rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-11-14
rok: 2012
data dokumentu: 2012-11-14
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 2421/12
KIO 2421/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2012 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2012 r. przez
wykonawcę
J………. S…………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą SKORUPA
Energy Technic J……….. S…………. ul. Powstańców Śląskich 4a, 46-380 Dobrodzień
w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Chirurgii Urazowej im. dr. Janusza Daaba
w Piekarach Śląskich ul. Bytomska 62, 41-940 Piekary Śląskie
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe Agrocom Sp. z o.o.
al. Piłsudskiego 2, 41-303 Dąbrowa Górnicza zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2012 r. przez
wykonawcę
J………. S…………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą SKORUPA
Energy Technic J……….. S…………. ul. Powstańców Śląskich 4a, 46-380 Dobrodzień
w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Chirurgii Urazowej im. dr. Janusza Daaba
w Piekarach Śląskich ul. Bytomska 62, 41-940 Piekary Śląskie
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe Agrocom Sp. z o.o.
al. Piłsudskiego 2, 41-303 Dąbrowa Górnicza zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez J……….. S…………. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą SKORUPA Energy Technic J………… S………..,
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z udziałem oferty złożonej przez J……….. S………..
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą SKORUPA Energy Technic
J………… S……………,
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital
Chirurgii Urazowej im. dr. Janusza Daaba w Piekarach Śląskich ul. Bytomska 62,
41-940 Piekary Śląskie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez J………..
S………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą SKORUPA Energy
Technic J………. S……….. ul. Powstańców Śląskich 4a, 46-380 Dobrodzień
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Wojewódzkiego Szpitala Chirurgii
Urazowej im. dr. Janusza Daaba w Piekarach Śląskich ul. Bytomska 62, 41-940
Piekary Śląskie na rzecz J……….. S……… prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą SKORUPA Energy Technic J……… S………
ul. Powstańców Śląskich 4a, 46-380 Dobrodzień kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2421/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Chirurgii Urazowej im. dr.
Janusza Daaba w Piekarach Śląskich prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na wykonanie kompleksowej termomodernizacji budynków wraz z budową
alternatywnego źródła ciepła w SP Wojewódzkim Szpitalu Chirurgii Urazowej im. dr. Janusza
Daaba w Piekarach Śląskich – Oddział zamiejscowy Rehabilitacji, Balneologii i Medycyny
Fizykalnej 3, 42-713 Kochanowice-Kochcice ul. Zamkowa 1 zgodnie z ustawą z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 14 sierpnia 2012 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych nr 302158 (ze zmianami).
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
31 października 2012 r. zamawiający poinformował odwołującego – J……… S………….
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą SKORUPA Energy Technic J………..
S…………… o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych jako powód odrzucenia podając, że w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dział VII pkt d ppkt 13) dopuszczał składanie ofert zawierających
rozwiązania równoważne w granicach obowiązujących norm pod warunkiem, że
zaproponowany materiał jest nie gorszy niż wymagany. Zaproponowana przez odwołującego
pompa Dimplex WI100TU nie jest rozwiązaniem równoważnym do zastosowanego w
projekcie, gdzie zastosowano pompę ciepła, która podaje dwa różne parametry temperatur
na zasilaniu układu grzewczego (do 50-55°C oraz nawet 85°C). Poza tym zaoferowana
pompa jest pompą dwusprężarkową, która posiada jedynie możliwość stopniowania mocy, a
nie temperatury zasilania układu grzewczego, co jest całkowitym odstępstwem od założeń
projektowych.
5 listopada 2012 r. odwołujący złożył odwołanie od tej czynności zarzucając zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji poprzez nieuprawnione
odrzucenie oferty odwołującego,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne
odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, mimo iż taką nie jest,
3. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wyboru oferty
złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej, pomimo iż oferta ta jest ofertą zgodną
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i najtańszą przy jedynym kryterium ceny.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. unieważnienia uznania oferty odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. dokonania oceny i badania oferty odwołującego,
4. dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący wyjaśnił, że zaproponowane urządzenie zamienne posiada
pełny zakres regulacji i mocy, i temperatury zasilania w funkcji temperatury zewnętrznej.
W żadnym miejscu dokumentacji przetargowej zamawiający nie określił parametru dla
temperatury zasilania, na który powołuje się przy odrzuceniu oferty. Parametry pracy
instalacji określone zostały w dokumentacji projektowej i na ich podstawie odwołujący
dokonał doboru urządzenia zamiennego.
W trakcie postępowania zamawiającemu zadano szereg pytań, w których proszono
o dokładny opis przedmiotu zamówienia zgodny z obowiązującym prawem, jednak
zamawiający nie wprowadził żadnych innych wymaganych parametrów urządzeń niż te,
które zawarte są w projektach budowlanych i projekcie prac geologicznych.
