rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-11-22
rok: 2012
data dokumentu: 2012-11-22
rok: 2012
Powiązane tematy:
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał ekonomiczny i finansowy
sygnatury akt.:
KIO 2494/12
KIO 2494/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo, Ewa Rzońca, Małgorzata Rakowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Anna Packo, Ewa Rzońca, Małgorzata Rakowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2012 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2012 r. przez
wykonawcę
LOCO A……… S……… S………… S……… Sp. jawna ul. Dworcowa 83, 85-009
Bydgoszcz
w postępowaniu prowadzonym przez
Narodowy Bank Polski ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919 Warszawa
przy udziale wykonawcy Datacom System S.A. ul. Taborowa 10, 02-699 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2012 r. przez
wykonawcę
LOCO A……… S……… S………… S……… Sp. jawna ul. Dworcowa 83, 85-009
Bydgoszcz
w postępowaniu prowadzonym przez
Narodowy Bank Polski ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919 Warszawa
przy udziale wykonawcy Datacom System S.A. ul. Taborowa 10, 02-699 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża LOCO A…. S……….. S……….. S………. Sp. jawna
ul. Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez LOCO A……… S.……….. S…….. S……….. Sp. jawna
ul. Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 2494/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Narodowy Bank Polski prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „dostawę urządzeń mikrokomputerowych dla jednostek organizacyjnych NBP
z usługą instalacji oprogramowania” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 sierpnia 2012 r. w Dzienniku Urzędowym
UE pod numerem 2012/S 164-272576, a wartość zamówienia jest większa niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
9 listopada 2012 r. odwołujący – LOCO A.......... S........... S........... S.......... Sp. jawna wniósł
odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne
wykluczenie odwołującego z postępowania w części I, podczas gdy zamawiający zaniechał
wezwania odwołującego do przedłożenia niewadliwego pełnomocnictwa udzielonego przez
Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. P………. S…………. do podpisania zobowiązania tego
podmiotu do udostępnienia także zasobów finansowych, czym zamawiający naruszył
również art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty
odwołującego w części I, w konsekwencji błędnego przyjęcia, iż istnieją podstawy do
wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
3. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezastosowanie dyspozycji
tego przepisu i zaniechanie ustawowego obowiązku wezwania odwołującego do złożenia
niewadliwego pełnomocnictwa w części I postępowania, udzielonego przez Hewlett-Packard
Polska Sp. z o.o. P………. S……….. do podpisania zobowiązania tego podmiotu do
udostępnienia także zasobów finansowych,
4. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieprawidłową ocenę oferty
złożonej przez wykonawcę Datacom System S.A. poprzez przyjęcie, iż brak jest przesłanek
obligujących zamawiającego do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 4-8 i pkt 10-11, względnie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych i uznania jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, ewentualnie zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy
Datacom System S.A. do złożenia dokumentów z Krajowego Rejestru Karnego
w prawidłowym zakresie, zgodnym z brzmieniem rozdziału IX pkt B ppkt 5 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
5. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezastosowanie tego
przepisu w stosunku do oferty odwołującego i przyjęcie, że oferta odwołującego nie podlega
ocenie (punktacji) ofert oraz w przedmiocie zaniechania czynności dokonania oceny oferty
odwołującego na podstawie kryterium oceny ofert określonego w rozdziale XVI specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
6. art. 91 i 92 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty
w części I nie będącej najkorzystniejszą na podstawie kryterium oceny ofert określonego
w rozdziale XVI specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w konsekwencji błędnego
wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia złożonej przez niego oferty oraz
uznania, iż oferta wykonawcy Datacom System S.A. nie podlega wykluczeniu
z postępowania, a w konsekwencji jego oferta nie podlega uznaniu za odrzuconą,
7. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w przedmiocie działań i zaniechań
zamawiającego opisanych wyżej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty w części I,
2. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty w części I,
3. ponownego badania ofert w części I,
4. wezwania odwołującego do złożenia niewadliwego pełnomocnictwa w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych,
5. wykluczenia wykonawcy Datacom System S.A. z postępowania w części I, ewentualnie
wezwania go w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia
niewadliwych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
tj. dokumentów wymienionych w rozdziale IX pkt B ppkt 5 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
6. ponownego dokonania oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
odwołującego w części I jako oferty nie podlegającej odrzuceniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych wezwał go do złożenia m.in.: „pisemnego
zobowiązania firmy Hewlett-Packard Polska sp. z o.o. do oddania dla Wykonawcy do
dyspozycji niezbędnych zasobów, w postaci wiedzy i doświadczenia na okres korzystania
z nich przy wykonaniu zamówienia, podpisanego przez osobę/y upoważnione do
reprezentacji tego podmiotu, 3) pisemnego zobowiązania firmy Hewlett-Packard Polska sp.
z o.o. do oddania dla Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów, w postaci zdolności
finansowej, na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, podpisanego przez
osobę/y upoważnione do reprezentacji tego podmiotu”. W odpowiedzi odwołujący złożył
zobowiązanie Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z 28 września 2012 r. do oddania do
dyspozycji odwołującego niezbędnych zasobów przy wykonaniu zamówienia to jest: wiedzy
i doświadczenia oraz sytuacji finansowej potwierdzających spełnianie warunków w ww.
zakresach podpisany przez P………. S…………. oraz pełnomocnictwo dla P…….. S………..
z 28 września 2012 r. obejmujące umocowanie do samodzielnego dokonywania
następujących czynności: „udostępnienia wykonawcom w Przetargu zasobów w zakresie
wiedzy i doświadczenia oraz osób zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia w
Przetargu”.
Zamawiający pismem z 31 października 2012 r. zawiadomił odwołującego o wykluczeniu go
w części I postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz odrzuceniu jego oferty w części I na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych uzasadniając, że dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej złożył on jedynie opinię bankową
wystawioną przez bank prowadzący rachunek Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., nie
załączył jednak dokumentu, z którego wynikałoby zobowiązanie Hewlett-Packard Polska Sp.
z o.o. do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów finansowych na okres
korzystania z nich przy realizacji zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
wykonawca złożył pełnomocnictwo Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z 28 września 2012 r.
dla P……… S………….. Dokument ten obejmuje umocowanie do określonych czynności,
wśród których nie ma umocowania do udostępnienia wykonawcom niezbędnych zasobów
finansowych na okres korzystania z nich przy realizacji zamówienia, a tylko do udostępnienia
zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia
oraz pisemne zobowiązanie udostępnienia przez Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. dla
LOCO A……… S…… S……… S………. Sp. jawna wiedzy i doświadczenia potwierdzających
spełnienia warunku w zakresie sytuacji finansowej, potwierdzającej spełnienie warunku
w zakresie: dla części I zamówienia posiadania środków finansowych lub zdolności
kredytowej w wysokości co najmniej 2.000.000 PLN wystawione z datą 28 września 2012 r.
