rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-09-26
rok: 2012
data dokumentu: 2012-09-26
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1934/12
KIO 1934/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2012 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MEGATHERM Sp. z o.
o., 46-070 Chmielowice, ul. Łąkowa 2 (lider), Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych
Sp. z o. o., 45-260 Opole, ul. Olsztyńska 25, w postępowaniu prowadzonym przez
Uniwersytet Ekonomiczny we Wrocławiu, 53-345 Wrocław, ul. Komandorska 118/120,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2012 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MEGATHERM Sp. z o.
o., 46-070 Chmielowice, ul. Łąkowa 2 (lider), Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych
Sp. z o. o., 45-260 Opole, ul. Olsztyńska 25, w postępowaniu prowadzonym przez
Uniwersytet Ekonomiczny we Wrocławiu, 53-345 Wrocław, ul. Komandorska 118/120,
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: MEGATHERM Sp. z o. o., 46-070 Chmielowice, ul. Łąkowa 2 (lider),
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o. o., 45-260 Opole, ul. Olsztyńska
25 i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero gorszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: MEGATHERM Sp. z o. o., 46-070
Chmielowice, ul. Łąkowa 2 (lider), Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp.
z o. o., 45-260 Opole, ul. Olsztyńska 25 tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
MEGATHERM Sp. z o. o., 46-070 Chmielowice, ul. Łąkowa 2 (lider),
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o. o., 45-260 Opole,
ul. Olsztyńska 25 na rzecz zamawiającego Uniwersytetu Ekonomicznego we
Wrocławiu, 53-345 Wrocław, ul. Komandorska 118/120 kwotę 4.201 zł 77
gr (słownie: cztery tysiące dwieście jeden złotych siedemdziesiąt siedem groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
…………..……………
KIO 1934/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Uniwersytet Ekonomiczny we Wrocławiu prowadzi postępowanie,
którego przedmiotem jest „Usługa kompleksowa sprzątania budynków Uniwersytetu
Ekonomicznego we Wrocławiu”.
Pismem z dnia 7 września 2012 r., zamawiający poinformował, iż w ramach zadania
nr 1 jako najkorzystniejszą wybrał ofertę wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe „Specjał” Sp. z o. o. z siedzibą w Rzeszowie. Jednocześnie
zamawiający poinformował, iż działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3 w związku z art.
90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej także jako „Pzp”] odrzucił złożoną na zadanie nr 1 ofertę
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Megatherm Sp. z o. o. z
siedzibą
w
Chmielowicach
(lider
konsorcjum)
oraz
Przedsiębiorstwo
Usług
Wielobranżowych Sp. z o. o. z siedzibą w Opolu (członek konsorcjum) [dalej także jako
„konsorcjum Megatherm”]. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, iż „(…) dokonana ocena
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.”.
Wobec powyższych czynności w dniu 12 września 2012 r., odwołanie złożył
wykonawca konsorcjum Megatherm zarzucając zamawiającemu:
1) naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji, przejawiający się tym, że
zamawiający uznał ofertę odwołującego za ofertę z rażąco niską ceną, podczas gdy
oferty konkurencyjne jak również oferta uznana za najkorzystniejszą nie została
uznana za ofertę z rażąco niską ceną pomimo, że wartość oferty netto jest niewiele
wyższa aniżeli wartość oferty netto odwołującego;
2) naruszenie art. 89 ust. 1 i 3 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
przejawiające się tym, że zamawiający odrzucił ofertę bez podstawy prawnej;
3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowani,
przejawiające się tym, że zamawiający odrzucił ofertę pomimo, że oferta wykonawcy
nie zawierała rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
4) naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie przejawiające
się tym, że zamawiający zwrócił się do odwołującego z żądaniem wyjaśnienia
sposobu kalkulacji ceny przy braku podstaw do takiego działania i braku podstaw do
przypuszczenia, że oferowana przez odwołującego cena stanowi rażąco niską cenę.
Odwołujący wnosił o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty
konsorcjum Megatherm z postępowania w zakresie zadania nr 1;
2) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty konsorcjum Megatherm, jako
oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1;
3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania według
norm przypisanych.
W uzasadnieniu swojego stanowiska odwołujący wskazywał, iż zamawiający błędnie
uznał, że jego oferta złożona w ramach zadania nr 1 zawierała rażąco niską cenę. Podnosił,
iż zaoferowana przez niego cena w ramach zadania nr 1 kształtowała się na poziomie 49,6
% wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez zamawiającego na kwotę 162.360,00 zł
netto. Podobnie sytuacja kształtowała się w ramach zadania nr 2 i 3 gdzie odpowiednio
wartość wybranej oferty w stosunku do ustalonej przez zamawiającego wartości
szacunkowej zamówienia kształtowała się na poziomie 49,3 % i 52,8 %. Powyższe w ocenie
odwołującego wskazywało, iż zaproponowana przez niego cena oferty w zadaniu nr 1 nie
odbiegała od cen zaproponowanych przez pozostałych wykonawców, od cen rynkowych.