W projekcie budowlanym wykonanym przez firmę Hibernatus zastosowano urządzenia ich
własnej produkcji podane z nazwy. Nie ma informacji o tym, że urządzenie ma pracować na
wyższym parametrze niż 55°C. W punkcie 4. opisu strona 4. – dobór pompy ciepła jest
informacja, że dobrano urządzenia na 70% zapotrzebowania ciepła oraz że dobrano trzy
pompy ciepła W29W3E produkcji firmy Hibernatus. Podano moce grzewcze, chłodnicze
i elektryczne: A – parametry (W10/W35 wg PN-EN 255:2000) temperatura wejścia po stronie
zimnej TdZ=10°C temperatura wyjściowa po stronie ciepłej Tgz=35°C, B – Parametry
(W10/W50 wg PN-EN 255:2000) temperatura wejściowa po stronie zimnej TdZ=10°C
temperatura wyjściowa po stronie ciepłej Tgz=50°C.
W punkcie 5. str. 5. jest informacja, że temperatura wyjściowa po stronie ciepłej to 35/55°C,
na str. 6. opisu w punkcie 7.2 (wymienniki ciepła) temperatura pracy to 50/44°C, a wymiennik
dobrano na parametry 58/54°C. Na str. 7 opisu jest informacja, że pompy dobrane są na
70% zapotrzebowania systemu na ciepło w warunkach ekstremalnych system będzie się
wspomagał istniejącymi kotłami olejowymi. Na str. 9 opisu projektu jest informacja:
parametry zasilania instalacji c.w.u 50/55°C parametry zasilania c.o. 52/45°C. Nie ma żadnej
innej informacji na temat wymagań dla pompy ciepła, tj. wymagania, że ma pracować na
parametrze wyższym niż 55°C.
W projekcie prac geologicznych wykonanym przez MH-GEO S.C. powtórzone są informacje
z projektu budowlanego odnośnie wymagań dotyczących pomp ciepła. Wszystkie wydajności
wyjściowe po stronie cieplnej dla źródeł ciepła (str. 13. projektu) dobrane są dla parametru
35/55°C. Również w odpowiedziach na zadane pytania nie ma żadnego wymogu czy
parametru, w którym zamawiający wskazywałby, że wymaga pracy na wyższym parametrze
niż 55°C.
Przedstawiona dokumentacja urządzenia zamiennego podaje wszystkie parametry
(maksymalna temperatura pracy na zasilaniu 58°C), podana jest również informacja, że
urządzenie posiada automatykę z pełnym zakresem sterowania temperaturą na zasilaniu
w funkcji pogodowej. Informacja o odrzuceniu oferty z uwagi na to, że zaproponowane
urządzenie posiada jedynie możliwość dwustopniowej regulacji mocy, a nie temperatury jest
nieprawdziwa i niezgodna z informacjami złożonymi zamawiającemu w celu udowodnienia
równoważności. W dokumentacji technicznej oferowanej pompy (str. 122 oferty) wskazano,
iż pompa posiada moduł ciepłej wody/moduł nie mieszanego obiegu grzewczego oraz
mieszany obieg grzewczy z czujnikiem temperatury, co oznacza, iż urządzenie posiada
możliwość ustawienia dwóch różnych temperatur osobno lub razem, co potwierdza również
pismo producenta pomp. W oferowanych pompach istnieje możliwość regulacji temperatury
w przedziale 20°C-58°C z możliwością rozdziału na dwa niezależne obiegi, z tym, że
w pompie zaprojektowanej moduł dzielący na dwa czynniki grzewcze jest zaprojektowany
wewnątrz, a w pompie odwołującego na zewnątrz urządzenia. Poza tym ze schematu
urządzenia wynika, że w pompie Hibernatus przewidziano jedną sprężarkę, zatem nie ma
możliwości uzyskania dwóch ciśnień i przez to dwóch temperatur równolegle, woda
przepływa przez wymienniki szeregowo – w jednej jest podgrzewana od 8 do 45°C,
a w drugiej z 45 do 55°C, zatem nie można uzyskać dwóch temperatur. W projekcie
(schemacie) przedstawionym przez zamawiającego projektant tego nie przewidział, nawet
jeśli pompa ma taką możliwość.
Podanie przez zamawiającego urządzenia tylko z nazwy powoduje, iż wykonawca nie wie,
które parametry są dla zamawiającego istotne, i do których ma dostosować urządzenie
zamienne.
Odpowiadając na odwołanie zamawiajacy podtrzymał swoje stanowisko dotyczące
odrzucenia oferty odwołujacego i wniósł o oddalenie odwołania.