i podpisane przez P…… S……….. Zatem dokument ten został podpisany przez osobę
nieupoważnioną do podpisywania w imieniu Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. zobowiązania
do udostępniania zasobów finansowych. Zgodnie z wymaganiem określonym w rozdziale IX
pkt. A.3 lit. a specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeśli dla wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu wykonawca polega na zasobach innych podmiotów,
w szczególności jest obowiązany przedstawić pisemne zobowiązanie innego podmiotu do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia, podpisane przez osobę/y upoważnione do reprezentacji tego
podmiotu. Z uwagi na powyższe należy uznać, że wykonawca nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 1, 4 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zdaniem odwołującego czynności zamawiającego są wadliwe. Bezsporne jest, iż odwołujący
przedłożył wadliwe pełnomocnictwo, bowiem nie upoważniało ono P.…….. S……….. do
reprezentowania Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. w zakresie udostępnienia przez ten
podmiot zasobów finansowych. Bezsporne jest też, iż w wezwaniu do uzupełnienia
zamawiający nie wzywał odwołującego do przedłożenia pełnomocnictwa, bowiem wezwanie
ograniczało się do przedłożenia pisemnego zobowiązania Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.
Bezsporne jest także, iż P……. S……….. nie jest ujawniony w KRS Hewlett-Packard Polska
Sp. z o.o. jako osoba upoważniona do reprezentacji spółki i jego reprezentacja odbywa się
wyłącznie w oparciu o pełnomocnictwo udzielone przez osoby wpisane do KRS, w zakresie
określonym w tym pełnomocnictwie. Bezsporne jest także, iż zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawcy, który
w określonym terminie nie złożył pełnomocnictwa lub albo który złożył wadliwe
pełnomocnictwo do jego złożenia w wyznaczonym terminie.
Zatem zamawiający zobowiązany był na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych do obligatoryjnego wezwania odwołującego do złożenia pełnomocnictwa, gdyż
pełnomocnictwo z 28 września 2012 r. dla P……… S………. było wadliwe. Zamawiający nie
wzywał w piśmie z 19 października 2012 r. do przedłożenia pełnomocnictwa, wobec czego
obligatoryjnie zamawiający jednokrotnie wzywa do złożenia pełnomocnictwa, skoro złożone
przez odwołującego było wadliwe i nie zachodziły przesłanki wyjątkowe wykluczające
wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z treści
tego przepisu wynika wprost, że na gruncie przedmiotowej sprawy, jeśli osoba występująca
w imieniu podmiotu udostępniającego określone zasoby nie złożyła pełnomocnictwa
upoważniającego ją do reprezentowania Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. lub złożyła
wadliwe, to zamawiający zobligowany jest do wezwania odwołującego do złożenia takiego
pełnomocnictwa i dopiero bezskuteczny upływ zakreślonego terminu skutkuje wystąpieniem
negatywnych
konsekwencji
w
postaci
wykluczenia
wykonawcy
z postępowania. Przepis ten ma zastosowanie na każdym etapie postępowania, również
w stosunku do czynności złożenia dokumentów w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
gdyż stan niezłożenia niewadliwego pełnomocnictwa zaktualizował się dopiero
24 października 2012 r. Zamawiający bezzasadnie zastosował przepis art. 24 ust. 2 pkt 4
i w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Okoliczności
wystawienia pełnomocnictwa powinny wzbudzić wątpliwości, czy faktycznie P……. S……….
jest osobą nieupoważnioną do reprezentowania Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.
w zakresie objętym zobowiązaniem podmiotu do udostępnienia zasobów, czy tylko nie
zostało dołączone właściwe pełnomocnictwo, czym innym jest bowiem stan umocowania
danej osoby do reprezentowania podmiotu w danym zakresie, a czym innym złożenie
właściwego dokumentu pełnomocnictwa.
Poza tym, zdaniem odwołującego, zamawiający w sposób nieprawidłowy przeprowadził
badanie i ocenę oferty złożonej przez Datacom System S.A. ze względu na zaniechanie
ustalenia, iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 4-8 i pkt 10-11 ustawy Prawo zamówień publicznych, względnie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym jego oferta powinna być uznana za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w rozdziale IX pkt B ppkt 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla
wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania wykonawcy w okolicznościach,
o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zażądał złożenia
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4-8 i pkt 10-11 ustawy Prawo zamówień publicznych wystawionej nie wcześniej niż
6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Tymczasem w ofercie Datacom System
S.A. złożone zostały informacje z Krajowego Rejestru Karnego potwierdzające niekaralność
jedynie w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, a nie uwzględniające art. 24 ust. 1 pkt
10-11 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem Datacom System S.A. nie wykazał braku
podstaw do wykluczenia go z postępowania w okolicznościach, o których mowa w art. 24
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co obligowało zamawiającego do wykluczenia
tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 i pkt 10-11, względnie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz uznania oferty za odrzuconą
na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, ewentualnie do wezwania
Datacom System S.A. do złożenia dokumentów z Krajowego Rejestru Karnego
w prawidłowym zakresie.
W konsekwencji powyższego zamawiający naruszył art. 91 i 92 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty Datacom System S.A. w części I, która to
oferta nie powinna była zostać uznana za najkorzystniejszą oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez nierówne traktowanie wykonawców na etapie badania
i oceny ofert.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie.
Co do zarzutu zaniechania wykluczenia Datacom System S.A. – faktycznie zamawiający
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał, aby dokument na potwierdzenie
niepodlegania wykluczeniu obejmował również zdarzenia wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 10
i 11 ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak ze względu na fakt, iż rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane nie zostało zmienione i nie uwzględnia okoliczności wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt
10 i 11, zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczoną na stronie
internetowej dokumentem, którego zamawiający może obecnie żądać w celu weryfikacji ww.
okoliczności, jest oświadczenie wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia.
Poza tym z przepisów dotyczących informacji gromadzonych przez zasoby Krajowego
Rejestru Karnego (ustawa z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym oraz
rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 listopada 2003 r. w sprawie udzielania
informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych
w Krajowym Rejestrze Karnym) w przypadku, gdy dane osobowe osoby, której dotyczy
zapytanie lub wniosek, nie są zgromadzone w Rejestrze, zapytanie lub wniosek zwraca się
podmiotowi zapytującemu lub wnioskodawcy z adnotacją „NIE FIGURUJE”. Natomiast gdy
osoba składająca zapytanie do Rejestru będzie zarejestrowana w KRK, Rejestr nie opatrzy
wniosku adnotacją „NIE FIGURUJE”, lecz „Informacja w załączeniu”. Przy tak sformułowanej
adnotacji konieczne jest określenie zakresu informacji, gdyż Rejestr wyda wydruk
z adnotacją „figuruje/nie figuruje w Kartotece Karnej w podanym zakresie”.