W zakresie złożonych na wezwanie zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnień,
odwołujący wskazywał, iż „(…) w odniesieniu do kalkulacji oferty dla Zadania nr 1 (budynek
CKU). Cena jednego grosza za m
2
jest jedynie ceną jednostkową, która nie podlega ocenie
Zamawiającego. Kryterium, którym Zamawiający kieruje się przy wyborze oferty jest jej
końcowa wartość, a nie poszczególne składniki. Odwołujący zaproponował cenę
jednostkową jednego grosza za sprzątanie powierzchni wewnętrznych z uwagi na to, iż
usługi te są obciążone wyższym podatkiem VAT. Obniżenie wartości usługi na
powierzchniach wewnętrznych obniża wartość oferty brutto, tym samym oferta staje się
bardziej konkurencyjna i w efekcie korzystniejsza dla zamawiającego.”. Odwołujący podnosił,
iż realizowane przez niego na terenie całego kraju umowy wykonywane były i są w oparciu o
podobne kalkulacje, a wystawiane referencje potwierdzają, świadczenie przez niego usług z
należytą starannością. Wszystkie te okoliczności w ocenie odwołującego potwierdzają, że
złożona przez niego na zadanie nr 1 oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia i brak było podstaw do zwracania się do odwołującego z żądaniem
wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny. Wskazywał, iż przedmiotem zamówienia jest
kompleksowe utrzymanie w czystości powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych na
obiektach należących do zamawiającego, dlatego też cząstkowe ceny za sprzątanie
powierzchni wewnętrznych lub zewnętrznych nie mają znaczenia przy wyborze oferty,
albowiem liczy się najniższa cena brutto za całość zamówienia. Zdaniem odwołującego cena
1 grosza za 1 m
2
jest jedynie ceną jednostkową, która nie podlega ocenie zamawiającego.
Podnosił, iż kryterium, którym zamawiający kieruje się przy wyborze ofert jest jej końcowa
wartość, nie poszczególne składniki. Wskazywał, iż obniżenie podatku VAT na
powierzchniach wewnętrznych stanowiło tylko sposób na obniżenie całości oferty i nie
wpływa na faktyczne wykonanie zamówienia.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Uniwersytet Ekonomiczny we Wrocławiu prowadzi postępowanie, w
trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Usługa kompleksowa
sprzątania budynków Uniwersytetu Ekonomicznego we Wrocławiu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 24 sierpnia 2012 r., pod numerem 32340.
Zgodnie z postanowieniami pkt. III specyfikacji istotnych warunków zamówienia [dalej
także jako „SIWZ], przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowego sprzątania:
1) nowo wybudowanego budynku Centrum Kształcenia Ustawicznego we Wrocławiu,
przy ul. Kamiennej 43-59,
2) budynku „Z” we Wrocławiu, przy ul. Komandorskiej 118/120,
3) budynku „P” we Wrocławiu, przy ul. Komandorskiej 118/120.
Zakres oraz warunki wykonanie usługi zostały określone w opisie przedmiotu
zamówienia odpowiednio w załącznikach nr 2a (zadanie nr 1), 2b (zadanie nr 2) i 2c
(zadanie nr 3) do SIWZ. Zgodnie z pkt. III.9. SIWZ zamawiający dopuścił składanie ofert
częściowych. Wykonawcy mogli złożyć ofertę na jedną lub więcej części zamówienia.
Ponadto w pkt XIII.1 zamawiający wskazał, iż ceną oferty jest cena brutto za każdą część
zamówienia. Zgodnie z pkt XIII.3 SIWZ cenę należało skalkulować z podziałem na okresy
miesięczne, natomiast w pkt XIII.6 SIWZ zamawiający zastrzegł, iż cena ofertowa zostanie
wprowadzona do umowy jako obowiązujące strony wynagrodzenie ryczałtowe, zgodnie z art.
632 kodeksu cywilnego. W pkt. XIV.1 SIWZ zamawiający wskazał, iż przy ocenie i wyborze
oferty najkorzystniejszej będzie kierował się kryterium 100% cena ofertowa. Zgodnie z
treścią załącznika nr 2a do SIWZ w ramach zadania nr 1 usługą kompleksowego sprzątania
objęto nowo oddany budynek Centrum Kształcenia Ustawicznego o powierzchni
wewnętrznej do sprzątania codziennego około 4043 m
2
oraz powierzchni garaży do
sprzątania dwa razy w miesiącu o powierzchni 1833 m
2
i teren wokół budynku do sprzątania
codziennego 4635 m
2
oraz okresowego koszenia trawy, odśnieżania, posypywania piaskiem
i solą w okresie zimowym.
Zgodnie z protokołem postępowania, zamawiający oszacował wartość zamówienia w
ramach zadania nr 1 na kwotę 164.680,15 zł netto.