Stwierdził, iż w sposób jasny i rzetelny określił, jak ma być złożona oferta. Dokumentacja
projektowa obejmuje nie tylko opis parametrów, ale również rysunki techniczne, z których
wynika, iż zaprojektowano trzy pompy posiadające dwa wejścia i dwa wyjścia, odwołujący
natomiast zaoferował pompy z jednym wejściem i jednym wyjściem. W dokumentacji została
podana konkretna nazwa i typ urządzenia, należało wziąć pod uwagę wszystkie jego
parametry i się do nich odnieść. Wykonawca w ofercie zapewnił, że zapoznał się
z dokumentacją i zobowiązuje do realizacji zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia i opisem przedmiotu zamówienia oraz że nie wnosi do nich zastrzeżeń i zdobył
informacje konieczne do przygotowania oferty. Podnoszenie argumentu, że dokumentacja
jest niekompletna lub nieprawidłowa, jest obecnie spóźnione. W trakcie postępowania
odwołujący mógł przesłać zamawiającemu informację, o której mowa w art. 181 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający porównując oferty odwołującego i przystępującego z pompą zaprojektowaną
skorzystał z wiedzy biegłego rzeczoznawcy audytora energetycznego, który przedstawił
swoją opinię.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca, którego oferta została uznana
za najkorzystniejszą, Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe Agrocom Sp. z o.o.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia projektant opracował projekt
zabudowy pompy ciepła na potrzeby grzewcze i przygotowania c.w.u. dla modernizowanego
oddziału szpitala. Przy przygotowywaniu tego projektu posłużył się pompami Hibernatus
W29W3E.
W zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposobie przygotowania oferty
zamawiający wskazał, że podane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokładne
określenia, np. nazwy dostawców, producentów, materiałów, urządzeń, ich elementów,
aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia nie oznaczają, że obowiązkowo
należy je zaoferować. Wszędzie tam, gdzie podane są nazwy własne, znaki towarowe,
producenci, patenty, normy lub pochodzenie przyjmuje się, że wskazaniom takim towarzyszy
wyraz „lub równoważne”. Zamawiający dopuszcza zatem składanie ofert zawierających
rozwiązania równoważne w granicach obowiązujących norm. Wykonawca, który powołuje się
na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest zobowiązany wykazać,
że oferowane przez niego materiały i urządzenia spełniają wymagania określone przez
zamawiającego, poprzez w przypadku materiałów budowlanych równoważnych dołączenie
kart katalogowych produktów zgodnie z VII B) 3.2.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Z ww. dokumentów musi wynikać, że zaproponowany materiał spełnia warunki
techniczne wymagane przez zamawiającego tzn. jest niezgorszy niż wymagany zgodnie
z art. 30 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jak wynika z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający przygotował
opis przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z art. 29 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przede wszystkim w projekcie posłużono się znakiem towarowym (konkretnym
producentem i modelem konkretnej pompy) w sytuacji, gdy nie było to uzasadnione
specyfiką przedmiotu zamówienia, a jego przedmiot nie tylko można było, ale wręcz należało
opisać za pomocą wymaganych od urządzenia parametrów technicznych i funkcjonalności.
Po drugie przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
dokładny i zrozumiały, tak, by uwzględniał wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty, gdyż nie podano niezwykle istotnych dla potencjalnych
oferentów informacji, czyli sposobu doboru urządzeń równoważnych (parametrów
i funkcjonalności, które są dla zamawiającego w niniejszym projekcie istotne).
Co prawda to nie zamawiający sporządzał projekt budowlany dla inwestycji, jednak na
gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych to on odpowiada za jego prawidłowość (tak jak
całej specyfikacji istotnych warunków zamówienia), a jako inwestor powinien był zlecić
projektantowi wykonanie projektu w odpowiedni sposób, tj. poprzez podanie parametrów
i funkcjonalności, a nie jedynie konkretnej nazwy urządzenia i jego szczątkowych
parametrów.
I jakkolwiek w niniejszym postępowaniu odwoławczym to nie same w sobie wady specyfikacji
istotnych warunków zamówienia są przedmiotem odwołania, dla prawidłowego rozpoznania
sprawy nie mogą one zostać pominięte milczeniem, mają bowiem bezpośredni skutek dla
oceny prawidłowości złożonej przez odwołującego oferty i prawidłowości działań
zamawiającego w stosunku do tej oferty.
