rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-09-24
rok: 2012
data dokumentu: 2012-09-24
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1924/12
KIO 1924/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2012 r. przez
WMPS WYLEWKI MASZYNOWE S.C. P…. K….., S…….. Z…… w Tarnowie w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Strzyżów w Strzyżowie,
przy udziale Przedsiębiorstwa Remontowo-Budowlanego REMBUD Sp. z o.o. w Strzyżowie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2012 r. przez
WMPS WYLEWKI MASZYNOWE S.C. P…. K….., S…….. Z…… w Tarnowie w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Strzyżów w Strzyżowie,
przy udziale Przedsiębiorstwa Remontowo-Budowlanego REMBUD Sp. z o.o. w Strzyżowie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża WMPS WYLEWKI MASZYNOWE S.C. P………. K………,
Sebastian Zając w Tarnowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez WMPS
WYLEWKI MASZYNOWE S.C. P………. K………., S……… Z………. w Tarnowie tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
………………………
sygn. akt KIO 1924/12
UZASADNIENIE
Zamawiający, Gmina Strzyżów, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Poprawa funkcjonowania i estetyki przestrzennej rynku w
Strzyżowie wraz z uzbrojeniem terenu w infrastrukturę techniczną służącą pobudzeniu
społeczno-gospodarczego miasta”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w dniu 01.06.2012 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 184310.
W dniu 05.09.2012 r. zamawiający zawiadomił WMPS Wylewki Maszynowe s.c. P…….
K………., S………….. Z……….. w Tarnowie (zwanych dalej „WMPS” lub „odwołującymi”) o
ich wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy w związku z faktem
nie przedłużenia przez ww. wykonawców terminu związania ofertą, który w trakcie
dokonywanej oceny ofert upłynął.
W dniu 10.09.2012. WMPS wnieśli odwołanie względem ww. czynności zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wnieśli o:
1. unieważnienie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Przedsiębiorstwa
Remontowo-Budowlanego REMBUD Sp. z o.o. w Strzyżowie oraz wykluczenie tego
wykonawcy,
2. unieważnienie czynności ich wykluczenia z postępowania oraz nakazanie dokonania
oceny ofert z zachowaniem zasad ustawy, w szczególności uczciwej konkurencji, a w
związku z tym dokonania wyboru ich oferty,
3. zwrot kosztów postępowania.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż w dniu 5 września 2012 r. (pismo z dnia 5 września
2012 r.) zamawiający poinformował odwołujących o ich wykluczeniu z postępowania o
zamówienie publiczne oraz o wyniku postępowania i wyborze oferty Przedsiębiorstwa
Remontowo-Budowlanego „REMBUD” Sp. z o.o. w Strzyżowie jako najkorzystniejszej.
Uprzednio, w dniu 11 lipca 2012 r. zamawiający pierwszy raz poinformował odwołujących o
wyniku postępowania i wykluczeniu WMPS, pomimo złożenia przez nich najtańszej oferty, co
w świetle postanowień SIWZ (pkt XIII.2) w zakresie kryteriów oceny ofert, oznacza ofertę
najkorzystniejszą.
Wobec ww. zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, w dniu 16 lipca 2012 r..
odwołujący wnieśli odwołanie (pierwsze w toczącym się postępowaniu).
W dniu 30 lipca 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem KIO 1505/12 uwzględniła
odwołanie w całości, unieważniła bezprawne czynności zamawiającego i przywróciła WMPS
do postępowania.
Tym samym, w dniu 30 lipca 2012 r., w opinii odwołujących, KIO potwierdziła ważność ich
oferty oraz fakt, że oferta nie podlega odrzuceniu, a także, iż popełnione przez
zamawiającego naruszenia art.7 ust. 1 i 3, 24 ust. 2 pkt 4 i art. 91 ust. 1 Pzp miały miejsce i
miały wpływ na wynik postępowania.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. W przeciwnym razie odwołanie podlega oddaleniu. Pzp nie określa
naruszeń, które mają wpływ na wynik postępowania, ani też naruszeń i uchybień, które
takiego wpływu nie mają. Oznacza to, że Izba w toku postępowania, działa w granicach
zaskarżenia (art. 192 ust. 7 Pzp), ale też bada wszystkie okoliczności dotyczące wpływu
naruszeń na wynik postępowania. Jeżeli zatem Izba stwierdzi naruszenie, ale uzna, że nie
wpłynie ono na pierwotną decyzję zmawiającego, to odwołanie podlegać będzie oddaleniu.
