rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-10-31
rok: 2012
data dokumentu: 2012-10-31
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2257/12
KIO 2257/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2012 r. przez
Odwołującego – W………….. B……….., prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą "BYŚ" W……….. B……….., ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Zarząd Oczyszczania Miasta, Al. Jerozolimskie
11/19, 00-508 Warszawa
przy udziale Wykonawców:
A. zgłaszających swoje przystąpienia po stronie Odwołującego:
a) D……….. A………, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PARTNER
D……….. A………, ul. Ignacego Daszyńskiego 98 lok. 22, 06-100 Pułtusk,
b) POLSUPER Sp. z o.o., ul. Krakowskie Przedmieście 4/6, 00-333 Warszawa,
B. zgłaszających swoje przystąpienia po stronie Zamawiającego:
a) J……….. Z……….., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą PPHU LEKARO
J……….. Z…………., Wola Ducka 70A, 05-408 Wiązowna
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2012 r. przez
Odwołującego – W………….. B……….., prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą "BYŚ" W……….. B……….., ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Zarząd Oczyszczania Miasta, Al. Jerozolimskie
11/19, 00-508 Warszawa
przy udziale Wykonawców:
A. zgłaszających swoje przystąpienia po stronie Odwołującego:
a) D……….. A………, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PARTNER
D……….. A………, ul. Ignacego Daszyńskiego 98 lok. 22, 06-100 Pułtusk,
b) POLSUPER Sp. z o.o., ul. Krakowskie Przedmieście 4/6, 00-333 Warszawa,
B. zgłaszających swoje przystąpienia po stronie Zamawiającego:
a) J……….. Z……….., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą PPHU LEKARO
J……….. Z…………., Wola Ducka 70A, 05-408 Wiązowna
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zarządowi Oczyszczania Miasta,
Al. Jerozolimskie 11/19, 00-508 Warszawa powtórzenie aukcji elektronicznej dla części
I postępowania,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Zarząd Oczyszczania Miasta,
Al. Jerozolimskie 11/19, 00-508 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
W………… B……….., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "BYŚ"
W…………h B………….., ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Zarząd Oczyszczania Miasta, Al. Jerozolimskie 11/19,
00-508 Warszawa, na rzecz Odwołującego – W…………… B…………..,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "BYŚ" W…………
B……………, ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2257/12
U z a s a d n i e n i e
I. Zarząd Oczyszczenia Miasta w Warszawie (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na opróżnianie koszy ulicznych na
terenie m.st Warszawy.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
10 sierpnia 2012 r., poz. 2012/S 153-255836 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759;
dalej: Prawo zamówień publicznych), w sześciu częściach. Zamawiający przewidział
przeprowadzenie aukcji elektronicznej (pkt IV.2.2 ogłoszenia).
W dniu 18 października 2012 r. W………… B…………., prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą "BYŚ" W…………. B………….. w Warszawie (dalej: Odwołujący)
wniósł odwołanie, w którym zakwestionował prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej
w części I postępowania i zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
- art. 91 c Prawa zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie i zakończenie wyborem
aukcji pomimo zaistnienia awarii platformy aukcyjnej,
-
art. 91 c Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie powtórzenia aukcji pomimo
awarii platformy aukcyjnej ,
-
art. 7 ust 1 i 3 Prawa zamówień publicznych poprzez prowadzenia Postępowania w sposób
nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
-
art. 92 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez wybór oferty, która nie była
najkorzystniejsza.