Odpowiedzialność za złożenie aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego ponosi
wykonawca, jeżeli odwołujący kwestionuje aktualność informacji z Rejestru, musi wykazać, iż
stan faktyczny jest inny niż zadeklarowany i wykazany przez Datacom System S.A.
Tym samym dokumenty złożone przez Datacom System S.A. na potwierdzenie
niepodlegania wykluczeniu z tytułu wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy
Prawo zamówień publicznych są poprawne i nie mogą budzić żadnych wątpliwości.
Co do zarzutu zaniechania wezwania do złożenia niewadliwego pełnomocnictwa dla P…….
S…………., odwołujący formułuje żądanie niemożliwe do spełnienia przez zamawiającego.
Zamawiający wezwał odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w szczególności w zakresie posiadania zdolności
finansowej do wykonania zamówienia. W związku z faktem, iż w ofercie odwołujący posłużył
się opinią bankową wystawioną dla Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., zamawiający wezwał
odwołującego do przedstawienia pisemnego zobowiązania Hewlett-Packard Polska Sp.
z o.o. do oddania zasobów finansowych zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych. W odpowiedzi odwołujący złożył zobowiązanie podmiotu Hewlett-
Packard Polska Sp. z o.o. do oddania do dyspozycji odwołującego niezbędnych zasobów
przy wykonaniu zamówienia, tj. wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji finansowej podpisany
przez P…….. S……… oraz pełnomocnictwo dla P……… S………. obejmujące umocowanie
do samodzielnego dokonywania przez tę osobę m.in. następujących czynności:
„udostępnienia wykonawcom w Przetargu zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz
osób zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia w Przetargu”.
W związku z faktem, iż zobowiązanie zostało podpisane przez osobę nieuprawnioną,
zamawiający wykluczył odwołującego z części I postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W ocenie zamawiającego złożenie dokumentu przez rzekomego pełnomocnika (falsus
procurator) na gruncie przepisów ustawy zrównane jest z niezłożeniem dokumentów, tym
samym wezwanie do uzupełniania pełnomocnictwa w zakresie czynności, której pełnomocnik
nie mógł dokonać, będzie kolejną próbą uzupełnienia dokumentu, a podwójnemu
uzupełnianiu dokumentu sprzeciwia się treść art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W niniejszej sprawie dokumentem w rozumieniu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest pisemne zobowiązanie wynikające z treści art. 26 ust. 2b ustawy wraz
z pełnomocnictwem do podpisania tego zobowiązania. Zobowiązanie do udostępnienia
potencjału finansowego zostało złożone w niniejszym przypadku przez P…….. S………..
działającego we własnym imieniu, a nie przez pełnomocnika Hewlett-Packard Polska Sp.
z o.o. To na wykonawcy w postępowaniu spoczywa obowiązek wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu samodzielnie, poprzez wspólnie ubieganie się
o udzielenie zamówienia lub poprzez korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego. Zgodnie
z treścią art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego przedsiębiorca występujący w obrocie dochowuje
najwyższej staranności, tym samym to na odwołującym spoczywał obowiązek
zweryfikowania, czy osoba podpisująca zobowiązanie miała umocowanie w tym zakresie.
Skoro odwołujący przekazał zamawiającemu dokument wadliwy, to nie dochował należytej
staranności i swoimi zaniechaniami próbuje obarczyć zamawiającego.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Datacom System S.A., który
przedstawił argumentację analogiczną do zamawiającego.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania (dokonane czynności i treść złożonych
dokumentów) nie jest sporny pomiędzy stronami.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania odwołującego do uzupełnienia
wadliwego pełnomocnictwa Izba stwierdziła, że zarzut ten się nie potwierdził.
W ramach wymaganych warunków udziału w postępowaniu, w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej, zamawiający wskazał, iż dla części I zamówienia wykonawca
zobowiązany jest wykazać, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową
w wysokości nie niższej niż 2.000.000 PLN. W tym celu miał przedstawić informację z banku
lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej.
Odwołujący wraz z ofertą przedłożył taką informację z banku jedynie dla Hewlett-Packard
Polska Sp. z o.o. jednocześnie wskazując w ofercie, że spółkę tę przewiduje na
podwykonawcę zamówienia w zakresie serwisu. W ramach wykazu wykonanych prac
przedstawił też prace zrealizowane przez Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. Do oferty nie
załączył jednak zobowiązania tej spółki do udostępnienia jej zasobów.
W związku z powyższym zamawiający wystosował do odwołującego wezwanie, w którym
wskazał na powyższe okoliczności oraz poinformował, że wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu lub zdolnościach finansowych innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, jednakże zobowiązany
jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, składając w szczególności w tym celu pisemne zobowiązanie innych podmiotów
do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia, podpisane przez osoby upoważnione do reprezentowania tych
podmiotów. Zamawiający wezwał też odwołującego do złożenia: 1) pisemnego zobowiązania
Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
w postaci wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia, podpisanego przez osobę/y upoważnioną/e do reprezentacji tego podmiotu,
2) pisemnego zobowiązania Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów w postaci zdolności finansowej na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia, podpisanego przez osobę/y upoważnioną/e do reprezentacji tego
podmiotu oraz innych dokumentów (nieistotnych dla niniejszej sprawy).
Odwołujący przedłożył zamawiającemu żądane zobowiązanie Hewlett-Packard Polska Sp.
z o.o. obejmujące w jednym dokumencie zarówno wiedzę i doświadczenie oraz zasoby
finansowe, podpisane przez P………. S………., załączając jednocześnie pełnomocnictwo
dla pana S………… udzielone specjalnie dla potrzeb niniejszego postępowania („Przetarg”).
Z treści tego pełnomocnictwa wynika, iż obejmuje ono umocowanie do samodzielnego
dokonywania „wskazanych poniżej czynności: 1) udostępnienia wykonawcom w Przetargu
zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz osób zdolnych do wykonania przedmiotu
zamówienia w Przetargu; 2) składania wykonawcom ofert na świadczenia związane z
wykonaniem przedmiotu zamówienia w Przetargu; 3) prowadzenia negocjacji dotyczących
warunków
umowy
podwykonawczej
na
realizację
zamówienia
w zakresie objętym ofertą Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.; 4) poświadczania za zgodność
z oryginałem dokumentów dotyczących Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. Wszystkie
powyższe dokumenty i działania muszą być wykonywane zgodnie z obowiązującym prawem
i wewnętrznymi regulacjami obowiązującymi w korporacji Hewlett-Packard.”
Z powyższego stanu faktycznego wynika więc jednoznacznie, że zamawiający, w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał odwołującego – zgodnie
z brzmieniem art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych – do przedłożenia
pisemnego zobowiązania Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. do oddania odwołującemu do
dyspozycji zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia oraz zdolności finansowej na potrzeby
przedmiotowego zamówienia, podpisanego przez osobę lub osoby upoważnione do
reprezentowania tych podmiotów. Należy przy tym zauważyć, że zamawiający podkreślił
konieczność, aby zobowiązania były „podpisane przez osobę/y upoważnioną/e do
reprezentacji tego podmiotu” poprzez wyboldowanie tej informacji.
