rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-11-15
rok: 2012
data dokumentu: 2012-11-15
rok: 2012
Powiązane tematy:
- tryb postępowania - negocjacje z ogłoszeniem
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
sygnatury akt.:
KIO 2407/12
KIO 2407/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Aneta Mlącka Protokolant: Radosław Cwyl
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Aneta Mlącka Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2012 r. przez
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Parsons Brinckerhoff Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie przy ul. Rondo ONZ 1, Parsons Brinckerhoff Limited z siedzibą w
Newcastle nad Tyną NE4 7YQ przy Amber Court William Armstrong Drive (Wielka Brytania),
Tractebel Engineering S.A. z siedzibą w Katowicach przy ul. Dulęby 5 w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Tauron Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Katowicach
przy ul. Lwowskiej 23
przy udziale Wykonawcy Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki „ENERGOPOMIAR”
Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. gen. J. Sowińskiego 3 zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (05.11.2012 r.)
przy udziale Wykonawcy ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie przy ul. Postępu 15B zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego (05.11.2012 r.)
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2012 r. przez
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Parsons Brinckerhoff Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie przy ul. Rondo ONZ 1, Parsons Brinckerhoff Limited z siedzibą w
Newcastle nad Tyną NE4 7YQ przy Amber Court William Armstrong Drive (Wielka Brytania),
Tractebel Engineering S.A. z siedzibą w Katowicach przy ul. Dulęby 5 w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Tauron Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Katowicach
przy ul. Lwowskiej 23
przy udziale Wykonawcy Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki „ENERGOPOMIAR”
Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. gen. J. Sowińskiego 3 zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (05.11.2012 r.)
przy udziale Wykonawcy ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie przy ul. Postępu 15B zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego (05.11.2012 r.)
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyników
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu z dnia 28.10.2012 r.,
unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania Wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Parsons Brinckerhoff Sp. z o.o., Parsons
Brinckerhoff Limited, Tractebel Engineering S.A. oraz nakazuje Zamawiającemu
powtórzenie czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Tauron Wytwarzanie S.A. z siedzibą
w Katowicach przy ul. Lwowskiej 23 i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Parsons Brinckerhoff Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie przy ul. Rondo ONZ 1, Parsons Brinckerhoff Limited z siedzibą w
Newcastle nad Tyną NE4 7YQ przy Amber Court William Armstrong Drive (Wielka
Brytania), Tractebel Engineering S.A. z siedzibą w Katowicach przy ul. Dulęby 5
tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Zamawiającego Tauron Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Katowicach przy
ul. Lwowskiej 23 na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Parsons Brinckerhoff Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Rondo ONZ 1,
Parsons Brinckerhoff Limited z siedzibą w Newcastle nad Tyną NE4 7YQ przy Amber
Court William Armstrong Drive (Wielka Brytania), Tractebel Engineering S.A. z
siedzibą w Katowicach przy ul. Dulęby 5 kwotę 19.078 zł 00 gr. (słownie:
dziewiętnaście tysięcy siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2407/12
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem przez Zamawiającego
– Tauron Wytwarzanie S.A. na doradcze usługi inżynieryjne i budowlane pod nazwą
„Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla potrzeby realizacji projektu Budowa nowych mocy
w technologiach węglowych w Tauron Wytwarzanie S.A. – budowa bloku energetycznego o
mocy 800 – 910 MW na parametry nadkrytyczne w Tauron Wytwarzanie Spółka Akcyjna
Oddział Elektrownia Jaworzno III w Jaworznie” (nr postępowania 013/ZC/04-01/DB/2012), w
dniu 2 listopada 2012 r., Wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie Parson
Brinckerhoff Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Parson Brinckerhoff Limited z siedzibą w
Newcastle nad Tyną, Tractebel Engineering S.A. z siedzibą w Katowicach wnieśli do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (sygn. akt KIO 2407/12).
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 2 listopada 2012 r.
O czynności wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Odwołujący został poinformowany w dniu 25 października 2012 r. faksem.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich 2012/S 138-231174 w dniu 20.07.2012 r.
Postępowanie prowadzone jest
według procedury obowiązującej dla zamówień przekraczających kwotę określoną w
rozporządzeniu wykonawczym do ustawy dla dostaw i usług.
Odwołanie wniesione zostało od niezgodnej z przepisami ustawy czynności wykluczenia
Konsorcjum Odwołującego z postępowania, mającej naruszać normy art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy poprzez stwierdzenie braku wykazania przez Odwołującego spełnienia warunków
udziału w postępowaniu zawartych w punkcie III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu, mimo
faktycznego wykazania spełnienia tych warunków oświadczeniem podmiotu trzeciego. Do
naruszenia wskazanej normy doprowadzić miało wykluczenia Odwołującego z postępowania
bez wcześniejszego skorzystania z instytucji przewidzianej w art. 26 ust. 4 - wezwania do
wyjaśnienia treści oświadczenia i dokumentów złożonych dla wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu – zobowiązania podmiotu trzeciego, spółki Parsons
Brinckerhoff Australia Pty Limited do oddania do dyspozycji Odwołującego zasobów w
postaci doświadczenia odpowiadającego opisanemu w ogłoszeniu wraz z odpisem
australijskiego rejestru przedsiębiorców.
Na skutek błędnej wykładni nomy art. 26 ust. 4 ustawy Zamawiający odstąpił od jej
zastosowania w sytuacji kiedy Wykonawca złożył na żądanie Zamawiającego oświadczenie
zawierające wszystkie przewidziane prawem elementy, a co do którego treści Zamawiający
powziął wątpliwości.
Czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania naruszała również normę z art. 26
ust. 2b ustawy, przez jego błędną wykładnię polegającą na ocenie oświadczenia podmiotu
trzeciego udostępniającego swój potencjał w postaci doświadczenia, jako nie spełniającego
prawem przewidzianych wymogów - nie zawiera bowiem elementu w postaci sposobu
skorzystania z zasobu, podczas gdy z treści oświadczenia podmiotu trzeciego wynika
wprost, iż przedmiotem udzielanych zasobów są referencje, a co za tym idzie przedmiotem
zasobów jest doświadczenie podmiotu trzeciego co dodatkowo potwierdza fakt
wykorzystywania przez Odwołującego osób związanych z realizacją inwestycji do celów
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia.
Na skutek czynności Zamawiającego miało dojść do naruszenia art. 7 ustawy
polegającego na dopuszczeniu się przez Zamawiającego praktyki naruszającej zasadę
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, przez przyjęcie, iż w sytuacji kiedy siedziba podmiotu
udzielającego zasobów znajduje się poza terytorium Polski, Wykonawca nie będzie mógł w
sposób faktyczny korzystać z zasobów tego podmiotu i wykluczenie Wykonawcy z
postępowania z pominięciem okoliczności członkowstwa Konsorcjantów Parsons
Brinckerhoff Limited i Parsons Brinckerhoff Sp. z o.o. w grupie kapitałowej, której jednym z
członków jest Parsons Brinckerhoff Australia Pty Limited, jak również prowadzenia stałej i
ciągłej współpracy pomiędzy Wykonawcą a podmiotem udzielającym zasobów, między
innymi polegającej na wykorzystaniu przez członków grupy kapitałowej zarówno osób jak i
środków finansowych i doświadczenia innych członków grupy kapitałowej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenie Odwołującego z postępowania, oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, jej powtórzenia, ewentualnie nakazanie wezwania
Odwołującego do wyjaśnienia treści oświadczeń i dokumentów – zobowiązania podmiotu
trzeciego spółki Parsons Brinckerhoff Pty Limited i dopuszczenie Odwołującego do udziału w
kolejnych etapach postępowania.
Wykazując naruszenie interesu prawnego Odwołujący podniósł, iż pozbawiony został
możliwości dalszego udziału w postępowaniu, a co za tym idzie utracił możliwość uzyskania
zamówienia.
W uzasadnieniu Odwołujący przywołał okoliczności towarzyszące podjęciu decyzji o
wykluczeniu go z postępowania, która to czynność poprzedzona została wezwaniem
Wykonawcy do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu – wiedzy i doświadczenia określonego w pkt III.2.3
podpunkt 1 ogłoszenia, tj. treści wykazu usług oraz dokumentów potwierdzających ich
należyte wykonanie, w których zawarta została informacja o świadczeniu usług przez
Parsons Brinckerhoff, jednak bez podania pełnej nazwy wykonawcy (brak formy prawnej).
Zamawiający pouczył Odwołującego, że w razie gdy podmiotem, który wykonał w/w usługi
jest inny podmiot niż członek Konsorcjum – Parsons Brinckerhoff Limited z siedzibą w
Newcastle nad Tyne, należy przedłożyć dokument potwierdzający, że Odwołujący dysponuje
zasobami tego podmiotu w zakresie wiedzy i doświadczenia, w szczególności pisemne
zobowiązanie tego podmiotu do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia w oryginale lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez notariusza oraz dokumenty poświadczające,
że osoba podpisująca zobowiązanie była do tego uprawniona. Zamawiający wskazał, że
dokument powinien dowodzić ziszczenie warunku nie później niż przed dniem, w którym
upłynął termin składania wniosków, tj. w dniu 31.08.2012 oraz że termin do złożenia
żądanego dokumentu upływa 2 października 2012 r. godz. 11.00.
Zakwestionowanym warunkiem udziału w postępowaniu był wymóg z punktu III.2.3
ogłoszenia o zmienionym modyfikacją z dnia 17.08.2012 r. brzmieniu – kwalifikacje
techniczne.
Wykonawca we wniosku wskazał na wykonany przez Parsons Brinckerhoff projekt
„Elektrownia Kogan Creek” w Australii wraz z opisem świadczonej usługi, czasem trwania
prac oraz kosztem inwestycji oraz nadzoru. Zamawiający nie kwestionował referencyjnej
usługi jako nie mieszczącej się w kryteriach, natomiast Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach
z dnia 1 października 2012 r., że podmiotem wykonującym usługi Inżyniera Kontraktu przy
budowie bloku Kogan Creek Power Australia była fima Parsons Brinckerhoff Australia Pty
Limited z siedzibą przy „Ernst&Young Centre” Level 27, 680 George Street Sydney
NSW2000 i dołączył stosowne dwujęzyczne oświadczenie podmiotu trzeciego o
udostępnieniu zasobów oraz odpis z australijskiego rejestru przedsiębiorców z dnia 10
sierpnia 2012 r.
W oświadczeniu podmiot zobowiązał się „oddać do dyspozycji firmie Parsons
Brinckerhoff Limited z siedzibą: Amber Court William Armstrong Drive, Newcastle upon Tyne
NE4 7YQ swoje zasoby do korzystania z nich przy realizacji zamówienia pod nazwą
„Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla potrzeb realizacji projektu Budowa nowych mocy w
technologiach węglowych w Tauron Wytwarzanie S.A. – budowa bloku energetycznego o
mocy 800 – 910 MW na parametry nadkrytyczne w Tauron Wytwarzanie Spółka Akcyjna
Oddział Elektrownia Jaworzno III w Jaworznie” i pozwoliła firmie Parsons Brinckerhoff
Limited użyć swoich referencji w ofercie dotyczącej wyżej wymienionego zadania”.
Oświadczenie tej treści Zamawiający uznał za niewystarczające czyniąc je przesłanką
zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 4 i podstawą do wykluczenia Odwołującego z postępowania
uzasadniając swoją decyzję niewykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, iż oświadczenie podmiotu udostępniającego swoje zasoby
zawierało wszystkie wymagane prawem informacje, zgodnie z art. 26 ust. 2 b ustawy.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778), tekst jednolity Dziennik Ustaw z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zmianami, zwanej dalej „ustawą”.
W toku posiedzenia Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego
odwołania zachodziła którakolwiek z przesłanek do jego odrzucenia wskazana w art. 189 ust.
2 ustawy i skierowała odwołanie na rozprawę.
Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert
złożonych w postępowaniu, jak i korespondencji z wykonawcami, a także stanowisk stron
prezentowanych w pismach i na rozprawie Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie.
Zarzuty w odwołaniu sprowadzają się do jednej zasadniczej kwestii dotyczącej oceny
oświadczenia
podmiotu
trzeciego
o
udostępnieniu
Wykonawcy
zasobów
jako
wystarczającego dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wymaganego doświadczenia.
W pkt III.2.3 ogłoszenia (po uwzględnieniu modyfikacji treści ogłoszenia z dnia
17.08.2012 r.) Zamawiający określił wymóg potwierdzenia posiadania kwalifikacji
technicznych określonych jako warunek wiedzy i doświadczenia, a także warunek
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Zamawiający wymagał, między innymi aby wykonawcy na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykazali się należytym wykonaniem
przynajmniej jednej usługi w charakterze Inżyniera Kontraktu przy budowie bloku
energetycznego o mocy nie mniejszej 450 MW na parametry nadkrytyczne opalanego
paliwem węglowym o wartości nie mniejszej niż 400 mln EURO (bez VAT) w elektrowni lub
elektrociepłowni, przekazanego do eksploatacji w latach 2002 – 2012, a jeżeli okres
działalności jest krótszy, w tym okresie. Dokumentami wymaganym dla potwierdzenia
posiadania wymaganego doświadczenia był wykaz wykonanych usług wraz z dokumentami
potwierdzającymi, że prace zostały wykonane należycie (np. listy referencyjne, opinie
użytkowników). W uwadze zamieszczonej w ogłoszeniu Zamawiający zastrzegł, iż
uwzględnione / oceniane będą tylko te usługi, których należyte wykonanie zostanie
potwierdzone np. listem referencyjnym, opinią użytkownika, a w złożonym wykazie miały być
wskazane własne usługi dotyczące wyłącznie wykonawcy, a nie na przykład podmiotu
dominującego lub od niego zależnego w rozumieniu Kodeksu spółek handlowych. W
przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie zdolność techniczna -
doświadczenie wykonawcy oceniane miało być łącznie, a wykaz wykonanych usług składany
miał być w imieniu wszystkich podmiotów. Jeżeli podmioty występujące wspólnie
(Członkowie Konsorcjum) w swoich dokumentach (wykazie wykonanych usług) przedstawią
tę samą należycie wykonaną usługę referencyjną w charakterze Inżyniera Kontraktu, przy
budowie tego samego bloku energetycznego – będzie to traktowane jako 1 (jedna) usługa
referencyjna.
Strony od 104-105 wniosku stanowią potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego
wymaganego doświadczenia. Wykonawca przedłożył na stronach od 100 do 106 wykaz
wykonanych usług wraz z referencjami mającymi potwierdzać należyte wykonanie obu
wymienionych usług. Nie było spornym pomiędzy stronami, iż tylko usługa z pozycji drugiej
wykazu – dotycząca Kogan Creek Power Ststion, była odpowiednia pod względem zakresu
prac i mogła potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
W związku z mało precyzyjnym oznaczeniem w treści referencji podmiotu
świadczącego referencyjną usługę – Parson Brinckerhoff, Zamawiający wezwał w piśmie z
dnia 25.09.2012 r. Odwołującego do wyjaśnienia jaki podmiot (z podaniem pełnej nazwy i
formy prawnej) wykonał usługi wymienione w załączonym do wniosku wykazie usług oraz
referencjach (nr pisma RPI/RPI/JAW 910/W/00069/2012).
W piśmie z dnia 1 października 2012 r. Odwołujący wyjaśnił, iż referencyjna usługa
była świadczona przez Parsons Brinckerhoff Australia Pty Limited z siedzibą w Sydney i
dołączył dwujęzyczne oświadczenie z dnia 09.08.2012 r. podmiotu trzeciego o udostępnieniu
zasobów oraz odpis z australijskiego rejestru przedsiębiorców z dnia 10.08.2012r.
Oświadczenie podmiotu trzeciego zostało przekazane do Zamawiającego w formie
pisemnej. Zawiera ono zobowiązanie podmiotu trzeciego o treści: Parsons Brinckerhoff
Austalia Pty Limited (ACN 078 004 798) zobowiązuje się oddać do dyspozycji firmie
Parsons Brinckerhoff Limited z siedzibą: Amber Court William Armstrong Drive,
Newcastle Upon Tyne NE4 7YQ, swoje zasoby do korzystania z nich przy realizacji
zamówienia pod nazwą ‘’Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla potrzeb realizacji Budowa
nowych mocy w technologiach węglowych w TAURON Wytwarzanie S.A. – budowa bloku
energetycznego o mocy 800-910 MW na parametry nadkrytyczne w TAURON Wytwarzanie
Spółka Akcyjna Oddziału Elektrownia Jaworzno III w Jaworznie’’ i pozwala firmie Parsons
Brinckerhoff Limited użyć swoich referencji w ofercie dotyczącej wyżej wymienionego
zadania.
Ponieważ usługa referencyjna, której dotyczy złożone oświadczenie podmiotu
trzeciego nie była kwestionowania przez Zamawiającego jako nie spełniająca warunku
udziału w postępowaniu i nie było to objęte zakresem zarzutów, rozstrzygnięcie Izby
dotyczyło wyłącznie stwierdzenia, czy Odwołujący korzystając z potencjału podmiotu
trzeciego, wykazał się spełnieniem
warunku dotyczącego doświadczenia. Przy
uwzględnieniu, iż oświadczenie podmiotu trzeciego zostało złożone Zamawiającemu w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy, przyjęcie, iż nie było ono wystarczające dla wykazania spełnienia
warunku, skutkowałoby utrzymaniem w mocy decyzji o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania.
Powodem, dla którego Zamawiający nie przyjął oświadczenia podmiotu trzeciego było,
zdaniem Zamawiającego, nie precyzyjna treść zobowiązania w zakresie rodzaju zasobu
oddanego do dyspozycji, z której wywodził, iż celem złożenia oświadczenia było
udostępnienie Wykonawcy samych referencji.
Przechodząc do rozstrzygnięcia spornej kwestii Izba kierowała się przede wszystkim
zakresem normy zawartej w art. 26 ust. 3 ustawy, jak również interpretacją treści
zobowiązania podmiotu trzeciego dokonaną z uwzględnieniem okoliczności istnienia
powiązań kapitałowych między tym podmiotem, a jednym z konsorcjantów składającym
ofertę wspólną.
Punkt wyjścia stanowiły rozważania dotyczące treści i zakresu normy prawnej. Izba w
całości przychyla się do stanowiska prezentowanego w orzeczeniach sądowych, w których
wskazuje się na nałożony treścią przepisu art. 26 ust. 3 ustawy obowiązek udowodnienia
przez wykonawcę zamawiającemu, iż będzie on dysponował zasobami podmiotu, z którego
potencjału korzysta w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Konsekwentnie sądy przyjmują, iż złożenie pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego do
oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonaniu zamówienia, czyni zadość temu obowiązkowi (przykładowo Sąd Okręgowy w
Katowicach, w wyroku z dnia 24.03.2011 r., sygn. akt XIX Ga 92/11, czy też Sąd Okręgowy
w Gdańsku, w wyroku z dnia 21.09.2011 r., sygn. akt XII Ga 412/11). W orzecznictwie
wskazuje się również, że podmiot, który udostępnia swój potencjał, nie jest związany
stosunkiem prawnym z zamawiającym, nie ma statusu wykonawcy w postępowaniu, a jego
związek z postępowaniem jest jedynie taki, że godzi się na wykorzystanie swoich zdolności
przez wykonawcę w celu przedstawienia ich do oceny: spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Odwoływanie się do zasobów innych podmiotów traktowane jest jako
ustawowe uprawnienie wykonawcy, którego nie można ograniczać.
Mając powyższe na względzie, oświadczenie, w którym podmiot trzeci wyraził w
sposób nie budzący wątpliwości wolę udostępnienia wykonawcy swojego potencjału i
dodatkowo wskazał na zgodę do wykorzystania referencji w celu złożenia oferty, w ocenie
Izby stanowiło wystarczający dowód na okoliczność dysponowania przez wykonawcę
potencjałem podmiotu trzeciego. Należy mieć na względzie, iż instytucja udostępniania
potencjału przez inny podmiot została wprowadzona do ustawy w celu umożliwienia
szerszemu gronu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Ponieważ ocena spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dokonywana jest na dzień złożenia oferty, ewentualne zmiany sytuacji
faktycznej podmiotu ubiegającego się o zamówienie pozostają w zasadzie bez wpływu na
wynik oceny dokonany w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Prowadzi
to zatem do wniosku, iż ocena dysponowania przez wykonawcę potencjałem podmiotu
trzeciego również dokonywana zostaje w warunkach pewnej niepewności, co do utrzymania
zobowiązania podmiotu trzeciego na etapie realizacji zamówienia. W sytuacji, kiedy
wykonawca składa pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego o oddaniu do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów, w zasadzie nie ma podstaw do odmowy wykonawcy
prawa do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w taki sposób. W ocenia
Izby, treść zobowiązania przedłożonego w postępowaniu, pomimo braku wskazania na
rodzaj zasobu, nie pozbawiała mocy dowodowej samego oświadczenia, z którego wynikała
zgoda podmiotu na przekazanie wykonawcy potencjału wraz z referencjami, koniecznymi do
złożenia oferty w tym postępowaniu. W zasadzie taka treść nie budzi wątpliwości, co do celu
w jakim oświadczenie to zostało złożone, jak i zakresu. Ponieważ Wykonawca wykazywał się
doświadczeniem podmiotu trzeciego i przedłożył Zamawiającemu referencje przekazane
przez ten podmiot, były to okoliczności, które należało uwzględnić przy wykładni
oświadczenia woli dla ustalenia zakresu przekazanego potencjału - doświadczenia. W
ocenie Izby, również fakt istnienia powiązań kapitałowych jednego z konsorcjantów z
podmiotem udostępniającym swoje zasoby, dodatkowo wzmacniała moc dowodową
zobowiązania, wskazując na rzeczywiste istnienie powiązań pomiędzy Wykonawcą a
podmiotem trzecim. Przy braku dalszych wymagań ustawowych co do szczegółowego
zakresu oświadczenia podmiotu trzeciego, oczekiwanie Zamawiającego ujęcia w nim
informacji co do sposobu współpracy, sposobu wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego
przy realizacji zamówienia, wykracza poza ramy prawne przepisu art. 26 ust. 3 ustawy.
Uwzględniając zatem treść oświadczenia podmiotu trzeciego, Izba uznała, iż
zobowiązanie przedłożone przez Wykonawcę stanowiło wystarczający dowód udostępnienia
Wykonawcy przez podmiot trzeci swojego potencjału, odpowiadający dyspozycji przepisu art.
26 ust. 2 b ustawy. W tej sytuacji, czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania
dokonana została z naruszeniem przepisów ustawy, a jako istotna dla ustalenia wyniku
postępowania (wskazania kręgu podmiotów do których skierowane zostanie zaproszeni do
złożenia ofert), czyniła koniecznym uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie wyników oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu z dnia
28.10.2012 r. i powtórzenie czynności oceny z uwzględnieniem wniosku Wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Parsons Brinckerhoff Sp. z o.o., Parsons
Brinckerhoff Limited, Tractebel Engineering S.A.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania odwoławczego kwotę wpisu uiszczoną przez Odwołującego (15.000,00 zł)
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz koszty dojazdu na posiedzenie Izby i
obciążyła nimi Zamawiającego.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyników
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu z dnia 28.10.2012 r.,
unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania Wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Parsons Brinckerhoff Sp. z o.o., Parsons
Brinckerhoff Limited, Tractebel Engineering S.A. oraz nakazuje Zamawiającemu
powtórzenie czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Tauron Wytwarzanie S.A. z siedzibą
w Katowicach przy ul. Lwowskiej 23 i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Parsons Brinckerhoff Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie przy ul. Rondo ONZ 1, Parsons Brinckerhoff Limited z siedzibą w
Newcastle nad Tyną NE4 7YQ przy Amber Court William Armstrong Drive (Wielka
Brytania), Tractebel Engineering S.A. z siedzibą w Katowicach przy ul. Dulęby 5
tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Zamawiającego Tauron Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Katowicach przy
ul. Lwowskiej 23 na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Parsons Brinckerhoff Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Rondo ONZ 1,
Parsons Brinckerhoff Limited z siedzibą w Newcastle nad Tyną NE4 7YQ przy Amber
Court William Armstrong Drive (Wielka Brytania), Tractebel Engineering S.A. z
siedzibą w Katowicach przy ul. Dulęby 5 kwotę 19.078 zł 00 gr. (słownie:
dziewiętnaście tysięcy siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2407/12
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem przez Zamawiającego
– Tauron Wytwarzanie S.A. na doradcze usługi inżynieryjne i budowlane pod nazwą
„Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla potrzeby realizacji projektu Budowa nowych mocy
w technologiach węglowych w Tauron Wytwarzanie S.A. – budowa bloku energetycznego o
mocy 800 – 910 MW na parametry nadkrytyczne w Tauron Wytwarzanie Spółka Akcyjna
Oddział Elektrownia Jaworzno III w Jaworznie” (nr postępowania 013/ZC/04-01/DB/2012), w
dniu 2 listopada 2012 r., Wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie Parson
Brinckerhoff Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Parson Brinckerhoff Limited z siedzibą w
Newcastle nad Tyną, Tractebel Engineering S.A. z siedzibą w Katowicach wnieśli do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (sygn. akt KIO 2407/12).
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 2 listopada 2012 r.
O czynności wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Odwołujący został poinformowany w dniu 25 października 2012 r. faksem.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich 2012/S 138-231174 w dniu 20.07.2012 r.
Postępowanie prowadzone jest
według procedury obowiązującej dla zamówień przekraczających kwotę określoną w
rozporządzeniu wykonawczym do ustawy dla dostaw i usług.
Odwołanie wniesione zostało od niezgodnej z przepisami ustawy czynności wykluczenia
Konsorcjum Odwołującego z postępowania, mającej naruszać normy art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy poprzez stwierdzenie braku wykazania przez Odwołującego spełnienia warunków
udziału w postępowaniu zawartych w punkcie III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu, mimo
faktycznego wykazania spełnienia tych warunków oświadczeniem podmiotu trzeciego. Do
naruszenia wskazanej normy doprowadzić miało wykluczenia Odwołującego z postępowania
bez wcześniejszego skorzystania z instytucji przewidzianej w art. 26 ust. 4 - wezwania do
wyjaśnienia treści oświadczenia i dokumentów złożonych dla wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu – zobowiązania podmiotu trzeciego, spółki Parsons
Brinckerhoff Australia Pty Limited do oddania do dyspozycji Odwołującego zasobów w
postaci doświadczenia odpowiadającego opisanemu w ogłoszeniu wraz z odpisem
australijskiego rejestru przedsiębiorców.
Na skutek błędnej wykładni nomy art. 26 ust. 4 ustawy Zamawiający odstąpił od jej
zastosowania w sytuacji kiedy Wykonawca złożył na żądanie Zamawiającego oświadczenie
zawierające wszystkie przewidziane prawem elementy, a co do którego treści Zamawiający
powziął wątpliwości.
Czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania naruszała również normę z art. 26
ust. 2b ustawy, przez jego błędną wykładnię polegającą na ocenie oświadczenia podmiotu
trzeciego udostępniającego swój potencjał w postaci doświadczenia, jako nie spełniającego
prawem przewidzianych wymogów - nie zawiera bowiem elementu w postaci sposobu
skorzystania z zasobu, podczas gdy z treści oświadczenia podmiotu trzeciego wynika
wprost, iż przedmiotem udzielanych zasobów są referencje, a co za tym idzie przedmiotem
zasobów jest doświadczenie podmiotu trzeciego co dodatkowo potwierdza fakt
wykorzystywania przez Odwołującego osób związanych z realizacją inwestycji do celów
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia.
Na skutek czynności Zamawiającego miało dojść do naruszenia art. 7 ustawy
polegającego na dopuszczeniu się przez Zamawiającego praktyki naruszającej zasadę
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, przez przyjęcie, iż w sytuacji kiedy siedziba podmiotu
udzielającego zasobów znajduje się poza terytorium Polski, Wykonawca nie będzie mógł w
sposób faktyczny korzystać z zasobów tego podmiotu i wykluczenie Wykonawcy z
postępowania z pominięciem okoliczności członkowstwa Konsorcjantów Parsons
Brinckerhoff Limited i Parsons Brinckerhoff Sp. z o.o. w grupie kapitałowej, której jednym z
członków jest Parsons Brinckerhoff Australia Pty Limited, jak również prowadzenia stałej i
ciągłej współpracy pomiędzy Wykonawcą a podmiotem udzielającym zasobów, między
innymi polegającej na wykorzystaniu przez członków grupy kapitałowej zarówno osób jak i
środków finansowych i doświadczenia innych członków grupy kapitałowej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenie Odwołującego z postępowania, oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, jej powtórzenia, ewentualnie nakazanie wezwania
Odwołującego do wyjaśnienia treści oświadczeń i dokumentów – zobowiązania podmiotu
trzeciego spółki Parsons Brinckerhoff Pty Limited i dopuszczenie Odwołującego do udziału w
kolejnych etapach postępowania.
Wykazując naruszenie interesu prawnego Odwołujący podniósł, iż pozbawiony został
możliwości dalszego udziału w postępowaniu, a co za tym idzie utracił możliwość uzyskania
zamówienia.
W uzasadnieniu Odwołujący przywołał okoliczności towarzyszące podjęciu decyzji o
wykluczeniu go z postępowania, która to czynność poprzedzona została wezwaniem
Wykonawcy do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu – wiedzy i doświadczenia określonego w pkt III.2.3
podpunkt 1 ogłoszenia, tj. treści wykazu usług oraz dokumentów potwierdzających ich
należyte wykonanie, w których zawarta została informacja o świadczeniu usług przez
Parsons Brinckerhoff, jednak bez podania pełnej nazwy wykonawcy (brak formy prawnej).
Zamawiający pouczył Odwołującego, że w razie gdy podmiotem, który wykonał w/w usługi
jest inny podmiot niż członek Konsorcjum – Parsons Brinckerhoff Limited z siedzibą w
Newcastle nad Tyne, należy przedłożyć dokument potwierdzający, że Odwołujący dysponuje
zasobami tego podmiotu w zakresie wiedzy i doświadczenia, w szczególności pisemne
zobowiązanie tego podmiotu do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia w oryginale lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez notariusza oraz dokumenty poświadczające,
że osoba podpisująca zobowiązanie była do tego uprawniona. Zamawiający wskazał, że
dokument powinien dowodzić ziszczenie warunku nie później niż przed dniem, w którym
upłynął termin składania wniosków, tj. w dniu 31.08.2012 oraz że termin do złożenia
żądanego dokumentu upływa 2 października 2012 r. godz. 11.00.
Zakwestionowanym warunkiem udziału w postępowaniu był wymóg z punktu III.2.3
ogłoszenia o zmienionym modyfikacją z dnia 17.08.2012 r. brzmieniu – kwalifikacje
techniczne.
Wykonawca we wniosku wskazał na wykonany przez Parsons Brinckerhoff projekt
„Elektrownia Kogan Creek” w Australii wraz z opisem świadczonej usługi, czasem trwania
prac oraz kosztem inwestycji oraz nadzoru. Zamawiający nie kwestionował referencyjnej
usługi jako nie mieszczącej się w kryteriach, natomiast Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach
z dnia 1 października 2012 r., że podmiotem wykonującym usługi Inżyniera Kontraktu przy
budowie bloku Kogan Creek Power Australia była fima Parsons Brinckerhoff Australia Pty
Limited z siedzibą przy „Ernst&Young Centre” Level 27, 680 George Street Sydney
NSW2000 i dołączył stosowne dwujęzyczne oświadczenie podmiotu trzeciego o
udostępnieniu zasobów oraz odpis z australijskiego rejestru przedsiębiorców z dnia 10
sierpnia 2012 r.
W oświadczeniu podmiot zobowiązał się „oddać do dyspozycji firmie Parsons
Brinckerhoff Limited z siedzibą: Amber Court William Armstrong Drive, Newcastle upon Tyne
NE4 7YQ swoje zasoby do korzystania z nich przy realizacji zamówienia pod nazwą
„Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla potrzeb realizacji projektu Budowa nowych mocy w
technologiach węglowych w Tauron Wytwarzanie S.A. – budowa bloku energetycznego o
mocy 800 – 910 MW na parametry nadkrytyczne w Tauron Wytwarzanie Spółka Akcyjna
Oddział Elektrownia Jaworzno III w Jaworznie” i pozwoliła firmie Parsons Brinckerhoff
Limited użyć swoich referencji w ofercie dotyczącej wyżej wymienionego zadania”.
Oświadczenie tej treści Zamawiający uznał za niewystarczające czyniąc je przesłanką
zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 4 i podstawą do wykluczenia Odwołującego z postępowania
uzasadniając swoją decyzję niewykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, iż oświadczenie podmiotu udostępniającego swoje zasoby
zawierało wszystkie wymagane prawem informacje, zgodnie z art. 26 ust. 2 b ustawy.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778), tekst jednolity Dziennik Ustaw z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zmianami, zwanej dalej „ustawą”.
W toku posiedzenia Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego
odwołania zachodziła którakolwiek z przesłanek do jego odrzucenia wskazana w art. 189 ust.
2 ustawy i skierowała odwołanie na rozprawę.
Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert
złożonych w postępowaniu, jak i korespondencji z wykonawcami, a także stanowisk stron
prezentowanych w pismach i na rozprawie Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie.
Zarzuty w odwołaniu sprowadzają się do jednej zasadniczej kwestii dotyczącej oceny
oświadczenia
podmiotu
trzeciego
o
udostępnieniu
Wykonawcy
zasobów
jako
wystarczającego dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wymaganego doświadczenia.
W pkt III.2.3 ogłoszenia (po uwzględnieniu modyfikacji treści ogłoszenia z dnia
17.08.2012 r.) Zamawiający określił wymóg potwierdzenia posiadania kwalifikacji
technicznych określonych jako warunek wiedzy i doświadczenia, a także warunek
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Zamawiający wymagał, między innymi aby wykonawcy na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykazali się należytym wykonaniem
przynajmniej jednej usługi w charakterze Inżyniera Kontraktu przy budowie bloku
energetycznego o mocy nie mniejszej 450 MW na parametry nadkrytyczne opalanego
paliwem węglowym o wartości nie mniejszej niż 400 mln EURO (bez VAT) w elektrowni lub
elektrociepłowni, przekazanego do eksploatacji w latach 2002 – 2012, a jeżeli okres
działalności jest krótszy, w tym okresie. Dokumentami wymaganym dla potwierdzenia
posiadania wymaganego doświadczenia był wykaz wykonanych usług wraz z dokumentami
potwierdzającymi, że prace zostały wykonane należycie (np. listy referencyjne, opinie
użytkowników). W uwadze zamieszczonej w ogłoszeniu Zamawiający zastrzegł, iż
uwzględnione / oceniane będą tylko te usługi, których należyte wykonanie zostanie
potwierdzone np. listem referencyjnym, opinią użytkownika, a w złożonym wykazie miały być
wskazane własne usługi dotyczące wyłącznie wykonawcy, a nie na przykład podmiotu
dominującego lub od niego zależnego w rozumieniu Kodeksu spółek handlowych. W
przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie zdolność techniczna -
doświadczenie wykonawcy oceniane miało być łącznie, a wykaz wykonanych usług składany
miał być w imieniu wszystkich podmiotów. Jeżeli podmioty występujące wspólnie
(Członkowie Konsorcjum) w swoich dokumentach (wykazie wykonanych usług) przedstawią
tę samą należycie wykonaną usługę referencyjną w charakterze Inżyniera Kontraktu, przy
budowie tego samego bloku energetycznego – będzie to traktowane jako 1 (jedna) usługa
referencyjna.
Strony od 104-105 wniosku stanowią potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego
wymaganego doświadczenia. Wykonawca przedłożył na stronach od 100 do 106 wykaz
wykonanych usług wraz z referencjami mającymi potwierdzać należyte wykonanie obu
wymienionych usług. Nie było spornym pomiędzy stronami, iż tylko usługa z pozycji drugiej
wykazu – dotycząca Kogan Creek Power Ststion, była odpowiednia pod względem zakresu
prac i mogła potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
W związku z mało precyzyjnym oznaczeniem w treści referencji podmiotu
świadczącego referencyjną usługę – Parson Brinckerhoff, Zamawiający wezwał w piśmie z
dnia 25.09.2012 r. Odwołującego do wyjaśnienia jaki podmiot (z podaniem pełnej nazwy i
formy prawnej) wykonał usługi wymienione w załączonym do wniosku wykazie usług oraz
referencjach (nr pisma RPI/RPI/JAW 910/W/00069/2012).
W piśmie z dnia 1 października 2012 r. Odwołujący wyjaśnił, iż referencyjna usługa
była świadczona przez Parsons Brinckerhoff Australia Pty Limited z siedzibą w Sydney i
dołączył dwujęzyczne oświadczenie z dnia 09.08.2012 r. podmiotu trzeciego o udostępnieniu
zasobów oraz odpis z australijskiego rejestru przedsiębiorców z dnia 10.08.2012r.
Oświadczenie podmiotu trzeciego zostało przekazane do Zamawiającego w formie
pisemnej. Zawiera ono zobowiązanie podmiotu trzeciego o treści: Parsons Brinckerhoff
Austalia Pty Limited (ACN 078 004 798) zobowiązuje się oddać do dyspozycji firmie
Parsons Brinckerhoff Limited z siedzibą: Amber Court William Armstrong Drive,
Newcastle Upon Tyne NE4 7YQ, swoje zasoby do korzystania z nich przy realizacji
zamówienia pod nazwą ‘’Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla potrzeb realizacji Budowa
nowych mocy w technologiach węglowych w TAURON Wytwarzanie S.A. – budowa bloku
energetycznego o mocy 800-910 MW na parametry nadkrytyczne w TAURON Wytwarzanie
Spółka Akcyjna Oddziału Elektrownia Jaworzno III w Jaworznie’’ i pozwala firmie Parsons
Brinckerhoff Limited użyć swoich referencji w ofercie dotyczącej wyżej wymienionego
zadania.
Ponieważ usługa referencyjna, której dotyczy złożone oświadczenie podmiotu
trzeciego nie była kwestionowania przez Zamawiającego jako nie spełniająca warunku
udziału w postępowaniu i nie było to objęte zakresem zarzutów, rozstrzygnięcie Izby
dotyczyło wyłącznie stwierdzenia, czy Odwołujący korzystając z potencjału podmiotu
trzeciego, wykazał się spełnieniem
warunku dotyczącego doświadczenia. Przy
uwzględnieniu, iż oświadczenie podmiotu trzeciego zostało złożone Zamawiającemu w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy, przyjęcie, iż nie było ono wystarczające dla wykazania spełnienia
warunku, skutkowałoby utrzymaniem w mocy decyzji o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania.
Powodem, dla którego Zamawiający nie przyjął oświadczenia podmiotu trzeciego było,
zdaniem Zamawiającego, nie precyzyjna treść zobowiązania w zakresie rodzaju zasobu
oddanego do dyspozycji, z której wywodził, iż celem złożenia oświadczenia było
udostępnienie Wykonawcy samych referencji.
Przechodząc do rozstrzygnięcia spornej kwestii Izba kierowała się przede wszystkim
zakresem normy zawartej w art. 26 ust. 3 ustawy, jak również interpretacją treści
zobowiązania podmiotu trzeciego dokonaną z uwzględnieniem okoliczności istnienia
powiązań kapitałowych między tym podmiotem, a jednym z konsorcjantów składającym
ofertę wspólną.
Punkt wyjścia stanowiły rozważania dotyczące treści i zakresu normy prawnej. Izba w
całości przychyla się do stanowiska prezentowanego w orzeczeniach sądowych, w których
wskazuje się na nałożony treścią przepisu art. 26 ust. 3 ustawy obowiązek udowodnienia
przez wykonawcę zamawiającemu, iż będzie on dysponował zasobami podmiotu, z którego
potencjału korzysta w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Konsekwentnie sądy przyjmują, iż złożenie pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego do
oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonaniu zamówienia, czyni zadość temu obowiązkowi (przykładowo Sąd Okręgowy w
Katowicach, w wyroku z dnia 24.03.2011 r., sygn. akt XIX Ga 92/11, czy też Sąd Okręgowy
w Gdańsku, w wyroku z dnia 21.09.2011 r., sygn. akt XII Ga 412/11). W orzecznictwie
wskazuje się również, że podmiot, który udostępnia swój potencjał, nie jest związany
stosunkiem prawnym z zamawiającym, nie ma statusu wykonawcy w postępowaniu, a jego
związek z postępowaniem jest jedynie taki, że godzi się na wykorzystanie swoich zdolności
przez wykonawcę w celu przedstawienia ich do oceny: spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Odwoływanie się do zasobów innych podmiotów traktowane jest jako
ustawowe uprawnienie wykonawcy, którego nie można ograniczać.
Mając powyższe na względzie, oświadczenie, w którym podmiot trzeci wyraził w
sposób nie budzący wątpliwości wolę udostępnienia wykonawcy swojego potencjału i
dodatkowo wskazał na zgodę do wykorzystania referencji w celu złożenia oferty, w ocenie
Izby stanowiło wystarczający dowód na okoliczność dysponowania przez wykonawcę
potencjałem podmiotu trzeciego. Należy mieć na względzie, iż instytucja udostępniania
potencjału przez inny podmiot została wprowadzona do ustawy w celu umożliwienia
szerszemu gronu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Ponieważ ocena spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dokonywana jest na dzień złożenia oferty, ewentualne zmiany sytuacji
faktycznej podmiotu ubiegającego się o zamówienie pozostają w zasadzie bez wpływu na
wynik oceny dokonany w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Prowadzi
to zatem do wniosku, iż ocena dysponowania przez wykonawcę potencjałem podmiotu
trzeciego również dokonywana zostaje w warunkach pewnej niepewności, co do utrzymania
zobowiązania podmiotu trzeciego na etapie realizacji zamówienia. W sytuacji, kiedy
wykonawca składa pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego o oddaniu do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów, w zasadzie nie ma podstaw do odmowy wykonawcy
prawa do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w taki sposób. W ocenia
Izby, treść zobowiązania przedłożonego w postępowaniu, pomimo braku wskazania na
rodzaj zasobu, nie pozbawiała mocy dowodowej samego oświadczenia, z którego wynikała
zgoda podmiotu na przekazanie wykonawcy potencjału wraz z referencjami, koniecznymi do
złożenia oferty w tym postępowaniu. W zasadzie taka treść nie budzi wątpliwości, co do celu
w jakim oświadczenie to zostało złożone, jak i zakresu. Ponieważ Wykonawca wykazywał się
doświadczeniem podmiotu trzeciego i przedłożył Zamawiającemu referencje przekazane
przez ten podmiot, były to okoliczności, które należało uwzględnić przy wykładni
oświadczenia woli dla ustalenia zakresu przekazanego potencjału - doświadczenia. W
ocenie Izby, również fakt istnienia powiązań kapitałowych jednego z konsorcjantów z
podmiotem udostępniającym swoje zasoby, dodatkowo wzmacniała moc dowodową
zobowiązania, wskazując na rzeczywiste istnienie powiązań pomiędzy Wykonawcą a
podmiotem trzecim. Przy braku dalszych wymagań ustawowych co do szczegółowego
zakresu oświadczenia podmiotu trzeciego, oczekiwanie Zamawiającego ujęcia w nim
informacji co do sposobu współpracy, sposobu wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego
przy realizacji zamówienia, wykracza poza ramy prawne przepisu art. 26 ust. 3 ustawy.
Uwzględniając zatem treść oświadczenia podmiotu trzeciego, Izba uznała, iż
zobowiązanie przedłożone przez Wykonawcę stanowiło wystarczający dowód udostępnienia
Wykonawcy przez podmiot trzeci swojego potencjału, odpowiadający dyspozycji przepisu art.
26 ust. 2 b ustawy. W tej sytuacji, czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania
dokonana została z naruszeniem przepisów ustawy, a jako istotna dla ustalenia wyniku
postępowania (wskazania kręgu podmiotów do których skierowane zostanie zaproszeni do
złożenia ofert), czyniła koniecznym uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie wyników oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu z dnia
28.10.2012 r. i powtórzenie czynności oceny z uwzględnieniem wniosku Wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Parsons Brinckerhoff Sp. z o.o., Parsons
Brinckerhoff Limited, Tractebel Engineering S.A.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania odwoławczego kwotę wpisu uiszczoną przez Odwołującego (15.000,00 zł)
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz koszty dojazdu na posiedzenie Izby i
obciążyła nimi Zamawiającego.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