Przede wszystkim należy więc zwrócić uwagę, iż w projekcie budowlanym nie
zaprojektowano zabudowy pompy ciepła jako takiej, lecz zabudowę pompy Hibernatus
W29W3E cały opis odnosząc wyłącznie do tej pompy oraz nie podając nawet minimalnych
parametrów równoważności. Dotyczy to również schematów technologicznych dolnego
i górnego źródła ciepła, które również zostały sporządzone dla pomp Hibernatus (wskazują
na to same ich tytuły: Schemat technologiczny górnego źródła ciepła dla pomp ciepła
Hibernatus oraz Schemat technologiczny dolnego źródła ciepła dla pomp ciepła Hibernatus).
Przy tym jednocześnie w części głównej specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dopuszczono urządzenia równoważne, co było zresztą obowiazkiem zamawiającego.
Tym samym jasne jest, iż w przypadku zaoferowania przez wykonawców rozwiązań
równoważnych (pomp innych producentów) możliwa lub nawet konieczna będzie korekta
projektu budowlanego – a przynajmniej zamawiający powinien był to przewidzieć i się z tą
koniecznością liczyć. I tym samym nie może powoływać się na poszczególne elementy
projektu (z tej perspektywy nieprawidłowo sporządzonego) jako argument przeciwko
możliwości zaoferowania pompy równoważnej.
Przy tym z jednej strony rację ma odwołujący, gdyż podanie przez zamawiającego jedynie
nazwy urządzenia powoduje niepewność po stronie wykonawców, które parametry są dla
zamawiającego istotne, i do których należy dostosować urządzenie zamienne, a tym samym
również niepewność co do poprawności złożonej oferty i ewentualnych zarzutów
zamawiającego przeciwko niej na etapie jej badania poprzez próby stawiania wymagań,
które nie były widoczne w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z drugiej zaś –
zamawiający nie ma konkretnych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
co do tych wymagań, na które mógłby się powołać w sporze z wykonawcą, co oczywiście nie
leży w jego interesie.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia przygotowanej dla niniejszego postępowania
zamawiający wskazał na możliwość zaoferowania urządzeń (rozwiązań) równoważnych
w granicach obowiązujących norm. I, jak wynika z powyżej zacytowanego fragmentu
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, granice te dotyczą nie tylko norm, aprobat
technicznych, specyfikacji technicznych czy innych systemów odniesienia, jak w art. 30 ust.
ust. 5 w zw. z art. 30 ust. 1-4 ustawy Prawo zamówień publicznych, ale również elementów
objętych art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli nazw własnych, znaków
towarowych, nazw producentów, patentów i pochodzenia.
Dla udowodnienia równoważności zamawiający wymagał dołączenia kart katalogowych
produktu – które odwołujący dla proponowanej pompy ciepła przedstawił (zamawiający nie
miał w tym zakresie zastrzeżeń).
Poza tym proponowany materiał równoważny musiał spełniać warunki techniczne wymagane
przez zamawiającego tzn. być nie gorszy niż wymagany zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Czyli, w niniejszym przypadku, zdaniem Izby, po prostu być
zgodny z odpowiednimi Polskimi Normami (w projekcie budowlanym powołano normę PN-
EN 255:2000). Bowiem jedynie takie zastrzeżenie poczynił zamawiający – nie odnosił się on
w ogóle do urządzeń czy materiałów zaprojektowanych. (Pomijając już fakt, że określenie
„niezgorszy” nie oznacza „nie gorszy”, tylko „zupełnie dobry, w miarę dobry, przyzwoity,
niezły” – Izba uznała to za błąd językowy zamawiającego i przyjęła interpretację zgodnie
z art. 65 ust. 1 Kodeksu cywilnego, gdyż logicznym i zwyczajowo pojawiającym się
w takich sytuacjach stosunku do urządzeń i materiałów równoważnych określeniem jest „nie
gorszy”, a wskazanie „niezgorszy” jest niespójne językowo).
Nawet jednak jeśli by uznać, że „nie gorszy” powinno odnosić się nie do norm, lecz do
porównania z pompą Hibernatus, Izba stwierdziła, iż zamawiający ani przystępujący nie
wykazali „gorszości” pompy Dimplex WI100TU – ich argumentacja nie przekonała Izby.
Oczywiste jest bowiem, że pompa równoważna nie będzie identyczna jak wskazana
w projekcie, a porównując obie pompy można znaleźć różniące je elementy. Istotne jest, aby
miała odpowiednią funkcjonalność i parametry (które powinny być przez zamawiającego
wskazane). Zamawiający ani przystępujący, zdaniem Izby, nie obalili argumentacji
odwołującego.
