KIO 2454/12

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2012 r. przez UAB
„ESSPO” w Republice Litewskiej w postępowaniu prowadzonym Port Lotniczy Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku

orzeka:
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża UAB „ESSPO” w Republice Litewskiej i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez UAB „ESSPO” w
Republice Litewskiej tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od UAB „ESSPO” w Republice Litewskiej na rzecz Portu Lotniczego
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku kwotę 6 199 zł 09 gr
(słownie: sześć tysięcy sto dziewięćdziesiąt dziewięć złotych dziewięć groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

………………………………

Sygn. akt: KIO 2454/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Port Lotniczy Gdańsk Sp. z o.o. w Gdańsku – prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na umowę ramową dla dostawy ekologicznych
środków chemicznych do odladzania nawierzchni lotniskowych na sezon zimowy 2012/2013.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 8 listopada 2012 roku wykonawca UAB „ESSPO” w Republice Litewskiej wniósł
odwołanie wobec czynności zamawiającego zarzucając zamawiającemu błędne uznanie, że
dokument przedstawiony przez wykonawcę „STEGA” UAB, zaświadczenie o posiadaniu
zdolności kredytowej na kwotę co najmniej 100 000,00 zł odpowiada warunkom ustalonym w
rozdziale IV pkt 1.3 SIWZ i rozdziale V pkt 6.3 SIWZ.
W związku z czym zamawiający nie odrzucił oferty UAB „STEGA” jako niezgodnej z
SIWZ.
W ocenie odwołującego się postępowanie zamawiającego narusza § 1 ust. 1 pkt 9
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 31.2009). a w związku z tym art. 22 ust. 1 pkt 4
ustawy zp oraz art. 82 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2.
Odwołujący się podniósł, że zamawiający przyjmując w ogłoszeniu o zamówieniu -
zamówienie sektorowe, w sekcji 2.1 całkowitą wielkość lub zakres dostawy na powyżej
400000 EUR zobowiązany był zażądać od wykonawców „informacji banku lub spółdzielczej
kasy oszczędnościowo-kredytowej, w której wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy,
wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert;’’ (§
1 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia Prezesa RM z 30 grudnia 2009 r.). Wysokość środków
finansowych czy minimalny limit zdolności kredytowej zamawiający może określić
samodzielnie odnosząc to do wartości zamówienia i specyfiki jego wykonania. W niniejszej
sprawie zamawiający ustalił tę kwotę na 100 000 zł (rozdział IV. 1.3 SIWZ). Wykonawca UAB
Stega do swej oferty załączyło zaświadczenie z banku, który deklaruje udzielenie UAB Stega
kredytu obrotowego w wysokości 100 000 LTL pod warunkiem, że zostanie ona ogłoszona