Stąd, jeżeli oferta WMPS nie mogłaby być wybrana, jako najkorzystniejsza w dniu 30 lipca
2012 r., to odwołanie z dnia 16 lipca 2012 r. nie mogłoby być uwzględnione. Tym samym
należy uznać, że oferta WMPS była w dniu 30 lipca 2012 r. ważna i niepodlegająca
odrzuceniu, a także była oraz jest wiążąca.
Dalej w uzasadnieniu odwołania wskazano, iż „powyższe jest niezwykle istotne w
przedmiotowej sprawie, bowiem podstawą ponownego wykluczenia naszej Firmy z
postępowania, był tym razem przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp”. A jako znamienną okoliczność
przedstawiono fakt, iż ponownie, jako najkorzystniejszą, wybrano ofertę Przedsiębiorstwa
Remontowo-Budowlanego „REMBUD” Sp. z o.o. w Strzyżowie, o 100 000 zł droższą od
oferty WMPS.
Powtarzając po wyroku Izby ocenę ofert, nie mogąc znaleźć żadnych podstaw do
wykluczenia WMPS, w dniu 5 września 2012 r. zamawiający uznał, że odwołujący nie
wyrazili zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Co – jak podkreślono w
uzasadnieniu odwołania – jest ewidentną nieprawdą wobec podjętych przez WMPS
formalnych czynności w toku postępowania.
W uzasadnieniu wykluczenia z dnia 5 września br. zamawiający stwierdził, że określony w
SIWZ termin związania ofertą biegł od dnia 18 czerwca 2012 r. i kończył się pierwotnie w
dniu 17 lipca 2012 r. Na dwa dni przed upływem terminu związania ofertą wpłynęło pierwsze
odwołanie. Zamawiający potwierdził, że przed upływem terminu związania ofertą, a także
przed wniesieniem odwołania, w dniu 16 lipca 2012 r. odwołujący przedłużyli termin
ważności gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium do 17 sierpnia 2012 r. Potwierdził
także, że już po wygranym przez WMPS odwołaniu, ponownie przedłużono ważność ww.
gwarancji. Tym razem do dnia 17 września 2012 r.
Pomimo tego zamawiający uznał, że ponowne przedłużenie ważności wadium, to
okoliczność bez znaczenia, gdyż odwołujący nie przedłużyli terminu związania ofertą.
Odwołujący pokreślili, iż w tym przypadku nie ma wątpliwości, że są związani swoją ofertą.
W ofercie WMPS nie zakreślono bowiem terminu związania ofertą, a jednocześnie w pkt 4
formularza oferty (Załącznik nr 1 do SIWZ) jednoznacznie stwierdzono:
„4. Oświadczamy, że akceptujemy zawarty w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
wzór umowy i zobowiązujemy się - w przypadku wybrania naszej oferty - do zawarcia umowy
na wyżej wymienionych warunkach, w miejscu i terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego.”
Zgodnie z art. 14 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z póżn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej.
Przepisy Pzp nie stanowią inaczej, bowiem wbrew twierdzeniu zamawiającego, odwołujący
nie stwierdzili, że nie wyrażają zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Odwołujący
byli i są związani ofertą, co potwierdziły czynności zarówno WMPS, zamawiającego, jak i
KIO. Odwołujący dwukrotnie w okresie związania ofertą przedłużali ważność gwarancji
wadialnej. Zamawiający akceptował te czynności i nie miał najmniejszych wątpliwości, iż
odwołujący są związani ofertą przez ten cały czas i czynią to w związku ze związaniem
ofertą.
Zgodnie z art. 85 ust. 4 Pzp, przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z
jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z
wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Jeżeli przedłużenie
terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek
wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza.