Natomiast, zdaniem Izby, przekonująca była argumentacja odwołującego. Wykonawca starał
się dostosować oferowaną przez siebie pompę do tych wymagań, które zostały
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymienione, czyli głównie podanej
wydajności. Izbie nie przedstawiono różnic pomiędzy pompą zaprojektowaną a oferowaną,
które wskazywałyby na to, że nie można jej uznać za równoważną. Tym bardziej, że
zamawiający sporządził specyfikację istotnych warunków zamówienia w sposób, w jaki
sporządził i Izba nie widzi podstaw, by jego zaniedbaniami obarczać wykonawcę, który
dołożył należytej staranności przy sporządzaniu oferty.
Tym samym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez J……….. S…………. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą SKORUPA Energy Technic J………… S………..,
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z udziałem oferty złożonej przez J……….. S………..
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą SKORUPA Energy Technic
J………… S……………,
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital
Chirurgii Urazowej im. dr. Janusza Daaba w Piekarach Śląskich ul. Bytomska 62,
41-940 Piekary Śląskie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez J………..
S………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą SKORUPA Energy
Technic J………. S……….. ul. Powstańców Śląskich 4a, 46-380 Dobrodzień
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Wojewódzkiego Szpitala Chirurgii
Urazowej im. dr. Janusza Daaba w Piekarach Śląskich ul. Bytomska 62, 41-940
Piekary Śląskie na rzecz J……….. S……… prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą SKORUPA Energy Technic J……… S………
ul. Powstańców Śląskich 4a, 46-380 Dobrodzień kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2421/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Chirurgii Urazowej im. dr.
Janusza Daaba w Piekarach Śląskich prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na wykonanie kompleksowej termomodernizacji budynków wraz z budową
alternatywnego źródła ciepła w SP Wojewódzkim Szpitalu Chirurgii Urazowej im. dr. Janusza
Daaba w Piekarach Śląskich – Oddział zamiejscowy Rehabilitacji, Balneologii i Medycyny
Fizykalnej 3, 42-713 Kochanowice-Kochcice ul. Zamkowa 1 zgodnie z ustawą z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 14 sierpnia 2012 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych nr 302158 (ze zmianami).
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
31 października 2012 r. zamawiający poinformował odwołującego – J……… S………….
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą SKORUPA Energy Technic J………..
S…………… o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych jako powód odrzucenia podając, że w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dział VII pkt d ppkt 13) dopuszczał składanie ofert zawierających
rozwiązania równoważne w granicach obowiązujących norm pod warunkiem, że
zaproponowany materiał jest nie gorszy niż wymagany. Zaproponowana przez odwołującego
pompa Dimplex WI100TU nie jest rozwiązaniem równoważnym do zastosowanego w
projekcie, gdzie zastosowano pompę ciepła, która podaje dwa różne parametry temperatur
na zasilaniu układu grzewczego (do 50-55°C oraz nawet 85°C). Poza tym zaoferowana
pompa jest pompą dwusprężarkową, która posiada jedynie możliwość stopniowania mocy, a
nie temperatury zasilania układu grzewczego, co jest całkowitym odstępstwem od założeń
projektowych.
5 listopada 2012 r. odwołujący złożył odwołanie od tej czynności zarzucając zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji poprzez nieuprawnione
odrzucenie oferty odwołującego,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne
odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, mimo iż taką nie jest,
3. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wyboru oferty
złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej, pomimo iż oferta ta jest ofertą zgodną
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i najtańszą przy jedynym kryterium ceny.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. unieważnienia uznania oferty odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. dokonania oceny i badania oferty odwołującego,
4. dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący wyjaśnił, że zaproponowane urządzenie zamienne posiada
pełny zakres regulacji i mocy, i temperatury zasilania w funkcji temperatury zewnętrznej.
W żadnym miejscu dokumentacji przetargowej zamawiający nie określił parametru dla
temperatury zasilania, na który powołuje się przy odrzuceniu oferty. Parametry pracy
instalacji określone zostały w dokumentacji projektowej i na ich podstawie odwołujący
dokonał doboru urządzenia zamiennego.
W trakcie postępowania zamawiającemu zadano szereg pytań, w których proszono
o dokładny opis przedmiotu zamówienia zgodny z obowiązującym prawem, jednak
zamawiający nie wprowadził żadnych innych wymaganych parametrów urządzeń niż te,
które zawarte są w projektach budowlanych i projekcie prac geologicznych.
W projekcie budowlanym wykonanym przez firmę Hibernatus zastosowano urządzenia ich
własnej produkcji podane z nazwy. Nie ma informacji o tym, że urządzenie ma pracować na
wyższym parametrze niż 55°C. W punkcie 4. opisu strona 4. – dobór pompy ciepła jest
informacja, że dobrano urządzenia na 70% zapotrzebowania ciepła oraz że dobrano trzy
pompy ciepła W29W3E produkcji firmy Hibernatus. Podano moce grzewcze, chłodnicze
i elektryczne: A – parametry (W10/W35 wg PN-EN 255:2000) temperatura wejścia po stronie
zimnej TdZ=10°C temperatura wyjściowa po stronie ciepłej Tgz=35°C, B – Parametry
(W10/W50 wg PN-EN 255:2000) temperatura wejściowa po stronie zimnej TdZ=10°C
temperatura wyjściowa po stronie ciepłej Tgz=50°C.