Jest to zwykłe i oczywiste wymaganie wynikające z zasad prawa cywilnego, zgodnie
z którymi tylko osoba upoważniona do reprezentacji danego podmiotu może zaciągnąć
w jego imieniu zobowiązanie. Z drugiej strony – w odniesieniu do treści art. 26 ust. 2b ustawy
Prawo zamówień publicznych – zobowiązanie podmiotu trzeciego można uznać za
udowadniające dysponowanie zasobem wyłącznie, jeśli skutecznie zobowiązuje ono podmiot
trzeci, czyli m.in. jest podpisane przez osobę upoważnioną do występowania w imieniu tego
podmiotu. W przypadku działania przez pełnomocnika to pełnomocnictwo „udowadnia”, że
dana osoba jest osobą upoważnioną do reprezentacji. Tym samym odwołujący prawidłowo
odczytał
wezwanie
zamawiającego,
iż
zobowiązanie
należy
przedstawić
wraz
z pełnomocnictwem dla pełnomocnika to zobowiązanie podpisującego – bowiem samo
pełnomocnictwo zamawiającemu przedstawił.
Na gruncie prawa cywilnego nie ma również wątpliwości, że pełnomocnik posiada tylko taki
zakres umocowania, jaki nadał mu mocodawca. W przypadku pełnomocnictwa udzielonego
w formie pisemnej, zakres umocowania określony jest łatwą do ustalenia treścią
pełnomocnictwa, więc jakakolwiek argumentacja o pozapisemnym zakresie umocowania nie
wynikającym z przedstawionego pełnomocnictwa nie zasługuje na akceptację. Należy też
zwrócić uwagę, że takowe pisemne pełnomocnictwo było konieczne w niniejszym
postępowaniu na gruncie zasady pisemności wyrażonej w art. 9 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art.
99 § 1 Kodeksu cywilnego, tj. przy wymogu pisemności zobowiązania również
pełnomocnictwo musi być udzielone w tej samej formie. I takie też pisemne pełnomocnictwo
zostało udzielone i przedstawione zamawiającemu.
Z przedmiotowego pełnomocnictwa dla P………. S………… wynika jednak jednoznacznie,
że w zakresie udostępnienia wykonawcom zasobów Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.,
pełnomocnik mógł udostępnić jedynie zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia oraz osób
zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia. Tym samym pełnomocnik w sposób
wyraźny przekroczył zakres umocowania – czyli innymi słowy – zobowiązanie do
udostępnienia zasobów finansowych nie zostało podpisane przez osobę upoważnioną do
reprezentacji tego podmiotu. Zatem wykonawca nie przedstawił zamawiającemu
wymaganego przez niego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów „pisemnego
zobowiązania firmy Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. do oddania dla Wykonawcy do
dyspozycji niezbędnych zasobów, w postaci zdolności finansowej, na okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia, podpisanego przez osobę/y upoważnioną/e do
reprezentacji tego podmiotu”, czyli nie uzupełnił prawidłowo wymaganego dokumentu.
W tym miejscu należy przyznać rację zamawiającemu, że wzywanie odwołującego do
uzupełnienia pełnomocnictwa w brakującym zakresie byłoby postacią ponownego wezwania
do uzupełnienia dokumentu w zakresie zobowiązania do udostępnienia przez Hewlett-
-Packard Polska Sp. z o.o. swojej zdolności finansowej – można by też zadać pytanie, czy
błędne jest pełnomocnictwo (a trudno w ogóle mówić tu o jego błędzie czy wadzie dotyczącej
zakresu umocowania, gdyż to wola mocodawcy określa jego ramy, a jest ona jednoznaczna),
czy też samo zobowiązanie, które de facto należałoby konwalidować. Przy tym z art. 104
w zw. z art. 103 Kodeksu cywilnego wynika, że jednostronna czynność prawna dokonana
bez umocowania lub z jego przekroczeniem jest nieważna, chyba że zamawiający zgodziłby
się na taką konwalidację, ale byłoby to już kolejne uzupełnienie czynności (wyrażonej
dokumentem).
I należy tu podkreślić, iż przy uzupełnianiu dokumentów w ogóle nie przedłożonych
zamawiającemu wraz z ofertą czy wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
obowiązuje zasada, iż w ramach uzupełnienia muszą być one od razu uzupełnione
poprawnie – tylko przy dokumentach, które zamawiający już posiada, może on wskazać
zauważone w nich wady. Nie może być tak, iż wykonawca najpierw uzupełnia „brak” owych
dokumentów w ogóle, a dopiero potem – już w uzupełnionych – ich „wady”.
Nie potwierdził się również zarzut zaniechania wezwania przez zamawiającego wykonawcy
Datacom System S.A. do uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla
członków zarządu tej spółki.
Bezsporne jest, iż zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia żądał od
wykonawców przedstawienia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 i pkt 10-11 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na
obecnym etapie postępowania ocena tego postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jest spóźniona i – wobec treści informacji z Krajowego Rejestru Karnego
przedstawionych przez przystępującego – zbędna.
Przystępujący przedstawił bowiem takie informacje na urzędowym wzorze formularza
wniosku o udzielenie informacji o osobie z adnotacją (pieczęcią) Krajowego Rejestru
Karnego o treści „NIE FIGURUJE”. Co prawda w samym wniosku rzeczywiście określił
zakres informacji jako art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak
odpowiedź – która jest tu istotna – została udzielona w zakresie szerszym niż samo
zapytanie. Jak wynika bowiem z treści § 11 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra
Sprawiedliwości z dnia 7 listopada 2003 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz
o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze
Karnym, jeżeli dane osobowe osoby, której dotyczy zapytanie lub wniosek, są zgromadzone
w Rejestrze, informacji o osobie z Rejestru udziela się na formularzu, o którym mowa w § 10
pkt 2 tego rozporządzenia, a do informacji załącza się nadesłane zapytanie lub wniosek,
natomiast jeżeli dane osobowe osoby, której dotyczy zapytanie lub wniosek, nie są
zgromadzone w Rejestrze, zapytanie lub wniosek zwraca się podmiotowi zapytującemu lub
wnioskodawcy z adnotacją „NIE FIGURUJE”. Tym samym zamawiający uzyskał pełen
zakres informacji dotyczących przestępstw wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 i 10-11
ustawy Prawo zamówień publicznych (w uproszczeniu, ponieważ rzeczywiście – na co
wskazywał przystępujący – nie wszystkie te przepisy odnoszą się do rodzaju spółki
przystępującego) i nie ma on potrzeby wzywania wykonawcy do uzupełnienia tego
dokumentu.