Takich wątpliwości nie miała też KIO w dniu 30 lipca 2012 r. W przeciwnym razie odwołujący
w pierwszym postępowaniu odwoławczym nie miałby interesu w uzyskaniu zamówienia, a
odwołanie byłoby oddalone. Wobec brzmienia zdania 2 ww. przepisu, jeżeli oferta
odwołujących nie była w świetle wyboru zamawiającego najkorzystniejsza, to obok innych
czynności i okoliczności świadczących o przedłużeniu terminu związania ofertą, dwukrotne
przedłużenie wadium, jednoznacznie świadczą o pozostawaniu związanym ofertą przez
WMPS.
Ze względu na zastosowanie przepisów Kc. interpretacja oświadczeń woli dokonywana jest
w oparciu o zasady prawa cywilnego. Art. 65 k.c. stanowi, że oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje a w umowach należy raczej badać,
jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.
Według komentarza do art. 65 kodeksu cywilnego (Dz. U. 64.16.93), [w: A. Kidyba (red.), K.
Kopaczyńska-Pieczniak, E. Niezbecka, Z. Gawlik, A. Janiak, A. Jedliński, T. Sokołowski,
Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna, LEX, 2009, nie tylko przepisy prawa, ale
również oświadczenia woli wymagają wykładni w celu ustalenia właściwego ich znaczenia, a
w rezultacie celu rozpoznania skutków prawnych, jakie one wywołują. Zakres zastosowania
art. 65 § 1 k.c. jest szeroki. Zasadniczo odnosi się on do wszystkich oświadczeń woli, bez
względu na rodzaj kreowanych przez nie czynności prawnych, a więc do oświadczeń woli
składających się na jednostronne i dwustronne czynności prawne, uchwały itp.
Natomiast przepis art. 65 § 2 k.c. literalnie dotyczy tylko umów. Jednakże judykatura i
doktryna zgodnie przyjmują, że zawarte w tym przepisie dyrektywy wykładni, w
szczególności reguła, aby przy wykładni oświadczeń woli nie opierać się wyłącznie na ich
dosłownym brzmieniu, lecz by uwzględniać także zamiar stron oraz cel czynności prawnej,
może być odnoszona nie tylko do umów, ale do wszelkich oświadczeń woli składanych innej
osobie (por. uchw. SN z dnia 29 czerwca 1995 r., III CZP 66/95, OSNC 1995, nr 12, poz.
168; wyr. SN z dnia 8 maja 2000 r., V CKN 38/00, Lex nr 52432; Z. Radwański (w:) System
Prawa Prywatnego, t. 2, s. 53), a nawet do testamentów (Z. Radwański, Wykładnia
testamentów, op. cit., s. 5 i n.).
W świetle powyższego, według odwołujących, nie ma żadnych wątpliwości, co do ich
ciągłego związania swą ofertą.
Odwołujący wskazali, iż zamawiający powołał się w uzasadnieniu wykluczenia na szereg
orzeczeń KIO, jednakże nieadekwatnych do sprawy i zapadłych w innych
okolicznościach faktycznych. Odnieśli się przy tym do najnowszego ze wskazanych
przez zamawiającego orzeczeń, tj. wyroku z 5 września 2011 r. (KIO 1815/11).
Jak wskazano w uzasadnieniu odwołania – należy zgodzić się ze stwierdzeniem, iż „Artykuł
ten (art. 85 Pzp - przypis własny) jest niezbędny dla zamawiającego, chroniąc go przed
możliwością przedwczesnej rezygnacji przez wykonawców z udziału w postępowaniu. Z
drugiej strony przepis ten chroni również wykonawców, gdyż są oni związani swoimi ofertami
jedynie przez określony czas, a po jego upływie mogą zrezygnować z udziału w
postępowaniu bez żadnych negatywnych dla siebie konsekwencji. Przepis ten chroni więc
wykonawców w sytuacji, gdy przedłużające się postępowanie i zmiany na rynku czynią
niekorzystnym dalsze pozostawanie wykonawców w postępowaniu.”