Do upływu terminu składania ofert, swoje oferty na zadanie nr 1 złożyli następujący
wykonawcy:
1) Blask Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe na kwotę 99.781, 83 zł;
2) Przedsiębiorstwo Wielobranżowe CERBER W………. B………….. na kwotę
119.985,00 zł;
3) Badford International Sp. z o. o. na kwotę 220.262,25 zł;
4) RWS R………… W………….. na kwotę 197.476,50 zł;
5) Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „Specjał” Sp. z o. o. na kwotę
108.627,75 zł;
6) Konsorcjum firm: DGP Clean Partner Sp. z o. o., DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z
o. o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o. o. na kwotę 125.708,47 zł;
7) S&A Service Sp. z o. o. na kwotę 127.252,50 zł;
8) Impel Cleaning Sp. z o. o. 159.850,80 zł;
9) ABC-Service Sp. j. R. B…………., R. G………….., M. N………. Zakład Pracy
Chronionej na kwotę 252.105,44 zł;
10) „Mar-Old” Sp. z o. o. na kwotę 152.760,00 zł;
11) Konsorcjum firm: Megatherm Sp. z o. o. oraz Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych Sp. z o. o. na kwotę 87.278,03 zł;
12) Biuro Ochrony „Ranger” Sp. z o. o. na kwotę 160.487,52 zł;
13) Anti Porządki i Recykling Sp. z o. o. na kwotę 168.923,68 zł;
14) „Polers” Sp. j. K. M………. i S-ka na kwotę 172.178,48 zł;
15) P.T. Energopiast Sp. z o. o. na kwotę 139.508,05 zł;
16) Robot1 B. O………… i Z. G………….. Sp. j. na kwotę 156.402,30 zł.
Pismem z dnia 6 września 2012 r., zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1
Pzp, zwrócił się m.in. do wykonawcy konsorcjum Megatherm o wyjaśnienie elementów
mających wpływ na wysokość ceny ofertowej zadania nr 1 oraz zadania nr 3, w celu
ustalenia, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, iż jego
wątpliwości budzi cena cząstkowa za usługi porządkowe wewnątrz budynku Centrum
Kształcenia Ustawicznego. W wyznaczonym terminie wykonawca konsorcjum Megatherm
złożył wyjaśnienia, w których to wskazał, co następuje:
„(…)
• Niezbędna ilość osób potrzebnych do wykonania przedmiotu zamówienia z
należytą starannością wynosi dla zadania 1 – 4 osoby (uwzględniając serwis
dzienny) + osoba dochodząca do utrzymania terenu zewnętrznego, oraz 2 osoby
dla zadania 3.
• Praca personelu porządkowego odbywać się będzie w godzinach określonych
przez Państwa w specyfikacji.
• W godzinach pomiędzy 8.00 a 21.00 (trzynaście godzin) bieżące sprzątanie
będzie wykonywać serwis dzienny, utrzymując w czystości toalety, korytarze i
wolne pomieszczenia dydaktyczne oraz uzupełniając środki higieniczne.
• Po godzinie 21 serwis porządkowy wyposażony w profesjonalny sprzęt
przystępować będzie do gruntownego sprzątania pozostałych pomieszczeń do
momentu wykonania usługi.
• W sytuacjach wymagających pomocy dodatkowych osób do wykonania prac
interwencyjnych lub zastępstw istnieje możliwość awaryjnego przesunięcia ludzi z
pobliskich obiektów przez nas obsługiwanych na terenie Wrocławia.
• Profesjonalny sprzęt niezbędny do realizacji usługi posiadamy po zakończonych
innych kontraktach, dlatego nie został uwzględniony w kalkulacji.”.
Dodatkowo wykonawca ten wyjaśnił, iż odnosząc się do kalkulacji oferty dla zadania nr 1,
cena jednego grosza jest jedynie ceną jednostkową, która nie podlega ocenie. Kryterium,
którym zamawiający kieruje się przy wyborze oferty jest jej końcowa wartość, nie
poszczególne składniki. Wyjaśnił również, iż zaproponował cenę jednego grosza za
sprzątanie 1 m
2
powierzchni wewnętrznych z uwagi na to, iż usługi te są obciążone wyższym
podatkiem VAT.
Pismem z dnia 7 września 2012 r., zamawiający poinformował, iż w ramach zadania
nr 1 jako najkorzystniejszą wybrał ofertę wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe „Specjał” Sp. z o. o. z siedzibą w Rzeszowie. Jednocześnie
zamawiający poinformował, iż działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 3 i 4 Pzp odrzucił
ofertę konsorcjum Megatherm.
