyjętą interpretacją
PZP w przypadku działalności prowadzonej przez Zamawiającego nie ma jednak miejsca),
lub b) podlegają dominującemu wpływowi podmiotów wymienionych w art. 3 ust. 1 pkt 1 - 3a
PZP. Ponieważ nie zachodzi żaden z przypadków wymienionych w art. 3 ust. 1 pkt 2 - 3a
PZP, potencjalnie jedyną przesłanką, z której można byłoby wywodzić obowiązek
stosowania PZP przez Zamawiającego jest art. 3 ust. 1 pkt 1 PZP. Podkreślił, że
przedmiotem wywierającym dominujący wpływ na danego zamawiającego musi być
jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy o finansach publicznych,
Ustawa o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 roku (Dz. U. 2009, Nr 157, poz.
1240, z późn. zm.) w art. 9 wymienia podmioty tworzące sektor finansów publicznych, takie
jak organy władzy publicznej (np., Sejm, Senat). W efekcie zamawiający kontrolowany przez
podmiot publiczny z innego państwa (w niniejszym przypadku Skarb Państwa Republiki
Francuskiej), nie podlega obowiązkowi stosowania polskiego prawa zamówień publicznych,
gdyż taki wniosek stałby w sprzeczności z treścią, systematyką i celem ustawy o finansach
publicznych. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający, jako jednostka, która nie jest
kontrolowana przez podmioty wymienione w art. 3 ust. 1 pkt l-3a PZP, natomiast
kontrolowana jest wyłącznie przez państwo francuskie, nie spełnia przesłanek z art. 3 ust. 1
pkt 4 PZP i nie jest zobowiązana do stosowania przepisów PZP.W konsekwencji
Zamawiający prawidłowo przeprowadził postępowanie przetargowe na podstawie Kodeksu
cywilnego”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że podobnie jak pozostałe spółki
z grupy kapitałowej EDF w Polsce, nie jest zobowiązany do stosowania przepisów Pzp w
prowadzonych przez siebie postępowaniach o udzielenie zamówień. W konsekwencji
Zamawiający wszczął i przeprowadził Postępowanie w oparciu o przepisy Kodeksu
cywilnego, z uwzględnieniem przepisów Dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty
działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. U.
UE z 30 kwietnia 2004 r. seria L 134, str. 1 i nast. ze zm.) („Dyrektywa") oraz Dyrektywy
Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynującej przepisy ustawowe, wykonawcze i
administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach
zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,
transportu i telekomunikacji (Dz. U. UE z 23 marca 1992 r., seria L 76, str. 14 i nast. ze zm.)
(„Dyrektywa odwoławcza"), a nie w oparciu o przepisy Pzp. Podał także, że Zamawiający
prowadzi działalność w zakresie wytwarzania energii elektrycznej i cieplnej, w oparciu o
decyzję o udzieleniu koncesji wydaną przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki, a zatem
jest podmiotem prowadzącym tzw. działalność sektorową w rozumieniu Dyrektywy oraz
Dyrektywy odwoławczej. Wskazał także, że Spółki Grupy EdF w Polsce kontrolowane są,
pośrednio (za pośrednictwem spółki EdF International SAS) przez Electrlcite de France S.A.
z siedzibą w Paryżu oraz, że Electricite de France S.A. jest w 84,4 % własnością
francuskiego Skarbu Państwa. Okoliczność tę potwierdzają załączone skonsolidowane
sprawozdanie finansowe Electricite de France za 2011 rok, w którym na stronie 56 (Nota
28.1) wskazano, iż w spółce tej 84,4% akcji posiada francuski Skarb Państwa oraz wydruk
ze strony internetowej Electricite de France S.A. obrazujący strukturę akcjonariatu tego
podmiotu. Tym samym (…) Analiza struktury własnościowej wymienionych powyżej
akcjonariuszy Zamawiającego prowadzi do następujących wniosków: Electricite de France
International S.A.S. jest w 100 % własnością Electricite de France S.A., a zatem pośrednio
francuskiego Skarbu Państwa (…). Z kolei EDF Wybrzeże S.A. jest w 99,75 % własnością
Electricite de France International S.A.S., a zatem także pośrednio francuskiego Skarbu
Państwa, a w 0,25 % osób fizycznych. Powyższa analiza jednoznacznie wskazuje, iż
wszystkie opisane powyżej podmioty, będące akcjonariuszami Zamawiającego, są
podmiotami, które nie są zależne w jakikolwiek sposób od podmiotów, o których mowa w art.