Takie rzeczywiście jest ratio legi tego przepisu. Nie można zatem interpretować tego
przepisu przeciwko zamawiającemu ani wykonawcy. Wykonawca bowiem ciągle jest
związany ofertą (zabezpieczoną wadium do 17 września 2012 r.), a zamawiający ma
możliwość zawarcia umowy z Wykonawcą, który zaoferował najkorzystniejszą ofertę (tańszą
od ponownie wybranej oferty Firmy REMBUD o 100 tys. zł). Zaniedbanie zamawianego,
który nie wezwał do przedłużenia terminu związania ofertą oraz wybór oferty droższej w
sytuacji posiadania tańszej oferty wykonawcy, który jest związany ofertą i chce zawrzeć
umowę o wykonanie zamówienia, stoi w rażącej sprzeczności z przepisami ustawy o
finansach publicznych (art. 44 ust. 3 i 4 tejże ustawy) i Pzp. Pzp służy racjonalnemu,
celowemu i gospodarnemu wydatkowaniu środków publicznych przez podmioty sektora
finansów publicznych.
Odwołujący nie zgodzili się z interpretacją art. 66 § 2 Kc wskazaną w ww. orzeczeniu w
odniesieniu do niniejszego przypadku, bowiem przepis ten stanowi, jednoznacznie, że:
„Jeżeli oferent nie oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi,
oferta złożona w obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego
porozumiewania się na odległość przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie;
złożona w inny sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł
w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia”.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący nie zakreślili terminu, do którego ich oferta wiąże w
sposób definitywny, a jednocześnie przedłuża wadium na kolejne okresy i potwierdza wolę
zawarcia umowy. Art. 85 odnosi się bezpośrednio do zamawiającego, na co jednoznacznie
wskazuje wyrok KIO 1815/11.
Powyższe stanowisko zostało poparte wyrokiem KIO z dnia 19 marca 2012 r. (KIO
459/12), w którym Izba stwierdziła jednoznacznie:
Pod pojęciem związania ofertą należy rozumieć formalne ujęcie obowiązku zawarcia umowy
przez składającego ofertę w przypadku przyjęcia oferty przez jej adresata (oblata). Jej
cywilistyczna konstrukcja wyraża się tym, że składający ofertę w określonym przez siebie
terminie nie może zapobiec zawarciu umowy bez poniesienia negatywnych tego
konsekwencji (np. konsekwencji utraty wadium). Związanie ofertą pozostaje bowiem niczym
innym jak gotowością zawarcia umowy przez oferenta w przypadku przyjęcia oferty.
Jeżeli po upływie terminu związania ofertą istnieje zgodna wola stron zawarcia umowy wola
ta może zostać zmaterializowana poprzez jej podpisanie.
Brak możliwości poddania złożonej w postępowaniu oferty ocenie, w oparciu o kryteria oceny
oferty, może nastąpić jedynie wskutek odrzucenia takiej oferty.
Eliminacja oferty z postępowania ze względu jej jakąkolwiek wadę winna nastąpić przez jej
odrzucenie w oparciu o normy prawne wyrażone w przepisach pzp.
Jeżeli wskazana przez zamawiającego przesłanka unieważnienia jest czynnością wynikową
(następczą) - winien on podać uzasadnienie faktyczne i prawne czynności stanowiących
podstawę do jej zastosowania. Wszakże to całokształt czynności zamawiającego w toku
postępowania stanowi podstawę do korzystania przez wykonawców ze środków ochrony
prawnej i tym samym stawianie zarzutów nie może zostać pozostawione domniemaniom
wykonawcy.
Stosownie do treści art 24 ustęp 2 punkt 2 p.z-p- z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy (...) nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania
ofertą. Wykładnia językowa przedmiotowej normy wskazała wprost, iż wykluczenie
wykonawcy następuje jedynie w przypadku, kiedy nie zgodził się na przedłużenie okresu
związania ofertą, co oznacza, ii zastosowanie tego przepisu możliwe jest jedynie w sytuacji
uprzedniego zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W
przypadku zaś kiedy nikt wykonawcy o taką zgodę nie pytał, brak jest podstaw dla
stwierdzenia, iż nie wyraził on zgody, nie zgodził się, na przedłużenie okresu związania
ofertą.