Czynności te leżą bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Ponadto, Izba ustaliła, iż zamawiający w dniu 12 września 2012 r. wezwał
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w
art. 185 ust. 2 Pzp swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „Specjał” Sp. z o. o. z siedzibą w
Rzeszowie. Zgodnie z art. 185 ust. 2, zd. 2 Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się
Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego
kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Mając na
względzie oświadczenie złożone na posiedzeniu w dniu 24 września 2012 r., przez
odwołującego, iż nie otrzymał on kopii zgłoszenia przystąpienia oraz wobec braku dowodów
na przekazanie kopii zgłoszenia przystąpienia odwołującemu, Izba uznała, iż wykonawca
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „Specjał” Sp. z o. o. z siedzibą w
Rzeszowie skutecznie nie przystąpił do przedmiotowego postępowania odwoławczego i nie
stał się jego uczestnikiem.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności treść oferty Odwołującego, treść złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron złożone w
trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż
w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Odnosząc się do podniesionych zarzutów Izba nie podzieliła stanowiska
odwołującego. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż w niniejszym stanie faktycznym
zamawiający zasadnie powziął wątpliwości czy zaoferowana przez odwołującego cena za
zadanie nr 1 nie jest rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Za takim
stanowiskiem przemawia skalkulowanie przez odwołującego w ramach zadania nr 1 ceny
wykonania usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych na poziomie 1 gr/m
2
. W ramach
przedmiotowego zamówienia w ramach zadania nr 1 zamawiający przewidział ok. 6000 m
2
powierzchni wewnętrznych, co stanowi około 60% całej powierzchni zadania nr 1. W ocenie
Izby skalkulowanie usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych na poziomie 1gr/m2 miało
wpływ na wartość całej oferty i zamawiający zasadnie poddał ofertę odwołującego analizie
pod kątem złożenia oferty z rażąco niską ceną. Należy podnieść, iż w ocenie Izby
zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny złożonych wyjaśnień. Analiza stanowiska
odwołującego, iż zaproponował on cenę jednego grosza za sprzątanie powierzchni
wewnętrznych z uwagi na to, że usługi te obciążone są wyższym podatkiem VAT nie
pozwala stwierdzić, że zaproponowana cena wynika z obiektywnych czynników, w
szczególności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla odwołującego,
czy też wpływu pomocy publicznej udzielonej odwołującemu na podstawie odrębnych
przepisów. Za czynniki obiektywne nie sposób uznać sztucznego zaniżenia ceny za
sprzątanie powierzchni wewnętrznych (stanowiących ok. 60 % całości przedmiotu
zamówienia) z uwagi na konieczność zastosowania wobec takich usług wyższej stawki
podatku VAT. Powyższego stanowiska Izby nie zmienia również argumentacja
odwołującego, iż cena jednego grosza jest jedynie ceną jednostkową, która nie podlega
ocenie, a kryterium, którym kieruje się zamawiający przy wyborze oferty jest jej wartość
końcowa. Należy wskazać, iż przyjęcie wynagrodzenia ryczałtowego nie pozbawia
zamawiającego możliwości analizy elementów składających się na cenę oferty.
W dalszej kolejności należy wskazać, iż zamawiający zasadnie uznał, iż działanie
odwołującego wypełnia także przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący
zaoferował wykonanie usługi za kwotę 87.278,03 zł brutto, przy czym cenę usługi sprzątania
powierzchni wewnętrznych z uwagi na objęcie tych usług wyższą stawką podatku VAT
wycenił na 1gr/m
2
. Tym samym stwierdzić należy, iż usługa stanowiąca 60% przedmiotu
zamówienia stanowi w ofercie odwołującego jedynie 3,01 % wartości zaoferowanej przez
niego ceny. Oznacza to więc, iż usługa sprzątania powierzchni zewnętrznych, stanowiąca
około 40 % całego zamówienia przewyższa pod względem cenowym wartość pozostałej części
zamówienia o około 97 %. Powyższe, co bezsporne, związane jest ze stawką podatku VAT od
poszczególnych usług objętych przedmiotem zamówienia i w konsekwencji zaniżenia stawki za
sprzątanie powierzchni wewnętrznych. Usługa sprzątania powierzchni wewnętrznych objęta jest
bowiem 23% stawką podatku VAT, a usługa sprzątania i odśnieżania terenów wokół obiektów
stawką 8%. Konsekwencją powyższego jest więc zaniżenie podatku VAT. Odwołujący,
przypisując poszczególnym z usług inne wartości niż rzeczywiście winny być im przypisane,
tak skonstruował cenę swojej oferty, że działanie to dało mu możliwość zdobycia przewagi
konkurencyjnej i w konsekwencji pozwoliłoby na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Tak wysoka różnica w proporcjach wartości poszczególnych usług nie może być, bowiem
uznana jedynie za element kalkulacji, czego zresztą Odwołujący w żaden sposób nie
wykazał. Tym samym w ocenie Izby zaistniały podstawy ku temu, aby przypisać Odwołującemu
popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji z ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
O ile działanie odwołującego nie wypełnia wprost przesłanek żadnego ze stypizowanych
czynów nieuczciwej konkurencji, o których mowa w art. 5 -17 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji to jednak nawet wtedy, gdy kwestionowane zachowania nie mieszczą się w
hipotezie żadnego z wyspecyfikowanych przepisów, powstaje uzasadnienie dla ich oceny w
świetle unormowań art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji określającego
uniwersalną postać czynu nieuczciwej konkurencji. W myśl art. 3 ust. 1 w/w ustawy czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Okolicznością przesądzającą o
naganności postępowania odwołującego w stopniu uzasadniającym zastosowanie powołanego
przepisu jest więc „manipulowanie” proporcjami poszczególnych usług, a w konsekwencji ich
ceną i w konsekwencji ceną oferty, aby otrzymać przedmiotowe zamówienie. Ponieważ takie
działanie zagraża niewątpliwie interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali
ceny za poszczególne usługi, a więc zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i znaleźli się w
gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie
odwołującego utrudniło im dostęp do rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z
wymogami SIWZ. W tym zakresie Izba podzieliła w całości stanowisko Izby wyrażone w
wyroku z dnia 13 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2787/11. Tym samym stwierdzić należy, iż
działanie odwołującego wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania, tj. stosownie do wyniku postępowania,
uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł
oraz dojazdu na posiedzenie Izby w wysokości 601,77 zł na podstawie zestawienia kosztów
złożonych do akt sprawy. Izba w ramach kosztów postępowania nie uwzględniła kosztów
noclegu i diet, gdyż na okoliczności te nie przedstawiono żadnych rachunków (rachunek za
hotel, delegacja w ramach której wypłacono diety).
