rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-11-09
rok: 2012
data dokumentu: 2012-11-09
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2338/12
KIO 2338/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2012 r. przez
wykonawcę J…….. K………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Agregaty PexPool Plus J………. K………. z siedzibą w Dębicy
w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Wsparcia Teleinformatycznego i
Dowodzenia Marynarki Wojennej RP w Wejherowie
przy udziale wykonawcy Delta Power sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2012 r. przez
wykonawcę J…….. K………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Agregaty PexPool Plus J………. K………. z siedzibą w Dębicy
w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Wsparcia Teleinformatycznego i
Dowodzenia Marynarki Wojennej RP w Wejherowie
przy udziale wykonawcy Delta Power sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Delta Power sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
jako niezgodnej z treścią SIWZ,
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Wsparcia Teleinformatycznego i
Dowodzenia Marynarki Wojennej RP w Wejherowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
J……… K…….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Agregaty PexPool Plus J…….. K……. z siedzibą w Dębicy tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Centrum Wsparcia Teleinformatycznego i Dowodzenia
Marynarki Wojennej RP w Wejherowie na rzecz J…….. K……….,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Agregaty PexPool Plus
J………. K………… z siedzibą w Dębicy kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:
osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2338/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Wsparcia Teleinformatycznego i Dowodzenia Marynarki Wojennej
RP w Wejherowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego
przedmiotem jest „dostawa zespołów spalinowo-elektrycznych średniej mocy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 14 sierpnia 2012 r., nr 2012/S 155-258933.
W dniu 16 października 2012 r. zamawiający zawiadomił za pośrednictwem faksu
wykonawcę J………. K………., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Agregaty
PexPool Plus J………. K………. z siedzibą w Dębicy, zwanego dalej „odwołującym”, o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Delta Power sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec czynności zamawiającego, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez przystępującego, a także wobec zaniechania czynności odrzucenia
oferty złożonej przez przystępującego, odwołujący wniósł w dniu 26 października 2012 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez błędne zastosowanie tego przepisu,
w następstwie czego zamawiający nie odrzucił oferty przystępującego pomimo jej
sprzeczności ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”). Sprzeczność oferty
przystępującego z SIWZ miała wynikać z niespełnienia przez oferowany towar wymagań
SIWZ w zakresie:
a) określonym w pkt. 2.4.1. i pkt. 2.4.2. załącznika nr 4 do SIWZ — zaoferowany przez
przystępującego towar nie spełnia wymogu nieuszkadzalności i trwałości pracy agregatu
z uwagi na niezgodny ze sztuką i obowiązującymi normami dobór istotnych elementów
przedmiotu zamówienia wpływających na generowaną moc i niezawodność urządzenia;
b) określonym w pkt. 2.3.2 i pkt. 2.2.5 załącznika nr 4 do SIWZ - zaoferowany przez
przystępującego towar nie spełnia wymagań dotyczących oddziaływań klimatycznych -
zaoferowany przez przystępującego towar, z uwagi na pojemność i rodzaj przewidzianej
baterii, nie spełnia wymogu możliwości rozruchu zespołów spalinowo-elektrycznych w
żądanym zakresie temperatur ujemnych;
c) określonym w pkt. 2.1.4 i pkt. 6.2 załącznika nr 4 do SIWZ - podane przez
przystępującego parametry zużycia paliwa dla silnika, który ma się znaleźć na
wyposażaniu zespołów spalinowo-elektrycznych, są różne (niezgodne) względem
parametrów podanych dla tego typu silnika przez producenta, a ponadto, parametry tego
silnika nie spełniają wymaganego minimalnego czasu pracy ze zbiornika paliwa, który
powinien wynosić 24h bez jego uzupełniania przy 100% obciążeniu;
2)
przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez błędne
zastosowanie tych przepisów, w następstwie czego zamawiający nie odrzucił oferty
przystępującego pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty przystępującego jako najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, z pominięciem oferty przystępującego.
Zarzut 1a
W uzasadnieniu zarzutu 1a odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt. 2.4.2. załącznika
nr 4 do SIWZ wymóg trwałości pracy ZSE zakłada zapewnienie prawidłowej pracy ciągłej
ZSE przy mocy nie niższej niż 65 kVA /52 kW.
Zaoferowany przez przystępującego ZSE nie spełnia powyższych wymogów. Z
załączonej do oferty przystępującego karty katalogowej wynika bowiem, że:
1) deklarowana moc znamionowa ZSE wynosi 80 kVA / 64Kw + 10% przy prądzie
znamionowym 116A i prądnicą 3xln przekracza wydajność prądową zastosowanego
układu SZR na stycznikach ABB typ A75 o prądzie znamionowym 75A (AC-3);
2) wymagana minimalna moc ZSE określona w załączniku nr 4 do SIWZ 65 kVA/ 52kW +
10% przy prądzie znamionowym 95A nie może być generowana w sposób bezpieczny i
bezawaryjny poprzez układ SZR na stycznikach ABB typ A75 o prądzie znamionowym
75A (AC-3).
Dla urządzeń przełączających wg normy PN-IEC 60364-5-537:1999 pkt. 537.5.1 przy
doborze aparatury do łączeń funkcjonalnych nakazuje się stosowania najcięższych kategorii
użytkowania tj. (AC-3). Oznacza to, że zastosowane styczniki A75 firmy ABB w tym trybie
nadają się do przeniesienia mocy nie wyższej niż 50 kVA / 40 kW bez ryzyka ich
uszkodzenia, co nie odpowiada wymaganiom pkt. 2.4.2 załącznika nr 4 do SIWZ w zakresie
minimalnej mocy która powinna być generowana i wydatkowana.
Zgodnie z pkt. 2.4.1. załącznika nr 4 do SIWZ, wymóg nieuszkadzalności ZSE
zakłada czas pracy ZSE do naprawy głównej nie mniejszy niż 20 000 mth.
Zastosowane styczniki firmy ABB typ A75 - o prądzie znamionowym 75A (AC-3)
dostosowane jedynie do mocy 50 kVA / 40kW nie będą pracowały poprawnie (bezawaryjnie)
w stanie przeciążenia mocą 65 kVA / 52 kW +10% a tym bardziej oferowaną mocą 80 kVA/
65 kW + 10% przez czas 20 000 mth przewidziany do naprawy głównej.
Zarzut 1b
W uzasadnieniu zarzutu 1b odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt. 2.3.2. załącznika
nr 4 do SIWZ, zespoły powinny być przystosowane do pracy w zakresie temperatur -30°C
(graniczna -45°C) i +50°C (graniczna +65°C) oraz zgodnie z pkt. 2.2.5. załącznika nr 4 do
SIWZ powinny być wyposażone w baterię o dużej pojemności.
Wywodził, że spełnienie warunku 2.3.2 załącznika nr 4 do SIWZ wymaga
zastosowania specjalnych systemów wspomagania rozruchu w niskich temperaturach oraz
bardzo kosztownych urządzeń wentylacyjnych i grzewczych. W karcie katalogowej agregatu
JD80M Visa, podany jest co najmniej jeden element, który zaprzecza zdolności rozruchu
oferowanego agregatu przy temperaturze -30 stopni C oraz granicznej - 45 stopnia C. Wg
tabeli wyposażenia silnika o mocy 72 kW zastosowano akumulator o pojemności zaledwie
100Ah, co wyklucza rozruch w żądanym zakresie temperatur ujemnych.
Producent silnika John Deere 4045TF258 (załączona karta katalogowa) podaje, iż
prąd rozruchu z akumulatora 12V przy temp. -30 °C dla prawidłowego rozruchu wynosi aż
1000A. Wiodący producenci akumulatorów o pojemności 100Ah nie zapewniają prądu
rozruchowego na poziomie 1000A przy znaczącym spadku sprawności w temp. -30 °C
(graniczna -45°C). Według danych producenta silnika, pierwsza i tym bardziej każda kolejna
próba rozruchu z akumulatora 100Ah w zakresie temperatur -30°C (graniczna -45°C)
zakończy się niepowodzeniem.
Dla zapewnienia prawidłowego rozruchu w pkt. 2.2.5 warunków technicznych
Zamawiający wymagał zastosowania baterii o dużej pojemności. Dobrany akumulator
zaledwie 100Ah dla przemysłowego, wysokoprężnego silnika oraz granicznych ujemnych
temperatur - nie spełnia tego wymagania.
Zarzut 1c
W uzasadnieniu zarzutu 1c, odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt. 2.1.4. załącznika
nr 4 do SIWZ zastosowany silnik wysokoprężny powinien mieć zużycie paliwa na jednostkę
pracy zgodne z parametrami oferowanymi przez producenta. Ponadto, zgodnie z pkt. 6.2.
załącznika nr 4 do SIWZ pojemność zbiornika powinna być tak dobrana, aby został spełniony
warunek 24 godzinnej pracy bez uzupełniania paliwa przy 100% obciążenia.
Nieprawidłowość w ofercie przystępującego polega na znacznych rozbieżnościach poziomu
spalania dla silnika John Deere 4045TF258 podanego w ofercie względem oficjalnych
danych publikowanych przez producenta tegoż silnika jak wymaga zapis pkt 2.1.4 załącznika
nr 4 do SIWZ. Z uwagi na wymóg minimalnego czasu pracy agregatu z pełnego zbiornika
paliwa istotny staje się parametr poziomu spalania przy 100% obciążenia. W ofercie
przystępującego podane zużycie wynosi 19,5 l/h a według danych producenta silnika
(dołączona karta katalogowa) spalanie to wynosi 23,3 l/h. Porównanie pełnej skali spalania
dla wartości obciążenia 25%, 50% 75% i 100% daje podstawę twierdzenia, iż firma Delta
Power błędnie podała zużycie dla innego silnika firmy John Deere z tej samej serii i o tej
samej mocy, którego nie oferowała a mianowicie z modelu 4045TF250 (dołączona karta
katalogowa dla porównania i weryfikacji).
Agregat prądotwórczy w ofercie przystępującego z sinikiem John Deere 4045TF258
według danych technicznych producenta silnika (dołączona karta techniczna) spala 23,3 l/h
przy 100% obciążenia i jednocześnie nie spełnia wymagania pkt. 6.2 Załącznika nr 4 do
SIWZ w zakresie niezbędnej 24 godzinnej pracy z pełnego zbiornika. Wielkość zbiornika
paliwa dla oferowanego agregatu wg prostej kalkulacji powinna wynosić minimalnie 23,3 l x
24h = 559,2 l. Natomiast pojemność podana w ofercie jest mniejsza i wynosi jedynie 490 l,
co nie spełnia określonego wymagania w zakresie pracy przez 24 godziny bez konieczności
uzupełniania paliwa.
Zarzut 2
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp odwołujący odniósł się do wyjaśnień złożonych w toku badania i oceny ofert przez
przystępującego.
Wywiódł, że ma rację przystępujący podnosząc, iż istotna różnica pomiędzy
oszacowaną wartością zamówienia a złożoną przez wykonawcę ofertą nie jest wystarczającą
przesłanką do uznania ceny za rażąco niską. Niemniej, taka istotna różnica powoduje, iż na
wykonawcy ciąży obowiązek wykazania i udowodnienia, iż pomimo tej różnicy zaoferowana
przez niego cena nie jest ceną rażąco niska. W ocenie składającego odwołanie,
przystępujący nie wykazał oraz nie udowodnił tego faktu.
Odwołujący wskazał, że przywołane przez przystępującego postępowania w sprawie
udzielenia zamówienia, w których wybrana oferta zawierała istotnie niższą cenę od wartości
oszacowanej przez zamawiających, z cywilnoprawnego punktu widzenia, nie stanowi
dowodu na okoliczność tego, że w postępowaniach tych nie została wybrana oferta
zawierająca rażąco niskiej ceny i że cena zaoferowana przez przystępującego nie jest ceną
rażąco niską. Wszystkie powołane przez przystępującego postępowania i złożone w nich
ceny stanowią wyjątek od poziomu cen składanych w licznych innych postępowaniach.
W oparciu o ceny zaoferowane w innych przywołanych przez przystępującego
postępowaniach nie można stwierdzić, że cena zaoferowana przez przystępującego nie jest
ceną rażąco niską. Na wysokość ceny mają bowiem wpływ warunki realizacji zamówienia
indywidualnie określane przez zamawiających (np. okres i warunki gwarancji, parametry
urządzeń). Przystępujący nie dokonał analizy tych warunków pod kątem wykazania i
udowodniania, że są one zbieżne z warunkami postawionym przez zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu. Tym samym porównanie cen z innych postępowań z ceną
zaoferowaną przez przystępującego nie stanowi dowodu na okoliczność tego, że cena ta nie
jest rażąco niska.
Odwołujący podniósł także, że za nic nie wnoszące i nieudowodnione należy uznać
wyjaśnienia, w których przystępujący powołuje się w sposób bardzo ogólny na tendencje
kursowe Euro czy położenie własnych placówek. Co do pierwszego argumentu - w sposób
oczywisty nic on nie wnosi. Zgodnie z powołanymi wyżej przepisami, przystępujący powinien
był wyjaśnić i udowodnić wpływ zmian kursu na możliwość zaoferowania ceny (np.
przedstawiając dowody zakupu urządzeń), czego nie uczynił. Podobnie, położenie placówek
przystępującego w bliskim sąsiedztwie miejsca wykonania zamówienia nie uzasadnia różnicy
w realizacji zamówienia na poziomie 55% czy nawet 35%.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę złożoną przez przystępującego, odwołanie wraz z załącznikami,
odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe przystępującego, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu. Zarzucał
on zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą. Ustalenie, iż
zamawiający wbrew przepisom ustawy Pzp zaniechał odrzucenia tej oferty, prowadziłoby do
nakazania zamawiającemu wykonania tej czynności, czego efektem może być wybór oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
Powyższe wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że zasługuje ono
na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie
faktycznym.
1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty przystępującego pomimo sprzeczności treści tej oferty z pkt 2.4.1. i pkt.
2.4.2. załącznika nr 4 do SIWZ w zakresie wymogu nieuszkadzalności i trwałości
pracy agregatu z uwagi na niezgodny ze sztuką i obowiązującymi normami dobór
istotnych elementów przedmiotu zamówienia wpływających na generowaną moc i
niezawodność urządzenia
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Przedmiotem zamówienia jest wysokowydajny zespół spalinowo elektryczny (ZSE),
co wynika z pkt 1 załącznika nr 4 do SIWZ. Zgodnie z pkt 2.4.2. załącznika nr 4 do SIWZ
[Wymagania dotyczące trwałości (zasób pracy)] ZSE musi być przeznaczony do pracy
ciągłej i zapewnić moc nie niższą niż 52 kW. Nadto, stosownie do pkt 2.4.1. załącznika nr 4
do SIWZ (Wymagania dotyczące nieuszkadzalności) Czas pracy do naprawy głównej nie mniej
niż 20 000 mth.
Przystępujący zaoferował agregat prądotwórczy typu JD 80M+. To urządzenie o mocy w
trybie ciągłym 80 kVA i mocy ciągłej nie mniej niż 64 kW. W tabeli „panel przełączania źródła
zasilania (SZR)” wskazano jako typ aparatu SZR – ABB A75.
(karta katalogowa agregatu JD 80M+, załączona do oferty przystępującego).
Dobór stycznika ABB A75 jest zgodny ze sztuką i obowiązującymi normami i nie
wpływa na generowaną moc i niezawodność urządzenia.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie potwierdził się w zebranym materiale dowodowym.
Odwołujący w treści odwołania powołał się na normę PN-IEC 60364-5-537:1999. Z
treści tej normy wywodził, że przy doborze aparatury do łączeń funkcjonalnych nakazuje się
stosowanie najcięższych kategorii użytkowania tj. (AC-3). Oznacza to, że zastosowane przez
przystępującego styczniki A75 firmy ABB w tym trybie nadają się do przeniesienia mocy nie
wyższej niż 50 kVA / 40 kW bez ryzyka ich uszkodzenia, co nie odpowiada wymaganiom pkt.
2.4.2 załącznika nr 4 do SIWZ w zakresie minimalnej mocy która powinna być generowana i
wydatkowana. Konsekwencją tego założenia było również twierdzenie, że zastosowane
styczniki firmy ABB typ A75 - o prądzie znamionowym 75A (AC-3) dostosowane jedynie do
mocy 50 kVA / 40kW nie będą pracowały poprawnie (bezawaryjnie) w stanie przeciążenia
mocą 65 kVA / 52 kW +10% a tym bardziej oferowaną mocą 80 kVA/ 65 kW + 10% przez
czas 20 000 mth przewidziany do naprawy głównej.
Z kolei zamawiający w treści odpowiedzi na odwołania powołał się na normę PN-ISO
8528-4. Na tę samą normę, wskazał w swym piśmie procesowym przystępujący. Wywodził,
że przywołana przez niego norma dotyczy zespołów prądotwórczych prądu przemiennego
napędzanych silnikiem spalinowym tłokowym (a więc odpowiadającej zakresem
przedmiotowi niniejszego zamówienia). Natomiast powołana przez odwołującego norma PN-
IEC 60364-5-537:1999 jest normą odnoszącą się do urządzeń do odłączania izolacyjnego i
łączenia w aparaturze rozdzielczej stosowanej w instalacjach elektrycznych w obiektach
budowlanych. Zaś układ SZR stanowi część oferowanego produktu - ZSE, nie stanowi
jednak części obiektu budowlanego. Podniósł, iż norma PN-ISO 8528-4 pkt 5.1 wyraźnie
określa dobór aparatów łączeniowych pod kątem prądu a nie mocy i w kategorii użytkowania
AC-1 a nie AC-3.
Izba oceniając stanowiska Stron i uczestnika postępowania stwierdziła, że żadna ze
Stron, jak również uczestnik postępowania odwoławczego nie złożyli norm, na które się
powołały. Treść normy nie jest przepisem prawa i – tak jak inna okoliczność faktyczna –
winna zostać wykazana przez tę stronę, która się na jej brzmienie powołuje.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 KC
w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki
prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o
słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II
CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa
Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z
dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Izba stwierdziła, że stosownie do art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp ciężar dowodu
obciążał w niniejszej sprawie odwołującego. Zamawiający i przystępujący zaprzeczyli jakoby
w zakresie doboru styczników miała mieć zastosowanie norma PN-IEC 60364-5-537:1999.
Zatem sporną okoliczność powinien udowodnić odwołujący. Odwołujący nie sprostał zaś
spoczywającemu na nim obowiązku wykazania, że dla urządzeń przełączających wg normy
PN-IEC 60364-5-537:1999 nakazuje się stosowanie najwyższych kategorii użytkowania, tj.
AC3, a w konsekwencji, iż dobór przez przystępującego stycznika ABB typ A75 był
sprzeczny z treścią tej normy.
Reasumując, wobec braku dowodu przeciwnego, dokonany przez przystępującego
dobór elementów przedmiotu zamówienia wpływających na generowaną moc i
niezawodność urządzenia, tj. styczników firmy ABB typ A 75 Izba uznaje za zgodny ze
sztuką i obowiązującymi normami.
Izba nie uwzględniła przy wyrokowaniu załączonej przez odwołującego do odwołania
prywatnej ekspertyzy Wojskowego Instytutu Techniki Inżynieryjnej z 24.10.2012 r., gdyż
została sporządzona w oparciu o kartę katalogową agregatu prądotwórczego VISA typu
JD80 M (ekspertyza – załącznik do odwołania). Tymczasem jak wynikało z treści oferty
przystępującego zaoferował on agregat prądotwórczy typu VISA JD 80M+ (karta katalogowa
w ofercie przystępującego). Przedstawiona przez odwołującego ekspertyza techniczna nie
dotyczyła zatem agregatu prądotwórczego zaoferowanego przez przystępującego.
Izba na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp postanowiła oddalić wniosek
odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność czy zastosowany
system automatycznego załączania rezerwy (SZR) wykonany na stycznikach firmy ABB typ
A75 o prądzie znamionowym producenta 75A (AC3) nie jest odpowiedni dla przekazania
mocy oferowanego agregatu 80 kVA / 64 kW + 10% o prądzie znamionowym 116A z
prądnicą 3xln, jak również nie jest odpowiedni do przeniesienia minimalnej mocy wymaganej
w warunkach techniczno – eksploatacyjnych tj. 65 kVA / 52 kW + 10% o prądzie
znamionowym 95A bez ryzyka uszkodzenia tego elementu, gdyż okoliczność ta nie
wymagała wiadomości specjalnych.
Jak wynikało z twierdzeń odwołującego okoliczność, iż zaproponowane przez
przystępującego styczniki A75 firmy ABB w trybie AC 3 nadają się do przeniesienia mocy nie
wyższej niż 50 kVA / 40 kW bez ryzyka ich uszkodzenia wywodził on z treści normy PN-IEC
60364-5-537:1999. Okoliczność ta wymagała zatem złożenia Izbie treści odpowiedniej
normy, czemu odwołujący nie sprostał.
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty przystępującego pomimo sprzeczności treści tej oferty pkt 2.3.2 i pkt 2.2.5
załącznika nr 4 do SIWZ, gdyż zaoferowany przez przystępującego towar nie
spełnia wymagań dotyczących oddziaływań klimatycznych - z uwagi na
pojemność i rodzaj przewidzianej baterii, nie spełnia wymogu możliwości
rozruchu zespołów spalinowo-elektrycznych w żądanym zakresie temperatur
ujemnych
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa wysokowydajnych zespołów spalinowo-
elektrycznych (ZSE) o mocy 65 kVA zainstalowanych w kontenerach (pkt 1 załącznika nr 4
do SIWZ).
Stosownie do postanowienia 2.3.2. załącznika nr 4 do SIWZ zatytułowanego
„Wymagania dotyczące oddziaływań klimatycznych” Zespoły powinny być przystosowany do
pracy w zakresie temperatur -30°C (graniczna -45°C) i +50°C (graniczna +65°C), Powinien
posiadać zabezpieczenie czerpni i wyrzutni powietrza przed wpływem czynników
atmosferycznych i zanieczyszczeniami.
Natomiast zgodnie z pkt 2.2.5. załącznika nr 4 do SIWZ zatytułowanego „Wymagania
dotyczące zasilania w energię elektryczną” zamawiający wymagał Układu 12 lub 24 V z
alternatorem i elektrycznym rozrusznikiem, baterią dużej pojemności oraz układem jej
ładowania w trakcie pracy agregatu.
Stosownie do pkt 2 załącznika nr 4 do SIWZ Zamawiane ZSE muszą spełniać
wymagania NO-61-A208 Zespoły prądotwórcze prądu przemiennego z silnikami
spalinowymi. Wymagania ogólne i metody badań.
Natomiast w myśl przywołanej normy obronnej NO-61-A208 i jej pkt 3.19
zatytułowanego „próba uruchomienia w temperaturze ujemnej” próba polega na określeniu
czasu nagrzewania – łącznie z czasem rozruchu urządzenia podgrzewającego – do
osiągnięcia przez zespół prądotwórczy gotowości do obciążenia mocą znamionową. Badany
zespół prądotwórczy – z akumulatorami, paliwem i olejem silnikowym – umieścić w komorze
zimna i schłodzić do temperatury obniżonej według 2.1.13. Czas przetrzymywania zespołu
prądotwórczego w komorze zimna powinien wynosić od 6 h do 12 h, w zależności od
wielkości zespołu prądotwórczego. Następnie korzystając z urządzeń wspomagających
rozruch podgrzewaczy, świec żarowych, płomieniowych itp. należy dokonać rozruchu i
nagrzewać zespół prądotwórczy do chwili uzyskania znamionowych obrotów (częstotliwości)
i napięcia. Wynik próby należy uznać za pozytywny, jeżeli zespół prądotwórczy dał się
uruchomić w czasie nie dłuższym niż określonym w 2.1.13.2, a wskazania przyrządów
pomiarowych tablicy rozdzielczej podczas pracy na biegu jałowym i pod obciążeniem są
prawidłowe.
(norma obronna, złożona w trakcie rozprawy przez odwołującego)
Ustalono nadto, że przed upływem terminu składania ofert przystępujący skierował do
zamawiającego wniosek o wyjaśnienie SIWZ dot. pkt 2.3.2. załącznika nr 4 do SIWZ o treści:
czy Zamawiający dopuszcza dostawę standardowych agregatów prądotwórczych,
posadowionych w kontenerach umożliwiających zewnętrzną instalację, przystosowanych do
pracy w podanym zakresie temperatur od -30 st. C do +50 st. C? Wymóg poszerzonego
zakresu temperatur dla pracy agregatów prądotwórczych do wskazanych wartości
granicznych wymaga zastosowania wielu dodatkowych, specjalnych opcji znacząco
wpływających na koszt urządzeń.
W odpowiedzi na tak sformułowany wniosek zamawiający udzielił wyjaśnienia, w
którym wskazał, iż „wymaga spełnienia SIWZ”.
Przystępujący zaoferował agregat prądotwórczy typu JD 80M+. Zgodnie z kartą
katalogową dołączoną do oferty przystępującego zamierzał on zastosować akumulator o
pojemności 100 Ah. W świetle danych oferowanego przez przystępującego silnika John Deere
4045TF258, prąd obrotu rozrusznika przy systemie 12 V i temp. – 30 stopni Celsjusza
wynosi 1000 amperów.
(karta katalogowa silnika, dołączona do odwołania).
Zastosowany akumulator o pojemności 100 Ah nie jest w stanie zapewnić rozruchu
silnika John Deere 4045TF258 w temp. -30 (graniczna -45 stopni Celsjusza). Akumulator o
pojemności 100 Ah zapewni rozruch silnika w temperaturze +5°C do +30°C, panującej
wewnątrz kontenera
(okoliczność niesporna).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym. Odwołujący w treści
odwołania wywodził, iż znajdujący się na wyposażeniu oferowanego przez przystępującego
zespołu spalinowo-elektrycznego akumulator o pojemności 100 Ah nie zapewni rozruchu
zespołu prądotwórczego w zakresie temperatur -30°C (graniczna -45°C). Powołując się na
kartę katalogową silnika John Deere 4045TF258, załączoną do odwołania wywodził, że prąd
rozruchu z akumulatora 12V przy temp. -30 °C dla prawidłowego rozruchu nie może być
mniejszy niż 1000A. Powoływał się w tym zakresie na dane techniczne producenta silnika
John Deere 4045TF258 wynikające z karty katalogowej.
Z kolei zamawiający, jak również przystępujący, odpowiednio w odpowiedzi na
odwołanie i piśmie procesowym wywodzili, iż pojemność dobieranego akumulatora musi
spełnić wymagania udanego rozruchu zespołu prądotwórczego dla zakresu temperatur
wyłącznie od +5°C do +30°C. Jest to bowiem temperatura panująca wewnątrz kontenera.
Wywodzili, że dobrany akumulator o pojemności 100Ah spełnia te wymagania w całym
zakresie. W piśmie procesowym przystępujący wyjaśnił dodatkowo, że zamawiający nie
wykluczył zastosowania takiego rozwiązania odpowiadając na wniosek o wyjaśnienie treści
SIWZ.
Jednocześnie ani zamawiający ani przystępujący nie zaprzeczyli temu, że akumulator
o pojemności 100 Ah nie może zapewnić rozruchu silnika John Deere 4045TF258 w
temperaturze – 30 st. C (graniczna – 45 st. C), więc Izba uznała tę okoliczność za
udowodnioną. Wobec takich stanowisk Stron i uczestnika postępowania podnoszona przez
odwołującego okoliczność faktyczna, iż akumulator o pojemności 100 Ah nie będzie w stanie
zapewnić rozruchu silnika John Deere 4045TF258 w temp. -30 (graniczna -45 stopni
Celsjusza) okazała się niesporna pomiędzy nimi. W tej sytuacji Izba postanowiła na
podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp oddalić wniosek odwołującego o przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego, która miała służyć wykazaniu ww. okoliczności faktycznej.
Jednocześnie wobec tak sprecyzowanych stanowisk Stron i uczestnika sporną stała
się okoliczność, czy wystarczające jest aby pojemność dobieranego akumulatora spełniła
wymagania udanego rozruchu zespołu prądotwórczego dla zakresu temperatur wyłącznie od
+5°C do +30°C, tj. w zakresie temperatur panujących wewnątrz kontenera.
Przystępujący wywodził w treści pisma procesowego, iż na zadane pytanie do SIWZ
dot. dopuszczalności zastosowania takiego rozwiązania, zamawiający miał wskazać, iż
kluczowym elementem jest spełnienie wymogów SIWZ nie wykluczając jednocześnie
zastosowania takiego właśnie rozwiązania.
Jednakże
analiza
odpowiedzi,
jakiej
udzielił
zamawiający
na
wniosek
przystępującego o wyjaśnienie treści SIWZ prowadziła do odmiennej wykładni odpowiedzi na
pytanie. Rzeczywiście można zgodzić się z przystępującym, iż zadał zamawiającemu pytanie
o dopuszczalność takiego rozwiązania. Zapytał bowiem pytanie, czy Zamawiający
dopuszcza dostawę standardowych agregatów prądotwórczych, posadowionych w
kontenerach umożliwiających zewnętrzną instalację, przystosowanych do pracy w podanym
zakresie temperatur od -30 st. C do +50 st. C? Analiza pytania wskazywała po pierwsze na
ocenę postanowień SIWZ dokonaną przez przystępującego. Skoro pytał o dopuszczalność
sugerowanego przez siebie rozwiązania, to uważał, iż na gruncie postanowień SIWZ taka
możliwość nie była dopuszczona. Przystępujący rozumiał zatem postanowienia pkt 2.3.2.
załącznika nr 4 do SIWZ analogicznie jak odwołujący. Zatem, zgodnie z zasadami logiki,
zastosowanie proponowanego rozwiązania wymagało pozytywnej reakcji zamawiającego.
Tymczasem zamawiający nie przychylił się do sugestii przystępującego, podtrzymując
postanowienia SIWZ.
Przystępujący zaś, pomimo negatywnej odpowiedzi zamawiającego zaoferował
sugerowane przez siebie rozwiązanie, w którym możliwość udanego rozruchu i pracy
zespołu w zakresie temperatur -30°C (graniczna -45°C) i +50°C (graniczna +65°C)
uzależniona jest od warunku, że rozruch zostanie przeprowadzony wewnątrz kontenera, w
którym panować będzie temperatura od + 5 °C do + 30 °C. W ocenie Izby zaś, warunek ten
nie został dopuszczony przez zamawiającego ani w udzielonej odpowiedzi ani w pkt 2.3.2.
załącznika nr 4 do SIWZ. Zgodnie z przywołanym postanowieniem SIWZ to Zespoły powinny
być przystosowane do pracy w zakresie temperatur -30°C (graniczna -45°C) i +50°C
(graniczna +65°C). Przywołany zapis odnosił się zatem do warunków do pracy w jakich ma
być przystosowany sam zespół spalinowo-elektryczny. Dostrzeżenia wymagało, że
zamawiający w załączniku nr 4 do SIWZ posługiwał się odrębnie pojęciami „zespół” i
„kontener”, formułując wobec tych elementów odmienne wymagania.
Według Izby wymogu z pkt 2.3.2. nie eliminował inny zapis SIWZ dotyczący
warunków klimatycznych jakie miały panować wewnątrz kontenera. Faktycznie kontener miał
bowiem posiadać wewnętrzny system ogrzewania i wentylacji sterowany automatycznie
zapewniający utrzymanie temperatury w zakresie + 5°C do + 30°C (pkt 2.2.7 załącznika nr 4
do SIWZ). Jednakże, gdyby wymóg z pkt 2.3.2., wbrew jego treści, miał dotyczyć zespołu
znajdującego się w kontenerze, a nie samego zespołu to powinien brzmieć w ten sposób, iż to
kontener ma zapewnić utrzymanie temperatury w zakresie + 5°C do + 30°C, w sytuacji gdy na
zewnątrz panuje temperatura - 30°C (graniczna -45°C) i +50°C (graniczna +65°C).
Ponadto zespół spalinowo – elektryczny zaoferowany przez przystępującego z
akumulatorem o pojemności 100 Ah, nie przejdzie z wynikiem pozytywnym próby
uruchomienia w temperaturze ujemnej, o której mowa w pkt 3.19 normy obronnej NO-61-
A208. Zamawiający na konieczność stosowania tej normy wskazał w pkt 2 załącznika nr 4 do
SIWZ. Jak wynika z opisu tej próby odbywa się ona w ten sposób, że zespół umieszcza się
w komorze zimna, schładza do temperatur ujemnych, przetrzymuje w komorze zimna od 6 h
do 12 h, a następnie usiłuje dokonać rozruchu. Skoro pojemność akumulatora nie zapewni
rozruchu silnika w temperaturze – 30 °C, co nie było okolicznością sporną pomiędzy
Stronami, zatem próba uruchomienia wedle procedury z pkt 3.19 normy obronnej z
pewnością się nie powiedzie. Natomiast w świetle pkt 2.9.1 normy obronnej próba zdawczo-
odbiorcza określona w pkt 3.19 – w przeciwieństwie do innych prób – jest obligatoryjna, zaś
zamawiający procedur zdawczo-odbiorczych nie zmodyfikował.
Jednocześnie nieprzekonującą okazała się dla Izby argumentacja zamawiającego
przedstawiona w trakcie rozprawy, iż autorem opisu przedmiotu zamówienia, w tym również
odwołania do normy obronnej NO-61-A208 było Szefostwo Inżynierii Wojskowej Inspektoratu
Wsparcia Sił Zbrojnych, zaś zamawiający tylko się do tego opisu zastosował. Skoro
zamawiający zdecydował się na pozostawienie odniesienia do normy obronnej w opisie
przedmiotu zamówienia, to konieczność spełnienia wymogów z tej normy wiązała nie tylko
wykonawców ale i zamawiającego.
Reasumując Izba stwierdziła, że zaoferowany przez przystępującego towar nie
spełnia wymagań dotyczących oddziaływań klimatycznych. Z uwagi na pojemność
zaoferowanego akumulatora o pojemności 100 Ah, wykluczony jest bowiem rozruch silnika
zespołu spalinowo – elektrycznego w żądanym przez zamawiającego zakresie temperatur
ujemnych. Powyższe świadczyło o niezgodności treści oferty przystępującego z pkt 2.3.2. i
2.2.5. załącznika nr 4 do SIWZ. Niezgodność ta winna skutkować odrzuceniem oferty
przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
3. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty przystępującego pomimo sprzeczności treści tej oferty z pkt 2.1.4 i 6.2
załącznika nr 4 do SIWZ, gdyż podane przez przystępującego parametry zużycia
paliwa dla silnika, który ma się znaleźć na wyposażaniu zespołów spalinowo-
elektrycznych, są różne (niezgodne) względem parametrów podanych dla tego
typu silnika przez producenta, a ponadto, parametry tego silnika nie spełniają
wymaganego minimalnego czasu pracy ze zbiornika paliwa, który powinien
wynosić 24h bez jego uzupełniania przy 100% obciążeniu
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Stosownie do pkt 2.1.4 załącznika nr 4 do SIWZ Do napędu prądnic powinny być
zastosowane silniki wysokoprężny o mocy i zużyciu paliwa na jednostkę pracy zgodnie z
parametrami oferowanymi przez producenta. Układy paliwowe i zbiornik paliwa powinien być
wyposażony w wlew paliwa, korki spustowe, króćce zasilania silnika oraz powrotu (przelewu)
z silnika. Ponadto powinny umożliwiać tankowanie agregatów w trakcie pracy, nie częściej
niż co 24 godziny przy 100% obciążeniu.
Nadto, zgodnie z pkt 6.2. załącznika nr 4 do SIWZ ZSE powinny być przystosowany
do pracy ciągłej. Pojemność zbiornika paliwa powinna być tak dobrana, aby spełniony był
warunek 24 godzinnej pracy bez uzupełniania paliwa (przy 100% obciążenia).
Ustalono również, że przystępujący zaoferował agregat prądotwórczy VISA JD80M+
o mocy znamionowej 80kVA/64kW. Częścią agregatu jest silnik John Deere typ 4045TF258.
Jego moc na wale to 72 kW. Zużycie paliwa wynosi:
- przy 100% obc. dla mocy ciągłej – 19,5 l/h,
- przy 75% obc. dla mocy ciągłej – 14 l/h,
- przy 50% obc. dla mocy ciągłej – 10 l/h,
- przy 25% obc. dla mocy ciągłej – 5 l/h.
Ponadto agregat prądotwórczy posiada zbiornik paliwa o poj. 490 l.
(karta katalogowa firmy VISA - producenta agregatu, załączona do oferty przystępującego)
Producent silnika John Deere podaje następujące zużycie paliwa dla silnika typu
4045TF258 :
- przy 100% mocy – 23,3 l/h,
- przy 75% mocy – 16,7 l/h,
- przy 50% mocy – 11,9 l/h,
- przy 25% mocy – 5,9 l/h.
Ponadto ten sam producent podawał dla innego typu produkowanego przez siebie
silnika , tj. typ 4045TF250 następujące zużycie paliwa:
- przy 100% mocy– 19,5 l/h,
- przy 75% mocy– 14 l/h,
- przy 50% mocy – 10 l/h,
- przy 25% mocy – 5 l/h.
(karty katalogowe, załączone do odwołania).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym. Odwołujący w
treści odwołania wywodził z pkt 2.1.4. załącznika nr 4 do SIWZ, że należało podać zużycie
paliwa na jednostkę pracy zgodnie z danymi producenta silnika. Zaś dane dotyczące zużycia
paliwa podane w karcie katalogowej producenta agregatu – firmy VISA różniły się od danych
wynikających z karty katalogowej producenta silnika John Deere. Z pierwszej karty,
załączonej do oferty przystępującego, wynikało zużycie paliwa: przy 100% obc. dla mocy
ciągłej – 19,5 l/h, przy 75% obc. dla mocy ciągłej – 14 l/h, przy 50% obc. dla mocy ciągłej –
10 l/h, przy 25% obc. dla mocy ciągłej – 5 l/h. Natomiast, jak wynikało z karty katalogowej
załączonej do odwołania producent silnika John Deere podawał w karcie katalogowej
zużycie paliwa: przy 100% mocy – 23,3 l/h, przy 75% mocy – 16,7 l/h, przy 50% mocy – 11,9
l/h, przy 25% mocy – 5,9 l/h.
Odwołujący z tych okoliczności wywodził niespełnienie przez przystępującego
wymogu z pkt 2.1.4. załącznika nr 4 do SIWZ poprzez podanie danych dotyczących zużycia
paliwa nie według wskazań producenta silnika, lecz producenta agregatu.
Z kolei zamawiający i przystępujący utrzymywali, że skoro wymagania techniczno-
eksploatacyjne z załącznika nr 4 do SIWZ odnoszą się do zespołów elektryczno-spalinowych
to również wymóg z pkt 2.1.4 dotyczy całego zespołu, a nie jego części, którą jest silnik.
Zatem właściwe jest zużycie paliwa na jednostkę pracy podawane przez producenta zespołu
prądotwórczego, a nie producenta silnika wchodzącego w jego skład.
Z kolei niespełnienie wymogu z pkt 6.2. załącznika nr 4 do SIWZ odwołujący
upatrywał w tym, iż wielkość zbiornika paliwa dla oferowanego przez przystępującego
agregatu powinna wynosić co najmniej 559,2 l. Wywodził to z kalkulacji 23,3 l x 24h = 559,2
l, w której przyjmował zużycie paliwa według danych producenta silnika tj. 23,3 l/h przy 100%
obciążenia. Podnosił, że skoro pojemność zbiornika paliwa podana w ofercie jest mniejsza i
wynosi 490 l, zatem przystępujący nie spełnił wynikającego z pkt 6.2. SIWZ wymogu w
zakresie pracy przez 24 godziny bez konieczności uzupełniania paliwa w zbiorniku.
Natomiast zamawiający i przystępujący uważali, że zespół prądotwórczy o mocy
znamionowej 80kVA/64kW nie jest w stanie spowodować obciążenia silnika John Deere
4045TF258, odpowiadającego wskazywanemu przez producenta tego silnika obciążeniu w
wysokości 100% czyli 72kW. Obciążenie znamionowe zespołu prądotwórczego nie stanowi
obciążenia znamionowego silnika John Deere 4045TF258 i nie może być z nim utożsamienie
bądź traktowane zamiennie. Producent oferowanego zespołu spalinowo - elektrycznego
VISA, wskazuje zużycie paliwa 19,5 l/h przy 100% obciążeniu dla mocy 80kVA/64kW.
Podnosili, że producent zespołu tj. firma VISA, poddając silnik próbie mającej wykazać jego
poziom spalania, uwzględnia uwarunkowania w jakich silnik ten będzie pracował. Stąd
dobrany zbiornik paliwa o pojemności 490 I, zapewnia przy zużyciu 19,5 l/h, przy 100%
obciążeniu zespołu prądotwórczego, w przybliżeniu 25,1 h ciągłej pracy bez konieczności
uzupełniania paliwa.
Oceniając ustalony w sprawie stan faktyczny jak również stanowiska i argumentację Stron
Izba stwierdziła, iż zbiornik paliwa o pojemności 490 l był wystarczającym dla zapewnienia
wymogu 24 godzinnej pracy agregatu bez konieczności uzupełniania paliwa. W ocenie Izby
dla doboru prawidłowego zbiornika paliwa właściwym było zużycie paliwa na poziomie 19,5
l/h podawane przez producenta agregatu prądotwórczego, a nie producenta silnika. Tylko
dane podawane przez producenta agregatu uwzględniały bowiem rzeczywiste warunki w
jakich pracować będzie silnik będący częścią składową agregatu. Uniwersalne dane zużycia
paliwa podawane przez samego producenta silnika nie uwzględniały bowiem tej konkretnej
konfiguracji, w jakiej silnik miał pracować. Niewątpliwie zaś zespół prądotwórczy o mocy
znamionowej 80kVA/64kW nie będzie w stanie spowodować obciążenia silnika John Deere
4045TF258, które odpowiadałoby wskazywanemu przez producenta tego silnika obciążeniu
w wysokości 100% czyli 72kW. Zatem w zaoferowanej przez przystępującego konfiguracji
silnik nie będzie zużywał paliwa na poziomie 23,3 l/h.
Izba wzięła pod uwagę, że to cały agregat prądotwórczy, a nie sam silnik miał pracować
przez 24 godziny bez uzupełniania paliwa. Powyższe wynikało z literalnego brzmienia pkt 6.2.
SIWZ, który dotyczył zespołu spalinowo-elektrycznego a nie silnika. Wreszcie taka
interpretacja uwzględnia niewątpliwie cel jaki przyświecał zamawiającemu, tj. wyposażenie w
taki zbiornik paliwa który zapewni pracę agregatu przez ponad 24 h bez tankowania.