Ograniczenie, iż zamawiający może zwrócić się tylko raz o przedłużenie terminu związania
ofertą ma na celu właśnie mobilizację zamawiającego do sprawnego i racjonalnego
prowadzenia postępowania przetargowego i nienarażania wykonawcy na zbyt długi termin
związania ofertą.
Pojęcie związania ofertą jest kwestią woli a nie faktów. Kwestia, czy wykonawca wyrażą wolę
zawarcia umowy po upływie okresu związania ofertą stanowi jego wyłączną domenę
związaną z zasadą swobody umów. Jak każde oświadczenie woli wymaga ono jedynie
uzewnętrznienia.
Po upływie terminu związania ofertą, oferta nadal pozostaje ofertą a to nie uprawnia
zamawiającego do automatycznego nierozpatrywania takiej oferty i uważa że brak związania
ofertą oznacza tylko brak obowiązku zrealizowania treści oferty po stronie wykonawcy, ale
nie oznacza braku prawa tegoż wykonawcy do zrealizowania treści oferty. Skoro zatem
żaden przepis prawa nie zakazuje wyboru oferty wykonawcy, który swoją ofertą związany już
nie jest, nie ma podstaw, aby nie dokonywać oceny tej oferty.
Złożenie przez wykonawcę, na którymkolwiek etapie postępowania, oświadczenia
akceptującego (nie zaś negatywnego) powoduje, iż istnieje możliwość zawarcia umowy,
gdyż istnieje w tym zakresie po jego stronie wola jej podpisania oraz wykonania.
Okoliczność, że wykonawca może złożyć ofertę w dowolnym czasie przed terminem
składania ofert powoduje, iż w dowolnym czasie do rozpoczęcia biegu terminu związania
ofertą może ten okres również wydłużyć.
Oświadczenie o przedłużeniu związania oferta o określona liczbę dni odnosi ten skutek, iż
początkiem biegu nowego okresu związania jest dzień po upływie okresu pierwotnego.
Zatem czynność odnosząca się do przedłużenia okresu związania ofertą może być
dokonana zarówno przed rozpoczęciem jego biegu, jak również po jego upływie.
Odwołujący podkreślili, że w dniu 5 września 2012 r. potwierdzili, iż są związani ofertą w
niniejszym postępowaniu (dowód: pismo z dnia 5 września 2012 r. do zamawiającego).
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron i przystępującego złożone
w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W treści odwołania zgodnie z rzeczywistością przedstawiono stan faktyczny sprawy, co
zostało zreferowano powyżej.
Nie jest pomiędzy stronami sporne i znajduje potwierdzenie w dokumentacji postępowania, iż
uwzględniając zawieszenie biegu terminu związania ofertą, spowodowane wniesieniem
odwołania oznaczonego sygnaturą akt KIO 1505/12, trzydziestodniowy termin związania
ofertą, zakreślony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, upłynął z dniem 1 sierpnia
2012 r. (Zgodnie z pkt IX ust. 1 SIWZ okres związania ofertą wynosił w tym postępowaniu 30
dni i rozpoczynał się z dniem składania ofert, tj. w dniu 18.06.2012 r. WMPS pozostawali
związani swoją ofertą do dnia 17.07.2012 r. W dniu 16.07.2012 r. WMPS wnieśli odwołanie,
na skutek czego na podstawie art. 182 ust. 6 Pzp, termin związania ofertą uległ zawieszeniu
do czasu ogłoszenia orzeczenia Izby. Orzeczenie w sprawie 1505/12 zostało wydane w dniu
30.07.2012 r., i w następnym dniu bieg terminu związania ofertą rozpoczął bieg na nowo –
przez następne dwa dni)
Nie jest również sporna okoliczność, iż zamawiający w żadnym momencie przedmiotowego
postępowania, nie wzywał wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą, a WPMS
nie składali żadnych odrębnych oświadczeń o przedłużeniu terminu związania ofertą przed
jego upływem (okoliczność, że uważają się za cały czas związanych swoją ofertą potwierdzili
w piśmie z dnia 5 września br.).
Nie jest także sporne, że odwołujący przedłużali ważność gwarancji ubezpieczeniowej
złożonej tytułem przetargowego wadium (zarówno przed upływem terminu związania ofertą,
jak i po upływie tego terminu), zachowując w ten sposób jego ciągłość. Przy czym powyższe
dokonywane było przez przedłożenie aneksów do gwarancji, bez żadnych pism przewodnich
czy innych oświadczeń z tym związanych.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący nie legitymują się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy.