Przewodniczący: ………………….……
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: MEGATHERM Sp. z o. o., 46-070 Chmielowice, ul. Łąkowa 2 (lider),
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o. o., 45-260 Opole, ul. Olsztyńska
25 i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero gorszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: MEGATHERM Sp. z o. o., 46-070
Chmielowice, ul. Łąkowa 2 (lider), Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp.
z o. o., 45-260 Opole, ul. Olsztyńska 25 tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
MEGATHERM Sp. z o. o., 46-070 Chmielowice, ul. Łąkowa 2 (lider),
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o. o., 45-260 Opole,
ul. Olsztyńska 25 na rzecz zamawiającego Uniwersytetu Ekonomicznego we
Wrocławiu, 53-345 Wrocław, ul. Komandorska 118/120 kwotę 4.201 zł 77
gr (słownie: cztery tysiące dwieście jeden złotych siedemdziesiąt siedem groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
…………..……………
KIO 1934/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Uniwersytet Ekonomiczny we Wrocławiu prowadzi postępowanie,
którego przedmiotem jest „Usługa kompleksowa sprzątania budynków Uniwersytetu
Ekonomicznego we Wrocławiu”.
Pismem z dnia 7 września 2012 r., zamawiający poinformował, iż w ramach zadania
nr 1 jako najkorzystniejszą wybrał ofertę wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe „Specjał” Sp. z o. o. z siedzibą w Rzeszowie. Jednocześnie
zamawiający poinformował, iż działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3 w związku z art.
90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej także jako „Pzp”] odrzucił złożoną na zadanie nr 1 ofertę
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Megatherm Sp. z o. o. z
siedzibą
w
Chmielowicach
(lider
konsorcjum)
oraz
Przedsiębiorstwo
Usług
Wielobranżowych Sp. z o. o. z siedzibą w Opolu (członek konsorcjum) [dalej także jako
„konsorcjum Megatherm”]. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, iż „(…) dokonana ocena
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.”.
Wobec powyższych czynności w dniu 12 września 2012 r., odwołanie złożył
wykonawca konsorcjum Megatherm zarzucając zamawiającemu:
1) naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji, przejawiający się tym, że
zamawiający uznał ofertę odwołującego za ofertę z rażąco niską ceną, podczas gdy
oferty konkurencyjne jak również oferta uznana za najkorzystniejszą nie została
uznana za ofertę z rażąco niską ceną pomimo, że wartość oferty netto jest niewiele
wyższa aniżeli wartość oferty netto odwołującego;
2) naruszenie art. 89 ust. 1 i 3 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
przejawiające się tym, że zamawiający odrzucił ofertę bez podstawy prawnej;
3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowani,
przejawiające się tym, że zamawiający odrzucił ofertę pomimo, że oferta wykonawcy
nie zawierała rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
4) naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie przejawiające
się tym, że zamawiający zwrócił się do odwołującego z żądaniem wyjaśnienia
sposobu kalkulacji ceny przy braku podstaw do takiego działania i braku podstaw do
przypuszczenia, że oferowana przez odwołującego cena stanowi rażąco niską cenę.
Odwołujący wnosił o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty
konsorcjum Megatherm z postępowania w zakresie zadania nr 1;
2) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty konsorcjum Megatherm, jako
oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1;
3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania według
norm przypisanych.
W uzasadnieniu swojego stanowiska odwołujący wskazywał, iż zamawiający błędnie
uznał, że jego oferta złożona w ramach zadania nr 1 zawierała rażąco niską cenę. Podnosił,
iż zaoferowana przez niego cena w ramach zadania nr 1 kształtowała się na poziomie 49,6
% wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez zamawiającego na kwotę 162.360,00 zł
netto. Podobnie sytuacja kształtowała się w ramach zadania nr 2 i 3 gdzie odpowiednio
wartość wybranej oferty w stosunku do ustalonej przez zamawiającego wartości
szacunkowej zamówienia kształtowała się na poziomie 49,3 % i 52,8 %. Powyższe w ocenie
odwołującego wskazywało, iż zaproponowana przez niego cena oferty w zadaniu nr 1 nie
odbiegała od cen zaproponowanych przez pozostałych wykonawców, od cen rynkowych.