Pozostałe zarzuty związane w z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91 i 92 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych są jedynie zarzutami pobocznymi i wynikającymi z
zarzutów powyższych, zatem wobec ich niepotwierdzenia się, również one się nie
potwierdziły. Powołanie się na art. 89 ust. 1 pkt 5 zamiast na art. 24 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych jest jedynie niewielkim uchybieniem, które nie ma praktycznego
znaczenia dla postępowania, gdyż oba te przepisy wywołują ten sam skutek.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
………………….………
………………….………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża LOCO A…. S……….. S……….. S………. Sp. jawna
ul. Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez LOCO A……… S.……….. S…….. S……….. Sp. jawna
ul. Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 2494/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Narodowy Bank Polski prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „dostawę urządzeń mikrokomputerowych dla jednostek organizacyjnych NBP
z usługą instalacji oprogramowania” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 sierpnia 2012 r. w Dzienniku Urzędowym
UE pod numerem 2012/S 164-272576, a wartość zamówienia jest większa niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
9 listopada 2012 r. odwołujący – LOCO A.......... S........... S........... S.......... Sp. jawna wniósł
odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne
wykluczenie odwołującego z postępowania w części I, podczas gdy zamawiający zaniechał
wezwania odwołującego do przedłożenia niewadliwego pełnomocnictwa udzielonego przez
Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. P………. S…………. do podpisania zobowiązania tego
podmiotu do udostępnienia także zasobów finansowych, czym zamawiający naruszył
również art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty
odwołującego w części I, w konsekwencji błędnego przyjęcia, iż istnieją podstawy do
wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
3. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezastosowanie dyspozycji
tego przepisu i zaniechanie ustawowego obowiązku wezwania odwołującego do złożenia
niewadliwego pełnomocnictwa w części I postępowania, udzielonego przez Hewlett-Packard
Polska Sp. z o.o. P………. S……….. do podpisania zobowiązania tego podmiotu do
udostępnienia także zasobów finansowych,
4. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieprawidłową ocenę oferty
złożonej przez wykonawcę Datacom System S.A. poprzez przyjęcie, iż brak jest przesłanek
obligujących zamawiającego do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 4-8 i pkt 10-11, względnie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych i uznania jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, ewentualnie zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy
Datacom System S.A. do złożenia dokumentów z Krajowego Rejestru Karnego
w prawidłowym zakresie, zgodnym z brzmieniem rozdziału IX pkt B ppkt 5 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
5. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezastosowanie tego
przepisu w stosunku do oferty odwołującego i przyjęcie, że oferta odwołującego nie podlega
ocenie (punktacji) ofert oraz w przedmiocie zaniechania czynności dokonania oceny oferty
odwołującego na podstawie kryterium oceny ofert określonego w rozdziale XVI specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
6. art. 91 i 92 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty
w części I nie będącej najkorzystniejszą na podstawie kryterium oceny ofert określonego
w rozdziale XVI specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w konsekwencji błędnego
wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia złożonej przez niego oferty oraz
uznania, iż oferta wykonawcy Datacom System S.A. nie podlega wykluczeniu
z postępowania, a w konsekwencji jego oferta nie podlega uznaniu za odrzuconą,
7. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w przedmiocie działań i zaniechań
zamawiającego opisanych wyżej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty w części I,
2. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty w części I,
3. ponownego badania ofert w części I,
4. wezwania odwołującego do złożenia niewadliwego pełnomocnictwa w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych,
5. wykluczenia wykonawcy Datacom System S.A. z postępowania w części I, ewentualnie
wezwania go w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia
niewadliwych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
tj. dokumentów wymienionych w rozdziale IX pkt B ppkt 5 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
6. ponownego dokonania oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
odwołującego w części I jako oferty nie podlegającej odrzuceniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych wezwał go do złożenia m.in.: „pisemnego
zobowiązania firmy Hewlett-Packard Polska sp. z o.o. do oddania dla Wykonawcy do
dyspozycji niezbędnych zasobów, w postaci wiedzy i doświadczenia na okres korzystania
z nich przy wykonaniu zamówienia, podpisanego przez osobę/y upoważnione do
reprezentacji tego podmiotu, 3) pisemnego zobowiązania firmy Hewlett-Packard Polska sp.
z o.o. do oddania dla Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów, w postaci zdolności
finansowej, na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, podpisanego przez
osobę/y upoważnione do reprezentacji tego podmiotu”. W odpowiedzi odwołujący złożył
zobowiązanie Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z 28 września 2012 r. do oddania do
dyspozycji odwołującego niezbędnych zasobów przy wykonaniu zamówienia to jest: wiedzy
i doświadczenia oraz sytuacji finansowej potwierdzających spełnianie warunków w ww.
zakresach podpisany przez P………. S…………. oraz pełnomocnictwo dla P…….. S………..
z 28 września 2012 r. obejmujące umocowanie do samodzielnego dokonywania
następujących czynności: „udostępnienia wykonawcom w Przetargu zasobów w zakresie
wiedzy i doświadczenia oraz osób zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia w
Przetargu”.
Zamawiający pismem z 31 października 2012 r. zawiadomił odwołującego o wykluczeniu go
w części I postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz odrzuceniu jego oferty w części I na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych uzasadniając, że dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej złożył on jedynie opinię bankową
wystawioną przez bank prowadzący rachunek Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., nie
załączył jednak dokumentu, z którego wynikałoby zobowiązanie Hewlett-Packard Polska Sp.
z o.o. do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów finansowych na okres
korzystania z nich przy realizacji zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
wykonawca złożył pełnomocnictwo Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z 28 września 2012 r.
dla P……… S………….. Dokument ten obejmuje umocowanie do określonych czynności,
wśród których nie ma umocowania do udostępnienia wykonawcom niezbędnych zasobów
finansowych na okres korzystania z nich przy realizacji zamówienia, a tylko do udostępnienia
zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia
oraz pisemne zobowiązanie udostępnienia przez Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. dla
LOCO A……… S…… S……… S………. Sp. jawna wiedzy i doświadczenia potwierdzających
spełnienia warunku w zakresie sytuacji finansowej, potwierdzającej spełnienie warunku
w zakresie: dla części I zamówienia posiadania środków finansowych lub zdolności
kredytowej w wysokości co najmniej 2.000.000 PLN wystawione z datą 28 września 2012 r.
i podpisane przez P…… S……….. Zatem dokument ten został podpisany przez osobę
nieupoważnioną do podpisywania w imieniu Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. zobowiązania
do udostępniania zasobów finansowych. Zgodnie z wymaganiem określonym w rozdziale IX
pkt. A.3 lit. a specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeśli dla wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu wykonawca polega na zasobach innych podmiotów,
w szczególności jest obowiązany przedstawić pisemne zobowiązanie innego podmiotu do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia, podpisane przez osobę/y upoważnione do reprezentacji tego
podmiotu. Z uwagi na powyższe należy uznać, że wykonawca nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 1, 4 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zdaniem odwołującego czynności zamawiającego są wadliwe. Bezsporne jest, iż odwołujący
przedłożył wadliwe pełnomocnictwo, bowiem nie upoważniało ono P.…….. S……….. do
reprezentowania Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. w zakresie udostępnienia przez ten
podmiot zasobów finansowych. Bezsporne jest też, iż w wezwaniu do uzupełnienia
zamawiający nie wzywał odwołującego do przedłożenia pełnomocnictwa, bowiem wezwanie
ograniczało się do przedłożenia pisemnego zobowiązania Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.