Wymagania wynikające z przywołanego przepisu winny być spełnione na dzień wnoszenia
odwołania i podlegają obligatoryjnemu badaniu przez Izbę, ich spełnienie warunkuje bowiem
rozpoznanie odwołania co do istoty. Przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
szkody mają charakter materialnoprawny i muszą być spełnione kumulatywnie, w
przeciwnym razie odwołanie podlega oddaleniu, bez badania zasadności podniesionych w
nim zarzutów.
Powyższego uprawnienia, odmówiono WPMS ze względu na brak możliwości poniesienia
szkody na obecnym etapie postępowania. Brak możliwości poniesienia szkody, powiązanej z
ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy, związany jest w tym
przypadku z faktem, iż odwołujący na skutek własnych działań (lub zaniechań) doprowadzili
do wygaśnięcia ważności ich oferty w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego
zamówienia. W niniejszym postępowaniu brak już oferty WMPS, rozumianej jako
wywierające skutki prawne i wiążące oferenta oświadczenie woli, zmierzające do wywołania i
nawiązania, określonych w adekwatnych przepisach, dalszych skutków i stosunków
prawnych – oferta ta nie może już zostać wybrana. Powyższa konkluzja wynika z braku
przedłużenia przez odwołujących okresu związania ofertą, czego następstwa związane są ze
znaczeniem tej instytucji, ustalonym na gruncie przepisów ustawy i Kodeksu cywilnego.
Przed omówieniem znaczenia i skutków okresu, czy też terminu, związania ofertą i jego
upływu, tytułem wstępu wskazać należy, iż Pzp nie jest swoistą, oderwaną od całego
porządku prawnego, regulacją, autonomicznie i zupełnie normującym stosunki danego
rodzaju. Przeciwnie, ustawę należy potraktować jako lex specialis w stosunku do regulacji
Kodeksu cywilnego, jako aktu prawnego generalnie regulującego problematykę stosunków
cywilnoprawnych, w tym umów (arg. z art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp). W świetle
wskazanych wyżej przepisów zamówienia publiczne pozostają umowami zawieranymi
pomiędzy równoprawnymi podmiotami - zamawiającym oraz wykonawcą, i jako takie
stanowią przykład zwykłych stosunków cywilno-prawnych regulowanych w K.c., z
zastrzeżeniem wszelkich materialnych czy proceduralnych, szczególnych wymagań,
przewidzianych w przepisach Pzp, co do ich treści i sposobu nawiązywania. Powyższe
znajduje dodatkowe potwierdzenie w stosowanych, generalnych odesłaniach do regulacji Kc,
zawartych w art. 14 oraz 139 ust. 1 Pzp.
W ramach i w trakcie stosunków z wykonawcami, nawet będący organem administracji
publicznej zamawiający, nie działa jako taki organ, ale jako strona wielostronnych lub
dwustronnych stosunków cywilnoprawnych. Z tego względu nieuprawnione jest
przyjmowanie i postulowanie, iż zamawiający winien działać tylko i wyłącznie w granicach
przepisów Pzp i tylko na podstawie wyraźnie wskazanych w ustawie uprawnień oraz
zdefiniowanych w niej czynności i kompetencji. Przeciwnie, obok czynności mu przez ustawę
nakazywanych oraz definiowanych w jej przepisach ściśle, zamawiający uprawniony jest do
przedsiębrania różnorakich czynności i podejmowania wszelkich decyzji, których przepisy lub
zasady w ustawie wyrażone nie zakazują lub których podjęcie do naruszenia ww. przepisów
lub zasad nie doprowadzi, a także ich podjęcie nie będzie sprzeczne z zasadami współżycia
społecznego (art. 5 Kc) lub nie będzie zmierzało do obejścia przepisów prawa (art. 58 Kc.).
Podejmowanie działań i decyzji tego typu będzie miało miejsce zwłaszcza w przypadku, gdy
wynikać to będzie z innych przepisów.