Zdaniem Odwołującego, w rezultacie powyższych czynności doszło do naruszenia
art. 91 ust. 1 ustawy poprzez wybór wykonawcy, który nie zaoferował najniższej ceny.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w dozwolonym czasie, w trakcie
trwania aukcji elektronicznej, Odwołujący wysłał kolejne postąpienie, jednakże otrzymał
zwrotny komunikat – „wystąpił błąd w aukcji Proszę skontaktować się z administratorem
aukcji”, aukcja została zamknięta, postąpienie nie zostało przyjęte. Po zakończeniu aukcji
Odwołujący zgłosił fakt zaistnienia awarii platformy aukcyjnej. Jednakże Zamawiający
zignorował ten fakt i wniosek o powtórzenie aukcji z argumentacją, że awaria nastąpiła
w zakresie sprzętu Odwołującego i dokonał wyboru wykonawcy w przedmiotowym
Postępowaniu. Odwołujący podnosił również, że u wszystkich pozostałych uczestników
aukcji, oprócz wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą, wystąpił ten sam błąd,
załączając oświadczenia dwóch z nich oraz wydruk zrzutu ekranu, prezentujący błąd, który
wystąpił.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
− uwzględnienie odwołania i unieważnienie wszystkich czynności Zamawiającego od
momentu zaproszenia do aukcji, tj. czynności przeprowadzenia aukcji, czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w części I, a w konsekwencji o ponowne
− zaproszenie do aukcji i wyznaczenie nowego terminu otwarcia aukcji elektronicznej,
− dopuszczenie dowodu z oświadczeń i zeznań świadków na okoliczność faktów
zaistniałych w trakcie aukcji, wskazujących na nieprawidłowe działanie systemu
z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy,
− dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność stwierdzenia, że przyczyny
zawieszenia systemu w trakcie przeprowadzania aukcji elektronicznej nie leżały po
stronie Odwołującego.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. Twierdził, że nie
wystąpiły błędy po stronie prowadzącego aukcję. Jego zdaniem platforma aukcyjna działa
prawidłowo. W tym celu dokłada się najwyższą staranność, w tym przeprowadza się aukcję
testową (prowadzoną równolegle symulację aukcji, z tymi samymi parametrami) – aukcja
testowa przebiegła bez przeszkód. Złożył do akt instrukcję dla wykonawcy obsługi aukcji
elektronicznej na platformie aukcyjnej Miasta st. Warszawy, pismo Marketplanet
z 3 października 2012 r. i pismo Urzędu Miasta st. Warszawy z 5 października 2012 r.
Podkreślał, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które wskazywałyby na
to, że brak możliwości złożenia przez niego postąpienia nastąpił wskutek okoliczności
obciążających Zamawiającego, a zrzut ekranu, mający być dowodem na wystąpienie błędu,
jest z godziny już po zakończeniu aukcji. Inne dowody składne przez Odwołującego również
nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia, ponieważ dotyczą okoliczności bezspornych.
Twierdzenie Odwołującego, że problemy na tej platformie są notoryjne, nie zostały poparte
żadnymi dowodami. Wskazywał, że profesjonalny wykonawca mający doświadczenie
w prowadzeniu aukcji, nie powinien składać postąpień w ostatnich sekundach przed
zakończeniem aukcji, ponieważ powinien mieć świadomość, że proces składania postąpienia
trwa w czasie. Podnosił, że postąpienie Lekaro nie było ostatnim w tejże aukcji. Po nim
nastąpiły trzy skuteczne postąpienia, dwa dokonane przez D………… A…………., a drugie
przez Ag Complex sp. z o.o.
Odnośnie wniosku o powołanie biegłego – wnosił o jego oddalenie i wskazywał na
brak możliwości oceny przez biegłego sytuacji, ponieważ brak jest obecnie jakiegokolwiek
materiału, na którym biegły mógłby oprzeć swoją opinię. Nie można odtworzyć przebiegu
aukcji z przeszłości. Biegły ewentualnie mógłby zbadać działanie platformy aukcyjnej, ale
jego ocena dotyczyłaby stanu już po zakończeniu aukcji, dlatego nie miałaby to znaczenia
dla rozstrzygnięcia.