3 ust. 1 pkt 1 - 3a Pzp, tj. polskich podmiotów publicznych. Z wyjątkiem osób fizycznych,
wszyscy ww. akcjonariusze Zamawiającego są, bowiem zależni pośrednio lub bezpośrednio
od francuskiego Skarbu Państwa. W konkluzji stwierdził, że (…) Zamawiający nie jest
podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. ł pkt 4 Pzp, a zatem nie jest zobowiązany do
stosowania przepisów Pzp. Powołał się również na stanowisko Urzędu Zamówień
Publicznych wynikające m.in. z pisma z dnia 27 września 2012 roku adresowanym do
Prezesa Polskiej Agencji Informacji i Inwestycji Zagranicznych, gdzie wskazano, iż (…)
zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp, zakresem zastosowania tej ustawy są objęte poddane
reżimowi prawa polskiego przedsiębiorstwa publiczne zależne od Państwa polskiego lub
polskich podmiotów prawa publicznego albo przedsiębiorstwa prowadzące działalność
sektorową na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych przyznanych przez państwo
polskie”. Jego zdaniem (…) przepis art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp, w odniesieniu do zagadnienia
związanego z kwalifikacją podmiotów wywierających dominujący wpływ na działalność
sektorową, odwołuje się do podmiotów wymienionych w art. 3 ust. 1 pkt 1 - 3a Pzp. Wobec
powyższego, jeżeli podmiot prowadzący działalność sektorową nie podlega dominującemu
wpływowi pomiotu lub podmiotów wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt 1 - 3a tej ustawy albo nie
prowadzi takiej działalności na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych przyznanych
przez państwo polskie, wówczas nie są spełnione przesłanki pozwalające na
zakwalifikowanie danego podmiotu do kategorii zamawiających sektorowych (art. 3 ust. 1 pkt
4 Pzp). Wskazał również na pismo Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 27 września 2012
roku adresowanym do wiceprezesa EDF Polska CUW Sp. z o.o., podkreślając, że (…)
Zamawiający nie jest zobowiązany od stosowania przepisów Pzp również ze względu na
fakt, iż nie jest podmiotem prawa publicznego w rozumieniu (…) art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp gdyż nie posiada statusu podmiotu prawa publicznego. Podkreślił, że podmioty z grupy
EDF w Polsce, w tym Zamawiający, są podmiotami, nad którymi żaden z podmiotów
wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt 1, 2 lub 3 Pzp nie sprawuje jakiejkolwiek kontroli, ani w
sposób bezpośredni, ani pośredni. W konkluzji stwierdził, że (…) Literalna wykładnia
przepisów Pzp wskazuje, że podmioty z grupy EDF w Polsce nie podlegają nie tylko
dominującemu, ale wręcz jakiemukolwiek bezpośredniemu lub pośredniemu wpływowi
jednostek sektora finansów publicznych lub innych państwowych jednostek organizacyjnych
nieposiadających osobowości prawnej w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp lub podmiotów
prawa publicznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i nie są podmiotami
publicznymi w rozumieniu ustawy Pzp. W konsekwencji także z tego powodu, Zamawiający
nie jest zobowiązany do stosowania przepisów Pzp”. Zatem (…) Mając na względzie
zaprezentowaną powyżej argumentację, odnoszącą się do aspektów podmiotowych,
właścicielskich oraz podstaw prawnych prowadzenia działalności sektorowej przez spółki z
grupy EDF w Polsce, w tym Zamawiającego, należy stwierdzić, iż podmioty te nie są
zobowiązane do stosowania przepisów Pzp w prowadzonych przez siebie postępowaniach o
udzielenie zamówień. W konsekwencji Zamawiający prawidłowo wszczął i przeprowadził
Postępowanie w oparciu o przepisy Kodeksu cywilnego, z uwzględnieniem uregulowań
Dyrektywy i Dyrektywy odwoławczej”.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 oraz w związku z
art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Tak jak ustaliła Izba wykonawca zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w
związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oparł na naruszeniu art. 3 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Rozpoznając odwołanie Izba uwzględniała przede wszystkim dyrektywę wynikającą z
art. 192 ust.7 ustawy Pzp zgodnie, z którą, Izba orzeka wyłącznie w granicach zarzutów
podniesionych w odwołaniu i tylko tych zarzutów, które zostały podniesione w terminie
określonym art. 182 ustawy Pzp. Ustalenie wartości zamówienia w odwołaniu nie zostało
zakwestionowane i jak wynika z pkt I.2 Zaproszenia do wzięcia udziału w postępowaniu
ofertowym Zamawiający stwierdził, że wartość ta została oszacowana na kwotę nie mniejszą
niż 400.000 euro. Tym samym w odniesieniu do podnoszonego zarzutu naruszenia art. 3
ust.1 pkt 4 zastosowanie ma pkt 1 ust. 3 wskazanego art. 182 ustawy Pzp. Zgodnie z
ustaleniami Izby, Zaproszenie do udziału w przetargu „na świadczenie pełnej obsługi prawnej
w zakresie realizowanej inwestycji obejmującej budowę nowego Nadkrytycznego Bloku
Węglowego o mocy 900 MW w Elektrowni” zostało skierowane w dniu 25 października 2012
r. W tym Zaproszeniu, jako podstawę przetargu wskazano przepisy Kodeksu cywilnego.