W zakresie złożonych na wezwanie zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnień,
odwołujący wskazywał, iż „(…) w odniesieniu do kalkulacji oferty dla Zadania nr 1 (budynek
CKU). Cena jednego grosza za m
2
jest jedynie ceną jednostkową, która nie podlega ocenie
Zamawiającego. Kryterium, którym Zamawiający kieruje się przy wyborze oferty jest jej
końcowa wartość, a nie poszczególne składniki. Odwołujący zaproponował cenę
jednostkową jednego grosza za sprzątanie powierzchni wewnętrznych z uwagi na to, iż
usługi te są obciążone wyższym podatkiem VAT. Obniżenie wartości usługi na
powierzchniach wewnętrznych obniża wartość oferty brutto, tym samym oferta staje się
bardziej konkurencyjna i w efekcie korzystniejsza dla zamawiającego.”. Odwołujący podnosił,
iż realizowane przez niego na terenie całego kraju umowy wykonywane były i są w oparciu o
podobne kalkulacje, a wystawiane referencje potwierdzają, świadczenie przez niego usług z
należytą starannością. Wszystkie te okoliczności w ocenie odwołującego potwierdzają, że
złożona przez niego na zadanie nr 1 oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia i brak było podstaw do zwracania się do odwołującego z żądaniem
wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny. Wskazywał, iż przedmiotem zamówienia jest
kompleksowe utrzymanie w czystości powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych na
obiektach należących do zamawiającego, dlatego też cząstkowe ceny za sprzątanie
powierzchni wewnętrznych lub zewnętrznych nie mają znaczenia przy wyborze oferty,
albowiem liczy się najniższa cena brutto za całość zamówienia. Zdaniem odwołującego cena
1 grosza za 1 m
2
jest jedynie ceną jednostkową, która nie podlega ocenie zamawiającego.
Podnosił, iż kryterium, którym zamawiający kieruje się przy wyborze ofert jest jej końcowa
wartość, nie poszczególne składniki. Wskazywał, iż obniżenie podatku VAT na
powierzchniach wewnętrznych stanowiło tylko sposób na obniżenie całości oferty i nie
wpływa na faktyczne wykonanie zamówienia.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Uniwersytet Ekonomiczny we Wrocławiu prowadzi postępowanie, w
trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Usługa kompleksowa
sprzątania budynków Uniwersytetu Ekonomicznego we Wrocławiu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 24 sierpnia 2012 r., pod numerem 32340.
Zgodnie z postanowieniami pkt. III specyfikacji istotnych warunków zamówienia [dalej
także jako „SIWZ], przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowego sprzątania:
1) nowo wybudowanego budynku Centrum Kształcenia Ustawicznego we Wrocławiu,
przy ul. Kamiennej 43-59,
2) budynku „Z” we Wrocławiu, przy ul. Komandorskiej 118/120,
3) budynku „P” we Wrocławiu, przy ul. Komandorskiej 118/120.
Zakres oraz warunki wykonanie usługi zostały określone w opisie przedmiotu
zamówienia odpowiednio w załącznikach nr 2a (zadanie nr 1), 2b (zadanie nr 2) i 2c
(zadanie nr 3) do SIWZ. Zgodnie z pkt. III.9. SIWZ zamawiający dopuścił składanie ofert
częściowych. Wykonawcy mogli złożyć ofertę na jedną lub więcej części zamówienia.
Ponadto w pkt XIII.1 zamawiający wskazał, iż ceną oferty jest cena brutto za każdą część
zamówienia. Zgodnie z pkt XIII.3 SIWZ cenę należało skalkulować z podziałem na okresy
miesięczne, natomiast w pkt XIII.6 SIWZ zamawiający zastrzegł, iż cena ofertowa zostanie
wprowadzona do umowy jako obowiązujące strony wynagrodzenie ryczałtowe, zgodnie z art.
632 kodeksu cywilnego. W pkt. XIV.1 SIWZ zamawiający wskazał, iż przy ocenie i wyborze
oferty najkorzystniejszej będzie kierował się kryterium 100% cena ofertowa. Zgodnie z
treścią załącznika nr 2a do SIWZ w ramach zadania nr 1 usługą kompleksowego sprzątania
objęto nowo oddany budynek Centrum Kształcenia Ustawicznego o powierzchni
wewnętrznej do sprzątania codziennego około 4043 m
2
oraz powierzchni garaży do
sprzątania dwa razy w miesiącu o powierzchni 1833 m
2
i teren wokół budynku do sprzątania
codziennego 4635 m
2
oraz okresowego koszenia trawy, odśnieżania, posypywania piaskiem
i solą w okresie zimowym.
Zgodnie z protokołem postępowania, zamawiający oszacował wartość zamówienia w
ramach zadania nr 1 na kwotę 164.680,15 zł netto.
Do upływu terminu składania ofert, swoje oferty na zadanie nr 1 złożyli następujący
wykonawcy:
1) Blask Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe na kwotę 99.781, 83 zł;
2) Przedsiębiorstwo Wielobranżowe CERBER W………. B………….. na kwotę
119.985,00 zł;
3) Badford International Sp. z o. o. na kwotę 220.262,25 zł;
4) RWS R………… W………….. na kwotę 197.476,50 zł;
5) Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „Specjał” Sp. z o. o. na kwotę
108.627,75 zł;
6) Konsorcjum firm: DGP Clean Partner Sp. z o. o., DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z
o. o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o. o. na kwotę 125.708,47 zł;
7) S&A Service Sp. z o. o. na kwotę 127.252,50 zł;
8) Impel Cleaning Sp. z o. o. 159.850,80 zł;
9) ABC-Service Sp. j. R. B…………., R. G………….., M. N………. Zakład Pracy
Chronionej na kwotę 252.105,44 zł;
10) „Mar-Old” Sp. z o. o. na kwotę 152.760,00 zł;
11) Konsorcjum firm: Megatherm Sp. z o. o. oraz Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych Sp. z o. o. na kwotę 87.278,03 zł;
12) Biuro Ochrony „Ranger” Sp. z o. o. na kwotę 160.487,52 zł;
13) Anti Porządki i Recykling Sp. z o. o. na kwotę 168.923,68 zł;
14) „Polers” Sp. j. K. M………. i S-ka na kwotę 172.178,48 zł;
15) P.T. Energopiast Sp. z o. o. na kwotę 139.508,05 zł;
16) Robot1 B. O………… i Z. G………….. Sp. j. na kwotę 156.402,30 zł.