Do postępowania odwoławczego przystąpili wykonawcy :
B. po stronie Odwołującego:
c) D………… A……….., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PARTNER
D………. A…………. w Pułtusku,
d) POLSUPER Sp. z o.o. w Warszawie,
B. po stronie Zamawiającego: J………… Z………., prowadząca działalność gospodarczą
pod nazwą PPHU LEKARO J……….. Z………… w Wiązownej.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna aukcja elektroniczna, Odwołujący miałby szansę na uzyskanie
zamówienia.
Izba oddaliła wniosek Odwołującego o powołanie biegłego, ponieważ uznała, że rację
ma Zamawiający, iż w okolicznościach niniejszej sprawy, wobec upływu czasu od
zakończenia aukcji i braku zabezpieczenia sprzętu, na którym przeprowadzano aukcję, brak
możliwości przekazania biegłemu miarodajnego materiału do wydania opinii.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający twierdził, że nie wystąpiły żadne błędy po stronie prowadzącego aukcję.
Złożył do akt instrukcję dla wykonawcy obsługi aukcji elektronicznej na platformie
aukcyjnej Miasta st. Warszawy, pismo Marketplanet (Otwarty Rynek Elektroniczny SA)
z 3 października 2012 r. (prowadzącego aukcję – zawierające oświadczenie, że analiza
poprawności działania oraz dostępności platformy aukcyjnej nie wykazała żadnych
nieprawidłowości) i pismo Urzędu Miasta st. Warszawy z 5 października 2012 r.,
w którym odniesiono się do zgłoszeń błędu w czasie trwania aukcji, złożonych przez
czterech wykonawców: W……….. B…………, AG Complex Sp. z o.o., D………….
A……….. i Polsuper Sp. z o.o. Opiniujący wskazywał, że wobec godziny zrzutu ekranu
Odwołującego ,,nie można stwierdzić, że pojawienie się komunikatu nastąpiło jeszcze
w trakcie trwania aukcji”, w odniesieniu do trzech wykonawców, w tym Odwołującego,
opiniujący Urząd uznał, że proces złożenia oferty (postąpienia) został rozpoczęty jeszcze
w trakcie trwania aukcji, ale faktyczne złożenie postąpienia nastąpiło już po zakończeniu
aukcji, natomiast w stosunku do D…………. A…………. – iż awaria wynikała jedynie
z działania sprzętu wykonawcy.
2. Odwołujący również z całą pewnością twierdził, że błędy nie wystąpiły po jego stronie.
Oświadczył, że w trakcie trwania aukcji podczas składanie ostatniego postąpienia
wystąpił błąd tego rodzaju, który uniemożliwił złożenie skutecznego postąpienia (zwykle
cały proces dokonania postąpienia trwa ok. 10 sekund, tymczasem przy próbie
dokonania ostatniego postąpienia ten proces trwał o wiele dłużej i ostatecznie
wyświetlony został komunikat prezentowany na zrzucie ekranu załączonym do
odwołania). Taki sam rodzaj błędu, w zbliżonym czasie, wystąpił u obu Przystępujących
po jego stronie – zgodnie z ich oświadczeniami złożonymi na rozprawie, i we
wcześniejszych pismach, w tym – w pismach skierowanych do Zamawiającego po
zakończeniu aukcji. Podnosił, iż błąd wystąpił również u AG Complex Sp. z o.o. (który nie
przystąpił do postępowania odwoławczego).
3. W aktach postępowania (kopia w aktach sprawy) znajdują się pisma czterech
wykonawców, skierowane do Zamawiającego zaraz po zakończeniu aukcji, z których
wynika, że w trakcie aukcji wystąpił błąd, uniemożliwiający im dokonanie skutecznego
postępowania (do tychże pism odnosiła się opinia Urzędu Miasta st. Warszawy
z 5 października 2012 r., o której mowa powyżej w pkt 1).
4. W aukcji wzięło udział pięciu wykonawców, tylko jeden nie zgłosił błędu (tj. Przystępujący
po stronie Zamawiającego Lekaro, złożył swoje ostanie postąpienie o godzinie 13:58:02).