zwycięzcą przetargu na umowę ramową w sprawie dostawy środków odlodzeniowych do
portu Lotniczego w Gdańsku. Zamawiający uznał dokument ten za wystarczający do
spełnienia warunków udziału w przetargu UAB Stega w zakresie sytuacji ekonomicznej i
finansowej art. 22 ust. 1 pkt 4. Zdaniem wnoszącego odwołanie biorąc pod uwagę treść tego
dokumentu jego ocena jako potwierdzającego zdolność kredytową jest błędna. Dokument
istotnie wystawiony został przez bank. Jednakże nigdzie w nim nie wskazano, że jest to
bank. który prowadzi rachunek UAB Stega. Wadium UAB Stega przelało z rachunku w banku
DNB Nord, który jako swój bank wskazuje także na stronie internetowej. Informacja z banku
AB Siauliu jest promesą kredytu, ale pod warunkiem przyszłym i niepewnym, zatem w
momencie jej wystawiania bank nie deklaruje, że gotów jest udzielić kredytu. Oświadcza coś
przeciwnego, że kredyt może być udzielony, jeśli klient uzyska zamówienie. Jest dość
powszechne w doktrynie i orzecznictwie, że potwierdzenie zdolności kredytowej przez bank
może być związane z wypełnieniem jakiegoś warunku, ale z pewnością musi to być warunek
zależny od klienta, a zatem taki, który jest w jego dyspozycji, a nie zdarzenie przyszłe i
niepewne. Wydaje się też, że trudno przyjąć w tym konkretnym przypadku, że obietnica
kredytu jest, implicite potwierdzeniem zdolności kredytowej. Ustawodawca żądając dla oceny
sytuacji ekonomicznej i finansowej potwierdzenia przez bank, a zatem instytucję zaufania
publicznego, że podmiot ma określone środki lub pewien poziom zdolności kredytowej dążył
do stworzenia wiarygodnych, a prostych w ocenie przesłanek oceny sytuacji finansowej i
ekonomicznej. Wydaje się, że sprowadza się to do prostej formuły, jako bank prowadzący
rachunek danego podmiotu potwierdzamy, że ma on środki finansowe lub może je na
określonym poziomie w każdej chwili uzyskać zgodnie ze znanymi bankowi procedurami i
oceną możliwości klienta. Zamienność gotówki na zdolność kredytową nie może prowadzić
do sytuacji, w której pieniądze, czyli środki ekonomiczne jak gdyby bezwarunkowe zastępuje
się obietnicą kredytu pod warunkiem przyszłym i niepewnym. Ocena zdolności kredytowej, o
której mowa w Prawie zamówień publicznych to faktycznie opinia o kondycji finansowej
podmiotu. Nie przypadkiem zatem ustawodawca domaga się, aby owa opinia pochodziła od
banku, w którym podmiot ma rachunek. Ograniczona zamienność poświadczenia zdolności
kredytowej promesą kredytu wynika także i z tego, że Prawo bankowe (ustawa z dnia 29
sierpnia 1997 z późn.zm.) w art. 70 definiując zdolność kredytową jako zdolność do spłaty
zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami przewiduje też pod pewnymi warunkami, w ust. 2
tegoż artykułu, możliwość udzielenia kredytu także podmiotowi, który zdolności kredytowej
nie ma.

Wobec powyższego odwołujący się wniósł o:

- odrzucenie oferty wykonawcy UAB Stega, Laisves ul. 17, LT-8922 Republika Litewska jako
niezgodnej z SIWZ ogłoszoną przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu oraz
uznanie, że zgodną z SIWZ i najkorzystniejszą ofertę złożyło UAB „ESSPO”.
- Obciążenie zamawiającego kosztami wpisu w kwocie 15000 zł,
- Zobowiązanie wykonawcy do zwrotu odwołującemu kosztów pracy pełnomocnika i kosztów
jego dojazdu (zał. nr 4).

W piśmie z dnia 6 listopada 2012 roku zatytułowanym „Uzupełnienie odwołania z
dnia 2 listopada 2012 roku odwołujący się zarzucił zamawiającemu również błędne uznanie,
że dokumenty przedstawione przez wykonawcę UAB Stega wystawione przez Chemiko
Limited z Anglii zostały wystawione przez osobę nieuprawnioną, wobec czego oferta UAB
Stega jest niezgodna z SIWZ i winna zostać odrzucona.

Zamawiający w piśmie z dnia 16 listopada 2012 roku oraz oświadczeniem złożonym
na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Izba ustaliła, co następuje:

Stosownie do postanowień rozdziału IV SIWZ o zawarcie umowy mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy:
posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia lub przedstawiają pisemne zobowiązanie innych podmiotów do
udostępnienia wiedzy i doświadczenia lub osób zdolnych do wykonania zamówienia,
w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia – wykonali należycie w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, co najmniej trzy dostawy ekologicznych środków chemicznych do
odladzania nawierzchni lotniskowych za kwotę netto minimum 400.000 PLN każda (słownie:
czterysta tysięcy złotych),
w zakresie sytuacji finansowej – posiadają środki finansowe na rachunku w banku lub w
spółdzielczej kasie oszczędnościowo-kredytowej lub zdolność kredytową w wysokości co
najmniej 100.000 (słownie: sto tysięcy złotych).