W punkcie 5. str. 5. jest informacja, że temperatura wyjściowa po stronie ciepłej to 35/55°C,
na str. 6. opisu w punkcie 7.2 (wymienniki ciepła) temperatura pracy to 50/44°C, a wymiennik
dobrano na parametry 58/54°C. Na str. 7 opisu jest informacja, że pompy dobrane są na
70% zapotrzebowania systemu na ciepło w warunkach ekstremalnych system będzie się
wspomagał istniejącymi kotłami olejowymi. Na str. 9 opisu projektu jest informacja:
parametry zasilania instalacji c.w.u 50/55°C parametry zasilania c.o. 52/45°C. Nie ma żadnej
innej informacji na temat wymagań dla pompy ciepła, tj. wymagania, że ma pracować na
parametrze wyższym niż 55°C.
W projekcie prac geologicznych wykonanym przez MH-GEO S.C. powtórzone są informacje
z projektu budowlanego odnośnie wymagań dotyczących pomp ciepła. Wszystkie wydajności
wyjściowe po stronie cieplnej dla źródeł ciepła (str. 13. projektu) dobrane są dla parametru
35/55°C. Również w odpowiedziach na zadane pytania nie ma żadnego wymogu czy
parametru, w którym zamawiający wskazywałby, że wymaga pracy na wyższym parametrze
niż 55°C.
Przedstawiona dokumentacja urządzenia zamiennego podaje wszystkie parametry
(maksymalna temperatura pracy na zasilaniu 58°C), podana jest również informacja, że
urządzenie posiada automatykę z pełnym zakresem sterowania temperaturą na zasilaniu
w funkcji pogodowej. Informacja o odrzuceniu oferty z uwagi na to, że zaproponowane
urządzenie posiada jedynie możliwość dwustopniowej regulacji mocy, a nie temperatury jest
nieprawdziwa i niezgodna z informacjami złożonymi zamawiającemu w celu udowodnienia
równoważności. W dokumentacji technicznej oferowanej pompy (str. 122 oferty) wskazano,
iż pompa posiada moduł ciepłej wody/moduł nie mieszanego obiegu grzewczego oraz
mieszany obieg grzewczy z czujnikiem temperatury, co oznacza, iż urządzenie posiada
możliwość ustawienia dwóch różnych temperatur osobno lub razem, co potwierdza również
pismo producenta pomp. W oferowanych pompach istnieje możliwość regulacji temperatury
w przedziale 20°C-58°C z możliwością rozdziału na dwa niezależne obiegi, z tym, że
w pompie zaprojektowanej moduł dzielący na dwa czynniki grzewcze jest zaprojektowany
wewnątrz, a w pompie odwołującego na zewnątrz urządzenia. Poza tym ze schematu
urządzenia wynika, że w pompie Hibernatus przewidziano jedną sprężarkę, zatem nie ma
możliwości uzyskania dwóch ciśnień i przez to dwóch temperatur równolegle, woda
przepływa przez wymienniki szeregowo – w jednej jest podgrzewana od 8 do 45°C,
a w drugiej z 45 do 55°C, zatem nie można uzyskać dwóch temperatur. W projekcie
(schemacie) przedstawionym przez zamawiającego projektant tego nie przewidział, nawet
jeśli pompa ma taką możliwość.
Podanie przez zamawiającego urządzenia tylko z nazwy powoduje, iż wykonawca nie wie,
które parametry są dla zamawiającego istotne, i do których ma dostosować urządzenie
zamienne.
Odpowiadając na odwołanie zamawiajacy podtrzymał swoje stanowisko dotyczące
odrzucenia oferty odwołujacego i wniósł o oddalenie odwołania.