W związku z powyższym należy przeciwstawić się poglądowi, że wszelkie czynności czy
instytucje ustawie nieznane, tylko z tego względu nie mogą wywierać skutków prawnych.
Tego typu sytuacja występuje np. w przypadku wygaśnięcia związania ofertą, którego skutki
definiować i rozpoznawać należy na gruncie norm K.c., których przepisy ustawy w tym
zakresie nie modyfikują, ale pozostają z nimi w pełnej zgodności i korelacji. Oferta może więc
być uznana za wygasłą czy niewiążącą, nawet bez jej formalnego odrzucania lub
wykluczenia wykonawcy w oparciu o przepisy art. 89 i 24 Pzp.
W tym zakresie należy w pełni poprzeć i powielić stanowisko wyrażone w uzasadnieniu
wyroku Izby z dnia 7 września 2012 r. (sygn. akt KIO 1817/12 i 1822/12).
Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu z 24 lutego 2010 r. (sygn. SK 22/08) wskazał na
możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu
związania ofertą. Pogląd ten jest zgodny z aktualnym stanem prawnym, obecnie przepisy nie
wymagają zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w terminie związania ofertą
(vide art. 94 Pzp).
Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych odróżnić jednak należy zawarcie umowy w
sprawie zamówienia publicznego, od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
poprzedzającej udzielenie zamówienia.
Nie budzi wątpliwości Izby, że wybór oferty najkorzystniejszej musi nastąpić w terminie
związania ofertą, a wykonawca winien być związany złożoną ofertą nieprzerwanie od dnia
otwarcia ofert.
Pogląd ten znajduje oparcie w art. 85 ust. 2 Pzp, który stanowi, że wykonawca, samodzielnie
lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że
zamawiający może tylko raz, co najmniej 3 dni przed upływem terminu związania ofertą,
zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony
okres, nie dłuższy jednak, niż 60 dni. Co prawda ustawa nie stanowi expressis verbis o
konieczności utrzymania stanu związania ofertą przez wykonawcę, jednakże wymóg ten w
zestawieniu z regulacjami K.c. statuuje, co powoduje konieczność przedłużenia terminu
związania ofertą w czasie związania ofertą. Przedłużyć, czyli – zgodnie z językowym
znaczeniem tego pojęcia - spowodować, że coś trwa dłużej, niż przewidziano, można jedynie
istniejący stan prawny. Stan prawny, który ustał, może być wyłącznie restytuowany -
ustanowiony na nowo. Możliwości takiej ustawa w odniesieniu do terminu związania ofertą
nie przewiduje.
W konsekwencji termin związania ofertą ustalony przez zamawiającego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia stosownie do wymagań zawartych w art. 36 ust. 1 pkt 9
oraz art. 85 ust. 1 Pzp, nie może upłynąć, lecz winien być przedłużany, tak aby stan
związania ofertą wykonawcy nie ustał (vide: Komentarz do art. 85 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych, [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV.).
Przy czym art. 85 ust. 2 Pzp nie nakłada na zamawiającego obowiązku dokonania wezwania
do przedłużenia terminu związania ofertą. Używając czasownika „może” oraz ograniczając
aktywność zamawiającego do jednokrotnego wezwania do wyrażenia zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą, ustawodawca powierzył utrzymanie stanu związania ofertą przede
wszystkim wykonawcy. Udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga należytej
staranności wykonawcy obejmującej zapobiegliwość dla ochrony swoich praw w
postępowaniu i polega m.in. na utrzymaniu stanu związania ofertą.
Oświadczenie wykonawcy o przedłużeniu terminu związania oferta winno być złożone w
sposób wyraźny i jasny, w formie w SIWZ przewidzianej i dopuszczanej w art. 27 Pzp. Nie
podlega ono ustaleniu na podstawie innych czynności wykonawcy – korespondencji z
zamawiającym, wnoszenia środków ochrony prawnej, wykonywania czynności faktycznych
lub prawnych związanych z przedłużaniem ważności wadium.