W celu wykazania spełniania warunków, o których mowa w Rozdziale IV SIWZ,
zgodnie z Rozdziałem V wykonawca powinien był złożyć:
oświadczenie, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w
art. 22 ust. 1 ustawy, według załącznika nr 3,
wykaz dostaw, o których mowa w Rozdziale IV pkt 1 ppkt 2 wraz z dokumentami
potwierdzającymi, że dostawy te zostały wykonane należycie, według załącznika nr 4,
informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca
posiada rachunek, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub
zdolność kredytową wykonawcy, w kwocie co najmniej 100.000 zł, wystawioną nie wcześniej
niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.

Wykonawca UAB Stega złożył informację z Banku AB Šiaulių bankas filia w
Możejkach z dnia 26 września 2009 roku, z której wynika, że bank rozpatrzył złożone przez
spółkę UAB Stega dokumenty niezbędne do uzyskania kredytu i rozważył kwestię udzielenia
kredytu w wysokości 100 000 LTL (sto tysięcy litów), tj. około 120 000 zł na finansowanie
środków obrotowych pod warunkiem, że klient zostanie ogłoszony zwycięzcą przetargu
(Przetarg na umowę ramową dla dostawy środków chemicznych do odladzania nawierzchni
lotniskowych na sezon zimowy 2012/2013), organizowanego przez Port Lotniczy Gdańsk Sp.
z o.o. na sprzedaż 500 t płynu do odladzania na bazie mrówczanu potasu oraz 300 t
produktu granulowanego na bazie mrówczanu sodu Bank podjął decyzję, że mógłby udzielić
klientowi kredytu o wspomnianej wysokości na okres 12 miesięcy. Środki kredytowe zostaną
wypłacone klientowi po podpisaniu umowy kredytowej w formie i o treści określonej przez
Bank oraz po wykonaniu wszelkich określonych w umowie kredytowej wstępnych warunków
raty kredytu.

W zakresie wykazania wymaganego doświadczenia wykonawca UAB Stega złożył
dokumenty, w których wykazał między innymi dostawy wykonywane na rzecz Chemiko
Limited.

Pismem z dnia 16 października 2012 roku odwołujący się poinformował
zamawiającego o swoich wątpliwościach co do osoby, która podpisała referencje wystawione
przez Chemiko Limited. Stwierdził, że rekomendację firmy Chemiko Limited podpisał Pan
T…….. N………... Dla potrzeb postępowania w Porcie Lotniczym w Gdańsku rekomendację
podpisał Pan T……….. N………., zaś z dokumentów rejestrowych wynika, że dyrektorem
Chemiko Limited jest Pan T……… N…………..

Zamawiający wezwał UAB Stega do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów.
W odpowiedzi UAB Stega złożył:

- oświadczenie Chemiko Limited podpisane przez Pana T………. N…………,
zawierające potwierdzenie należytego wykonania dostaw, a także oświadczenie w
przedmiocie uprawnienia do reprezentowania spółki,

- dokumenty CMR potwierdzające faktyczne wykonanie dostaw,

- protokoły odbioru referencyjnych produktów.

Zamawiający uznał, że złożone dokumenty potwierdzają, iż wykonawca UAB Stega
posiada wymagane w tym postępowaniu doświadczenie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący się jest uprawniony do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby dokument przedłożony przez wykonawcę UAB Stega czyni zadość
wymogom przedmiotowego przetargu. Należy zwrócić uwagę na fakt, iż zgodnie z art. 22
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej. Informacja w tej kwestii
pozwala zamawiającemu na dokonanie oceny, czy kondycja finansowa danego wykonawcy
pozwoli mu na udział w przedsięwzięciu wymagającym zaangażowania własnych lub
pozostawionych do jego dyspozycji znacznych środków finansowych. W przypadku, gdyby
wykonawca polegał na środkach finansowych pochodzących z kredytu, zamawiający może
domagać się informacji, czy kredyt w wymaganej wysokości zostałby wykonawcy udzielony.
Uzyskanie takiej wiedzy jest możliwe poprzez żądanie, by wykonawca biorący udział
w postępowaniu złożył wraz z ofertą informację z banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy,
wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.
Wynika to z § 1 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009
roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane. śądana informacja dotycząca zdolności
kredytowej wykonawcy nie musi zawierać danych odpowiadających definicji zdolności