Stwierdził, iż w sposób jasny i rzetelny określił, jak ma być złożona oferta. Dokumentacja
projektowa obejmuje nie tylko opis parametrów, ale również rysunki techniczne, z których
wynika, iż zaprojektowano trzy pompy posiadające dwa wejścia i dwa wyjścia, odwołujący
natomiast zaoferował pompy z jednym wejściem i jednym wyjściem. W dokumentacji została
podana konkretna nazwa i typ urządzenia, należało wziąć pod uwagę wszystkie jego
parametry i się do nich odnieść. Wykonawca w ofercie zapewnił, że zapoznał się
z dokumentacją i zobowiązuje do realizacji zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia i opisem przedmiotu zamówienia oraz że nie wnosi do nich zastrzeżeń i zdobył
informacje konieczne do przygotowania oferty. Podnoszenie argumentu, że dokumentacja
jest niekompletna lub nieprawidłowa, jest obecnie spóźnione. W trakcie postępowania
odwołujący mógł przesłać zamawiającemu informację, o której mowa w art. 181 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający porównując oferty odwołującego i przystępującego z pompą zaprojektowaną
skorzystał z wiedzy biegłego rzeczoznawcy audytora energetycznego, który przedstawił
swoją opinię.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca, którego oferta została uznana
za najkorzystniejszą, Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe Agrocom Sp. z o.o.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia projektant opracował projekt
zabudowy pompy ciepła na potrzeby grzewcze i przygotowania c.w.u. dla modernizowanego
oddziału szpitala. Przy przygotowywaniu tego projektu posłużył się pompami Hibernatus
W29W3E.
W zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposobie przygotowania oferty
zamawiający wskazał, że podane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokładne
określenia, np. nazwy dostawców, producentów, materiałów, urządzeń, ich elementów,
aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia nie oznaczają, że obowiązkowo
należy je zaoferować. Wszędzie tam, gdzie podane są nazwy własne, znaki towarowe,
producenci, patenty, normy lub pochodzenie przyjmuje się, że wskazaniom takim towarzyszy
wyraz „lub równoważne”. Zamawiający dopuszcza zatem składanie ofert zawierających
rozwiązania równoważne w granicach obowiązujących norm. Wykonawca, który powołuje się
na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest zobowiązany wykazać,
że oferowane przez niego materiały i urządzenia spełniają wymagania określone przez
zamawiającego, poprzez w przypadku materiałów budowlanych równoważnych dołączenie
kart katalogowych produktów zgodnie z VII B) 3.2.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Z ww. dokumentów musi wynikać, że zaproponowany materiał spełnia warunki
techniczne wymagane przez zamawiającego tzn. jest niezgorszy niż wymagany zgodnie
z art. 30 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jak wynika z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający przygotował
opis przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z art. 29 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przede wszystkim w projekcie posłużono się znakiem towarowym (konkretnym
producentem i modelem konkretnej pompy) w sytuacji, gdy nie było to uzasadnione
specyfiką przedmiotu zamówienia, a jego przedmiot nie tylko można było, ale wręcz należało
opisać za pomocą wymaganych od urządzenia parametrów technicznych i funkcjonalności.
Po drugie przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
dokładny i zrozumiały, tak, by uwzględniał wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty, gdyż nie podano niezwykle istotnych dla potencjalnych
oferentów informacji, czyli sposobu doboru urządzeń równoważnych (parametrów
i funkcjonalności, które są dla zamawiającego w niniejszym projekcie istotne).
Co prawda to nie zamawiający sporządzał projekt budowlany dla inwestycji, jednak na
gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych to on odpowiada za jego prawidłowość (tak jak
całej specyfikacji istotnych warunków zamówienia), a jako inwestor powinien był zlecić
projektantowi wykonanie projektu w odpowiedni sposób, tj. poprzez podanie parametrów
i funkcjonalności, a nie jedynie konkretnej nazwy urządzenia i jego szczątkowych
parametrów.
I jakkolwiek w niniejszym postępowaniu odwoławczym to nie same w sobie wady specyfikacji
istotnych warunków zamówienia są przedmiotem odwołania, dla prawidłowego rozpoznania
sprawy nie mogą one zostać pominięte milczeniem, mają bowiem bezpośredni skutek dla
oceny prawidłowości złożonej przez odwołującego oferty i prawidłowości działań
zamawiającego w stosunku do tej oferty.
Przede wszystkim należy więc zwrócić uwagę, iż w projekcie budowlanym nie
zaprojektowano zabudowy pompy ciepła jako takiej, lecz zabudowę pompy Hibernatus
W29W3E cały opis odnosząc wyłącznie do tej pompy oraz nie podając nawet minimalnych
parametrów równoważności. Dotyczy to również schematów technologicznych dolnego
i górnego źródła ciepła, które również zostały sporządzone dla pomp Hibernatus (wskazują
na to same ich tytuły: Schemat technologiczny górnego źródła ciepła dla pomp ciepła
Hibernatus oraz Schemat technologiczny dolnego źródła ciepła dla pomp ciepła Hibernatus).
Przy tym jednocześnie w części głównej specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dopuszczono urządzenia równoważne, co było zresztą obowiazkiem zamawiającego.
Tym samym jasne jest, iż w przypadku zaoferowania przez wykonawców rozwiązań
równoważnych (pomp innych producentów) możliwa lub nawet konieczna będzie korekta
projektu budowlanego – a przynajmniej zamawiający powinien był to przewidzieć i się z tą
koniecznością liczyć. I tym samym nie może powoływać się na poszczególne elementy
projektu (z tej perspektywy nieprawidłowo sporządzonego) jako argument przeciwko
możliwości zaoferowania pompy równoważnej.
Przy tym z jednej strony rację ma odwołujący, gdyż podanie przez zamawiającego jedynie
nazwy urządzenia powoduje niepewność po stronie wykonawców, które parametry są dla
zamawiającego istotne, i do których należy dostosować urządzenie zamienne, a tym samym
również niepewność co do poprawności złożonej oferty i ewentualnych zarzutów
zamawiającego przeciwko niej na etapie jej badania poprzez próby stawiania wymagań,
które nie były widoczne w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z drugiej zaś –
zamawiający nie ma konkretnych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
co do tych wymagań, na które mógłby się powołać w sporze z wykonawcą, co oczywiście nie
leży w jego interesie.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia przygotowanej dla niniejszego postępowania
zamawiający wskazał na możliwość zaoferowania urządzeń (rozwiązań) równoważnych
w granicach obowiązujących norm. I, jak wynika z powyżej zacytowanego fragmentu
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, granice te dotyczą nie tylko norm, aprobat
technicznych, specyfikacji technicznych czy innych systemów odniesienia, jak w art. 30 ust.
ust. 5 w zw. z art. 30 ust. 1-4 ustawy Prawo zamówień publicznych, ale również elementów
objętych art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli nazw własnych, znaków
towarowych, nazw producentów, patentów i pochodzenia.
Dla udowodnienia równoważności zamawiający wymagał dołączenia kart katalogowych
produktu – które odwołujący dla proponowanej pompy ciepła przedstawił (zamawiający nie
miał w tym zakresie zastrzeżeń).
Poza tym proponowany materiał równoważny musiał spełniać warunki techniczne wymagane
przez zamawiającego tzn. być nie gorszy niż wymagany zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Czyli, w niniejszym przypadku, zdaniem Izby, po prostu być
zgodny z odpowiednimi Polskimi Normami (w projekcie budowlanym powołano normę PN-
EN 255:2000). Bowiem jedynie takie zastrzeżenie poczynił zamawiający – nie odnosił się on
w ogóle do urządzeń czy materiałów zaprojektowanych. (Pomijając już fakt, że określenie
„niezgorszy” nie oznacza „nie gorszy”, tylko „zupełnie dobry, w miarę dobry, przyzwoity,
niezły” – Izba uznała to za błąd językowy zamawiającego i przyjęła interpretację zgodnie
z art. 65 ust. 1 Kodeksu cywilnego, gdyż logicznym i zwyczajowo pojawiającym się
w takich sytuacjach stosunku do urządzeń i materiałów równoważnych określeniem jest „nie
gorszy”, a wskazanie „niezgorszy” jest niespójne językowo).
Nawet jednak jeśli by uznać, że „nie gorszy” powinno odnosić się nie do norm, lecz do
porównania z pompą Hibernatus, Izba stwierdziła, iż zamawiający ani przystępujący nie
wykazali „gorszości” pompy Dimplex WI100TU – ich argumentacja nie przekonała Izby.
Oczywiste jest bowiem, że pompa równoważna nie będzie identyczna jak wskazana
w projekcie, a porównując obie pompy można znaleźć różniące je elementy. Istotne jest, aby
miała odpowiednią funkcjonalność i parametry (które powinny być przez zamawiającego
wskazane). Zamawiający ani przystępujący, zdaniem Izby, nie obalili argumentacji
odwołującego.
Natomiast, zdaniem Izby, przekonująca była argumentacja odwołującego. Wykonawca starał
się dostosować oferowaną przez siebie pompę do tych wymagań, które zostały
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymienione, czyli głównie podanej
wydajności. Izbie nie przedstawiono różnic pomiędzy pompą zaprojektowaną a oferowaną,
które wskazywałyby na to, że nie można jej uznać za równoważną. Tym bardziej, że
zamawiający sporządził specyfikację istotnych warunków zamówienia w sposób, w jaki
sporządził i Izba nie widzi podstaw, by jego zaniedbaniami obarczać wykonawcę, który
dołożył należytej staranności przy sporządzaniu oferty.
Tym samym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 203/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 234/15, KIO 235/15 z dnia 2015-02-25
- Sygn. akt KIO 226/15 z dnia 2015-02-25
- Sygn. akt KIO 236/15, KIO 241/15 z dnia 2015-02-24
- Sygn. akt KIO 239/15 z dnia 2015-02-23