Izba nie uwzględniła przy wyrokowaniu załączonej przez odwołującego do odwołania
prywatnej ekspertyzy Wojskowego Instytutu Techniki Inżynieryjnej z 24.10.2012 r., gdyż
została sporządzona w oparciu o kartę katalogową agregatu prądotwórczego VISA typu
JD80 M (ekspertyza – załącznik do odwołania). Tymczasem jak wynikało z treści oferty
przystępującego zaoferował on agregat prądotwórczy typu VISA JD 80M+ (karta katalogowa
w ofercie przystępującego). Przedstawiona przez odwołującego ekspertyza techniczna nie
dotyczyła zatem agregatu prądotwórczego zaoferowanego przez przystępującego.
Izba na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp postanowiła oddalić wniosek odwołującego
o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność czy zastosowany przez silnik
John Deere model 4045TF258 ze spalaniem 23,3 l/h przy 100% obciążenia według danych
technicznych producenta (dołączona karta techniczna) nie spełnia wymagania pkt. 6.2
Załącznika nr 4 do SIWZ w zakresie minimalnej 24 godzinnej pracy agregatu ze pełnego
zbiornika paliwa jako zbędnej dla rozstrzygnięcia sprawy. Jak wskazano powyżej, założenie
zużycia paliwa na poziomie 23,3 l/h, nie uwzględniające konfiguracji oferowanego agregatu
prądotwórczego, nie było prawidłowe.
Reasumując Izba stwierdziła, że oferta złożona przez przystępującego nie była sprzeczna
z pkt 2.1.4 ani 6.2 załącznika nr 4 do SIWZ. Zamawiający nie naruszył zatem przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie odrzucając oferty przystępującego z tego powodu.
4. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo, iż oferta ta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 2.600.000 zł brutto.
(protokół postępowania)
Kwota ta nie była szczegółowo szacowana, zamawiający otrzymał środki w tej
wysokości z Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych.
(oświadczenie zamawiającego w trakcie rozprawy, okoliczność niesporna)
Do upływu terminu składania ofert, oferty złożyło 2 wykonawców. Przystępujący
zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę 1.438.854 zł brutto, zaś odwołujący
za kwotę 2.120.500 zł brutto.
(protokół postępowania)
W dniu 11 października 2012 r. zamawiający wezwał przystępującego na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na
wysokość ceny. Wskazał, że cena za wykonanie przedmiotu zamówienia zaoferowana przez
przystępującego jest niższa o 35% od ceny ofertowej odwołującego, oraz o 55 % od kwoty
jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia.
W dniu 15 października 2012 r. przystępujący – w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego - złożył wyjaśnienia. Przystępujący wskazał na następujące okoliczności
faktyczne, które można uznać za dotyczące elementów mających wpływ na wysokość ceny:
a) efekt skali, gdyż cena jednostkowa zespołu prądotwórczego przy jednoczesnym zakupie
10 sztuk może być niższa od oferowanej w postępowaniu na dostawę pojedynczego
agregatu,
b) utrzymująca się w dłuższym okresie tendencja spadkowa kursu walutowego EUR/PLN,
co skutkuje obniżką cen urządzeń importowanych wyrażonych w PLN,
c) posiadanie przez przystępującego zaplecza technicznego w niewielkiej odległości od
wskazanego w SIWZ miejsca dostawy tj. oddziału firmy w Gdyni oraz zakładu
technicznego k. Gdyni, co powoduje realne obniżenie kosztów serwisowych oraz kosztów
wykonania prac i usług towarzyszących, dotyczących obsługi zamówienia.
(wezwanie i wyjaśnienia w dokumentacji postępowania odwoławczego)
Przystępujący zaoferował zespół spalinowo – elektryczny, który nie jest przystosowany
do pracy w zakresie temperatur -30°C (graniczna -45°C) i +50°C (graniczna +65°C), co było
wymogiem wynikającym z pkt 2.3.2 załącznika nr 4 do SIWZ, zaś odwołujący zaoferował
zespół spełniający ten wymóg
(por. zarzut 2 uzasadnienia).
Różnica w cenie dostawy 1 szt. agregatu prądotwórczego, którego elementy składowe
umożliwią rozruch w temperaturze -30°C (graniczna -45°C) bez zewnętrznego źródła
zasilania, w stosunku do ceny dostawy 1 sztuki urządzenia, które nie posiada takiej
możliwości, wynosi około 60.000 zł. Na różnicę tę składają się m.in. koszty zapewnienia
akumulatora odpowiednio większej pojemności, koszty zapewnienia odpowiedniego osprzętu
oraz koszt przeprowadzenia odpowiednich badań
(okoliczność podniesiona przez odwołującego i przyznana przez przystępującego w trakcie
rozprawy).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następujące.
Przechodząc do rozpoznania podniesionego przez odwołującego zarzutu w pierwszej
kolejności dostrzeżenia wymaga, że brak jest definicji legalnej ceny rażąco niskiej. Pojęcie
rażąco niskiej ceny jest subiektywne i nie można ustalić ustawowo określonego
procentowego poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie, kiedy mamy do
czynienia z rażąco niską cenę. W orzecznictwie przyjmuje się natomiast, że za ofertę z
rażąco niską ceną należy uznać ofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych
podobnych zamówień, co oznacza, że odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt
wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Podzielono stanowisko wyrażone w
wyroku SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07, iż o cenie rażąco
niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne, oraz że rażąco niska
cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem
może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie
usług za symboliczną kwotę”. Stanowisko takie podzielane było również w orzecznictwie Izby
„Za ofertę z rażącą niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia i jego wartości. Nie
oznacza to jednak, że każda oferta z ceną niższą od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o podatek VAT zawiera rażąco niską cenę.” (por. wyrok KIO z 10 czerwca
2009 r. sygn. akt KIO/UZP 684/09). Izba podziela pogląd, że oceny przesłanek zaoferowania
rażąco niskiej ceny należy dokonywać w konkretnym przypadku, uwzględniając specyfikę
danego przedmiotu zamówienia. Tym samym Izba podziela wyrażane wcześniej w
orzecznictwie KIO stanowisko, iż „Dla uznania, że cena jest rażąco niska, nie jest
wystarczające matematyczne określenie, że cena odbiega o określoną wartość (np. 20 %, 30
%, czy 60 %) od ceny innego wykonawcy, składającego ofertę w postępowaniu. Dla uznania,
że cena jest rażąco niską konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie
zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka
ponoszenia strat przez wykonawcę.". (Wyrok z dnia 13.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
1492/08). Brak uregulowania ustawowych definicji rażąco niskiej ceny, brak analogicznej
definicji w dyrektywach jednoznacznie wskazuje na indywidualność tego zagadnienia. Każdy
przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość
zamówienia należy rozpatrywać indywidualnie (tak też: postanowienie Sądu Okręgowego w
Poznaniu z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05).
Ponadto, stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Dostrzeżenia wymaga, że co do zasady istnieje
domniemanie poprawności kalkulacji ceny zawartej w złożonej ofercie jak i domniemanie co
do tego, że nie ma ona charakteru rażąco niskiej. To domniemanie zakłada, że oferty
wskazują ceny za wykonanie zamówienia skalkulowane w sposób rynkowy, obejmujące
wszystkie koszty wykonania zamówienia ponoszone przez wykonawcę a także pewien zysk.
Domniemanie to upada z chwilą wystosowania do wykonawcy wezwania do złożenia
wyjaśnień. Z momentem wezwania to na wykonawcy spoczywa obowiązek ujawnienia
czynników, które umożliwią zamawiającemu prawidłową weryfikację biorąc również pod
uwagę wskazówki wynikające z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Ustawa określa również sposób
dokonywania oceny wyjaśnień wskazując, że oceniając je zamawiający powinien brać pod
uwagę czynniki o charakterze obiektywnym, wymieniając przykładowo takie czynniki jak:
oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność
projektu wykonawcy, oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Norma prawna wynikająca z art. 90 ust. 2 Pzp
skierowana jest do zamawiającego. Wykonawcy nie muszą w swoich wyjaśnieniach
wymieniać wprost czynników, o których mowa w przywołanym przepisie. Wykonawcy wolno
opisać dowolne przyczyny uzasadniające rzetelną kalkulację ceny ofertowej, jednak pod
warunkiem, że mają one charakter obiektywny, dający się zweryfikować. Celem złożenia
wyjaśnień jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez
wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona
zamówienia za oszacowaną przez siebie cenę. Jak wynika z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
wyjaśnienia mają być one poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została
skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego powodu powinny
być one wyczerpujące, konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki
cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania odpowiedniego sprzętu,
czy wreszcie marżę wykonawcy. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter
jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na
wysokość cen, co może uzasadniać obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Co do konieczności
złożenia przez wykonawcę wyczerpujących i konkretnych wyjaśnień podzielono stanowisko
wyrażane wcześniej w orzecznictwie. Z tego względu dla zakwalifikowania oferty do
dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz
wyjaśnień, które będą odpowiednio umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta
nie zawiera ceny rażąco niskiej (tak też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5
stycznia 2007r., sygn. akt V Ca 2214/06). „Ogólnikowe twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach
i brak dokładnych danych co do uzyskiwanej pomocy publicznej uznać należy za
niedostateczne i zasługujące na zastosowanie art. 90 ust.3 pzp”. (por. Wyrok SO w Poznaniu
z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08). Z omawianego powodu uznaje się także, że
wyjaśnienia, zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, należy uznać za
niezłożone (tak: wyrok KIO z dnia 26 listopada 2010r. sygn. akt: KIO/2498/10).
Na podstawie ustaleń poczynionych w trakcie rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, że głównym powodem dla którego przystępujący zaproponował cenę ofertową
odbiegającą o 35 % od ceny oferty odwołującego, jak również o 55 % od kwoty jaką
zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia było to, iż zaoferował zespół
spalinowo – elektryczny, który nie jest przystosowany do pracy w zakresie temperatur -30°C
(graniczna -45°C) i +50°C (graniczna +65°C). W tym zakresie aktualne pozostają ustalenia
Izby poczynione co do zarzutu wymienionego w pkt 2 wyroku.
Ponadto Izba ustaliła, że różnica w cenie dostawy 1 szt. agregatu prądotwórczego,
którego elementy składowe umożliwią rozruch w temperaturze -30°C (graniczna -45°C) bez
zewnętrznego źródła zasilania, w stosunku do ceny dostawy 1 sztuki urządzenia, które nie
posiada takiej możliwości, wynosi około 60.000 zł. Na różnicę tę składają się m.in. koszty
zapewnienia akumulatora odpowiednio większej pojemności, koszty zapewnienia
odpowiedniego osprzętu oraz koszt przeprowadzenia odpowiednich badań. Powyższe Izba
ustaliła na podstawie oświadczenia odwołującego, które zostało potwierdzone przez
przystępującego w trakcie rozprawy. Zatem przy dostawie 10 sztuk urządzeń umożliwiło to
przystępującemu obniżenie ceny ofertowej o ok. 600.000 zł. Tłumaczyło to różnicę w cenie
pomiędzy ofertami obu wykonawców, która wynosiła poniżej 700.000 zł (1.438.854 zł brutto
w ofercie przystępującego wobec 2.120.500 zł brutto w ofercie odwołującego). Pominięcie
jednego z istotniejszych elementów przedmiotu zamówienia oznaczało, że wykonawca nie
skalkulował prawidłowo swej ceny ofertowej, zaś zaoferowana cena została rażąco zaniżona
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powyższe obligowało zamawiającego do odrzucenia
złożonej przez przystępującego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Niezależnie od powyższego Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła ponadto, że
opisanych wyżej wymogów dot. konkretności, szczegółowości, umotywowania i precyzji nie
spełniły wyjaśnienia, które przystępujący złożył zamawiającemu. Wyjaśnienia złożone przez
przystępującego należało uznać za nazbyt ogólne, uniemożliwiające zamawiającemu
dokonanie oceny, czy cenę skalkulowano w sposób rynkowy i zgodny z zasadami uczciwej
konkurencji. Przystępujący wymienił w swych wyjaśnieniach następujące czynniki, które w
jego ocenie umożliwiły mu obniżenie ceny:
a) efekt skali, gdyż cena jednostkowa zespołu prądotwórczego przy jednoczesnym zakupie
10 sztuk może być niższa od oferowanej w postępowaniu na dostawę pojedynczego
agregatu,
b) utrzymująca się w dłuższym okresie tendencja spadkowa kursu walutowego EUR/PLN, co
skutkuje obniżką cen urządzeń importowanych wyrażonych w PLN,
c) posiadanie przez przystępującego zaplecza technicznego w niewielkiej odległości od
wskazanego w SIWZ miejsca dostawy tj. oddziału firmy w Gdyni oraz zakładu
technicznego k. Gdyni, co powoduje realne obniżenie kosztów serwisowych oraz kosztów
wykonania prac i usług towarzyszących, dotyczących obsługi zamówienia.
Niewątpliwie wszystkie przywołane przez przystępującego okoliczności miały
charakter obiektywny w rozumieniu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Jednakże wykonawca nie
przedstawił zamawiającemu żadnej kalkulacji pozwalającej na ustalenie, w jaki sposób
przełożyły się na możliwość obniżenia ceny oferty. Przykładowo nie wskazał jak
kształtowałaby się cena zespołu prądotwórczego przy dostawie jednej sztuki urządzenia. Nie
potrafił podać wpływu posiadania zaplecza technicznego i oddziału firmy niedaleko miejsca
dostawy na możliwość obniżenia ceny. Uniemożliwiło to przeanalizowanie wpływu
przywołanych przez przystępującego czynników na możliwość obniżenia przez niego ceny.
W tym miejscu dostrzeżenia wymaga, że celem składania wyjaśnień, jest
przedstawienie przez wykonawcę konkretnych, obiektywnych, dających się skalkulować
czynników, które umożliwiły obniżenie ceny. Zbytecznym jest zatem przywoływanie w nich
zwłaszcza orzecznictwa i poglądów doktryny na temat pojęcia „rażąco niska cena”,
powoływanie się na własne doświadczenie, czy też ogólne oświadczanie, że zaoferowano
całość przedmiotu zamówienia.
W konsekwencji stwierdzono także, że złożone przez przystępującego wyjaśnienia
nie pozwalają na uznanie, że wykonawca ten – zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp - wymienił elementy kalkulacyjne ceny i wykazał, że nie ma ona charakteru rażąco
niskiej. Powyższe również obligowało zamawiającego do odrzucenia złożonej przez
przystępującego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Potwierdził się zatem podnoszony przez odwołującego zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Delta Power sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
jako niezgodnej z treścią SIWZ,
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Wsparcia Teleinformatycznego i
Dowodzenia Marynarki Wojennej RP w Wejherowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
J……… K…….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Agregaty PexPool Plus J…….. K……. z siedzibą w Dębicy tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Centrum Wsparcia Teleinformatycznego i Dowodzenia
Marynarki Wojennej RP w Wejherowie na rzecz J…….. K……….,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Agregaty PexPool Plus
J………. K………… z siedzibą w Dębicy kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:
osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2338/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Wsparcia Teleinformatycznego i Dowodzenia Marynarki Wojennej
RP w Wejherowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego
przedmiotem jest „dostawa zespołów spalinowo-elektrycznych średniej mocy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 14 sierpnia 2012 r., nr 2012/S 155-258933.
W dniu 16 października 2012 r. zamawiający zawiadomił za pośrednictwem faksu
wykonawcę J………. K………., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Agregaty
PexPool Plus J………. K………. z siedzibą w Dębicy, zwanego dalej „odwołującym”, o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Delta Power sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec czynności zamawiającego, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez przystępującego, a także wobec zaniechania czynności odrzucenia
oferty złożonej przez przystępującego, odwołujący wniósł w dniu 26 października 2012 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez błędne zastosowanie tego przepisu,
w następstwie czego zamawiający nie odrzucił oferty przystępującego pomimo jej
sprzeczności ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”). Sprzeczność oferty
przystępującego z SIWZ miała wynikać z niespełnienia przez oferowany towar wymagań
SIWZ w zakresie:
a) określonym w pkt. 2.4.1. i pkt. 2.4.2. załącznika nr 4 do SIWZ — zaoferowany przez
przystępującego towar nie spełnia wymogu nieuszkadzalności i trwałości pracy agregatu
z uwagi na niezgodny ze sztuką i obowiązującymi normami dobór istotnych elementów
przedmiotu zamówienia wpływających na generowaną moc i niezawodność urządzenia;
b) określonym w pkt. 2.3.2 i pkt. 2.2.5 załącznika nr 4 do SIWZ - zaoferowany przez
przystępującego towar nie spełnia wymagań dotyczących oddziaływań klimatycznych -
zaoferowany przez przystępującego towar, z uwagi na pojemność i rodzaj przewidzianej
baterii, nie spełnia wymogu możliwości rozruchu zespołów spalinowo-elektrycznych w
żądanym zakresie temperatur ujemnych;
c) określonym w pkt. 2.1.4 i pkt. 6.2 załącznika nr 4 do SIWZ - podane przez
przystępującego parametry zużycia paliwa dla silnika, który ma się znaleźć na
wyposażaniu zespołów spalinowo-elektrycznych, są różne (niezgodne) względem
parametrów podanych dla tego typu silnika przez producenta, a ponadto, parametry tego
silnika nie spełniają wymaganego minimalnego czasu pracy ze zbiornika paliwa, który
powinien wynosić 24h bez jego uzupełniania przy 100% obciążeniu;
2)
przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez błędne
zastosowanie tych przepisów, w następstwie czego zamawiający nie odrzucił oferty
przystępującego pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty przystępującego jako najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, z pominięciem oferty przystępującego.
Zarzut 1a
W uzasadnieniu zarzutu 1a odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt. 2.4.2. załącznika
nr 4 do SIWZ wymóg trwałości pracy ZSE zakłada zapewnienie prawidłowej pracy ciągłej
ZSE przy mocy nie niższej niż 65 kVA /52 kW.
Zaoferowany przez przystępującego ZSE nie spełnia powyższych wymogów. Z
załączonej do oferty przystępującego karty katalogowej wynika bowiem, że:
1) deklarowana moc znamionowa ZSE wynosi 80 kVA / 64Kw + 10% przy prądzie
znamionowym 116A i prądnicą 3xln przekracza wydajność prądową zastosowanego
układu SZR na stycznikach ABB typ A75 o prądzie znamionowym 75A (AC-3);
2) wymagana minimalna moc ZSE określona w załączniku nr 4 do SIWZ 65 kVA/ 52kW +
10% przy prądzie znamionowym 95A nie może być generowana w sposób bezpieczny i
bezawaryjny poprzez układ SZR na stycznikach ABB typ A75 o prądzie znamionowym
75A (AC-3).
Dla urządzeń przełączających wg normy PN-IEC 60364-5-537:1999 pkt. 537.5.1 przy
doborze aparatury do łączeń funkcjonalnych nakazuje się stosowania najcięższych kategorii
użytkowania tj. (AC-3). Oznacza to, że zastosowane styczniki A75 firmy ABB w tym trybie
nadają się do przeniesienia mocy nie wyższej niż 50 kVA / 40 kW bez ryzyka ich
uszkodzenia, co nie odpowiada wymaganiom pkt. 2.4.2 załącznika nr 4 do SIWZ w zakresie
minimalnej mocy która powinna być generowana i wydatkowana.
Zgodnie z pkt. 2.4.1. załącznika nr 4 do SIWZ, wymóg nieuszkadzalności ZSE
zakłada czas pracy ZSE do naprawy głównej nie mniejszy niż 20 000 mth.
Zastosowane styczniki firmy ABB typ A75 - o prądzie znamionowym 75A (AC-3)
dostosowane jedynie do mocy 50 kVA / 40kW nie będą pracowały poprawnie (bezawaryjnie)
w stanie przeciążenia mocą 65 kVA / 52 kW +10% a tym bardziej oferowaną mocą 80 kVA/
65 kW + 10% przez czas 20 000 mth przewidziany do naprawy głównej.
Zarzut 1b
W uzasadnieniu zarzutu 1b odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt. 2.3.2. załącznika
nr 4 do SIWZ, zespoły powinny być przystosowane do pracy w zakresie temperatur -30°C
(graniczna -45°C) i +50°C (graniczna +65°C) oraz zgodnie z pkt. 2.2.5. załącznika nr 4 do
SIWZ powinny być wyposażone w baterię o dużej pojemności.
Wywodził, że spełnienie warunku 2.3.2 załącznika nr 4 do SIWZ wymaga
zastosowania specjalnych systemów wspomagania rozruchu w niskich temperaturach oraz
bardzo kosztownych urządzeń wentylacyjnych i grzewczych. W karcie katalogowej agregatu
JD80M Visa, podany jest co najmniej jeden element, który zaprzecza zdolności rozruchu
oferowanego agregatu przy temperaturze -30 stopni C oraz granicznej - 45 stopnia C. Wg
tabeli wyposażenia silnika o mocy 72 kW zastosowano akumulator o pojemności zaledwie
100Ah, co wyklucza rozruch w żądanym zakresie temperatur ujemnych.
Producent silnika John Deere 4045TF258 (załączona karta katalogowa) podaje, iż
prąd rozruchu z akumulatora 12V przy temp. -30 °C dla prawidłowego rozruchu wynosi aż
1000A. Wiodący producenci akumulatorów o pojemności 100Ah nie zapewniają prądu
rozruchowego na poziomie 1000A przy znaczącym spadku sprawności w temp. -30 °C
(graniczna -45°C). Według danych producenta silnika, pierwsza i tym bardziej każda kolejna
próba rozruchu z akumulatora 100Ah w zakresie temperatur -30°C (graniczna -45°C)
zakończy się niepowodzeniem.
Dla zapewnienia prawidłowego rozruchu w pkt. 2.2.5 warunków technicznych
Zamawiający wymagał zastosowania baterii o dużej pojemności. Dobrany akumulator
zaledwie 100Ah dla przemysłowego, wysokoprężnego silnika oraz granicznych ujemnych
temperatur - nie spełnia tego wymagania.
Zarzut 1c
W uzasadnieniu zarzutu 1c, odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt. 2.1.4. załącznika
nr 4 do SIWZ zastosowany silnik wysokoprężny powinien mieć zużycie paliwa na jednostkę
pracy zgodne z parametrami oferowanymi przez producenta. Ponadto, zgodnie z pkt. 6.2.
załącznika nr 4 do SIWZ pojemność zbiornika powinna być tak dobrana, aby został spełniony
warunek 24 godzinnej pracy bez uzupełniania paliwa przy 100% obciążenia.
Nieprawidłowość w ofercie przystępującego polega na znacznych rozbieżnościach poziomu
spalania dla silnika John Deere 4045TF258 podanego w ofercie względem oficjalnych
danych publikowanych przez producenta tegoż silnika jak wymaga zapis pkt 2.1.4 załącznika
nr 4 do SIWZ. Z uwagi na wymóg minimalnego czasu pracy agregatu z pełnego zbiornika
paliwa istotny staje się parametr poziomu spalania przy 100% obciążenia. W ofercie
przystępującego podane zużycie wynosi 19,5 l/h a według danych producenta silnika
(dołączona karta katalogowa) spalanie to wynosi 23,3 l/h. Porównanie pełnej skali spalania
dla wartości obciążenia 25%, 50% 75% i 100% daje podstawę twierdzenia, iż firma Delta
Power błędnie podała zużycie dla innego silnika firmy John Deere z tej samej serii i o tej
samej mocy, którego nie oferowała a mianowicie z modelu 4045TF250 (dołączona karta
katalogowa dla porównania i weryfikacji).
Agregat prądotwórczy w ofercie przystępującego z sinikiem John Deere 4045TF258
według danych technicznych producenta silnika (dołączona karta techniczna) spala 23,3 l/h
przy 100% obciążenia i jednocześnie nie spełnia wymagania pkt. 6.2 Załącznika nr 4 do
SIWZ w zakresie niezbędnej 24 godzinnej pracy z pełnego zbiornika. Wielkość zbiornika
paliwa dla oferowanego agregatu wg prostej kalkulacji powinna wynosić minimalnie 23,3 l x
24h = 559,2 l. Natomiast pojemność podana w ofercie jest mniejsza i wynosi jedynie 490 l,
co nie spełnia określonego wymagania w zakresie pracy przez 24 godziny bez konieczności
uzupełniania paliwa.
Zarzut 2
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp odwołujący odniósł się do wyjaśnień złożonych w toku badania i oceny ofert przez
przystępującego.
Wywiódł, że ma rację przystępujący podnosząc, iż istotna różnica pomiędzy
oszacowaną wartością zamówienia a złożoną przez wykonawcę ofertą nie jest wystarczającą
przesłanką do uznania ceny za rażąco niską. Niemniej, taka istotna różnica powoduje, iż na
wykonawcy ciąży obowiązek wykazania i udowodnienia, iż pomimo tej różnicy zaoferowana
przez niego cena nie jest ceną rażąco niska. W ocenie składającego odwołanie,
przystępujący nie wykazał oraz nie udowodnił tego faktu.
Odwołujący wskazał, że przywołane przez przystępującego postępowania w sprawie
udzielenia zamówienia, w których wybrana oferta zawierała istotnie niższą cenę od wartości
oszacowanej przez zamawiających, z cywilnoprawnego punktu widzenia, nie stanowi
dowodu na okoliczność tego, że w postępowaniach tych nie została wybrana oferta
zawierająca rażąco niskiej ceny i że cena zaoferowana przez przystępującego nie jest ceną
rażąco niską. Wszystkie powołane przez przystępującego postępowania i złożone w nich
ceny stanowią wyjątek od poziomu cen składanych w licznych innych postępowaniach.
W oparciu o ceny zaoferowane w innych przywołanych przez przystępującego
postępowaniach nie można stwierdzić, że cena zaoferowana przez przystępującego nie jest
ceną rażąco niską. Na wysokość ceny mają bowiem wpływ warunki realizacji zamówienia
indywidualnie określane przez zamawiających (np. okres i warunki gwarancji, parametry
urządzeń). Przystępujący nie dokonał analizy tych warunków pod kątem wykazania i
udowodniania, że są one zbieżne z warunkami postawionym przez zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu. Tym samym porównanie cen z innych postępowań z ceną
zaoferowaną przez przystępującego nie stanowi dowodu na okoliczność tego, że cena ta nie
jest rażąco niska.
Odwołujący podniósł także, że za nic nie wnoszące i nieudowodnione należy uznać
wyjaśnienia, w których przystępujący powołuje się w sposób bardzo ogólny na tendencje
kursowe Euro czy położenie własnych placówek. Co do pierwszego argumentu - w sposób
oczywisty nic on nie wnosi. Zgodnie z powołanymi wyżej przepisami, przystępujący powinien
był wyjaśnić i udowodnić wpływ zmian kursu na możliwość zaoferowania ceny (np.
przedstawiając dowody zakupu urządzeń), czego nie uczynił. Podobnie, położenie placówek
przystępującego w bliskim sąsiedztwie miejsca wykonania zamówienia nie uzasadnia różnicy
w realizacji zamówienia na poziomie 55% czy nawet 35%.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę złożoną przez przystępującego, odwołanie wraz z załącznikami,
odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe przystępującego, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu. Zarzucał
on zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą. Ustalenie, iż
zamawiający wbrew przepisom ustawy Pzp zaniechał odrzucenia tej oferty, prowadziłoby do
nakazania zamawiającemu wykonania tej czynności, czego efektem może być wybór oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
Powyższe wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że zasługuje ono
na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie
faktycznym.
1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty przystępującego pomimo sprzeczności treści tej oferty z pkt 2.4.1. i pkt.
2.4.2. załącznika nr 4 do SIWZ w zakresie wymogu nieuszkadzalności i trwałości
pracy agregatu z uwagi na niezgodny ze sztuką i obowiązującymi normami dobór
istotnych elementów przedmiotu zamówienia wpływających na generowaną moc i
niezawodność urządzenia
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Przedmiotem zamówienia jest wysokowydajny zespół spalinowo elektryczny (ZSE),
co wynika z pkt 1 załącznika nr 4 do SIWZ. Zgodnie z pkt 2.4.2. załącznika nr 4 do SIWZ
[Wymagania dotyczące trwałości (zasób pracy)] ZSE musi być przeznaczony do pracy
ciągłej i zapewnić moc nie niższą niż 52 kW. Nadto, stosownie do pkt 2.4.1. załącznika nr 4
do SIWZ (Wymagania dotyczące nieuszkadzalności) Czas pracy do naprawy głównej nie mniej
niż 20 000 mth.
Przystępujący zaoferował agregat prądotwórczy typu JD 80M+. To urządzenie o mocy w
trybie ciągłym 80 kVA i mocy ciągłej nie mniej niż 64 kW. W tabeli „panel przełączania źródła
zasilania (SZR)” wskazano jako typ aparatu SZR – ABB A75.
(karta katalogowa agregatu JD 80M+, załączona do oferty przystępującego).
Dobór stycznika ABB A75 jest zgodny ze sztuką i obowiązującymi normami i nie
wpływa na generowaną moc i niezawodność urządzenia.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie potwierdził się w zebranym materiale dowodowym.
Odwołujący w treści odwołania powołał się na normę PN-IEC 60364-5-537:1999. Z
treści tej normy wywodził, że przy doborze aparatury do łączeń funkcjonalnych nakazuje się
stosowanie najcięższych kategorii użytkowania tj. (AC-3). Oznacza to, że zastosowane przez
przystępującego styczniki A75 firmy ABB w tym trybie nadają się do przeniesienia mocy nie
wyższej niż 50 kVA / 40 kW bez ryzyka ich uszkodzenia, co nie odpowiada wymaganiom pkt.
2.4.2 załącznika nr 4 do SIWZ w zakresie minimalnej mocy która powinna być generowana i
wydatkowana. Konsekwencją tego założenia było również twierdzenie, że zastosowane
styczniki firmy ABB typ A75 - o prądzie znamionowym 75A (AC-3) dostosowane jedynie do
mocy 50 kVA / 40kW nie będą pracowały poprawnie (bezawaryjnie) w stanie przeciążenia
mocą 65 kVA / 52 kW +10% a tym bardziej oferowaną mocą 80 kVA/ 65 kW + 10% przez
czas 20 000 mth przewidziany do naprawy głównej.
Z kolei zamawiający w treści odpowiedzi na odwołania powołał się na normę PN-ISO
8528-4. Na tę samą normę, wskazał w swym piśmie procesowym przystępujący. Wywodził,
że przywołana przez niego norma dotyczy zespołów prądotwórczych prądu przemiennego
napędzanych silnikiem spalinowym tłokowym (a więc odpowiadającej zakresem
przedmiotowi niniejszego zamówienia). Natomiast powołana przez odwołującego norma PN-
IEC 60364-5-537:1999 jest normą odnoszącą się do urządzeń do odłączania izolacyjnego i
łączenia w aparaturze rozdzielczej stosowanej w instalacjach elektrycznych w obiektach
budowlanych. Zaś układ SZR stanowi część oferowanego produktu - ZSE, nie stanowi
jednak części obiektu budowlanego. Podniósł, iż norma PN-ISO 8528-4 pkt 5.1 wyraźnie
określa dobór aparatów łączeniowych pod kątem prądu a nie mocy i w kategorii użytkowania
AC-1 a nie AC-3.
Izba oceniając stanowiska Stron i uczestnika postępowania stwierdziła, że żadna ze
Stron, jak również uczestnik postępowania odwoławczego nie złożyli norm, na które się
powołały. Treść normy nie jest przepisem prawa i – tak jak inna okoliczność faktyczna –
winna zostać wykazana przez tę stronę, która się na jej brzmienie powołuje.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 KC
w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki
prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o
słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II
CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa
Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z
dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Izba stwierdziła, że stosownie do art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp ciężar dowodu
obciążał w niniejszej sprawie odwołującego. Zamawiający i przystępujący zaprzeczyli jakoby
w zakresie doboru styczników miała mieć zastosowanie norma PN-IEC 60364-5-537:1999.
Zatem sporną okoliczność powinien udowodnić odwołujący. Odwołujący nie sprostał zaś
spoczywającemu na nim obowiązku wykazania, że dla urządzeń przełączających wg normy
PN-IEC 60364-5-537:1999 nakazuje się stosowanie najwyższych kategorii użytkowania, tj.
AC3, a w konsekwencji, iż dobór przez przystępującego stycznika ABB typ A75 był
sprzeczny z treścią tej normy.
Reasumując, wobec braku dowodu przeciwnego, dokonany przez przystępującego
dobór elementów przedmiotu zamówienia wpływających na generowaną moc i
niezawodność urządzenia, tj. styczników firmy ABB typ A 75 Izba uznaje za zgodny ze
sztuką i obowiązującymi normami.
Izba nie uwzględniła przy wyrokowaniu załączonej przez odwołującego do odwołania
prywatnej ekspertyzy Wojskowego Instytutu Techniki Inżynieryjnej z 24.10.2012 r., gdyż
została sporządzona w oparciu o kartę katalogową agregatu prądotwórczego VISA typu
JD80 M (ekspertyza – załącznik do odwołania). Tymczasem jak wynikało z treści oferty
przystępującego zaoferował on agregat prądotwórczy typu VISA JD 80M+ (karta katalogowa
w ofercie przystępującego). Przedstawiona przez odwołującego ekspertyza techniczna nie
dotyczyła zatem agregatu prądotwórczego zaoferowanego przez przystępującego.
Izba na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp postanowiła oddalić wniosek
odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność czy zastosowany
system automatycznego załączania rezerwy (SZR) wykonany na stycznikach firmy ABB typ
A75 o prądzie znamionowym producenta 75A (AC3) nie jest odpowiedni dla przekazania
mocy oferowanego agregatu 80 kVA / 64 kW + 10% o prądzie znamionowym 116A z
prądnicą 3xln, jak również nie jest odpowiedni do przeniesienia minimalnej mocy wymaganej
w warunkach techniczno – eksploatacyjnych tj. 65 kVA / 52 kW + 10% o prądzie
znamionowym 95A bez ryzyka uszkodzenia tego elementu, gdyż okoliczność ta nie
wymagała wiadomości specjalnych.
Jak wynikało z twierdzeń odwołującego okoliczność, iż zaproponowane przez
przystępującego styczniki A75 firmy ABB w trybie AC 3 nadają się do przeniesienia mocy nie
wyższej niż 50 kVA / 40 kW bez ryzyka ich uszkodzenia wywodził on z treści normy PN-IEC
60364-5-537:1999. Okoliczność ta wymagała zatem złożenia Izbie treści odpowiedniej
normy, czemu odwołujący nie sprostał.
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty przystępującego pomimo sprzeczności treści tej oferty pkt 2.3.2 i pkt 2.2.5
załącznika nr 4 do SIWZ, gdyż zaoferowany przez przystępującego towar nie
spełnia wymagań dotyczących oddziaływań klimatycznych - z uwagi na
pojemność i rodzaj przewidzianej baterii, nie spełnia wymogu możliwości
rozruchu zespołów spalinowo-elektrycznych w żądanym zakresie temperatur
ujemnych
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa wysokowydajnych zespołów spalinowo-
elektrycznych (ZSE) o mocy 65 kVA zainstalowanych w kontenerach (pkt 1 załącznika nr 4
do SIWZ).
Stosownie do postanowienia 2.3.2. załącznika nr 4 do SIWZ zatytułowanego
„Wymagania dotyczące oddziaływań klimatycznych” Zespoły powinny być przystosowany do
pracy w zakresie temperatur -30°C (graniczna -45°C) i +50°C (graniczna +65°C), Powinien
posiadać zabezpieczenie czerpni i wyrzutni powietrza przed wpływem czynników
atmosferycznych i zanieczyszczeniami.
Natomiast zgodnie z pkt 2.2.5. załącznika nr 4 do SIWZ zatytułowanego „Wymagania
dotyczące zasilania w energię elektryczną” zamawiający wymagał Układu 12 lub 24 V z
alternatorem i elektrycznym rozrusznikiem, baterią dużej pojemności oraz układem jej
ładowania w trakcie pracy agregatu.
Stosownie do pkt 2 załącznika nr 4 do SIWZ Zamawiane ZSE muszą spełniać
wymagania NO-61-A208 Zespoły prądotwórcze prądu przemiennego z silnikami
spalinowymi. Wymagania ogólne i metody badań.
Natomiast w myśl przywołanej normy obronnej NO-61-A208 i jej pkt 3.19
zatytułowanego „próba uruchomienia w temperaturze ujemnej” próba polega na określeniu
czasu nagrzewania – łącznie z czasem rozruchu urządzenia podgrzewającego – do
osiągnięcia przez zespół prądotwórczy gotowości do obciążenia mocą znamionową. Badany
zespół prądotwórczy – z akumulatorami, paliwem i olejem silnikowym – umieścić w komorze
zimna i schłodzić do temperatury obniżonej według 2.1.13. Czas przetrzymywania zespołu
prądotwórczego w komorze zimna powinien wynosić od 6 h do 12 h, w zależności od
wielkości zespołu prądotwórczego. Następnie korzystając z urządzeń wspomagających
rozruch podgrzewaczy, świec żarowych, płomieniowych itp. należy dokonać rozruchu i
nagrzewać zespół prądotwórczy do chwili uzyskania znamionowych obrotów (częstotliwości)
i napięcia. Wynik próby należy uznać za pozytywny, jeżeli zespół prądotwórczy dał się
uruchomić w czasie nie dłuższym niż określonym w 2.1.13.2, a wskazania przyrządów
pomiarowych tablicy rozdzielczej podczas pracy na biegu jałowym i pod obciążeniem są
prawidłowe.
(norma obronna, złożona w trakcie rozprawy przez odwołującego)
Ustalono nadto, że przed upływem terminu składania ofert przystępujący skierował do
zamawiającego wniosek o wyjaśnienie SIWZ dot. pkt 2.3.2. załącznika nr 4 do SIWZ o treści:
czy Zamawiający dopuszcza dostawę standardowych agregatów prądotwórczych,
posadowionych w kontenerach umożliwiających zewnętrzną instalację, przystosowanych do
pracy w podanym zakresie temperatur od -30 st. C do +50 st. C? Wymóg poszerzonego
zakresu temperatur dla pracy agregatów prądotwórczych do wskazanych wartości
granicznych wymaga zastosowania wielu dodatkowych, specjalnych opcji znacząco
wpływających na koszt urządzeń.
W odpowiedzi na tak sformułowany wniosek zamawiający udzielił wyjaśnienia, w
którym wskazał, iż „wymaga spełnienia SIWZ”.
Przystępujący zaoferował agregat prądotwórczy typu JD 80M+. Zgodnie z kartą
katalogową dołączoną do oferty przystępującego zamierzał on zastosować akumulator o
pojemności 100 Ah. W świetle danych oferowanego przez przystępującego silnika John Deere
4045TF258, prąd obrotu rozrusznika przy systemie 12 V i temp. – 30 stopni Celsjusza
wynosi 1000 amperów.
(karta katalogowa silnika, dołączona do odwołania).
Zastosowany akumulator o pojemności 100 Ah nie jest w stanie zapewnić rozruchu
silnika John Deere 4045TF258 w temp. -30 (graniczna -45 stopni Celsjusza). Akumulator o
pojemności 100 Ah zapewni rozruch silnika w temperaturze +5°C do +30°C, panującej
wewnątrz kontenera
(okoliczność niesporna).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym. Odwołujący w treści
odwołania wywodził, iż znajdujący się na wyposażeniu oferowanego przez przystępującego
zespołu spalinowo-elektrycznego akumulator o pojemności 100 Ah nie zapewni rozruchu
zespołu prądotwórczego w zakresie temperatur -30°C (graniczna -45°C). Powołując się na
kartę katalogową silnika John Deere 4045TF258, załączoną do odwołania wywodził, że prąd
rozruchu z akumulatora 12V przy temp. -30 °C dla prawidłowego rozruchu nie może być
mniejszy niż 1000A. Powoływał się w tym zakresie na dane techniczne producenta silnika
John Deere 4045TF258 wynikające z karty katalogowej.
Z kolei zamawiający, jak również przystępujący, odpowiednio w odpowiedzi na
odwołanie i piśmie procesowym wywodzili, iż pojemność dobieranego akumulatora musi
spełnić wymagania udanego rozruchu zespołu prądotwórczego dla zakresu temperatur
wyłącznie od +5°C do +30°C. Jest to bowiem temperatura panująca wewnątrz kontenera.
Wywodzili, że dobrany akumulator o pojemności 100Ah spełnia te wymagania w całym
zakresie. W piśmie procesowym przystępujący wyjaśnił dodatkowo, że zamawiający nie
wykluczył zastosowania takiego rozwiązania odpowiadając na wniosek o wyjaśnienie treści
SIWZ.
Jednocześnie ani zamawiający ani przystępujący nie zaprzeczyli temu, że akumulator
o pojemności 100 Ah nie może zapewnić rozruchu silnika John Deere 4045TF258 w
temperaturze – 30 st. C (graniczna – 45 st. C), więc Izba uznała tę okoliczność za
udowodnioną. Wobec takich stanowisk Stron i uczestnika postępowania podnoszona przez
odwołującego okoliczność faktyczna, iż akumulator o pojemności 100 Ah nie będzie w stanie
zapewnić rozruchu silnika John Deere 4045TF258 w temp. -30 (graniczna -45 stopni
Celsjusza) okazała się niesporna pomiędzy nimi. W tej sytuacji Izba postanowiła na
podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp oddalić wniosek odwołującego o przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego, która miała służyć wykazaniu ww. okoliczności faktycznej.
Jednocześnie wobec tak sprecyzowanych stanowisk Stron i uczestnika sporną stała
się okoliczność, czy wystarczające jest aby pojemność dobieranego akumulatora spełniła
wymagania udanego rozruchu zespołu prądotwórczego dla zakresu temperatur wyłącznie od
+5°C do +30°C, tj. w zakresie temperatur panujących wewnątrz kontenera.
Przystępujący wywodził w treści pisma procesowego, iż na zadane pytanie do SIWZ
dot. dopuszczalności zastosowania takiego rozwiązania, zamawiający miał wskazać, iż
kluczowym elementem jest spełnienie wymogów SIWZ nie wykluczając jednocześnie
zastosowania takiego właśnie rozwiązania.
Jednakże
analiza
odpowiedzi,
jakiej
udzielił
zamawiający
na
wniosek
przystępującego o wyjaśnienie treści SIWZ prowadziła do odmiennej wykładni odpowiedzi na
pytanie. Rzeczywiście można zgodzić się z przystępującym, iż zadał zamawiającemu pytanie
o dopuszczalność takiego rozwiązania. Zapytał bowiem pytanie, czy Zamawiający
dopuszcza dostawę standardowych agregatów prądotwórczych, posadowionych w
kontenerach umożliwiających zewnętrzną instalację, przystosowanych do pracy w podanym
zakresie temperatur od -30 st. C do +50 st. C? Analiza pytania wskazywała po pierwsze na
ocenę postanowień SIWZ dokonaną przez przystępującego. Skoro pytał o dopuszczalność
sugerowanego przez siebie rozwiązania, to uważał, iż na gruncie postanowień SIWZ taka
możliwość nie była dopuszczona. Przystępujący rozumiał zatem postanowienia pkt 2.3.2.
załącznika nr 4 do SIWZ analogicznie jak odwołujący. Zatem, zgodnie z zasadami logiki,
zastosowanie proponowanego rozwiązania wymagało pozytywnej reakcji zamawiającego.
Tymczasem zamawiający nie przychylił się do sugestii przystępującego, podtrzymując
postanowienia SIWZ.
Przystępujący zaś, pomimo negatywnej odpowiedzi zamawiającego zaoferował
sugerowane przez siebie rozwiązanie, w którym możliwość udanego rozruchu i pracy
zespołu w zakresie temperatur -30°C (graniczna -45°C) i +50°C (graniczna +65°C)
uzależniona jest od warunku, że rozruch zostanie przeprowadzony wewnątrz kontenera, w
którym panować będzie temperatura od + 5 °C do + 30 °C. W ocenie Izby zaś, warunek ten
nie został dopuszczony przez zamawiającego ani w udzielonej odpowiedzi ani w pkt 2.3.2.
załącznika nr 4 do SIWZ. Zgodnie z przywołanym postanowieniem SIWZ to Zespoły powinny
być przystosowane do pracy w zakresie temperatur -30°C (graniczna -45°C) i +50°C
(graniczna +65°C). Przywołany zapis odnosił się zatem do warunków do pracy w jakich ma
być przystosowany sam zespół spalinowo-elektryczny. Dostrzeżenia wymagało, że
zamawiający w załączniku nr 4 do SIWZ posługiwał się odrębnie pojęciami „zespół” i
„kontener”, formułując wobec tych elementów odmienne wymagania.
Według Izby wymogu z pkt 2.3.2. nie eliminował inny zapis SIWZ dotyczący
warunków klimatycznych jakie miały panować wewnątrz kontenera. Faktycznie kontener miał
bowiem posiadać wewnętrzny system ogrzewania i wentylacji sterowany automatycznie
zapewniający utrzymanie temperatury w zakresie + 5°C do + 30°C (pkt 2.2.7 załącznika nr 4
do SIWZ). Jednakże, gdyby wymóg z pkt 2.3.2., wbrew jego treści, miał dotyczyć zespołu
znajdującego się w kontenerze, a nie samego zespołu to powinien brzmieć w ten sposób, iż to
kontener ma zapewnić utrzymanie temperatury w zakresie + 5°C do + 30°C, w sytuacji gdy na
zewnątrz panuje temperatura - 30°C (graniczna -45°C) i +50°C (graniczna +65°C).
Ponadto zespół spalinowo – elektryczny zaoferowany przez przystępującego z
akumulatorem o pojemności 100 Ah, nie przejdzie z wynikiem pozytywnym próby
uruchomienia w temperaturze ujemnej, o której mowa w pkt 3.19 normy obronnej NO-61-
A208. Zamawiający na konieczność stosowania tej normy wskazał w pkt 2 załącznika nr 4 do
SIWZ. Jak wynika z opisu tej próby odbywa się ona w ten sposób, że zespół umieszcza się
w komorze zimna, schładza do temperatur ujemnych, przetrzymuje w komorze zimna od 6 h
do 12 h, a następnie usiłuje dokonać rozruchu. Skoro pojemność akumulatora nie zapewni
rozruchu silnika w temperaturze – 30 °C, co nie było okolicznością sporną pomiędzy
Stronami, zatem próba uruchomienia wedle procedury z pkt 3.19 normy obronnej z
pewnością się nie powiedzie. Natomiast w świetle pkt 2.9.1 normy obronnej próba zdawczo-
odbiorcza określona w pkt 3.19 – w przeciwieństwie do innych prób – jest obligatoryjna, zaś
zamawiający procedur zdawczo-odbiorczych nie zmodyfikował.
Jednocześnie nieprzekonującą okazała się dla Izby argumentacja zamawiającego
przedstawiona w trakcie rozprawy, iż autorem opisu przedmiotu zamówienia, w tym również
odwołania do normy obronnej NO-61-A208 było Szefostwo Inżynierii Wojskowej Inspektoratu
Wsparcia Sił Zbrojnych, zaś zamawiający tylko się do tego opisu zastosował. Skoro
zamawiający zdecydował się na pozostawienie odniesienia do normy obronnej w opisie
przedmiotu zamówienia, to konieczność spełnienia wymogów z tej normy wiązała nie tylko
wykonawców ale i zamawiającego.
Reasumując Izba stwierdziła, że zaoferowany przez przystępującego towar nie
spełnia wymagań dotyczących oddziaływań klimatycznych. Z uwagi na pojemność
zaoferowanego akumulatora o pojemności 100 Ah, wykluczony jest bowiem rozruch silnika
zespołu spalinowo – elektrycznego w żądanym przez zamawiającego zakresie temperatur
ujemnych. Powyższe świadczyło o niezgodności treści oferty przystępującego z pkt 2.3.2. i
2.2.5. załącznika nr 4 do SIWZ. Niezgodność ta winna skutkować odrzuceniem oferty
przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
3. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty przystępującego pomimo sprzeczności treści tej oferty z pkt 2.1.4 i 6.2
załącznika nr 4 do SIWZ, gdyż podane przez przystępującego parametry zużycia
paliwa dla silnika, który ma się znaleźć na wyposażaniu zespołów spalinowo-
elektrycznych, są różne (niezgodne) względem parametrów podanych dla tego
typu silnika przez producenta, a ponadto, parametry tego silnika nie spełniają
wymaganego minimalnego czasu pracy ze zbiornika paliwa, który powinien
wynosić 24h bez jego uzupełniania przy 100% obciążeniu
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Stosownie do pkt 2.1.4 załącznika nr 4 do SIWZ Do napędu prądnic powinny być
zastosowane silniki wysokoprężny o mocy i zużyciu paliwa na jednostkę pracy zgodnie z
parametrami oferowanymi przez producenta. Układy paliwowe i zbiornik paliwa powinien być
wyposażony w wlew paliwa, korki spustowe, króćce zasilania silnika oraz powrotu (przelewu)
z silnika. Ponadto powinny umożliwiać tankowanie agregatów w trakcie pracy, nie częściej
niż co 24 godziny przy 100% obciążeniu.
Nadto, zgodnie z pkt 6.2. załącznika nr 4 do SIWZ ZSE powinny być przystosowany
do pracy ciągłej. Pojemność zbiornika paliwa powinna być tak dobrana, aby spełniony był
warunek 24 godzinnej pracy bez uzupełniania paliwa (przy 100% obciążenia).
Ustalono również, że przystępujący zaoferował agregat prądotwórczy VISA JD80M+
o mocy znamionowej 80kVA/64kW. Częścią agregatu jest silnik John Deere typ 4045TF258.
Jego moc na wale to 72 kW. Zużycie paliwa wynosi:
- przy 100% obc. dla mocy ciągłej – 19,5 l/h,
- przy 75% obc. dla mocy ciągłej – 14 l/h,
- przy 50% obc. dla mocy ciągłej – 10 l/h,
- przy 25% obc. dla mocy ciągłej – 5 l/h.
Ponadto agregat prądotwórczy posiada zbiornik paliwa o poj. 490 l.
(karta katalogowa firmy VISA - producenta agregatu, załączona do oferty przystępującego)
Producent silnika John Deere podaje następujące zużycie paliwa dla silnika typu
4045TF258 :
- przy 100% mocy – 23,3 l/h,
- przy 75% mocy – 16,7 l/h,
- przy 50% mocy – 11,9 l/h,
- przy 25% mocy – 5,9 l/h.
Ponadto ten sam producent podawał dla innego typu produkowanego przez siebie
silnika , tj. typ 4045TF250 następujące zużycie paliwa:
- przy 100% mocy– 19,5 l/h,
- przy 75% mocy– 14 l/h,
- przy 50% mocy – 10 l/h,
- przy 25% mocy – 5 l/h.
(karty katalogowe, załączone do odwołania).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym. Odwołujący w
treści odwołania wywodził z pkt 2.1.4. załącznika nr 4 do SIWZ, że należało podać zużycie
paliwa na jednostkę pracy zgodnie z danymi producenta silnika. Zaś dane dotyczące zużycia
paliwa podane w karcie katalogowej producenta agregatu – firmy VISA różniły się od danych
wynikających z karty katalogowej producenta silnika John Deere. Z pierwszej karty,
załączonej do oferty przystępującego, wynikało zużycie paliwa: przy 100% obc. dla mocy
ciągłej – 19,5 l/h, przy 75% obc. dla mocy ciągłej – 14 l/h, przy 50% obc. dla mocy ciągłej –
10 l/h, przy 25% obc. dla mocy ciągłej – 5 l/h. Natomiast, jak wynikało z karty katalogowej
załączonej do odwołania producent silnika John Deere podawał w karcie katalogowej
zużycie paliwa: przy 100% mocy – 23,3 l/h, przy 75% mocy – 16,7 l/h, przy 50% mocy – 11,9
l/h, przy 25% mocy – 5,9 l/h.
Odwołujący z tych okoliczności wywodził niespełnienie przez przystępującego
wymogu z pkt 2.1.4. załącznika nr 4 do SIWZ poprzez podanie danych dotyczących zużycia
paliwa nie według wskazań producenta silnika, lecz producenta agregatu.
Z kolei zamawiający i przystępujący utrzymywali, że skoro wymagania techniczno-
eksploatacyjne z załącznika nr 4 do SIWZ odnoszą się do zespołów elektryczno-spalinowych
to również wymóg z pkt 2.1.4 dotyczy całego zespołu, a nie jego części, którą jest silnik.
Zatem właściwe jest zużycie paliwa na jednostkę pracy podawane przez producenta zespołu
prądotwórczego, a nie producenta silnika wchodzącego w jego skład.
Z kolei niespełnienie wymogu z pkt 6.2. załącznika nr 4 do SIWZ odwołujący
upatrywał w tym, iż wielkość zbiornika paliwa dla oferowanego przez przystępującego
agregatu powinna wynosić co najmniej 559,2 l. Wywodził to z kalkulacji 23,3 l x 24h = 559,2
l, w której przyjmował zużycie paliwa według danych producenta silnika tj. 23,3 l/h przy 100%
obciążenia. Podnosił, że skoro pojemność zbiornika paliwa podana w ofercie jest mniejsza i
wynosi 490 l, zatem przystępujący nie spełnił wynikającego z pkt 6.2. SIWZ wymogu w
zakresie pracy przez 24 godziny bez konieczności uzupełniania paliwa w zbiorniku.
Natomiast zamawiający i przystępujący uważali, że zespół prądotwórczy o mocy
znamionowej 80kVA/64kW nie jest w stanie spowodować obciążenia silnika John Deere
4045TF258, odpowiadającego wskazywanemu przez producenta tego silnika obciążeniu w
wysokości 100% czyli 72kW. Obciążenie znamionowe zespołu prądotwórczego nie stanowi
obciążenia znamionowego silnika John Deere 4045TF258 i nie może być z nim utożsamienie
bądź traktowane zamiennie. Producent oferowanego zespołu spalinowo - elektrycznego
VISA, wskazuje zużycie paliwa 19,5 l/h przy 100% obciążeniu dla mocy 80kVA/64kW.
Podnosili, że producent zespołu tj. firma VISA, poddając silnik próbie mającej wykazać jego
poziom spalania, uwzględnia uwarunkowania w jakich silnik ten będzie pracował. Stąd
dobrany zbiornik paliwa o pojemności 490 I, zapewnia przy zużyciu 19,5 l/h, przy 100%
obciążeniu zespołu prądotwórczego, w przybliżeniu 25,1 h ciągłej pracy bez konieczności
uzupełniania paliwa.
Oceniając ustalony w sprawie stan faktyczny jak również stanowiska i argumentację Stron
Izba stwierdziła, iż zbiornik paliwa o pojemności 490 l był wystarczającym dla zapewnienia
wymogu 24 godzinnej pracy agregatu bez konieczności uzupełniania paliwa. W ocenie Izby
dla doboru prawidłowego zbiornika paliwa właściwym było zużycie paliwa na poziomie 19,5
l/h podawane przez producenta agregatu prądotwórczego, a nie producenta silnika. Tylko
dane podawane przez producenta agregatu uwzględniały bowiem rzeczywiste warunki w
jakich pracować będzie silnik będący częścią składową agregatu. Uniwersalne dane zużycia
paliwa podawane przez samego producenta silnika nie uwzględniały bowiem tej konkretnej
konfiguracji, w jakiej silnik miał pracować. Niewątpliwie zaś zespół prądotwórczy o mocy
znamionowej 80kVA/64kW nie będzie w stanie spowodować obciążenia silnika John Deere
4045TF258, które odpowiadałoby wskazywanemu przez producenta tego silnika obciążeniu
w wysokości 100% czyli 72kW. Zatem w zaoferowanej przez przystępującego konfiguracji
silnik nie będzie zużywał paliwa na poziomie 23,3 l/h.
Izba wzięła pod uwagę, że to cały agregat prądotwórczy, a nie sam silnik miał pracować
przez 24 godziny bez uzupełniania paliwa. Powyższe wynikało z literalnego brzmienia pkt 6.2.
SIWZ, który dotyczył zespołu spalinowo-elektrycznego a nie silnika. Wreszcie taka
interpretacja uwzględnia niewątpliwie cel jaki przyświecał zamawiającemu, tj. wyposażenie w
taki zbiornik paliwa który zapewni pracę agregatu przez ponad 24 h bez tankowania.