kredytowej wykonawcy w rozumieniu art. 70 ust. 1 zd. 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku
– Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 roku Nr 72, poz. 665 ze zmianami), zgodnie z którym przez
zdolność kredytową rozumie się zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami
w terminach określonych w umowie. Jak już wyżej zaznaczono dla potrzeb postępowania
zamawiający powinien posiadać wiedzę tylko co do możliwości uzyskania przez wykonawcę
kredytu w określonej wysokości. Kwestią wtórną, pozostającą poza strefą zainteresowania
zamawiającego są warunki przyznania takiego kredytu, tym bardziej, że z informacji banku
wynika jedynie, iż kredyt taki zostałby udzielony pod warunkiem wygrania przedmiotowego
przetargu. Bank nie postawił żadnych innych warunków, jakie winien spełnić wykonawca, a
zatem uznać należy, że bank potwierdził zdolność kredytową wykonawcy.
Zgodnie z cytowanym wyżej przepisem rozporządzenia informacja powinna
pochodzić od banku, w którym wykonawca posiada rachunek. Wykonawca UAB Stega złożył
informację z Banku AB Šiaulių bankas filia w Możejkach. Odwołujący się podał w wątpliwość,
czy wykonawca UAB Stega rzeczywiście posiada w tym banku rachunek, ponieważ w treści
informacji nie ma mowy na ten temat.
Izba wskazuje, że wskazany przepis rozporządzenia nie nakazuje zawierania w treści
wystawionego dokumentu informacji, iż bank prowadzi rachunek wykonawcy. Brak zatem
podstaw prawnych do żądania od wykonawcy tego typu informacji w złożonym dokumencie.
Ponadto z faktu, iż wykonawca UAB Stega zapłacił wadium z innego rachunku oraz jeszcze
inny rachunek podaje na swojej stronie internetowej nie można jeszcze wywodzić, iż w
banku AB Šiaulių bankas filia w Możejkach nie posiada rachunku. Izba przeanalizowała
dowody, na które powołał się zamawiający, w tym pismo banku AB Šiaulių bankas filia w
Możejkach z dnia 15 listopada 2012 roku i uznała za udowodniony fakt, że wykonawca UAB
Stega posiada we wskazanym banku trzy rachunki założone w dniu 31 lipca 2012 roku.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wystawienia przez osobę nieuprawnioną
dokumentów poświadczających wykonywanie przez wykonawcę UAB Stega określonych
dostaw dla Chemiko Limited Izba stwierdziła, iż zarzuty odwołującego się nie znajdują
podstaw.
Odwołujący się zarzucił, iż dokumenty te powinny zostać podpisane przez Pana
T………… N………….. Zamawiający wezwał UAB Stega do wyjaśnień i uzupełnienia
złożonych dokumentów. Dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówień na rzecz
Chemiko Limited zamawiający uznał za wystarczające dla wykazania wymaganego
doświadczenia. Odwołujący się nie zakwestionował uzupełnionych dokumentów, w
odwołaniu podnosił jedynie te same zarzuty, które sformułował w piśmie do zamawiającego
informującym go o rozbieżnościach w nazwisku osoby, która podpisała dokumenty złożone

wraz z ofertą. Nie odniósł się natomiast do dokumentów złożonych w wyniku wezwania. Tym
samym w ocenie Izby brak jest podstaw do kwestionowania decyzji zamawiającego o
uznaniu, iż wykonawca UAB Stego spełnia wymagany warunek wiedzy i doświadczenia.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

………………………………………

Wcześniejsze orzeczenia: