rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-10-31
rok: 2012
data dokumentu: 2012-10-31
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2284/12
KIO 2284/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2012 r. przez
LEK Spółkę Akcyjną w Strykowie w postępowaniu prowadzonym przez Regionalne
Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Rzeszowie
przy udziale wykonawcy Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2012 r. przez
LEK Spółkę Akcyjną w Strykowie w postępowaniu prowadzonym przez Regionalne
Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Rzeszowie
przy udziale wykonawcy Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża LEK Spółkę Akcyjną w Strykowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez LEK
Spółkę Akcyjną w Strykowie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2284/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Rzeszowie –
prowadzi postępowanie na dostawę odczynników pozwalających na jednoczesne wykrycie
materiału genetycznego wirusów RNA HIV, RNA HCV, DNA HBV w pojedynczej donacji lub
puli osocza (przy uwzględnieniu niepełnych puli) w przypadku badań rutynowych wraz z
wymaganymi kontrolami, materiałami zużywalnymi i eksploatacyjnymi, koniecznymi do
wykonania badań i archiwizacji badanego materiału oraz dzierżawą aparatury do
automatycznych metod badań biologii molekularnej.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 19 października 2012 roku wykonawca LEK Spółka Akcyjna w Strykowie
(dalej: odwołujący się) wniósł odwołanie wobec zmodyfikowanej treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący się podniósł, że pierwotna treść SIWZ była przedmiotem odwołania
wniesionego przez odwołującego do Prezesa Krajowe Izby Odwoławczej w dniu 17 września
2012 r. W powyższym odwołaniu z 17 września 2012 odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie (i) art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 3 i art. 15
ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję; oraz (ii) art.
29 ust. 3 PZP poprzez nie wskazanie parametrów równoważności dla przedmiotu
zamówienia.
Wobec powyższych zarzutów odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
zmianę SIWZ w następujący sposób:
(i)
usunięcie postanowienia zawartego w Załączniku 1 do SIWZ, w części 2
punkt 1 i zastąpienie go następującym: „Odczynniki gotowe do użycia bez
konieczności dodatkowego pipetowania.”;
(ii)
usunięcie postanowienia zawartego w Załączniku 1 do SIWZ, w części 2
punkt 6 oraz 7 i zastąpienie go następującym:
"6. Wykonawcy muszą w swoich ofertach przedstawić cenę zwolnienia jednej
donacji oraz koszt dzierżawy urządzeń. W przypadku wykonywania badań w
pulach, liczba donacji w puli musi zapewnić czułość wymaganą w aktualnej
publikacji „Medyczne zasady pobierania krwi, oddzielania jej składników i
wydawania, obowiązujące w jednostkach organizacyjnych polskiej służby
krwi.” pod red. Prof. Magdaleny Łętowskiej. Łączną wartość kosztów stanowi:
dzierżawa
urządzeń,
całość
odczynników,
materiałów
zużywalnych
wymaganych przez oferowaną technologię i innego asortymentu niezbędnego
do prawidłowego przeprowadzenia badań RNA HIV, RNA HCV, DNA HBV
całkowicie automatycznymi metodami biologii molekularnej.
7. Koszt odczynników musi uwzględniać:
a)
dochodzenie do pojedynczej donacji w pulach,
b)
dochodzenie do dodatniej donacji wraz z identyfikacją.";
(iii)
usunięcie postanowienia zawartego w Załączniku 1 do SIWZ, w części 2
punkt 11 i zastąpienie go następującym: „Test z systemem zabezpieczającym
przed kontaminacją, pozwalający na wyeliminowanie fałszywie reaktywnych
wyników.”;
(iv)
usunięcie postanowienia zawartego w Załączniku 1 do SIWZ, w części
"Urządzenia", punkcie 1) w brzmieniu: "Ciężar pojedynczego aparatu nie
może
przekraczać 400kg, wymiary zewnętrzne pojedynczego aparatu nie
mogą przekraczać: szerokość 2m, głębokość lm, wysokość lm.";
(v)
usunięcie postanowienia zawartego w Załączniku 1 do SIWZ, w części
Urządzenia, punkt 2. f) i zastąpienie go następującym: „System
umożliwiający: f. identyfikację wirusa „na cito
”
dostępną na tym samym
analizatorze, możliwą do wykonania w ciągu jednego dnia roboczego,
to znaczy w ciągu 8 godzin."
(vi)
usunięcie postanowienia zawartego w Załączniku 1 do SIWZ, w części
"Urządzenia",
punkcie
12
i
zastąpienie
go
następującym:
„Szczegółowe warunki serwisu urządzeń: a) częstotliwość walidacji -
co najmniej raz w roku, b) zapewnienie bezpłatnej walidacji wszystkich
urządzeń wraz z wyszczególnieniem wszystkich elementów procesu
walidacji w ofercie."
W dniu 27 września 2012 r. zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie z
17 września 2012, w której uwzględnił w całości zarzuty postawione przez odwołującego.
Przystępujący po stronie Zamawiającego od postępowania odwoławczego Roche
Diagnostics Polska sp. z o.o. nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu z 17 września 2012. W
konsekwencji, zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy Pzp Izba postanowieniem z dnia 1
października 2012 r. umorzyła postępowanie.
Odwołujący się podniósł, że pomimo uznania zarzutów w całości zamawiający nie
wprowadził zmian do SIWZ zgodnie z żądaniami odwołującego wyrażonymi w odwołaniu z
17 września 2012. Natomiast, w oparciu o art. 38 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający dodatkowo
zmodyfikował treść SIWZ zmieniając w rozdziale XIII (OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI
ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY WYBORZE OFERTY) kryterium wyboru
najkorzystniejszej oferty, w ten sposób że cena brutto, która dotychczas stanowiła jedyne
kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty, została zastąpiona ceną brutto oraz oceną
techniczną. W nowym brzmieniu SIWZ kryterium ceny została przypisana wartość 80%,
natomiast nowowprowadzona ocena techniczna pozwala uzyskać 20% punktów przy
obliczaniu wartości punktowej oferty.
W konsekwencji wprowadzenia nowego kryterium zamawiający dodał załącznik nr 6
do SIWZ zawierający parametry oceniane w kryterium "ocena techniczna", wraz z
przypisaną im punktacją. W załączniku tym wymienione zostały następujące parametry, jakie
musi spełniać oferowana aparatura, aby wykonawca mógł otrzymać pełną pulę punktów w
ramach oceny technicznej:
(i)
Odczynniki po wyjęciu z urządzenia chłodniczego gotowe do użycia
bez konieczności dodatkowego pipetowania i rozmrażania (TAK: 8 pkt,
NIE: 0 pkt);
(ii)
Test z wewnętrznym, enzymatycznym systemem zabezpieczenia
przed
kontaminacją,
umożliwiającym
ograniczenie
stosowania
środków dezynfekujących TAK: 3 pkt, NIE: 0 pkt);;
(iii)
System umożliwiający identyfikację wirusa jednocześnie z badaniem
przeglądowym w jednym teście dla donacji „na cito” badanych w
pojedynczych próbkach (TAK: 4 pkt, NIE: 0 pkt);
(iv)
Ciśnieniowy system monitorowania poprawności pipetowania donacji
do puli i archiwizacji (TAK: 5 pkt, NIE: 0 pkt).
Brak powyższych parametrów skutkuje otrzymaniem zera punktów w kryterium oceny
technicznej. Parametry wymienione w punktach (i) - (iii) powyżej przed modyfikacją SIWZ
podawane były przez zamawiającego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia
znajdującym się w załączniku nr 1 do SIWZ. To właśnie tym zapisom SIWZ odwołujący
zarzucił w odwołaniu z 17 września 2012 skutek utrudniania uczciwej konkurencji, zaś
zamawiający uznał te zarzuty w całości. Powyższe warunki techniczne może bowiem spełnić
urządzenie tylko jednego wykonawcy, tj. Roche.
Odwołujący się podkreślił, że Roche obecnie dostarcza zamawiającemu system
badania krwi na obecności wirusów metodą objętą przedmiotem zamówienia.
Odwołujący się wskazał, że w Polsce, podobnie jak na świecie, systemy badania krwi
na obecności wirusów metodą objętą przedmiotem zamówienia oferuje jedynie dwóch
producentów, tj. Novartis Vaccines and Diagnostics Services AG reprezentowany przez
odwołującego oraz Roche.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu, że wbrew ustawie Pzp dokonał modyfikacji
SIWZ w sposób naruszający następujące przepisy:
Art. 7 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 3 i art. 15 ust. 1 pkt 3
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - poprzez
modyfikację kryteriów oceny ofert w taki sposób, iż preferowany jest jeden wykonawca
(aktualnie świadczący usługę), w wyniku czego naruszenia doznaje zasada zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący się wniósł o nakazanie zamawiającemu doprowadzenie postępowania do
zgodności z podstawowymi zasadami zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców i zmianę SIWZ w następujący sposób:
(i)
usunięcie kryterium zawartego w Załączniku 6 do SIWZ, punkt (Lp.) 1
i zastąpienie go następującym: „Odczynniki gotowe do użycia bez
konieczności dodatkowego pipetowania.”;
(ii)
usunięcie postanowienia zawartego w Załączniku 6 do SIWZ, punkt
(Lp.) 2 i zastąpienie go następującym: „Test z systemem
zabezpieczającym
przed
kontaminacją,
pozwalający
na
wyeliminowanie fałszywie reaktywnych wyników.”;
(iii)
usunięcie postanowienia zawartego w Załączniku 6 do SIWZ, punkt
(Lp.) 3 i zastąpienie go następującym: „Identyfikacja wirusa „na cito”
dostępną na tym samym analizatorze, możliwa do wykonania w ciągu
jednego dnia roboczego, to znaczy w ciągu 8 godzin.”.
Odwołujący się podniósł, że zgodnie z kryterium oceny zamówienia zawartym w SIWZ
(Załącznik 6, Lp. 1) odczynniki służące do badania krwi na obecność wirusów powinny być
"po wyjęciu z urządzenia chłodniczego gotowe do użycia bez konieczności dodatkowego
pipetowania i rozmrażania.'”, aby oferta wykonawcy mogła uzyskać punkty w ramach oceny
technicznej.
W systemie badania krwi oferowanym przez odwołującego używane są odczynniki,
które przed załadowaniem do urządzenia testującego przechowywane są w trzech różnych
temperaturach. Część odczynników przechowywana jest w temperaturze pokojowej, część w
temperaturze pomiędzy 2 a 8 stopni Celsjusza oraz w temperaturze pomiędzy minus 15 a
minus 35 stopni Celsjusza.
W systemie oferowanym przez Roche odczynniki przechowywane są w urządzeniu
chłodniczym i przed załadowaniem do urządzenie testującego, tak samo jak odczynnik
odwołującego, wymagają ogrzania do temperatury pokojowej (tzw. inkubacja). Jednak z racji
tego, że odczynniki Roche są przechowywane w temperaturach powyżej progu zamarzania
(od 2 do 8 stopni Celsjusza), proces ich inkubacji nie obejmuje etapu rozmrażania.
W ocenie odwołującego się wprowadzenie preferowanego parametru w postaci
odczynników nie wymagających rozmrażania wskazuje na Roche jako jedynego dostawcę
mogącego zaoferować system do badania krwi na obecność wirusów, który otrzyma
maksymalną pulę punktów oceny technicznej zgodnie z obecnym brzmieniem SIWZ.
W zakresie zarzutu dotyczącego metody zabezpieczenia systemu przed
zanieczyszczeniem (załącznik nr 6 do SIWZ, lp. 2) odwołujący się wskazał, że zgodnie z
kryterium oceny zamówienia zawartym w SIWZ (Załącznik 6, Lp. 2), system do badania
krwi na obecność wirusów powinien zawierać „wewnętrzny, enzymatyczny systemem
zabezpieczenia przed kontaminacją, umożliwiający ograniczenie stosowania środków
dezynfekujących.”, aby oferta wykonawcy mogła uzyskać punkty w ramach oceny
technicznej.
System badania krwi oferowany przez Roche opiera się na zastosowaniu enzymu,
który powoduje rozkład materiału genetycznego wirusów w przypadku zanieczyszczenia
urządzeń ich namnożonym materiałem genetycznym.
System badania krwi oferowany przez odwołującego się opiera się na innej, równie
skutecznej metodzie zapobiegania kontaminacji, lecz opierającej się nie na wykorzystaniu
enzymu, ale oleju tworzącego fizyczną barierę przed zanieczyszczeniem wirusami.
Zdaniem odwołującego się wprowadzenie wymogu, aby metoda zapobiegania
kontaminacji była metodą enzymatyczną jednoznacznie wskazuje na Roche jako jedynego
dostawcę mogącego zaoferować system do badania krwi na obecność wirusów mogący
otrzymać punkty w ramach oceny technicznej zgodnie z obecnym brzmieniem SIWZ. Tym
samym zmodyfikowane brzmienie SIWZ wyklucza złożenie przez Odwołującego oferty
mogącej realnie konkurować z ofertą Roche. Wyłączenie innej, równoważnej metody
zapobiegania kontaminacji nie ma jakiegokolwiek obiektywnego uzasadnienia z punktu
widzenia przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem.
Odwołujący się podniósł, że zgodnie z kryterium oceny zamówienia zawartym w
SIWZ (Załącznik 6, Lp. 3) wykonawca ma zaoferować system umożliwiający "identyfikację
wirusa jednocześnie z badaniem przeglądowym w jednym teście dla donacji „na cito”
badanych w pojedynczych próbkach.", aby oferta wykonawcy mogła uzyskać punkty w
ramach oceny techniczne.
Omawiane postanowienie dotyczy identyfikacji, którym z wirusów (HIV, HCV czy
HBV) jest zainfekowana krew.
W ostatnim czasie Roche wprowadził do oferty nowy test, pod nazwą MPX 2.O.,
który' umożliwia identyfikację wirusa w badaniu w pojedynczej donacji, czyli w ograniczonym
zakresie, ponieważ
Zamawiający w rutynowych badaniach krwi prowadzonych na urządzeniach Roche
stosuje metodę badania w pulach. Identyfikacja wirusa może być przeprowadzona
jednocześnie z badaniem przeglądowym jedynie za pomocą testu stosowanego w systemie
Roche. Takie rozwiązanie zostało opisane w omawianym postanowieniu SIWZ i pośrednio
wskazuje na Roche jako jedynego wykonawcę, który jest w stanie spełnić to kryterium
techniczne.
W systemie oferowanym przez odwołującego, najpierw należy przeprowadzić
badanie przeglądowe, a dopiero potem można przeprowadzić test identyfikujący
konkretnego wirusa. System oferowany przez odwołującego nie umożliwia identyfikacji
wirusa jednocześnie z badaniem przeglądowym w jednym teście przeprowadzanym w
pojedynczej próbce. Dla uniknięcia wątpliwości należy podkreślić, że system oferowany
przez odwołującego posiada wymaganą funkcjonalność, ale skutek identyfikacji wirusa jest
osiągany w inny sposób niż opisany w obecnym brzmieniu SIWZ, tj. w dwóch krokach, ale w
tych samych ramach czasowych.
Z punktu widzenia przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, kwestia
metody dochodzenie do identyfikacji wirusa w badaniu "na cito" nie ma znaczenia dla
zamawiającego - istotne jest to, aby doszło do identyfikacji wirusa w ciągu jednego dnia
roboczego. Powyższe twierdzenie potwierdza również oświadczenie Regionalnego Centrum
Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Warszawie, które stwierdziło jednoznacznie, że
"Identyfikacja wirusa w reaktywnej donacji nie jest konieczna tego samego dnia, każdy wynik
reaktywny potwierdzany jest w Instytucie Hematologii i Transfuzjologii w Warszawie w
przeciągu dwóch tygodni".
Odwołujący się podniósł, że zgodnie z ostatnim z nowododanych kryteriów oceny
zamówienia zawartym w SIWZ (Załącznik 6, Lp. 4), system do badania krwi na obecność
wirusów powinien zawierać "Ciśnieniowy system monitorowania poprawności pipetowania
donacji do puli i archiwizacji.", aby oferta wykonawcy mogła uzyskać punkty w ramach oceny
technicznej.
Ostatnie z nowododanych kryteriów nie ma charakteru dyskryminującego, ponieważ
niedawno aparatura oferowana przez odwołującego została zmodernizowana w ten sposób,
że posiada omawianą funkcjonalność. Odwołujący ma prawo sądzić, że zamawiający oraz
jego doradcy przygotowując zmianę SIWZ w zakresie dodania Załącznika 6 zawierającego
kryteria techniczne nie mieli wiedzy o tym, że aparatura oferowana przez odwołującego
została zmodernizowana i posiada omawianą funkcjonalność.
Odwołujący się podniósł, że stosownie do art. 38 ust. 4 ustawy Pzp w uzasadnionych
przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W obecnym brzmieniu rzeczonego przepisu
katalog sytuacji, w których zmiana SIWZ może nastąpić jest relatywnie szeroki. Wydaje się
więc, że formalnie rzecz ujmując, zamawiający modyfikując postanowienia SIWZ działał w
ramach przysługującego mu uprawnienia.
Pomimo działania w granicach uprawnienia udzielonego przez ustawę Pzp, w ocenie
odwołującego w przedmiotowej sprawie należy uznać objętą odwołaniem modyfikację SIWZ
za bezprawne nadużycie prawa, które niewątpliwie prowadzi do dyskryminacji jednego z
wykonawców poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 17 września 2012 roku odwołujący się wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie (i) art. 7
ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 3 i art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję; oraz (ii) art. 29 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez nie wskazanie parametrów równoważności dla przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmianę SIWZ w następujący
sposób:
(vii)
usunięcie postanowienia zawartego w Załączniku 1 do SIWZ, w części 2
punkt 1 i zastąpienie go następującym: „Odczynniki gotowe do użycia bez
konieczności dodatkowego pipetowania.”;
(viii)
usunięcie postanowienia zawartego w Załączniku 1 do SIWZ, w części 2
punkt 6 oraz 7 i zastąpienie go następującym:
"6. Wykonawcy muszą w swoich ofertach przedstawić cenę zwolnienia jednej
donacji oraz koszt dzierżawy urządzeń. W przypadku wykonywania badań w
pulach, liczba donacji w puli musi zapewnić czułość wymaganą w aktualnej
publikacji „Medyczne zasady pobierania krwi, oddzielania jej składników i
wydawania, obowiązujące w jednostkach organizacyjnych polskiej służby
krwi.” pod red. Prof. Magdaleny Łętowskiej. Łączną wartość kosztów stanowi:
dzierżawa
urządzeń,
całość
odczynników,
materiałów
zużywalnych
wymaganych przez oferowaną technologię i innego asortymentu niezbędnego
do prawidłowego przeprowadzenia badań RNA HIV, RNA HCV, DNA HBV
całkowicie automatycznymi metodami biologii molekularnej.
7. Koszt odczynników musi uwzględniać:
c)
dochodzenie do pojedynczej donacji w pulach,
d)
dochodzenie do dodatniej donacji wraz z identyfikacją.";
(ix)
usunięcie postanowienia zawartego w Załączniku 1 do SIWZ, w części 2
punkt 11 i zastąpienie go następującym: „Test z systemem zabezpieczającym
przed kontaminacją, pozwalający na wyeliminowanie fałszywie reaktywnych
wyników.”;
(x)
usunięcie postanowienia zawartego w Załączniku 1 do SIWZ, w części
"Urządzenia", punkcie 1) w brzmieniu: "Ciężar pojedynczego aparatu nie
może przekraczać 400kg, wymiary zewnętrzne pojedynczego aparatu nie
mogą przekraczać: szerokość 2m, głębokość lm, wysokość lm.";
(xi)
usunięcie postanowienia zawartego w Załączniku 1 do SIWZ, w części
Urządzenia, punkt 2. f) i zastąpienie go następującym: „System
umożliwiający: f. identyfikację wirusa „na cito
”
dostępną na tym samym
analizatorze, możliwą do wykonania w ciągu jednego dnia roboczego,
to znaczy w ciągu 8 godzin."
(xii)
usunięcie postanowienia zawartego w Załączniku 1 do SIWZ, w części
"Urządzenia",
punkcie
12
i
zastąpienie
go
następującym:
„Szczegółowe warunki serwisu urządzeń: a) częstotliwość walidacji -
co najmniej raz w roku, b) zapewnienie bezpłatnej walidacji wszystkich
urządzeń wraz z wyszczególnieniem wszystkich elementów procesu
walidacji w ofercie."
W dniu 27 września 2012 r. zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie z
17 września 2012, w której uwzględnił w całości zarzuty postawione przez odwołującego.
Izba postanowieniem z dnia 1 października 2012 r. umorzyła postępowanie.
W oparciu o art. 38 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający zmodyfikował treść SIWZ
zmieniając w rozdziale XIII (OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE SIĘ
KIEROWAŁ PRZY WYBORZE OFERTY) kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty, w ten
sposób że cena brutto, która dotychczas stanowiła jedyne kryterium wyboru
najkorzystniejszej oferty, została zastąpiona ceną brutto oraz oceną techniczną. W nowym
brzmieniu
SIWZ
kryterium
ceny
została
przypisana
wartość
80%,
natomiast
nowowprowadzona ocena techniczna pozwala uzyskać 20% punktów przy obliczaniu
wartości punktowej oferty.
W konsekwencji wprowadzenia nowego kryterium zamawiający dodał załącznik nr 6
do SIWZ zawierający parametry oceniane w kryterium "ocena techniczna", wraz z
przypisaną im punktacją. W załączniku tym wymienione zostały następujące parametry, jakie
musi spełniać oferowana aparatura, aby wykonawca mógł otrzymać pełną pulę punktów w
ramach oceny technicznej:
(v)
Odczynniki po wyjęciu z urządzenia chłodniczego gotowe do użycia
bez konieczności dodatkowego pipetowania i rozmrażania (TAK: 8 pkt,
NIE: 0 pkt);
(vi)
Test z wewnętrznym, enzymatycznym systemem zabezpieczenia
przed
kontaminacją,
umożliwiającym
ograniczenie
stosowania
środków dezynfekujących TAK: 3 pkt, NIE: 0 pkt);;
(vii)
System umożliwiający identyfikację wirusa jednocześnie z badaniem
przeglądowym w jednym teście dla donacji „na cito” badanych w
pojedynczych próbkach (TAK: 4 pkt, NIE: 0 pkt);
(viii)
Ciśnieniowy
system
monitorowania
poprawności
pipetowania donacji do puli i archiwizacji (TAK: 5 pkt, NIE: 0 pkt).
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości>
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący się jest uprawniony do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby zamawiający modyfikując specyfikację istotnych warunków
zamówienia poprzez dodanie nowego kryterium oceny ofert nie naruszył przepisów
powołanych w odwołaniu.
Izba wskazuje, że sporządzanie opisu przedmiotu zamówienia należy do wyłącznych
uprawnień oraz obowiązków zamawiającego i jest jedną z najważniejszych czynności
związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
ponieważ wskazuje na rzeczywiste potrzeby zamawiającego.
Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29-31
ustawy Pzp. Opis przedmiotu zamówienia jest niezbędny dla prawidłowego ustalenia
wartości zamówienia, a w konsekwencji do zastosowania właściwego trybu udzielenia
zamówienia. Odzwierciedla on rzeczywiste potrzeby zamawiającego, umożliwia wykonawcy
obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców, zapewnia,
że wszyscy wykonawcy rozumieją opis przedmiotu zamówienia tak samo.
W związku z tym, że SIWZ stanowi odzwierciedlenie potrzeb zamawiającego, to
oczywiste jest, że może on określić przedmiot zamówienia w sposób odpowiadający tym
potrzebom, jednak pod warunkiem, że określenie przedmiotu zamówienia nie narusza
zasady uczciwej konkurencji. Określenie przedmiotu zamówienia w sposób, który nie
pozwala wziąć udziału w postępowaniu wszystkim działającym w danej branży na rynku
podmiotom, może przesądzać, że doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
W ocenie Izby z taką sytuacją nie mamy w przypadku niniejszego postępowania. W
szczególności uznać należy, że opis przedmiotu zamówienia został tak skonstruowany, że
wykonawca inny niż przystępujący Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. może złożyć ważną i
odpowiadającą SIWZ ofertę. Ponadto kryteria techniczne, które odpowiadają rzeczywistym
potrzebom zamawiającego, pozwalają uzyskać jedynie 20% punktów przy obliczaniu
wartości punktowej oferty, natomiast kryterium ceny to wartość 80%.
Izba uznała, że zamawiający w sposób dostateczny wykazał, iż podane przez niego
kryteria techniczne są obiektywnie uzasadnione. Kryterium, zgodnie z którym odczynniki
służące do badania krwi na obecność wirusów powinny być po wyjęciu z urządzenia
chłodniczego gotowe do użycia bez konieczności dodatkowego pipetowania i rozmrażania
zamawiający uzasadnił tym, iż konieczność rozmrażania wydłuża czas badań, co powoduje
zmianę organizacji pracy pracowni. Zarówno Pracownia Biologii Molekularnej, jak i Dział
Zapewniania Jakości, które to jednostki organizacyjne zaangażowane są w proces badania
pracują w systemie jednozmianowym. Tym samym każde przesunięcie w czasie badań w
pracowni może skutkować zaburzeniem pracy pozostałych działów. Ponadto konieczność
przechowywania odczynników w stanie zamrożenia wymaga zakupu dodatkowej zamrażarki,
co wymusza rozbudowę istniejącej sieci systemu monitoringu temperatur.
Jeśli chodzi o kryterium wewnętrznego, enzymatycznego systemu zabezpieczenia
przed kontaminacją zamawiający wskazał, iż metoda ta znacznie zwiększa bezpieczeństwo
personelu, komfort pracy i jednocześnie zabezpiecza przed kontaminacją. Metoda ta nie
wymaga stosowania środka dezynfekującego – podchlorynu sodu, będącego produktem
niebezpiecznym, a ponadto jest zdecydowanie bardziej skuteczna. Powyższe potwierdzają
przedstawione na rozprawie dowody, w tym w szczególności pismo Instytutu Hematologii i
Transfuzjologii z dnia 21 października 2010 roku oraz strony 23-24 instrukcji wykonywania
testów Procleix Ultrio.
Kryterium polegające na zaoferowaniu systemu umożliwiającego identyfikację wirusa
jednocześnie z badaniem przeglądowym w jednym teście dla donacji na cito badanych w
pojedynczych próbkach zamawiający uzasadnił możliwością szybszego uzyskania
ostatecznego wyniku badania, co ma duży wpływ na określenie statusu dawcy. System ten
zwiększa bezpieczeństwo epidemiologiczne i umożliwia szybkie zgłoszenie dodatniego
wyniku badania Państwowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej. Ponadto system taki nie
generuje dodatkowych kosztów związanych z koniecznością nastawienia kolejnego badania.
Wymóg ciśnieniowego systemu monitorowania uzasadniony został doświadczeniami
zamawiającego związanymi z brakiem wewnętrznego systemu monitorowania poprawności
pipetowania i koniecznością nadzoru tego etapu przez operatora. Odwołujący się sam
przyznał, że kryterium to nie ma charakteru dyskryminującego, ponieważ niedawno
aparatura oferowana przez odwołującego została zmodernizowana w ten sposób, że posiada
omawianą funkcjonalność.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 9 października 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 1024/08: „Zamawiający, działając w granicach określonych przepisami prawa, ma
prawo sprecyzować przedmiot zamówienia o określonych minimalnych standardach
jakościowych i technicznych. Okoliczność o charakterze notoryjnym, że nie wszyscy
wykonawcy dysponują produktem spełniającym wymagania zamawiającego opisane w siwz i
mogą go zaoferować oraz że wymagania techniczne są trudne do spełnienia przez
niektórych wykonawców, nie oznacza, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji".
„Zamawiający ma prawo wymagać, aby przedmiot zamówienia był zrealizowany w jakości
wyższej, niż standardowa, lub o podwyższony parametrach, o ile jest w stanie swoje
wymagania usprawiedliwić obiektywnymi okolicznościami" (wyrok KIO z 2 kwietnia 2008 r.,
sygn. akt KIO/UZP 236/08.
Mając powyższe na uwadze, w ocenie Izby, treść przepisów ustawy Pzp, w tym art. 29,
nie stoi na przeszkodzie zakupu towarów wysokiej jakości. Dodatkowo należy zwrócić
uwagę, iż zamawiający nie musi się kierować przy wyborze oferty najkorzystniejszej
wyłącznie kryterium ceny. Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, przez najkorzystniejszą
ofertę należy rozumieć ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny oraz innych
kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego albo ofertę z najniższą
ceną. Jak wynika z powołanej wyżej definicji a także z art. 91 ust. 2 i 3 ustawy Pzp kryteria
oceny ofert mogą obejmować np. jakość, funkcjonalność czy parametry techniczne. Skoro
ustawodawca dopuścił możliwość oceny funkcjonalności przedmiotu oferty oczywistym jest,
że funkcjonalności te u poszczególnych wykonawców będą się od siebie różnić.
A zatem działania zamawiającego nie noszą znamion naruszenia zasady uczciwej
konkurencji. Izba wskazuje, że zaskarżonym kryteriom zamawiający przypisał o wiele
mniejszą wagę niż kryterium zasadniczemu, czyli cenie. Wykonawcy, którzy nie spełniają
wskazanych kryteriów mogą zatem tak przygotować ofertę, by mogła ona realnie
konkurować z ofertami innych wykonawców. Tym samym zarzuty odwołania należało uznać
za nieuzasadnione.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża LEK Spółkę Akcyjną w Strykowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez LEK
Spółkę Akcyjną w Strykowie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2284/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Rzeszowie –
prowadzi postępowanie na dostawę odczynników pozwalających na jednoczesne wykrycie
materiału genetycznego wirusów RNA HIV, RNA HCV, DNA HBV w pojedynczej donacji lub
puli osocza (przy uwzględnieniu niepełnych puli) w przypadku badań rutynowych wraz z
wymaganymi kontrolami, materiałami zużywalnymi i eksploatacyjnymi, koniecznymi do
wykonania badań i archiwizacji badanego materiału oraz dzierżawą aparatury do
automatycznych metod badań biologii molekularnej.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 19 października 2012 roku wykonawca LEK Spółka Akcyjna w Strykowie
(dalej: odwołujący się) wniósł odwołanie wobec zmodyfikowanej treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący się podniósł, że pierwotna treść SIWZ była przedmiotem odwołania
wniesionego przez odwołującego do Prezesa Krajowe Izby Odwoławczej w dniu 17 września
2012 r. W powyższym odwołaniu z 17 września 2012 odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie (i) art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 3 i art. 15
ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję; oraz (ii) art.
29 ust. 3 PZP poprzez nie wskazanie parametrów równoważności dla przedmiotu
zamówienia.
Wobec powyższych zarzutów odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
zmianę SIWZ w następujący sposób:
(i)
usunięcie postanowienia zawartego w Załączniku 1 do SIWZ, w części 2
punkt 1 i zastąpienie go następującym: „Odczynniki gotowe do użycia bez
konieczności dodatkowego pipetowania.”;
(ii)
usunięcie postanowienia zawartego w Załączniku 1 do SIWZ, w części 2
punkt 6 oraz 7 i zastąpienie go następującym:
"6. Wykonawcy muszą w swoich ofertach przedstawić cenę zwolnienia jednej
donacji oraz koszt dzierżawy urządzeń. W przypadku wykonywania badań w
pulach, liczba donacji w puli musi zapewnić czułość wymaganą w aktualnej
publikacji „Medyczne zasady pobierania krwi, oddzielania jej składników i
wydawania, obowiązujące w jednostkach organizacyjnych polskiej służby
krwi.” pod red. Prof. Magdaleny Łętowskiej. Łączną wartość kosztów stanowi:
dzierżawa
urządzeń,
całość
odczynników,
materiałów
zużywalnych
wymaganych przez oferowaną technologię i innego asortymentu niezbędnego
do prawidłowego przeprowadzenia badań RNA HIV, RNA HCV, DNA HBV
całkowicie automatycznymi metodami biologii molekularnej.
7. Koszt odczynników musi uwzględniać:
a)
dochodzenie do pojedynczej donacji w pulach,
b)
dochodzenie do dodatniej donacji wraz z identyfikacją.";
(iii)
usunięcie postanowienia zawartego w Załączniku 1 do SIWZ, w części 2
punkt 11 i zastąpienie go następującym: „Test z systemem zabezpieczającym
przed kontaminacją, pozwalający na wyeliminowanie fałszywie reaktywnych
wyników.”;
(iv)
usunięcie postanowienia zawartego w Załączniku 1 do SIWZ, w części
"Urządzenia", punkcie 1) w brzmieniu: "Ciężar pojedynczego aparatu nie
może
przekraczać 400kg, wymiary zewnętrzne pojedynczego aparatu nie
mogą przekraczać: szerokość 2m, głębokość lm, wysokość lm.";
(v)
usunięcie postanowienia zawartego w Załączniku 1 do SIWZ, w części
Urządzenia, punkt 2. f) i zastąpienie go następującym: „System
umożliwiający: f. identyfikację wirusa „na cito
”
dostępną na tym samym
analizatorze, możliwą do wykonania w ciągu jednego dnia roboczego,
to znaczy w ciągu 8 godzin."
(vi)
usunięcie postanowienia zawartego w Załączniku 1 do SIWZ, w części
"Urządzenia",
punkcie
12
i
zastąpienie
go
następującym:
„Szczegółowe warunki serwisu urządzeń: a) częstotliwość walidacji -
co najmniej raz w roku, b) zapewnienie bezpłatnej walidacji wszystkich
urządzeń wraz z wyszczególnieniem wszystkich elementów procesu
walidacji w ofercie."
W dniu 27 września 2012 r. zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie z
17 września 2012, w której uwzględnił w całości zarzuty postawione przez odwołującego.
Przystępujący po stronie Zamawiającego od postępowania odwoławczego Roche
Diagnostics Polska sp. z o.o. nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu z 17 września 2012. W
konsekwencji, zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy Pzp Izba postanowieniem z dnia 1
października 2012 r. umorzyła postępowanie.
Odwołujący się podniósł, że pomimo uznania zarzutów w całości zamawiający nie
wprowadził zmian do SIWZ zgodnie z żądaniami odwołującego wyrażonymi w odwołaniu z
17 września 2012. Natomiast, w oparciu o art. 38 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający dodatkowo
zmodyfikował treść SIWZ zmieniając w rozdziale XIII (OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI
ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY WYBORZE OFERTY) kryterium wyboru
najkorzystniejszej oferty, w ten sposób że cena brutto, która dotychczas stanowiła jedyne
kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty, została zastąpiona ceną brutto oraz oceną
techniczną. W nowym brzmieniu SIWZ kryterium ceny została przypisana wartość 80%,
natomiast nowowprowadzona ocena techniczna pozwala uzyskać 20% punktów przy
obliczaniu wartości punktowej oferty.
W konsekwencji wprowadzenia nowego kryterium zamawiający dodał załącznik nr 6
do SIWZ zawierający parametry oceniane w kryterium "ocena techniczna", wraz z
przypisaną im punktacją. W załączniku tym wymienione zostały następujące parametry, jakie
musi spełniać oferowana aparatura, aby wykonawca mógł otrzymać pełną pulę punktów w
ramach oceny technicznej:
(i)
Odczynniki po wyjęciu z urządzenia chłodniczego gotowe do użycia
bez konieczności dodatkowego pipetowania i rozmrażania (TAK: 8 pkt,
NIE: 0 pkt);
(ii)
Test z wewnętrznym, enzymatycznym systemem zabezpieczenia
przed
kontaminacją,
umożliwiającym
ograniczenie
stosowania
środków dezynfekujących TAK: 3 pkt, NIE: 0 pkt);;
(iii)
System umożliwiający identyfikację wirusa jednocześnie z badaniem
przeglądowym w jednym teście dla donacji „na cito” badanych w
pojedynczych próbkach (TAK: 4 pkt, NIE: 0 pkt);
(iv)
Ciśnieniowy system monitorowania poprawności pipetowania donacji
do puli i archiwizacji (TAK: 5 pkt, NIE: 0 pkt).
Brak powyższych parametrów skutkuje otrzymaniem zera punktów w kryterium oceny
technicznej. Parametry wymienione w punktach (i) - (iii) powyżej przed modyfikacją SIWZ
podawane były przez zamawiającego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia
znajdującym się w załączniku nr 1 do SIWZ. To właśnie tym zapisom SIWZ odwołujący
zarzucił w odwołaniu z 17 września 2012 skutek utrudniania uczciwej konkurencji, zaś
zamawiający uznał te zarzuty w całości. Powyższe warunki techniczne może bowiem spełnić
urządzenie tylko jednego wykonawcy, tj. Roche.
Odwołujący się podkreślił, że Roche obecnie dostarcza zamawiającemu system
badania krwi na obecności wirusów metodą objętą przedmiotem zamówienia.
Odwołujący się wskazał, że w Polsce, podobnie jak na świecie, systemy badania krwi
na obecności wirusów metodą objętą przedmiotem zamówienia oferuje jedynie dwóch
producentów, tj. Novartis Vaccines and Diagnostics Services AG reprezentowany przez
odwołującego oraz Roche.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu, że wbrew ustawie Pzp dokonał modyfikacji
SIWZ w sposób naruszający następujące przepisy:
Art. 7 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 3 i art. 15 ust. 1 pkt 3
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - poprzez
modyfikację kryteriów oceny ofert w taki sposób, iż preferowany jest jeden wykonawca
(aktualnie świadczący usługę), w wyniku czego naruszenia doznaje zasada zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący się wniósł o nakazanie zamawiającemu doprowadzenie postępowania do
zgodności z podstawowymi zasadami zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców i zmianę SIWZ w następujący sposób:
(i)
usunięcie kryterium zawartego w Załączniku 6 do SIWZ, punkt (Lp.) 1
i zastąpienie go następującym: „Odczynniki gotowe do użycia bez
konieczności dodatkowego pipetowania.”;
(ii)
usunięcie postanowienia zawartego w Załączniku 6 do SIWZ, punkt
(Lp.) 2 i zastąpienie go następującym: „Test z systemem
zabezpieczającym
przed
kontaminacją,
pozwalający
na
wyeliminowanie fałszywie reaktywnych wyników.”;
(iii)
usunięcie postanowienia zawartego w Załączniku 6 do SIWZ, punkt
(Lp.) 3 i zastąpienie go następującym: „Identyfikacja wirusa „na cito”
dostępną na tym samym analizatorze, możliwa do wykonania w ciągu
jednego dnia roboczego, to znaczy w ciągu 8 godzin.”.
Odwołujący się podniósł, że zgodnie z kryterium oceny zamówienia zawartym w SIWZ
(Załącznik 6, Lp. 1) odczynniki służące do badania krwi na obecność wirusów powinny być
"po wyjęciu z urządzenia chłodniczego gotowe do użycia bez konieczności dodatkowego
pipetowania i rozmrażania.'”, aby oferta wykonawcy mogła uzyskać punkty w ramach oceny
technicznej.
W systemie badania krwi oferowanym przez odwołującego używane są odczynniki,
które przed załadowaniem do urządzenia testującego przechowywane są w trzech różnych
temperaturach. Część odczynników przechowywana jest w temperaturze pokojowej, część w
temperaturze pomiędzy 2 a 8 stopni Celsjusza oraz w temperaturze pomiędzy minus 15 a
minus 35 stopni Celsjusza.
W systemie oferowanym przez Roche odczynniki przechowywane są w urządzeniu
chłodniczym i przed załadowaniem do urządzenie testującego, tak samo jak odczynnik
odwołującego, wymagają ogrzania do temperatury pokojowej (tzw. inkubacja). Jednak z racji
tego, że odczynniki Roche są przechowywane w temperaturach powyżej progu zamarzania
(od 2 do 8 stopni Celsjusza), proces ich inkubacji nie obejmuje etapu rozmrażania.
W ocenie odwołującego się wprowadzenie preferowanego parametru w postaci
odczynników nie wymagających rozmrażania wskazuje na Roche jako jedynego dostawcę
mogącego zaoferować system do badania krwi na obecność wirusów, który otrzyma
maksymalną pulę punktów oceny technicznej zgodnie z obecnym brzmieniem SIWZ.
W zakresie zarzutu dotyczącego metody zabezpieczenia systemu przed
zanieczyszczeniem (załącznik nr 6 do SIWZ, lp. 2) odwołujący się wskazał, że zgodnie z
kryterium oceny zamówienia zawartym w SIWZ (Załącznik 6, Lp. 2), system do badania
krwi na obecność wirusów powinien zawierać „wewnętrzny, enzymatyczny systemem
zabezpieczenia przed kontaminacją, umożliwiający ograniczenie stosowania środków
dezynfekujących.”, aby oferta wykonawcy mogła uzyskać punkty w ramach oceny
technicznej.
System badania krwi oferowany przez Roche opiera się na zastosowaniu enzymu,
który powoduje rozkład materiału genetycznego wirusów w przypadku zanieczyszczenia
urządzeń ich namnożonym materiałem genetycznym.
System badania krwi oferowany przez odwołującego się opiera się na innej, równie
skutecznej metodzie zapobiegania kontaminacji, lecz opierającej się nie na wykorzystaniu
enzymu, ale oleju tworzącego fizyczną barierę przed zanieczyszczeniem wirusami.
Zdaniem odwołującego się wprowadzenie wymogu, aby metoda zapobiegania
kontaminacji była metodą enzymatyczną jednoznacznie wskazuje na Roche jako jedynego
dostawcę mogącego zaoferować system do badania krwi na obecność wirusów mogący
otrzymać punkty w ramach oceny technicznej zgodnie z obecnym brzmieniem SIWZ. Tym
samym zmodyfikowane brzmienie SIWZ wyklucza złożenie przez Odwołującego oferty
mogącej realnie konkurować z ofertą Roche. Wyłączenie innej, równoważnej metody
zapobiegania kontaminacji nie ma jakiegokolwiek obiektywnego uzasadnienia z punktu
widzenia przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem.
Odwołujący się podniósł, że zgodnie z kryterium oceny zamówienia zawartym w
SIWZ (Załącznik 6, Lp. 3) wykonawca ma zaoferować system umożliwiający "identyfikację
wirusa jednocześnie z badaniem przeglądowym w jednym teście dla donacji „na cito”
badanych w pojedynczych próbkach.", aby oferta wykonawcy mogła uzyskać punkty w
ramach oceny techniczne.
Omawiane postanowienie dotyczy identyfikacji, którym z wirusów (HIV, HCV czy
HBV) jest zainfekowana krew.
W ostatnim czasie Roche wprowadził do oferty nowy test, pod nazwą MPX 2.O.,
który' umożliwia identyfikację wirusa w badaniu w pojedynczej donacji, czyli w ograniczonym
zakresie, ponieważ
Zamawiający w rutynowych badaniach krwi prowadzonych na urządzeniach Roche
stosuje metodę badania w pulach. Identyfikacja wirusa może być przeprowadzona
jednocześnie z badaniem przeglądowym jedynie za pomocą testu stosowanego w systemie
Roche. Takie rozwiązanie zostało opisane w omawianym postanowieniu SIWZ i pośrednio
wskazuje na Roche jako jedynego wykonawcę, który jest w stanie spełnić to kryterium
techniczne.
W systemie oferowanym przez odwołującego, najpierw należy przeprowadzić
badanie przeglądowe, a dopiero potem można przeprowadzić test identyfikujący
konkretnego wirusa. System oferowany przez odwołującego nie umożliwia identyfikacji
wirusa jednocześnie z badaniem przeglądowym w jednym teście przeprowadzanym w
pojedynczej próbce. Dla uniknięcia wątpliwości należy podkreślić, że system oferowany
przez odwołującego posiada wymaganą funkcjonalność, ale skutek identyfikacji wirusa jest
osiągany w inny sposób niż opisany w obecnym brzmieniu SIWZ, tj. w dwóch krokach, ale w
tych samych ramach czasowych.
Z punktu widzenia przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, kwestia
metody dochodzenie do identyfikacji wirusa w badaniu "na cito" nie ma znaczenia dla
zamawiającego - istotne jest to, aby doszło do identyfikacji wirusa w ciągu jednego dnia
roboczego. Powyższe twierdzenie potwierdza również oświadczenie Regionalnego Centrum
Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Warszawie, które stwierdziło jednoznacznie, że
"Identyfikacja wirusa w reaktywnej donacji nie jest konieczna tego samego dnia, każdy wynik
reaktywny potwierdzany jest w Instytucie Hematologii i Transfuzjologii w Warszawie w
przeciągu dwóch tygodni".
Odwołujący się podniósł, że zgodnie z ostatnim z nowododanych kryteriów oceny
zamówienia zawartym w SIWZ (Załącznik 6, Lp. 4), system do badania krwi na obecność
wirusów powinien zawierać "Ciśnieniowy system monitorowania poprawności pipetowania
donacji do puli i archiwizacji.", aby oferta wykonawcy mogła uzyskać punkty w ramach oceny
technicznej.
Ostatnie z nowododanych kryteriów nie ma charakteru dyskryminującego, ponieważ
niedawno aparatura oferowana przez odwołującego została zmodernizowana w ten sposób,
że posiada omawianą funkcjonalność. Odwołujący ma prawo sądzić, że zamawiający oraz
jego doradcy przygotowując zmianę SIWZ w zakresie dodania Załącznika 6 zawierającego
kryteria techniczne nie mieli wiedzy o tym, że aparatura oferowana przez odwołującego
została zmodernizowana i posiada omawianą funkcjonalność.
Odwołujący się podniósł, że stosownie do art. 38 ust. 4 ustawy Pzp w uzasadnionych
przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W obecnym brzmieniu rzeczonego przepisu
katalog sytuacji, w których zmiana SIWZ może nastąpić jest relatywnie szeroki. Wydaje się
więc, że formalnie rzecz ujmując, zamawiający modyfikując postanowienia SIWZ działał w
ramach przysługującego mu uprawnienia.
Pomimo działania w granicach uprawnienia udzielonego przez ustawę Pzp, w ocenie
odwołującego w przedmiotowej sprawie należy uznać objętą odwołaniem modyfikację SIWZ
za bezprawne nadużycie prawa, które niewątpliwie prowadzi do dyskryminacji jednego z
wykonawców poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 17 września 2012 roku odwołujący się wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie (i) art. 7
ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 3 i art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję; oraz (ii) art. 29 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez nie wskazanie parametrów równoważności dla przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmianę SIWZ w następujący
sposób:
(vii)
usunięcie postanowienia zawartego w Załączniku 1 do SIWZ, w części 2
punkt 1 i zastąpienie go następującym: „Odczynniki gotowe do użycia bez
konieczności dodatkowego pipetowania.”;
(viii)
usunięcie postanowienia zawartego w Załączniku 1 do SIWZ, w części 2
punkt 6 oraz 7 i zastąpienie go następującym:
"6. Wykonawcy muszą w swoich ofertach przedstawić cenę zwolnienia jednej
donacji oraz koszt dzierżawy urządzeń. W przypadku wykonywania badań w
pulach, liczba donacji w puli musi zapewnić czułość wymaganą w aktualnej
publikacji „Medyczne zasady pobierania krwi, oddzielania jej składników i
wydawania, obowiązujące w jednostkach organizacyjnych polskiej służby
krwi.” pod red. Prof. Magdaleny Łętowskiej. Łączną wartość kosztów stanowi:
dzierżawa
urządzeń,
całość
odczynników,
materiałów
zużywalnych
wymaganych przez oferowaną technologię i innego asortymentu niezbędnego
do prawidłowego przeprowadzenia badań RNA HIV, RNA HCV, DNA HBV
całkowicie automatycznymi metodami biologii molekularnej.
7. Koszt odczynników musi uwzględniać:
c)
dochodzenie do pojedynczej donacji w pulach,
d)
dochodzenie do dodatniej donacji wraz z identyfikacją.";
(ix)
usunięcie postanowienia zawartego w Załączniku 1 do SIWZ, w części 2
punkt 11 i zastąpienie go następującym: „Test z systemem zabezpieczającym
przed kontaminacją, pozwalający na wyeliminowanie fałszywie reaktywnych
wyników.”;
(x)
usunięcie postanowienia zawartego w Załączniku 1 do SIWZ, w części
"Urządzenia", punkcie 1) w brzmieniu: "Ciężar pojedynczego aparatu nie
może przekraczać 400kg, wymiary zewnętrzne pojedynczego aparatu nie
mogą przekraczać: szerokość 2m, głębokość lm, wysokość lm.";
(xi)
usunięcie postanowienia zawartego w Załączniku 1 do SIWZ, w części
Urządzenia, punkt 2. f) i zastąpienie go następującym: „System
umożliwiający: f. identyfikację wirusa „na cito
”
dostępną na tym samym
analizatorze, możliwą do wykonania w ciągu jednego dnia roboczego,
to znaczy w ciągu 8 godzin."
(xii)
usunięcie postanowienia zawartego w Załączniku 1 do SIWZ, w części
"Urządzenia",
punkcie
12
i
zastąpienie
go
następującym:
„Szczegółowe warunki serwisu urządzeń: a) częstotliwość walidacji -
co najmniej raz w roku, b) zapewnienie bezpłatnej walidacji wszystkich
urządzeń wraz z wyszczególnieniem wszystkich elementów procesu
walidacji w ofercie."
W dniu 27 września 2012 r. zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie z
17 września 2012, w której uwzględnił w całości zarzuty postawione przez odwołującego.
Izba postanowieniem z dnia 1 października 2012 r. umorzyła postępowanie.
W oparciu o art. 38 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający zmodyfikował treść SIWZ
zmieniając w rozdziale XIII (OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE SIĘ
KIEROWAŁ PRZY WYBORZE OFERTY) kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty, w ten
sposób że cena brutto, która dotychczas stanowiła jedyne kryterium wyboru
najkorzystniejszej oferty, została zastąpiona ceną brutto oraz oceną techniczną. W nowym
brzmieniu
SIWZ
kryterium
ceny
została
przypisana
wartość
80%,
natomiast
nowowprowadzona ocena techniczna pozwala uzyskać 20% punktów przy obliczaniu
wartości punktowej oferty.
W konsekwencji wprowadzenia nowego kryterium zamawiający dodał załącznik nr 6
do SIWZ zawierający parametry oceniane w kryterium "ocena techniczna", wraz z
przypisaną im punktacją. W załączniku tym wymienione zostały następujące parametry, jakie
musi spełniać oferowana aparatura, aby wykonawca mógł otrzymać pełną pulę punktów w
ramach oceny technicznej:
(v)
Odczynniki po wyjęciu z urządzenia chłodniczego gotowe do użycia
bez konieczności dodatkowego pipetowania i rozmrażania (TAK: 8 pkt,
NIE: 0 pkt);
(vi)
Test z wewnętrznym, enzymatycznym systemem zabezpieczenia
przed
kontaminacją,
umożliwiającym
ograniczenie
stosowania
środków dezynfekujących TAK: 3 pkt, NIE: 0 pkt);;
(vii)
System umożliwiający identyfikację wirusa jednocześnie z badaniem
przeglądowym w jednym teście dla donacji „na cito” badanych w
pojedynczych próbkach (TAK: 4 pkt, NIE: 0 pkt);
(viii)
Ciśnieniowy
system
monitorowania
poprawności
pipetowania donacji do puli i archiwizacji (TAK: 5 pkt, NIE: 0 pkt).
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości>
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący się jest uprawniony do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby zamawiający modyfikując specyfikację istotnych warunków
zamówienia poprzez dodanie nowego kryterium oceny ofert nie naruszył przepisów
powołanych w odwołaniu.
Izba wskazuje, że sporządzanie opisu przedmiotu zamówienia należy do wyłącznych
uprawnień oraz obowiązków zamawiającego i jest jedną z najważniejszych czynności
związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
ponieważ wskazuje na rzeczywiste potrzeby zamawiającego.
Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29-31
ustawy Pzp. Opis przedmiotu zamówienia jest niezbędny dla prawidłowego ustalenia
wartości zamówienia, a w konsekwencji do zastosowania właściwego trybu udzielenia
zamówienia. Odzwierciedla on rzeczywiste potrzeby zamawiającego, umożliwia wykonawcy
obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców, zapewnia,
że wszyscy wykonawcy rozumieją opis przedmiotu zamówienia tak samo.
W związku z tym, że SIWZ stanowi odzwierciedlenie potrzeb zamawiającego, to
oczywiste jest, że może on określić przedmiot zamówienia w sposób odpowiadający tym
potrzebom, jednak pod warunkiem, że określenie przedmiotu zamówienia nie narusza
zasady uczciwej konkurencji. Określenie przedmiotu zamówienia w sposób, który nie
pozwala wziąć udziału w postępowaniu wszystkim działającym w danej branży na rynku
podmiotom, może przesądzać, że doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
W ocenie Izby z taką sytuacją nie mamy w przypadku niniejszego postępowania. W
szczególności uznać należy, że opis przedmiotu zamówienia został tak skonstruowany, że
wykonawca inny niż przystępujący Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. może złożyć ważną i
odpowiadającą SIWZ ofertę. Ponadto kryteria techniczne, które odpowiadają rzeczywistym
potrzebom zamawiającego, pozwalają uzyskać jedynie 20% punktów przy obliczaniu
wartości punktowej oferty, natomiast kryterium ceny to wartość 80%.
Izba uznała, że zamawiający w sposób dostateczny wykazał, iż podane przez niego
kryteria techniczne są obiektywnie uzasadnione. Kryterium, zgodnie z którym odczynniki
służące do badania krwi na obecność wirusów powinny być po wyjęciu z urządzenia
chłodniczego gotowe do użycia bez konieczności dodatkowego pipetowania i rozmrażania
zamawiający uzasadnił tym, iż konieczność rozmrażania wydłuża czas badań, co powoduje
zmianę organizacji pracy pracowni. Zarówno Pracownia Biologii Molekularnej, jak i Dział
Zapewniania Jakości, które to jednostki organizacyjne zaangażowane są w proces badania
pracują w systemie jednozmianowym. Tym samym każde przesunięcie w czasie badań w
pracowni może skutkować zaburzeniem pracy pozostałych działów. Ponadto konieczność
przechowywania odczynników w stanie zamrożenia wymaga zakupu dodatkowej zamrażarki,
co wymusza rozbudowę istniejącej sieci systemu monitoringu temperatur.
Jeśli chodzi o kryterium wewnętrznego, enzymatycznego systemu zabezpieczenia
przed kontaminacją zamawiający wskazał, iż metoda ta znacznie zwiększa bezpieczeństwo
personelu, komfort pracy i jednocześnie zabezpiecza przed kontaminacją. Metoda ta nie
wymaga stosowania środka dezynfekującego – podchlorynu sodu, będącego produktem
niebezpiecznym, a ponadto jest zdecydowanie bardziej skuteczna. Powyższe potwierdzają
przedstawione na rozprawie dowody, w tym w szczególności pismo Instytutu Hematologii i
Transfuzjologii z dnia 21 października 2010 roku oraz strony 23-24 instrukcji wykonywania
testów Procleix Ultrio.
Kryterium polegające na zaoferowaniu systemu umożliwiającego identyfikację wirusa
jednocześnie z badaniem przeglądowym w jednym teście dla donacji na cito badanych w
pojedynczych próbkach zamawiający uzasadnił możliwością szybszego uzyskania
ostatecznego wyniku badania, co ma duży wpływ na określenie statusu dawcy. System ten
zwiększa bezpieczeństwo epidemiologiczne i umożliwia szybkie zgłoszenie dodatniego
wyniku badania Państwowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej. Ponadto system taki nie
generuje dodatkowych kosztów związanych z koniecznością nastawienia kolejnego badania.
Wymóg ciśnieniowego systemu monitorowania uzasadniony został doświadczeniami
zamawiającego związanymi z brakiem wewnętrznego systemu monitorowania poprawności
pipetowania i koniecznością nadzoru tego etapu przez operatora. Odwołujący się sam
przyznał, że kryterium to nie ma charakteru dyskryminującego, ponieważ niedawno
aparatura oferowana przez odwołującego została zmodernizowana w ten sposób, że posiada
omawianą funkcjonalność.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 9 października 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 1024/08: „Zamawiający, działając w granicach określonych przepisami prawa, ma
prawo sprecyzować przedmiot zamówienia o określonych minimalnych standardach
jakościowych i technicznych. Okoliczność o charakterze notoryjnym, że nie wszyscy
wykonawcy dysponują produktem spełniającym wymagania zamawiającego opisane w siwz i
mogą go zaoferować oraz że wymagania techniczne są trudne do spełnienia przez
niektórych wykonawców, nie oznacza, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji".
„Zamawiający ma prawo wymagać, aby przedmiot zamówienia był zrealizowany w jakości
wyższej, niż standardowa, lub o podwyższony parametrach, o ile jest w stanie swoje
wymagania usprawiedliwić obiektywnymi okolicznościami" (wyrok KIO z 2 kwietnia 2008 r.,
sygn. akt KIO/UZP 236/08.
Mając powyższe na uwadze, w ocenie Izby, treść przepisów ustawy Pzp, w tym art. 29,
nie stoi na przeszkodzie zakupu towarów wysokiej jakości. Dodatkowo należy zwrócić
uwagę, iż zamawiający nie musi się kierować przy wyborze oferty najkorzystniejszej
wyłącznie kryterium ceny. Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, przez najkorzystniejszą
ofertę należy rozumieć ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny oraz innych
kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego albo ofertę z najniższą
ceną. Jak wynika z powołanej wyżej definicji a także z art. 91 ust. 2 i 3 ustawy Pzp kryteria
oceny ofert mogą obejmować np. jakość, funkcjonalność czy parametry techniczne. Skoro
ustawodawca dopuścił możliwość oceny funkcjonalności przedmiotu oferty oczywistym jest,
że funkcjonalności te u poszczególnych wykonawców będą się od siebie różnić.
A zatem działania zamawiającego nie noszą znamion naruszenia zasady uczciwej
konkurencji. Izba wskazuje, że zaskarżonym kryteriom zamawiający przypisał o wiele
mniejszą wagę niż kryterium zasadniczemu, czyli cenie. Wykonawcy, którzy nie spełniają
wskazanych kryteriów mogą zatem tak przygotować ofertę, by mogła ona realnie
konkurować z ofertami innych wykonawców. Tym samym zarzuty odwołania należało uznać
za nieuzasadnione.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