Pismem z dnia 6 września 2012 r., zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1
Pzp, zwrócił się m.in. do wykonawcy konsorcjum Megatherm o wyjaśnienie elementów
mających wpływ na wysokość ceny ofertowej zadania nr 1 oraz zadania nr 3, w celu
ustalenia, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, iż jego
wątpliwości budzi cena cząstkowa za usługi porządkowe wewnątrz budynku Centrum
Kształcenia Ustawicznego. W wyznaczonym terminie wykonawca konsorcjum Megatherm
złożył wyjaśnienia, w których to wskazał, co następuje:
„(…)
• Niezbędna ilość osób potrzebnych do wykonania przedmiotu zamówienia z
należytą starannością wynosi dla zadania 1 – 4 osoby (uwzględniając serwis
dzienny) + osoba dochodząca do utrzymania terenu zewnętrznego, oraz 2 osoby
dla zadania 3.
• Praca personelu porządkowego odbywać się będzie w godzinach określonych
przez Państwa w specyfikacji.
• W godzinach pomiędzy 8.00 a 21.00 (trzynaście godzin) bieżące sprzątanie
będzie wykonywać serwis dzienny, utrzymując w czystości toalety, korytarze i
wolne pomieszczenia dydaktyczne oraz uzupełniając środki higieniczne.
• Po godzinie 21 serwis porządkowy wyposażony w profesjonalny sprzęt
przystępować będzie do gruntownego sprzątania pozostałych pomieszczeń do
momentu wykonania usługi.
• W sytuacjach wymagających pomocy dodatkowych osób do wykonania prac
interwencyjnych lub zastępstw istnieje możliwość awaryjnego przesunięcia ludzi z
pobliskich obiektów przez nas obsługiwanych na terenie Wrocławia.
• Profesjonalny sprzęt niezbędny do realizacji usługi posiadamy po zakończonych
innych kontraktach, dlatego nie został uwzględniony w kalkulacji.”.
Dodatkowo wykonawca ten wyjaśnił, iż odnosząc się do kalkulacji oferty dla zadania nr 1,
cena jednego grosza jest jedynie ceną jednostkową, która nie podlega ocenie. Kryterium,
którym zamawiający kieruje się przy wyborze oferty jest jej końcowa wartość, nie
poszczególne składniki. Wyjaśnił również, iż zaproponował cenę jednego grosza za
sprzątanie 1 m
2
powierzchni wewnętrznych z uwagi na to, iż usługi te są obciążone wyższym
podatkiem VAT.
Pismem z dnia 7 września 2012 r., zamawiający poinformował, iż w ramach zadania
nr 1 jako najkorzystniejszą wybrał ofertę wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe „Specjał” Sp. z o. o. z siedzibą w Rzeszowie. Jednocześnie
zamawiający poinformował, iż działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 3 i 4 Pzp odrzucił
ofertę konsorcjum Megatherm.
Czynności te leżą bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Ponadto, Izba ustaliła, iż zamawiający w dniu 12 września 2012 r. wezwał
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w
art. 185 ust. 2 Pzp swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „Specjał” Sp. z o. o. z siedzibą w
Rzeszowie. Zgodnie z art. 185 ust. 2, zd. 2 Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się
Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego
kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Mając na
względzie oświadczenie złożone na posiedzeniu w dniu 24 września 2012 r., przez
odwołującego, iż nie otrzymał on kopii zgłoszenia przystąpienia oraz wobec braku dowodów
na przekazanie kopii zgłoszenia przystąpienia odwołującemu, Izba uznała, iż wykonawca
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „Specjał” Sp. z o. o. z siedzibą w
Rzeszowie skutecznie nie przystąpił do przedmiotowego postępowania odwoławczego i nie
stał się jego uczestnikiem.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności treść oferty Odwołującego, treść złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron złożone w
trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż
w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Odnosząc się do podniesionych zarzutów Izba nie podzieliła stanowiska
odwołującego. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż w niniejszym stanie faktycznym
zamawiający zasadnie powziął wątpliwości czy zaoferowana przez odwołującego cena za
zadanie nr 1 nie jest rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Za takim
stanowiskiem przemawia skalkulowanie przez odwołującego w ramach zadania nr 1 ceny
wykonania usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych na poziomie 1 gr/m
2
. W ramach
przedmiotowego zamówienia w ramach zadania nr 1 zamawiający przewidział ok. 6000 m
2
powierzchni wewnętrznych, co stanowi około 60% całej powierzchni zadania nr 1. W ocenie
Izby skalkulowanie usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych na poziomie 1gr/m2 miało
wpływ na wartość całej oferty i zamawiający zasadnie poddał ofertę odwołującego analizie
pod kątem złożenia oferty z rażąco niską ceną. Należy podnieść, iż w ocenie Izby
zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny złożonych wyjaśnień. Analiza stanowiska
odwołującego, iż zaproponował on cenę jednego grosza za sprzątanie powierzchni
wewnętrznych z uwagi na to, że usługi te obciążone są wyższym podatkiem VAT nie
pozwala stwierdzić, że zaproponowana cena wynika z obiektywnych czynników, w
szczególności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla odwołującego,
czy też wpływu pomocy publicznej udzielonej odwołującemu na podstawie odrębnych
przepisów. Za czynniki obiektywne nie sposób uznać sztucznego zaniżenia ceny za
sprzątanie powierzchni wewnętrznych (stanowiących ok. 60 % całości przedmiotu
zamówienia) z uwagi na konieczność zastosowania wobec takich usług wyższej stawki
podatku VAT. Powyższego stanowiska Izby nie zmienia również argumentacja
odwołującego, iż cena jednego grosza jest jedynie ceną jednostkową, która nie podlega
ocenie, a kryterium, którym kieruje się zamawiający przy wyborze oferty jest jej wartość
końcowa. Należy wskazać, iż przyjęcie wynagrodzenia ryczałtowego nie pozbawia
zamawiającego możliwości analizy elementów składających się na cenę oferty.
W dalszej kolejności należy wskazać, iż zamawiający zasadnie uznał, iż działanie
odwołującego wypełnia także przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący
zaoferował wykonanie usługi za kwotę 87.278,03 zł brutto, przy czym cenę usługi sprzątania
powierzchni wewnętrznych z uwagi na objęcie tych usług wyższą stawką podatku VAT
wycenił na 1gr/m
2
. Tym samym stwierdzić należy, iż usługa stanowiąca 60% przedmiotu
zamówienia stanowi w ofercie odwołującego jedynie 3,01 % wartości zaoferowanej przez
niego ceny. Oznacza to więc, iż usługa sprzątania powierzchni zewnętrznych, stanowiąca
około 40 % całego zamówienia przewyższa pod względem cenowym wartość pozostałej części
zamówienia o około 97 %. Powyższe, co bezsporne, związane jest ze stawką podatku VAT od
poszczególnych usług objętych przedmiotem zamówienia i w konsekwencji zaniżenia stawki za
sprzątanie powierzchni wewnętrznych. Usługa sprzątania powierzchni wewnętrznych objęta jest
bowiem 23% stawką podatku VAT, a usługa sprzątania i odśnieżania terenów wokół obiektów
stawką 8%. Konsekwencją powyższego jest więc zaniżenie podatku VAT. Odwołujący,
przypisując poszczególnym z usług inne wartości niż rzeczywiście winny być im przypisane,
tak skonstruował cenę swojej oferty, że działanie to dało mu możliwość zdobycia przewagi
konkurencyjnej i w konsekwencji pozwoliłoby na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Tak wysoka różnica w proporcjach wartości poszczególnych usług nie może być, bowiem
uznana jedynie za element kalkulacji, czego zresztą Odwołujący w żaden sposób nie
wykazał. Tym samym w ocenie Izby zaistniały podstawy ku temu, aby przypisać Odwołującemu
popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji z ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
O ile działanie odwołującego nie wypełnia wprost przesłanek żadnego ze stypizowanych
czynów nieuczciwej konkurencji, o których mowa w art. 5 -17 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji to jednak nawet wtedy, gdy kwestionowane zachowania nie mieszczą się w
hipotezie żadnego z wyspecyfikowanych przepisów, powstaje uzasadnienie dla ich oceny w
świetle unormowań art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji określającego
uniwersalną postać czynu nieuczciwej konkurencji. W myśl art. 3 ust. 1 w/w ustawy czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Okolicznością przesądzającą o
naganności postępowania odwołującego w stopniu uzasadniającym zastosowanie powołanego
przepisu jest więc „manipulowanie” proporcjami poszczególnych usług, a w konsekwencji ich
ceną i w konsekwencji ceną oferty, aby otrzymać przedmiotowe zamówienie. Ponieważ takie
działanie zagraża niewątpliwie interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali
ceny za poszczególne usługi, a więc zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i znaleźli się w
gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie
odwołującego utrudniło im dostęp do rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z
wymogami SIWZ. W tym zakresie Izba podzieliła w całości stanowisko Izby wyrażone w
wyroku z dnia 13 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2787/11. Tym samym stwierdzić należy, iż
działanie odwołującego wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania, tj. stosownie do wyniku postępowania,
uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł
oraz dojazdu na posiedzenie Izby w wysokości 601,77 zł na podstawie zestawienia kosztów
złożonych do akt sprawy. Izba w ramach kosztów postępowania nie uwzględniła kosztów
noclegu i diet, gdyż na okoliczności te nie przedstawiono żadnych rachunków (rachunek za
hotel, delegacja w ramach której wypłacono diety).
Przewodniczący: ………………….……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