Izba nie uwzględniła przy wyrokowaniu załączonej przez odwołującego do odwołania
prywatnej ekspertyzy Wojskowego Instytutu Techniki Inżynieryjnej z 24.10.2012 r., gdyż
została sporządzona w oparciu o kartę katalogową agregatu prądotwórczego VISA typu
JD80 M (ekspertyza – załącznik do odwołania). Tymczasem jak wynikało z treści oferty
przystępującego zaoferował on agregat prądotwórczy typu VISA JD 80M+ (karta katalogowa
w ofercie przystępującego). Przedstawiona przez odwołującego ekspertyza techniczna nie
dotyczyła zatem agregatu prądotwórczego zaoferowanego przez przystępującego.
Izba na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp postanowiła oddalić wniosek odwołującego
o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność czy zastosowany przez silnik
John Deere model 4045TF258 ze spalaniem 23,3 l/h przy 100% obciążenia według danych
technicznych producenta (dołączona karta techniczna) nie spełnia wymagania pkt. 6.2
Załącznika nr 4 do SIWZ w zakresie minimalnej 24 godzinnej pracy agregatu ze pełnego
zbiornika paliwa jako zbędnej dla rozstrzygnięcia sprawy. Jak wskazano powyżej, założenie
zużycia paliwa na poziomie 23,3 l/h, nie uwzględniające konfiguracji oferowanego agregatu
prądotwórczego, nie było prawidłowe.
Reasumując Izba stwierdziła, że oferta złożona przez przystępującego nie była sprzeczna
z pkt 2.1.4 ani 6.2 załącznika nr 4 do SIWZ. Zamawiający nie naruszył zatem przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie odrzucając oferty przystępującego z tego powodu.
4. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo, iż oferta ta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 2.600.000 zł brutto.
(protokół postępowania)
Kwota ta nie była szczegółowo szacowana, zamawiający otrzymał środki w tej
wysokości z Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych.
(oświadczenie zamawiającego w trakcie rozprawy, okoliczność niesporna)
Do upływu terminu składania ofert, oferty złożyło 2 wykonawców. Przystępujący
zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę 1.438.854 zł brutto, zaś odwołujący
za kwotę 2.120.500 zł brutto.
(protokół postępowania)
W dniu 11 października 2012 r. zamawiający wezwał przystępującego na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na
wysokość ceny. Wskazał, że cena za wykonanie przedmiotu zamówienia zaoferowana przez
przystępującego jest niższa o 35% od ceny ofertowej odwołującego, oraz o 55 % od kwoty
jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia.
W dniu 15 października 2012 r. przystępujący – w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego - złożył wyjaśnienia. Przystępujący wskazał na następujące okoliczności
faktyczne, które można uznać za dotyczące elementów mających wpływ na wysokość ceny:
a) efekt skali, gdyż cena jednostkowa zespołu prądotwórczego przy jednoczesnym zakupie
10 sztuk może być niższa od oferowanej w postępowaniu na dostawę pojedynczego
agregatu,
b) utrzymująca się w dłuższym okresie tendencja spadkowa kursu walutowego EUR/PLN,
co skutkuje obniżką cen urządzeń importowanych wyrażonych w PLN,
c) posiadanie przez przystępującego zaplecza technicznego w niewielkiej odległości od
wskazanego w SIWZ miejsca dostawy tj. oddziału firmy w Gdyni oraz zakładu
technicznego k. Gdyni, co powoduje realne obniżenie kosztów serwisowych oraz kosztów
wykonania prac i usług towarzyszących, dotyczących obsługi zamówienia.
(wezwanie i wyjaśnienia w dokumentacji postępowania odwoławczego)
Przystępujący zaoferował zespół spalinowo – elektryczny, który nie jest przystosowany
do pracy w zakresie temperatur -30°C (graniczna -45°C) i +50°C (graniczna +65°C), co było
wymogiem wynikającym z pkt 2.3.2 załącznika nr 4 do SIWZ, zaś odwołujący zaoferował
zespół spełniający ten wymóg
(por. zarzut 2 uzasadnienia).
Różnica w cenie dostawy 1 szt. agregatu prądotwórczego, którego elementy składowe
umożliwią rozruch w temperaturze -30°C (graniczna -45°C) bez zewnętrznego źródła
zasilania, w stosunku do ceny dostawy 1 sztuki urządzenia, które nie posiada takiej
możliwości, wynosi około 60.000 zł. Na różnicę tę składają się m.in. koszty zapewnienia
akumulatora odpowiednio większej pojemności, koszty zapewnienia odpowiedniego osprzętu
oraz koszt przeprowadzenia odpowiednich badań
(okoliczność podniesiona przez odwołującego i przyznana przez przystępującego w trakcie
rozprawy).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następujące.
Przechodząc do rozpoznania podniesionego przez odwołującego zarzutu w pierwszej
kolejności dostrzeżenia wymaga, że brak jest definicji legalnej ceny rażąco niskiej. Pojęcie
rażąco niskiej ceny jest subiektywne i nie można ustalić ustawowo określonego
procentowego poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie, kiedy mamy do
czynienia z rażąco niską cenę. W orzecznictwie przyjmuje się natomiast, że za ofertę z
rażąco niską ceną należy uznać ofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych
podobnych zamówień, co oznacza, że odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt
wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Podzielono stanowisko wyrażone w
wyroku SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07, iż o cenie rażąco
niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne, oraz że rażąco niska
cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem
może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie
usług za symboliczną kwotę”. Stanowisko takie podzielane było również w orzecznictwie Izby
„Za ofertę z rażącą niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia i jego wartości. Nie
oznacza to jednak, że każda oferta z ceną niższą od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o podatek VAT zawiera rażąco niską cenę.” (por. wyrok KIO z 10 czerwca
2009 r. sygn. akt KIO/UZP 684/09). Izba podziela pogląd, że oceny przesłanek zaoferowania
rażąco niskiej ceny należy dokonywać w konkretnym przypadku, uwzględniając specyfikę
danego przedmiotu zamówienia. Tym samym Izba podziela wyrażane wcześniej w
orzecznictwie KIO stanowisko, iż „Dla uznania, że cena jest rażąco niska, nie jest
wystarczające matematyczne określenie, że cena odbiega o określoną wartość (np. 20 %, 30
%, czy 60 %) od ceny innego wykonawcy, składającego ofertę w postępowaniu. Dla uznania,
że cena jest rażąco niską konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie
zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka
ponoszenia strat przez wykonawcę.". (Wyrok z dnia 13.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
1492/08). Brak uregulowania ustawowych definicji rażąco niskiej ceny, brak analogicznej
definicji w dyrektywach jednoznacznie wskazuje na indywidualność tego zagadnienia. Każdy
przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość
zamówienia należy rozpatrywać indywidualnie (tak też: postanowienie Sądu Okręgowego w
Poznaniu z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05).
Ponadto, stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Dostrzeżenia wymaga, że co do zasady istnieje
domniemanie poprawności kalkulacji ceny zawartej w złożonej ofercie jak i domniemanie co
do tego, że nie ma ona charakteru rażąco niskiej. To domniemanie zakłada, że oferty
wskazują ceny za wykonanie zamówienia skalkulowane w sposób rynkowy, obejmujące
wszystkie koszty wykonania zamówienia ponoszone przez wykonawcę a także pewien zysk.
Domniemanie to upada z chwilą wystosowania do wykonawcy wezwania do złożenia
wyjaśnień. Z momentem wezwania to na wykonawcy spoczywa obowiązek ujawnienia
czynników, które umożliwią zamawiającemu prawidłową weryfikację biorąc również pod
uwagę wskazówki wynikające z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Ustawa określa również sposób
dokonywania oceny wyjaśnień wskazując, że oceniając je zamawiający powinien brać pod
uwagę czynniki o charakterze obiektywnym, wymieniając przykładowo takie czynniki jak:
oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność
projektu wykonawcy, oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Norma prawna wynikająca z art. 90 ust. 2 Pzp
skierowana jest do zamawiającego. Wykonawcy nie muszą w swoich wyjaśnieniach
wymieniać wprost czynników, o których mowa w przywołanym przepisie. Wykonawcy wolno
opisać dowolne przyczyny uzasadniające rzetelną kalkulację ceny ofertowej, jednak pod
warunkiem, że mają one charakter obiektywny, dający się zweryfikować. Celem złożenia
wyjaśnień jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez
wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona
zamówienia za oszacowaną przez siebie cenę. Jak wynika z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
wyjaśnienia mają być one poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została
skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego powodu powinny
być one wyczerpujące, konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki
cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania odpowiedniego sprzętu,
czy wreszcie marżę wykonawcy. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter
jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na
wysokość cen, co może uzasadniać obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Co do konieczności
złożenia przez wykonawcę wyczerpujących i konkretnych wyjaśnień podzielono stanowisko
wyrażane wcześniej w orzecznictwie. Z tego względu dla zakwalifikowania oferty do
dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz
wyjaśnień, które będą odpowiednio umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta
nie zawiera ceny rażąco niskiej (tak też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5
stycznia 2007r., sygn. akt V Ca 2214/06). „Ogólnikowe twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach
i brak dokładnych danych co do uzyskiwanej pomocy publicznej uznać należy za
niedostateczne i zasługujące na zastosowanie art. 90 ust.3 pzp”. (por. Wyrok SO w Poznaniu
z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08). Z omawianego powodu uznaje się także, że
wyjaśnienia, zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, należy uznać za
niezłożone (tak: wyrok KIO z dnia 26 listopada 2010r. sygn. akt: KIO/2498/10).
Na podstawie ustaleń poczynionych w trakcie rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, że głównym powodem dla którego przystępujący zaproponował cenę ofertową
odbiegającą o 35 % od ceny oferty odwołującego, jak również o 55 % od kwoty jaką
zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia było to, iż zaoferował zespół
spalinowo – elektryczny, który nie jest przystosowany do pracy w zakresie temperatur -30°C
(graniczna -45°C) i +50°C (graniczna +65°C). W tym zakresie aktualne pozostają ustalenia
Izby poczynione co do zarzutu wymienionego w pkt 2 wyroku.
Ponadto Izba ustaliła, że różnica w cenie dostawy 1 szt. agregatu prądotwórczego,
którego elementy składowe umożliwią rozruch w temperaturze -30°C (graniczna -45°C) bez
zewnętrznego źródła zasilania, w stosunku do ceny dostawy 1 sztuki urządzenia, które nie
posiada takiej możliwości, wynosi około 60.000 zł. Na różnicę tę składają się m.in. koszty
zapewnienia akumulatora odpowiednio większej pojemności, koszty zapewnienia
odpowiedniego osprzętu oraz koszt przeprowadzenia odpowiednich badań. Powyższe Izba
ustaliła na podstawie oświadczenia odwołującego, które zostało potwierdzone przez
przystępującego w trakcie rozprawy. Zatem przy dostawie 10 sztuk urządzeń umożliwiło to
przystępującemu obniżenie ceny ofertowej o ok. 600.000 zł. Tłumaczyło to różnicę w cenie
pomiędzy ofertami obu wykonawców, która wynosiła poniżej 700.000 zł (1.438.854 zł brutto
w ofercie przystępującego wobec 2.120.500 zł brutto w ofercie odwołującego). Pominięcie
jednego z istotniejszych elementów przedmiotu zamówienia oznaczało, że wykonawca nie
skalkulował prawidłowo swej ceny ofertowej, zaś zaoferowana cena została rażąco zaniżona
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powyższe obligowało zamawiającego do odrzucenia
złożonej przez przystępującego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Niezależnie od powyższego Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła ponadto, że
opisanych wyżej wymogów dot. konkretności, szczegółowości, umotywowania i precyzji nie
spełniły wyjaśnienia, które przystępujący złożył zamawiającemu. Wyjaśnienia złożone przez
przystępującego należało uznać za nazbyt ogólne, uniemożliwiające zamawiającemu
dokonanie oceny, czy cenę skalkulowano w sposób rynkowy i zgodny z zasadami uczciwej
konkurencji. Przystępujący wymienił w swych wyjaśnieniach następujące czynniki, które w
jego ocenie umożliwiły mu obniżenie ceny:
a) efekt skali, gdyż cena jednostkowa zespołu prądotwórczego przy jednoczesnym zakupie
10 sztuk może być niższa od oferowanej w postępowaniu na dostawę pojedynczego
agregatu,
b) utrzymująca się w dłuższym okresie tendencja spadkowa kursu walutowego EUR/PLN, co
skutkuje obniżką cen urządzeń importowanych wyrażonych w PLN,
c) posiadanie przez przystępującego zaplecza technicznego w niewielkiej odległości od
wskazanego w SIWZ miejsca dostawy tj. oddziału firmy w Gdyni oraz zakładu
technicznego k. Gdyni, co powoduje realne obniżenie kosztów serwisowych oraz kosztów
wykonania prac i usług towarzyszących, dotyczących obsługi zamówienia.
Niewątpliwie wszystkie przywołane przez przystępującego okoliczności miały
charakter obiektywny w rozumieniu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Jednakże wykonawca nie
przedstawił zamawiającemu żadnej kalkulacji pozwalającej na ustalenie, w jaki sposób
przełożyły się na możliwość obniżenia ceny oferty. Przykładowo nie wskazał jak
kształtowałaby się cena zespołu prądotwórczego przy dostawie jednej sztuki urządzenia. Nie
potrafił podać wpływu posiadania zaplecza technicznego i oddziału firmy niedaleko miejsca
dostawy na możliwość obniżenia ceny. Uniemożliwiło to przeanalizowanie wpływu
przywołanych przez przystępującego czynników na możliwość obniżenia przez niego ceny.
W tym miejscu dostrzeżenia wymaga, że celem składania wyjaśnień, jest
przedstawienie przez wykonawcę konkretnych, obiektywnych, dających się skalkulować
czynników, które umożliwiły obniżenie ceny. Zbytecznym jest zatem przywoływanie w nich
zwłaszcza orzecznictwa i poglądów doktryny na temat pojęcia „rażąco niska cena”,
powoływanie się na własne doświadczenie, czy też ogólne oświadczanie, że zaoferowano
całość przedmiotu zamówienia.
W konsekwencji stwierdzono także, że złożone przez przystępującego wyjaśnienia
nie pozwalają na uznanie, że wykonawca ten – zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp - wymienił elementy kalkulacyjne ceny i wykazał, że nie ma ona charakteru rażąco
niskiej. Powyższe również obligowało zamawiającego do odrzucenia złożonej przez
przystępującego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Potwierdził się zatem podnoszony przez odwołującego zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