Bezsporne jest także, iż P……. S……….. nie jest ujawniony w KRS Hewlett-Packard Polska
Sp. z o.o. jako osoba upoważniona do reprezentacji spółki i jego reprezentacja odbywa się
wyłącznie w oparciu o pełnomocnictwo udzielone przez osoby wpisane do KRS, w zakresie
określonym w tym pełnomocnictwie. Bezsporne jest także, iż zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawcy, który
w określonym terminie nie złożył pełnomocnictwa lub albo który złożył wadliwe
pełnomocnictwo do jego złożenia w wyznaczonym terminie.
Zatem zamawiający zobowiązany był na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych do obligatoryjnego wezwania odwołującego do złożenia pełnomocnictwa, gdyż
pełnomocnictwo z 28 września 2012 r. dla P……… S………. było wadliwe. Zamawiający nie
wzywał w piśmie z 19 października 2012 r. do przedłożenia pełnomocnictwa, wobec czego
obligatoryjnie zamawiający jednokrotnie wzywa do złożenia pełnomocnictwa, skoro złożone
przez odwołującego było wadliwe i nie zachodziły przesłanki wyjątkowe wykluczające
wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z treści
tego przepisu wynika wprost, że na gruncie przedmiotowej sprawy, jeśli osoba występująca
w imieniu podmiotu udostępniającego określone zasoby nie złożyła pełnomocnictwa
upoważniającego ją do reprezentowania Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. lub złożyła
wadliwe, to zamawiający zobligowany jest do wezwania odwołującego do złożenia takiego
pełnomocnictwa i dopiero bezskuteczny upływ zakreślonego terminu skutkuje wystąpieniem
negatywnych
konsekwencji
w
postaci
wykluczenia
wykonawcy
z postępowania. Przepis ten ma zastosowanie na każdym etapie postępowania, również
w stosunku do czynności złożenia dokumentów w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
gdyż stan niezłożenia niewadliwego pełnomocnictwa zaktualizował się dopiero
24 października 2012 r. Zamawiający bezzasadnie zastosował przepis art. 24 ust. 2 pkt 4
i w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Okoliczności
wystawienia pełnomocnictwa powinny wzbudzić wątpliwości, czy faktycznie P……. S……….
jest osobą nieupoważnioną do reprezentowania Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.
w zakresie objętym zobowiązaniem podmiotu do udostępnienia zasobów, czy tylko nie
zostało dołączone właściwe pełnomocnictwo, czym innym jest bowiem stan umocowania
danej osoby do reprezentowania podmiotu w danym zakresie, a czym innym złożenie
właściwego dokumentu pełnomocnictwa.
Poza tym, zdaniem odwołującego, zamawiający w sposób nieprawidłowy przeprowadził
badanie i ocenę oferty złożonej przez Datacom System S.A. ze względu na zaniechanie
ustalenia, iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 4-8 i pkt 10-11 ustawy Prawo zamówień publicznych, względnie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym jego oferta powinna być uznana za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w rozdziale IX pkt B ppkt 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla
wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania wykonawcy w okolicznościach,
o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zażądał złożenia
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4-8 i pkt 10-11 ustawy Prawo zamówień publicznych wystawionej nie wcześniej niż
6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Tymczasem w ofercie Datacom System
S.A. złożone zostały informacje z Krajowego Rejestru Karnego potwierdzające niekaralność
jedynie w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, a nie uwzględniające art. 24 ust. 1 pkt
10-11 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem Datacom System S.A. nie wykazał braku
podstaw do wykluczenia go z postępowania w okolicznościach, o których mowa w art. 24
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co obligowało zamawiającego do wykluczenia
tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 i pkt 10-11, względnie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz uznania oferty za odrzuconą
na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, ewentualnie do wezwania
Datacom System S.A. do złożenia dokumentów z Krajowego Rejestru Karnego
w prawidłowym zakresie.
W konsekwencji powyższego zamawiający naruszył art. 91 i 92 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty Datacom System S.A. w części I, która to
oferta nie powinna była zostać uznana za najkorzystniejszą oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez nierówne traktowanie wykonawców na etapie badania
i oceny ofert.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie.
Co do zarzutu zaniechania wykluczenia Datacom System S.A. – faktycznie zamawiający
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał, aby dokument na potwierdzenie
niepodlegania wykluczeniu obejmował również zdarzenia wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 10
i 11 ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak ze względu na fakt, iż rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane nie zostało zmienione i nie uwzględnia okoliczności wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt
10 i 11, zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczoną na stronie
internetowej dokumentem, którego zamawiający może obecnie żądać w celu weryfikacji ww.
okoliczności, jest oświadczenie wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia.
Poza tym z przepisów dotyczących informacji gromadzonych przez zasoby Krajowego
Rejestru Karnego (ustawa z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym oraz
rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 listopada 2003 r. w sprawie udzielania
informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych
w Krajowym Rejestrze Karnym) w przypadku, gdy dane osobowe osoby, której dotyczy
zapytanie lub wniosek, nie są zgromadzone w Rejestrze, zapytanie lub wniosek zwraca się
podmiotowi zapytującemu lub wnioskodawcy z adnotacją „NIE FIGURUJE”. Natomiast gdy
osoba składająca zapytanie do Rejestru będzie zarejestrowana w KRK, Rejestr nie opatrzy
wniosku adnotacją „NIE FIGURUJE”, lecz „Informacja w załączeniu”. Przy tak sformułowanej
adnotacji konieczne jest określenie zakresu informacji, gdyż Rejestr wyda wydruk
z adnotacją „figuruje/nie figuruje w Kartotece Karnej w podanym zakresie”.
Odpowiedzialność za złożenie aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego ponosi
wykonawca, jeżeli odwołujący kwestionuje aktualność informacji z Rejestru, musi wykazać, iż
stan faktyczny jest inny niż zadeklarowany i wykazany przez Datacom System S.A.
Tym samym dokumenty złożone przez Datacom System S.A. na potwierdzenie
niepodlegania wykluczeniu z tytułu wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy
Prawo zamówień publicznych są poprawne i nie mogą budzić żadnych wątpliwości.
Co do zarzutu zaniechania wezwania do złożenia niewadliwego pełnomocnictwa dla P…….
S…………., odwołujący formułuje żądanie niemożliwe do spełnienia przez zamawiającego.
Zamawiający wezwał odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w szczególności w zakresie posiadania zdolności
finansowej do wykonania zamówienia. W związku z faktem, iż w ofercie odwołujący posłużył
się opinią bankową wystawioną dla Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., zamawiający wezwał
odwołującego do przedstawienia pisemnego zobowiązania Hewlett-Packard Polska Sp.
z o.o. do oddania zasobów finansowych zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych. W odpowiedzi odwołujący złożył zobowiązanie podmiotu Hewlett-
Packard Polska Sp. z o.o. do oddania do dyspozycji odwołującego niezbędnych zasobów
przy wykonaniu zamówienia, tj. wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji finansowej podpisany
przez P…….. S……… oraz pełnomocnictwo dla P……… S………. obejmujące umocowanie
do samodzielnego dokonywania przez tę osobę m.in. następujących czynności:
„udostępnienia wykonawcom w Przetargu zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz
osób zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia w Przetargu”.
W związku z faktem, iż zobowiązanie zostało podpisane przez osobę nieuprawnioną,
zamawiający wykluczył odwołującego z części I postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W ocenie zamawiającego złożenie dokumentu przez rzekomego pełnomocnika (falsus
procurator) na gruncie przepisów ustawy zrównane jest z niezłożeniem dokumentów, tym
samym wezwanie do uzupełniania pełnomocnictwa w zakresie czynności, której pełnomocnik
nie mógł dokonać, będzie kolejną próbą uzupełnienia dokumentu, a podwójnemu
uzupełnianiu dokumentu sprzeciwia się treść art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W niniejszej sprawie dokumentem w rozumieniu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest pisemne zobowiązanie wynikające z treści art. 26 ust. 2b ustawy wraz
z pełnomocnictwem do podpisania tego zobowiązania. Zobowiązanie do udostępnienia
potencjału finansowego zostało złożone w niniejszym przypadku przez P…….. S………..
działającego we własnym imieniu, a nie przez pełnomocnika Hewlett-Packard Polska Sp.
z o.o. To na wykonawcy w postępowaniu spoczywa obowiązek wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu samodzielnie, poprzez wspólnie ubieganie się
o udzielenie zamówienia lub poprzez korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego. Zgodnie
z treścią art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego przedsiębiorca występujący w obrocie dochowuje
najwyższej staranności, tym samym to na odwołującym spoczywał obowiązek
zweryfikowania, czy osoba podpisująca zobowiązanie miała umocowanie w tym zakresie.
Skoro odwołujący przekazał zamawiającemu dokument wadliwy, to nie dochował należytej
staranności i swoimi zaniechaniami próbuje obarczyć zamawiającego.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Datacom System S.A., który
przedstawił argumentację analogiczną do zamawiającego.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania (dokonane czynności i treść złożonych
dokumentów) nie jest sporny pomiędzy stronami.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania odwołującego do uzupełnienia
wadliwego pełnomocnictwa Izba stwierdziła, że zarzut ten się nie potwierdził.
W ramach wymaganych warunków udziału w postępowaniu, w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej, zamawiający wskazał, iż dla części I zamówienia wykonawca
zobowiązany jest wykazać, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową
w wysokości nie niższej niż 2.000.000 PLN. W tym celu miał przedstawić informację z banku
lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej.
Odwołujący wraz z ofertą przedłożył taką informację z banku jedynie dla Hewlett-Packard
Polska Sp. z o.o. jednocześnie wskazując w ofercie, że spółkę tę przewiduje na
podwykonawcę zamówienia w zakresie serwisu. W ramach wykazu wykonanych prac
przedstawił też prace zrealizowane przez Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. Do oferty nie
załączył jednak zobowiązania tej spółki do udostępnienia jej zasobów.
W związku z powyższym zamawiający wystosował do odwołującego wezwanie, w którym
wskazał na powyższe okoliczności oraz poinformował, że wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu lub zdolnościach finansowych innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, jednakże zobowiązany
jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, składając w szczególności w tym celu pisemne zobowiązanie innych podmiotów
do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia, podpisane przez osoby upoważnione do reprezentowania tych
podmiotów. Zamawiający wezwał też odwołującego do złożenia: 1) pisemnego zobowiązania
Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
w postaci wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia, podpisanego przez osobę/y upoważnioną/e do reprezentacji tego podmiotu,
2) pisemnego zobowiązania Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów w postaci zdolności finansowej na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia, podpisanego przez osobę/y upoważnioną/e do reprezentacji tego
podmiotu oraz innych dokumentów (nieistotnych dla niniejszej sprawy).
Odwołujący przedłożył zamawiającemu żądane zobowiązanie Hewlett-Packard Polska Sp.
z o.o. obejmujące w jednym dokumencie zarówno wiedzę i doświadczenie oraz zasoby
finansowe, podpisane przez P………. S………., załączając jednocześnie pełnomocnictwo
dla pana S………… udzielone specjalnie dla potrzeb niniejszego postępowania („Przetarg”).
Z treści tego pełnomocnictwa wynika, iż obejmuje ono umocowanie do samodzielnego
dokonywania „wskazanych poniżej czynności: 1) udostępnienia wykonawcom w Przetargu
zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz osób zdolnych do wykonania przedmiotu
zamówienia w Przetargu; 2) składania wykonawcom ofert na świadczenia związane z
wykonaniem przedmiotu zamówienia w Przetargu; 3) prowadzenia negocjacji dotyczących
warunków
umowy
podwykonawczej
na
realizację
zamówienia
w zakresie objętym ofertą Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.; 4) poświadczania za zgodność
z oryginałem dokumentów dotyczących Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. Wszystkie
powyższe dokumenty i działania muszą być wykonywane zgodnie z obowiązującym prawem
i wewnętrznymi regulacjami obowiązującymi w korporacji Hewlett-Packard.”
Z powyższego stanu faktycznego wynika więc jednoznacznie, że zamawiający, w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał odwołującego – zgodnie
z brzmieniem art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych – do przedłożenia
pisemnego zobowiązania Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. do oddania odwołującemu do
dyspozycji zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia oraz zdolności finansowej na potrzeby
przedmiotowego zamówienia, podpisanego przez osobę lub osoby upoważnione do
reprezentowania tych podmiotów. Należy przy tym zauważyć, że zamawiający podkreślił
konieczność, aby zobowiązania były „podpisane przez osobę/y upoważnioną/e do
reprezentacji tego podmiotu” poprzez wyboldowanie tej informacji.