Później, zgodnie z wydrukiem z przebiegu aukcji, dokonano jeszcze trzech postąpień
z wyższymi cenami – o godzinie 13:59:53 i 14:02:05 przez D………… A………….;
14:02:15 – przez Ag Complex Sp. z o.o.)
5. Na pytanie skierowane na rozprawie przez Izbę do Odwołującego i Przystępujących po
jego stronie, kiedy stwierdzono błąd w takcie trwania aukcji, wykonawcy oświadczyli, że
błąd stwierdzono pod koniec trwania aukcji, od trzech minut do minuty przed
zakończeniem aukcji.
6. Wykonawcy brali udział również w innych aukcjach prowadzonych na tej samej platformie
aukcyjnej, również w innych częściach tego postępowania, i nie zgłaszano wystąpienia
błędów (poza wykonawcą D……….. A……………, który w piśmie z dn. 1 października br.
zauważył, że analogiczny błąd, jak w aukcji dla części I, wystąpił również w części V, ale
samoistnie ustąpił).
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba uznała, że należy powtórzyć aukcję
elektroniczną. Co prawda Odwołujący nie wykazał w sposób bezpośredni, że błąd wystąpił
po stronie Zamawiającego (prowadzącego aukcję), jednak, wobec zaistnienia tego samego
rodzaju błędu, w tym samym czasie u czterech wykonawców, Izba uznała za wystarczająco
uprawdopodobnione, że błąd nie leżał po stronie wykonawców, ich sprzętu czy
oprogramowania. Wykonawcy brali udział również w innych aukcjach prowadzonych na tej
samej platformie aukcyjnej, w tym również w innych częściach postępowania prowadzonego
przez Zamawiającego, i nie zgłaszano wystąpienia błędów. Izba stwierdziła, że wykonawcy
nie składali oświadczeń o wystąpieniu błędów tylko na użytek postępowania odwoławczego
– pisma skierowane do Zamawiającego były złożone tuż po stwierdzeniu błędów (zamknięciu
aukcji), w tym jedno przez wykonawcę, który nie był uczestnikiem postępowania
odwoławczego. Zamawiający w trakcie rozprawy nie wskazywał w jakikolwiek sposób na
możliwość wystąpienia ewentualności, że oświadczenia czterech wykonawców, po
zakończeniu aukcji, mogły wynikać z jakichkolwiek wspólnych decyzji i były świadomie
zsynchronizowane. Skoro Zamawiający na rozprawie w jakikolwiek sposób nie poddawał
w wątpliwość oświadczeń wykonawców o wystąpieniu błędu, Izba nie miała podstaw, aby nie
uznać je za wiarygodne. Konsekwencją uznania za okoliczność potwierdzoną, że u czterech
spośród pięciu uczestników aukcji pod koniec trwania aukcji wystąpił błąd tego samego
rodzaju, uniemożliwiający im złożenie postąpień od ok. trzeciej minuty do zakończenia aukcji
(co było zgodne z wydrukiem przebiegu aukcji), było stwierdzenie, iż w takich
okolicznościach wystarczająco uprawdopodobnione zostało, że błąd nie zaistniał po stronie
wykonawców. Nie można wykluczyć, że u Lekaro błąd nie wystąpił tylko dlatego, że
w ostatnich trzech minutach aukcji nie próbował składać postąpienia.
Okoliczność, że przedstawiony przez Odwołującego zrzut ekranu mający obrazować
efekt podjętej nieudanej próby postąpienia został dokonany już po zakończeniu aukcji, nie
może w ocenie Izby wykluczać, że błąd uniemożlwiający postąpienie wystąpił wcześniej;
oświadczenia czterech wykonawców były spójne i zgodne co do tego, w jakim czasie
platforma aukcyjna uniemożliwiła składanie postąpienia (i był to czas dłuższy, niż bezsporne
dziesięć sekund koniecznych do skutecznego dokonania postąpienia). Dla rozstrzygnięcia
nie ma znaczenia fakt, że po ostatnim postąpieniu Lekaro (złożeniu najtańszej oferty w toku
aukcji) dokonano trzech postąpień z wyższymi cenami. Skoro system platformy aukcyjnej
i reguły aukcji są skonstruowane w taki sposób, że dopuszczają składanie ofert droższych
(wykonawca może sam składać ofertę droższą, a tańszej ofercie innego wykonawcy zarzucić
rażąco niską cenę), to fakt ten nie może rzutować na rozstrzygnięcie; za wystarczająco
udowodnione zostało, że po godz. 14:02:20 czterej uczestnicy aukcji nie mogli złożyć
skutecznego postąpienia, co niewątpliwie zakłóciło przebieg aukcji.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło do mogących mieć wpływ
na wynik postępowania naruszeń wskazanych w odwołaniu przepisów Prawa zamówień
publicznych, i uznała, że w takim wypadku konieczne jest powtórzenie aukcji elektronicznej,
dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zarządowi Oczyszczania Miasta,
Al. Jerozolimskie 11/19, 00-508 Warszawa powtórzenie aukcji elektronicznej dla części
I postępowania,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Zarząd Oczyszczania Miasta,
Al. Jerozolimskie 11/19, 00-508 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
W………… B……….., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "BYŚ"
W…………h B………….., ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Zarząd Oczyszczania Miasta, Al. Jerozolimskie 11/19,
00-508 Warszawa, na rzecz Odwołującego – W…………… B…………..,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "BYŚ" W…………
B……………, ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2257/12
U z a s a d n i e n i e
I. Zarząd Oczyszczenia Miasta w Warszawie (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na opróżnianie koszy ulicznych na
terenie m.st Warszawy.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
10 sierpnia 2012 r., poz. 2012/S 153-255836 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759;
dalej: Prawo zamówień publicznych), w sześciu częściach. Zamawiający przewidział
przeprowadzenie aukcji elektronicznej (pkt IV.2.2 ogłoszenia).
W dniu 18 października 2012 r. W………… B…………., prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą "BYŚ" W…………. B………….. w Warszawie (dalej: Odwołujący)
wniósł odwołanie, w którym zakwestionował prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej
w części I postępowania i zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
- art. 91 c Prawa zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie i zakończenie wyborem
aukcji pomimo zaistnienia awarii platformy aukcyjnej,
-
art. 91 c Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie powtórzenia aukcji pomimo
awarii platformy aukcyjnej ,
-
art. 7 ust 1 i 3 Prawa zamówień publicznych poprzez prowadzenia Postępowania w sposób
nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
-
art. 92 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez wybór oferty, która nie była
najkorzystniejsza.
Zdaniem Odwołującego, w rezultacie powyższych czynności doszło do naruszenia
art. 91 ust. 1 ustawy poprzez wybór wykonawcy, który nie zaoferował najniższej ceny.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w dozwolonym czasie, w trakcie
trwania aukcji elektronicznej, Odwołujący wysłał kolejne postąpienie, jednakże otrzymał
zwrotny komunikat – „wystąpił błąd w aukcji Proszę skontaktować się z administratorem
aukcji”, aukcja została zamknięta, postąpienie nie zostało przyjęte. Po zakończeniu aukcji
Odwołujący zgłosił fakt zaistnienia awarii platformy aukcyjnej. Jednakże Zamawiający
zignorował ten fakt i wniosek o powtórzenie aukcji z argumentacją, że awaria nastąpiła
w zakresie sprzętu Odwołującego i dokonał wyboru wykonawcy w przedmiotowym
Postępowaniu. Odwołujący podnosił również, że u wszystkich pozostałych uczestników
aukcji, oprócz wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą, wystąpił ten sam błąd,
załączając oświadczenia dwóch z nich oraz wydruk zrzutu ekranu, prezentujący błąd, który
wystąpił.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
− uwzględnienie odwołania i unieważnienie wszystkich czynności Zamawiającego od
momentu zaproszenia do aukcji, tj. czynności przeprowadzenia aukcji, czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w części I, a w konsekwencji o ponowne
− zaproszenie do aukcji i wyznaczenie nowego terminu otwarcia aukcji elektronicznej,
− dopuszczenie dowodu z oświadczeń i zeznań świadków na okoliczność faktów
zaistniałych w trakcie aukcji, wskazujących na nieprawidłowe działanie systemu
z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy,
− dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność stwierdzenia, że przyczyny
zawieszenia systemu w trakcie przeprowadzania aukcji elektronicznej nie leżały po
stronie Odwołującego.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. Twierdził, że nie
wystąpiły błędy po stronie prowadzącego aukcję. Jego zdaniem platforma aukcyjna działa
prawidłowo. W tym celu dokłada się najwyższą staranność, w tym przeprowadza się aukcję
testową (prowadzoną równolegle symulację aukcji, z tymi samymi parametrami) – aukcja
testowa przebiegła bez przeszkód. Złożył do akt instrukcję dla wykonawcy obsługi aukcji
elektronicznej na platformie aukcyjnej Miasta st. Warszawy, pismo Marketplanet
z 3 października 2012 r. i pismo Urzędu Miasta st. Warszawy z 5 października 2012 r.
Podkreślał, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które wskazywałyby na
to, że brak możliwości złożenia przez niego postąpienia nastąpił wskutek okoliczności
obciążających Zamawiającego, a zrzut ekranu, mający być dowodem na wystąpienie błędu,
jest z godziny już po zakończeniu aukcji. Inne dowody składne przez Odwołującego również
nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia, ponieważ dotyczą okoliczności bezspornych.
Twierdzenie Odwołującego, że problemy na tej platformie są notoryjne, nie zostały poparte
żadnymi dowodami. Wskazywał, że profesjonalny wykonawca mający doświadczenie
w prowadzeniu aukcji, nie powinien składać postąpień w ostatnich sekundach przed
zakończeniem aukcji, ponieważ powinien mieć świadomość, że proces składania postąpienia
trwa w czasie. Podnosił, że postąpienie Lekaro nie było ostatnim w tejże aukcji. Po nim
nastąpiły trzy skuteczne postąpienia, dwa dokonane przez D………… A…………., a drugie
przez Ag Complex sp. z o.o.
Odnośnie wniosku o powołanie biegłego – wnosił o jego oddalenie i wskazywał na
brak możliwości oceny przez biegłego sytuacji, ponieważ brak jest obecnie jakiegokolwiek
materiału, na którym biegły mógłby oprzeć swoją opinię. Nie można odtworzyć przebiegu
aukcji z przeszłości. Biegły ewentualnie mógłby zbadać działanie platformy aukcyjnej, ale
jego ocena dotyczyłaby stanu już po zakończeniu aukcji, dlatego nie miałaby to znaczenia
dla rozstrzygnięcia.
Do postępowania odwoławczego przystąpili wykonawcy :
B. po stronie Odwołującego:
c) D………… A……….., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PARTNER
D………. A…………. w Pułtusku,
d) POLSUPER Sp. z o.o. w Warszawie,
B. po stronie Zamawiającego: J………… Z………., prowadząca działalność gospodarczą
pod nazwą PPHU LEKARO J……….. Z………… w Wiązownej.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna aukcja elektroniczna, Odwołujący miałby szansę na uzyskanie
zamówienia.
Izba oddaliła wniosek Odwołującego o powołanie biegłego, ponieważ uznała, że rację
ma Zamawiający, iż w okolicznościach niniejszej sprawy, wobec upływu czasu od
zakończenia aukcji i braku zabezpieczenia sprzętu, na którym przeprowadzano aukcję, brak
możliwości przekazania biegłemu miarodajnego materiału do wydania opinii.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający twierdził, że nie wystąpiły żadne błędy po stronie prowadzącego aukcję.
Złożył do akt instrukcję dla wykonawcy obsługi aukcji elektronicznej na platformie
aukcyjnej Miasta st. Warszawy, pismo Marketplanet (Otwarty Rynek Elektroniczny SA)
z 3 października 2012 r. (prowadzącego aukcję – zawierające oświadczenie, że analiza
poprawności działania oraz dostępności platformy aukcyjnej nie wykazała żadnych
nieprawidłowości) i pismo Urzędu Miasta st. Warszawy z 5 października 2012 r.,
w którym odniesiono się do zgłoszeń błędu w czasie trwania aukcji, złożonych przez
czterech wykonawców: W……….. B…………, AG Complex Sp. z o.o., D………….
A……….. i Polsuper Sp. z o.o. Opiniujący wskazywał, że wobec godziny zrzutu ekranu
Odwołującego ,,nie można stwierdzić, że pojawienie się komunikatu nastąpiło jeszcze
w trakcie trwania aukcji”, w odniesieniu do trzech wykonawców, w tym Odwołującego,
opiniujący Urząd uznał, że proces złożenia oferty (postąpienia) został rozpoczęty jeszcze
w trakcie trwania aukcji, ale faktyczne złożenie postąpienia nastąpiło już po zakończeniu
aukcji, natomiast w stosunku do D…………. A…………. – iż awaria wynikała jedynie
z działania sprzętu wykonawcy.
2. Odwołujący również z całą pewnością twierdził, że błędy nie wystąpiły po jego stronie.
Oświadczył, że w trakcie trwania aukcji podczas składanie ostatniego postąpienia
wystąpił błąd tego rodzaju, który uniemożliwił złożenie skutecznego postąpienia (zwykle
cały proces dokonania postąpienia trwa ok. 10 sekund, tymczasem przy próbie
dokonania ostatniego postąpienia ten proces trwał o wiele dłużej i ostatecznie
wyświetlony został komunikat prezentowany na zrzucie ekranu załączonym do
odwołania). Taki sam rodzaj błędu, w zbliżonym czasie, wystąpił u obu Przystępujących
po jego stronie – zgodnie z ich oświadczeniami złożonymi na rozprawie, i we
wcześniejszych pismach, w tym – w pismach skierowanych do Zamawiającego po
zakończeniu aukcji. Podnosił, iż błąd wystąpił również u AG Complex Sp. z o.o. (który nie
przystąpił do postępowania odwoławczego).
3. W aktach postępowania (kopia w aktach sprawy) znajdują się pisma czterech
wykonawców, skierowane do Zamawiającego zaraz po zakończeniu aukcji, z których
wynika, że w trakcie aukcji wystąpił błąd, uniemożliwiający im dokonanie skutecznego
postępowania (do tychże pism odnosiła się opinia Urzędu Miasta st. Warszawy
z 5 października 2012 r., o której mowa powyżej w pkt 1).
4. W aukcji wzięło udział pięciu wykonawców, tylko jeden nie zgłosił błędu (tj. Przystępujący
po stronie Zamawiającego Lekaro, złożył swoje ostanie postąpienie o godzinie 13:58:02).
Później, zgodnie z wydrukiem z przebiegu aukcji, dokonano jeszcze trzech postąpień
z wyższymi cenami – o godzinie 13:59:53 i 14:02:05 przez D………… A………….;
14:02:15 – przez Ag Complex Sp. z o.o.)
5. Na pytanie skierowane na rozprawie przez Izbę do Odwołującego i Przystępujących po
jego stronie, kiedy stwierdzono błąd w takcie trwania aukcji, wykonawcy oświadczyli, że
błąd stwierdzono pod koniec trwania aukcji, od trzech minut do minuty przed
zakończeniem aukcji.
6. Wykonawcy brali udział również w innych aukcjach prowadzonych na tej samej platformie
aukcyjnej, również w innych częściach tego postępowania, i nie zgłaszano wystąpienia
błędów (poza wykonawcą D……….. A……………, który w piśmie z dn. 1 października br.
zauważył, że analogiczny błąd, jak w aukcji dla części I, wystąpił również w części V, ale
samoistnie ustąpił).
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba uznała, że należy powtórzyć aukcję
elektroniczną. Co prawda Odwołujący nie wykazał w sposób bezpośredni, że błąd wystąpił
po stronie Zamawiającego (prowadzącego aukcję), jednak, wobec zaistnienia tego samego
rodzaju błędu, w tym samym czasie u czterech wykonawców, Izba uznała za wystarczająco
uprawdopodobnione, że błąd nie leżał po stronie wykonawców, ich sprzętu czy
oprogramowania. Wykonawcy brali udział również w innych aukcjach prowadzonych na tej
samej platformie aukcyjnej, w tym również w innych częściach postępowania prowadzonego
przez Zamawiającego, i nie zgłaszano wystąpienia błędów. Izba stwierdziła, że wykonawcy
nie składali oświadczeń o wystąpieniu błędów tylko na użytek postępowania odwoławczego
– pisma skierowane do Zamawiającego były złożone tuż po stwierdzeniu błędów (zamknięciu
aukcji), w tym jedno przez wykonawcę, który nie był uczestnikiem postępowania
odwoławczego. Zamawiający w trakcie rozprawy nie wskazywał w jakikolwiek sposób na
możliwość wystąpienia ewentualności, że oświadczenia czterech wykonawców, po
zakończeniu aukcji, mogły wynikać z jakichkolwiek wspólnych decyzji i były świadomie
zsynchronizowane. Skoro Zamawiający na rozprawie w jakikolwiek sposób nie poddawał
w wątpliwość oświadczeń wykonawców o wystąpieniu błędu, Izba nie miała podstaw, aby nie
uznać je za wiarygodne. Konsekwencją uznania za okoliczność potwierdzoną, że u czterech
spośród pięciu uczestników aukcji pod koniec trwania aukcji wystąpił błąd tego samego
rodzaju, uniemożliwiający im złożenie postąpień od ok. trzeciej minuty do zakończenia aukcji
(co było zgodne z wydrukiem przebiegu aukcji), było stwierdzenie, iż w takich
okolicznościach wystarczająco uprawdopodobnione zostało, że błąd nie zaistniał po stronie
wykonawców. Nie można wykluczyć, że u Lekaro błąd nie wystąpił tylko dlatego, że
w ostatnich trzech minutach aukcji nie próbował składać postąpienia.
Okoliczność, że przedstawiony przez Odwołującego zrzut ekranu mający obrazować
efekt podjętej nieudanej próby postąpienia został dokonany już po zakończeniu aukcji, nie
może w ocenie Izby wykluczać, że błąd uniemożlwiający postąpienie wystąpił wcześniej;
oświadczenia czterech wykonawców były spójne i zgodne co do tego, w jakim czasie
platforma aukcyjna uniemożliwiła składanie postąpienia (i był to czas dłuższy, niż bezsporne
dziesięć sekund koniecznych do skutecznego dokonania postąpienia). Dla rozstrzygnięcia
nie ma znaczenia fakt, że po ostatnim postąpieniu Lekaro (złożeniu najtańszej oferty w toku
aukcji) dokonano trzech postąpień z wyższymi cenami. Skoro system platformy aukcyjnej
i reguły aukcji są skonstruowane w taki sposób, że dopuszczają składanie ofert droższych
(wykonawca może sam składać ofertę droższą, a tańszej ofercie innego wykonawcy zarzucić
rażąco niską cenę), to fakt ten nie może rzutować na rozstrzygnięcie; za wystarczająco
udowodnione zostało, że po godz. 14:02:20 czterej uczestnicy aukcji nie mogli złożyć
skutecznego postąpienia, co niewątpliwie zakłóciło przebieg aukcji.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło do mogących mieć wpływ
na wynik postępowania naruszeń wskazanych w odwołaniu przepisów Prawa zamówień
publicznych, i uznała, że w takim wypadku konieczne jest powtórzenie aukcji elektronicznej,
dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