Także w tej dacie, tak jak wskazuje sposób doboru uczestników przetargu, wykonawca
powziął informację o prowadzeniu procedury wyboru wykonawcy bez zastosowania ustawy
Pzp. Tym samym zarzut braku publikacji Ogłoszenia o zamówieniu, a zatem naruszenia art.
11 ust.7 ustawy Pzp oraz zarzut prowadzenia postępowania z naruszeniem art. 3 ust.1 pkt 4
ustawy Pzp są spóźnione i nie mogą być przedmiotem rozpoznania przez Izbę w związku z
odpowiednim zastosowaniem art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie ze wskazanym
przepisem art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp odwołanie podlega odrzuceniu, jeżeli zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Analogiczne uregulowanie, – co
potwierdza orzecznictwo KIO – ma zastosowanie także w odniesieniu do zarzutów
podniesionych w odwołaniu z uchybieniem wymaganego ustawą terminu. Z uwagi, że
przepisy Pzp nie przewidują odrzucenia odwołania w części, to z tego względu takie zarzuty
Izba pozostawia bez rozpoznania. Na marginesie Izba wskazuje, że zarzut naruszenia
wskazanych przepisów –prowadzenie przetargu na uregulowaniach Kodeksu cywilnego z
całkowitym pominięciem przepisów Pzp - Odwołujący oparł tylko na wątpliwościach z uwagi
na dotychczas prowadzone postępowania na podstawie ustawy Pzp, przyznając
jednocześnie, (…) że analiza struktury właścicielskiej Zamawiającego wskazuje, iż nie jest
on podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp, a zatem nie jest zobowiązany do
stosowania przepisów Pzp. W tym przypadku rozpoznając zarzuty podnoszone w terminie w
odwołaniu – jak już wskazano – Izba musi mieć na względzie także wytyczne z art. 190
ust.1ustawy Pzp, w myśl, której strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, a nie wątpliwości, a takie
dowody nie zostały podniesione. Wobec powyższych ustaleń, także w pozostałym zakresie
dotyczącym naruszenia art. 90 ust.1 ustawy Pzp, odwołanie podlega odrzuceniu, albowiem
w tym postępowaniu, Zamawiający, zapraszając wykonawcę rozstrzygnął definitywnie o
braku zastosowania przepisów ustawy Pzp i ta okoliczność z upływem terminu do wniesienia
odwołania uprawomocniła się. Izba na tym etapie postępowania – w okolicznościach
niniejszej sprawy - nie jest uprawniona w toku posiedzenia do prowadzenia postępowania
dowodowego, celem ustalenia, czy decyzja Zamawiającego jest trafna, co do zastosowania
dla wyboru wykonawcy wskazanej usługi przepisów Kodeksu cywilnego, w miejsce
przepisów ustawy Pzp. Na marginesie Izba zwraca uwagę, że zdaniem Izby mając na
uwadze art. 32 Dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady koordynującej
procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej,
energetyki, transportu i usług pocztowych brak jest podstaw do kwestionowania stanowiska
Zamawiającego wyrażonego w toku posiedzenia, (…) że udzielona usługa to usługa
niepriorytetowa, a zatem [oprócz sporządzania specyfikacji technicznej] (…) spółka
zobowiązana była tylko do szacowania przedmiotu zamówienia należycie oraz do
stosownego powiadomienia o udzieleniu zamówienia”.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji, postanawiając o odrzuceniu
odwołania na podstawie art. 189 ust.1 pkt 1 ustawy, uwzględniając jednocześnie pkt 3 ust.1
tego artykułu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….. ……..
Członkowie: ……………………………….. ……..
………………………………..………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