Jest to zwykłe i oczywiste wymaganie wynikające z zasad prawa cywilnego, zgodnie
z którymi tylko osoba upoważniona do reprezentacji danego podmiotu może zaciągnąć
w jego imieniu zobowiązanie. Z drugiej strony – w odniesieniu do treści art. 26 ust. 2b ustawy
Prawo zamówień publicznych – zobowiązanie podmiotu trzeciego można uznać za
udowadniające dysponowanie zasobem wyłącznie, jeśli skutecznie zobowiązuje ono podmiot
trzeci, czyli m.in. jest podpisane przez osobę upoważnioną do występowania w imieniu tego
podmiotu. W przypadku działania przez pełnomocnika to pełnomocnictwo „udowadnia”, że
dana osoba jest osobą upoważnioną do reprezentacji. Tym samym odwołujący prawidłowo
odczytał
wezwanie
zamawiającego,
iż
zobowiązanie
należy
przedstawić
wraz
z pełnomocnictwem dla pełnomocnika to zobowiązanie podpisującego – bowiem samo
pełnomocnictwo zamawiającemu przedstawił.
Na gruncie prawa cywilnego nie ma również wątpliwości, że pełnomocnik posiada tylko taki
zakres umocowania, jaki nadał mu mocodawca. W przypadku pełnomocnictwa udzielonego
w formie pisemnej, zakres umocowania określony jest łatwą do ustalenia treścią
pełnomocnictwa, więc jakakolwiek argumentacja o pozapisemnym zakresie umocowania nie
wynikającym z przedstawionego pełnomocnictwa nie zasługuje na akceptację. Należy też
zwrócić uwagę, że takowe pisemne pełnomocnictwo było konieczne w niniejszym
postępowaniu na gruncie zasady pisemności wyrażonej w art. 9 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art.
99 § 1 Kodeksu cywilnego, tj. przy wymogu pisemności zobowiązania również
pełnomocnictwo musi być udzielone w tej samej formie. I takie też pisemne pełnomocnictwo
zostało udzielone i przedstawione zamawiającemu.
Z przedmiotowego pełnomocnictwa dla P………. S………… wynika jednak jednoznacznie,
że w zakresie udostępnienia wykonawcom zasobów Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.,
pełnomocnik mógł udostępnić jedynie zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia oraz osób
zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia. Tym samym pełnomocnik w sposób
wyraźny przekroczył zakres umocowania – czyli innymi słowy – zobowiązanie do
udostępnienia zasobów finansowych nie zostało podpisane przez osobę upoważnioną do
reprezentacji tego podmiotu. Zatem wykonawca nie przedstawił zamawiającemu
wymaganego przez niego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów „pisemnego
zobowiązania firmy Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. do oddania dla Wykonawcy do
dyspozycji niezbędnych zasobów, w postaci zdolności finansowej, na okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia, podpisanego przez osobę/y upoważnioną/e do
reprezentacji tego podmiotu”, czyli nie uzupełnił prawidłowo wymaganego dokumentu.
W tym miejscu należy przyznać rację zamawiającemu, że wzywanie odwołującego do
uzupełnienia pełnomocnictwa w brakującym zakresie byłoby postacią ponownego wezwania
do uzupełnienia dokumentu w zakresie zobowiązania do udostępnienia przez Hewlett-
-Packard Polska Sp. z o.o. swojej zdolności finansowej – można by też zadać pytanie, czy
błędne jest pełnomocnictwo (a trudno w ogóle mówić tu o jego błędzie czy wadzie dotyczącej
zakresu umocowania, gdyż to wola mocodawcy określa jego ramy, a jest ona jednoznaczna),
czy też samo zobowiązanie, które de facto należałoby konwalidować. Przy tym z art. 104
w zw. z art. 103 Kodeksu cywilnego wynika, że jednostronna czynność prawna dokonana
bez umocowania lub z jego przekroczeniem jest nieważna, chyba że zamawiający zgodziłby
się na taką konwalidację, ale byłoby to już kolejne uzupełnienie czynności (wyrażonej
dokumentem).
I należy tu podkreślić, iż przy uzupełnianiu dokumentów w ogóle nie przedłożonych
zamawiającemu wraz z ofertą czy wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
obowiązuje zasada, iż w ramach uzupełnienia muszą być one od razu uzupełnione
poprawnie – tylko przy dokumentach, które zamawiający już posiada, może on wskazać
zauważone w nich wady. Nie może być tak, iż wykonawca najpierw uzupełnia „brak” owych
dokumentów w ogóle, a dopiero potem – już w uzupełnionych – ich „wady”.
Nie potwierdził się również zarzut zaniechania wezwania przez zamawiającego wykonawcy
Datacom System S.A. do uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla
członków zarządu tej spółki.
Bezsporne jest, iż zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia żądał od
wykonawców przedstawienia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 i pkt 10-11 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na
obecnym etapie postępowania ocena tego postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jest spóźniona i – wobec treści informacji z Krajowego Rejestru Karnego
przedstawionych przez przystępującego – zbędna.
Przystępujący przedstawił bowiem takie informacje na urzędowym wzorze formularza
wniosku o udzielenie informacji o osobie z adnotacją (pieczęcią) Krajowego Rejestru
Karnego o treści „NIE FIGURUJE”. Co prawda w samym wniosku rzeczywiście określił
zakres informacji jako art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak
odpowiedź – która jest tu istotna – została udzielona w zakresie szerszym niż samo
zapytanie. Jak wynika bowiem z treści § 11 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra
Sprawiedliwości z dnia 7 listopada 2003 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz
o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze
Karnym, jeżeli dane osobowe osoby, której dotyczy zapytanie lub wniosek, są zgromadzone
w Rejestrze, informacji o osobie z Rejestru udziela się na formularzu, o którym mowa w § 10
pkt 2 tego rozporządzenia, a do informacji załącza się nadesłane zapytanie lub wniosek,
natomiast jeżeli dane osobowe osoby, której dotyczy zapytanie lub wniosek, nie są
zgromadzone w Rejestrze, zapytanie lub wniosek zwraca się podmiotowi zapytującemu lub
wnioskodawcy z adnotacją „NIE FIGURUJE”. Tym samym zamawiający uzyskał pełen
zakres informacji dotyczących przestępstw wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 i 10-11
ustawy Prawo zamówień publicznych (w uproszczeniu, ponieważ rzeczywiście – na co
wskazywał przystępujący – nie wszystkie te przepisy odnoszą się do rodzaju spółki
przystępującego) i nie ma on potrzeby wzywania wykonawcy do uzupełnienia tego
dokumentu.
Pozostałe zarzuty związane w z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91 i 92 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych są jedynie zarzutami pobocznymi i wynikającymi z
zarzutów powyższych, zatem wobec ich niepotwierdzenia się, również one się nie
potwierdziły. Powołanie się na art. 89 ust. 1 pkt 5 zamiast na art. 24 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych jest jedynie niewielkim uchybieniem, które nie ma praktycznego
znaczenia dla postępowania, gdyż oba te przepisy wywołują ten sam skutek.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
………………….………
………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