Oczywiście również w postępowaniu o udzielenie zamówienia oświadczenia woli wykonawcy
winny być interpretowane z zastosowaniem dyrektyw wynikających z przepisów Kodeksu
cywilnego, szczególnie art. 65 Kc. Istnienie oświadczeń woli wykonawcy nie może być
jednak domniemywane, ani przez zamawiającego w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia, ani przez Izbę w postępowaniu odwoławczym.
Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu WPMS żadnych oświadczeń woli w tym
zakresie nie złożyli. Nie złożyli nawet w stosownym terminie oświadczeń, z których treści,
wola przedłużenia terminu związania ofertą mogłaby zostać wyprowadzona na drodze ich
odpowiedniej interpretacji, i którym w związku z tym tego typu znacznie można byłoby
przypisać.
Z faktu, że ustawodawca dopuścił możliwość przerwy w zabezpieczeniu oferty wadium, nie
należy wywodzić możliwości przerwy w związania ofertą, oferta oraz wadium stanowią
bowiem odrębne instytucje ustawowe. W myśl art. 182 ust. 6 Pzp bieg terminu związania
ofertą może jedynie ulec zawieszeniu, podczas, gdy przerwanie stanu zabezpieczenia oferty
przez wadium wynika z art. 46 Pzp.
Przede wszystkim jednak w ocenie skutków terminu związania ofertą i jego znaczenia,
należy odwołać się do przepisów Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 66 § 1 K.c.
oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne
postanowienia tej umowy. Natomiast § 2 tego przepisu stanowi: „Jeżeli oferent nie oznaczył
w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta złożona w obecności
drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość
przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie; złożona w inny sposób przestaje
wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności
otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia.”
Na gruncie przepisów Kodeksu cywilnego stan związania ofertą jest więc istotnym,
konstytutywnym elementem oświadczenia woli zmierzającego do zawarcia umowy,
stanowiącego ofertę. Różnica w stosunku do przepisów ustawy ustalających obowiązek
zamawiającego wskazania pierwszego, podstawowego terminu związania ofertą w stosunku
do przepisu art. 66 § 2 K.c. gdzie termin związania ofertą co do zasady określa oferent, nie
jest istotna. Zarówno w przypadku zawierania umowy w drodze przyjęcia oferty przez oblata
opisanego w ww. przepisach K.c., jak też w przypadku przetargu publicznego, gdzie
następuje wybór najkorzystniejszej oferty (skutkującym co prawda nie bezpośrednim
nawiązaniem stosunku umownego ale powstaniem zobowiązania i tym samym roszczenia do
odrębnego zawarcia umowy) – dla wywarcia przez ofertę i jej wybór lub przyjęcie,
wskazanych wyżej skutków prawnych, konieczne jest aby oferent pozostawał nią związany.
Zgodnie z postanowieniami art. 66 K.c. oświadczenie woli stanowi ofertę jeśli zawiera istotne
postanowienia umowy i ma charakter stanowczy. Oświadczenie wiąże oferenta przez czas
przez niego wskazany, jeśli w tym okresie adresat oferty (oblat) złoży oświadczenie o
przyjęciu oferty dochodzi do zawarcia umowy. Związanie jest koniecznym elementem
konstrukcyjnym oferty (vide: Komentarz do art. 66 kodeksu cywilnego, [w:] B. Giesen, W.J.
Katner, P. Księżak, B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, R. Majda, E. Michniewicz-Broda, T.
Pajor, U. Promińska, M. Pyziak-Szafnicka, W. Robaczyński, M. Serwach, Z. Świderski, M.
Wojewoda, Kodeks cywilny. Część ogólna. Komentarz, LEX, 2009).
Analogicznie stanowisko, co do znaczenia instytucji związania ofertą zajęli przedstawiciele
doktryny w publikacji „Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449”, pod. red. K.
Pietrzykowskiego, Wydawnictwo CH Beck, Warszawa 2011, gdzie na str. 384, w komentarzu
do art. 66 K.c., wskazano: „Oferent jest swą ofertą związany (art. 66 § 1 in fine), w
następstwie czego adresat oferty może poprzez jej przyjęcie doprowadzić do zawarcia
umowy” [w przypadku przetargu publicznego, oczekiwać zawarcia umowy po wyborze oferty
jako najkorzystniejszej – przypis Izby]. I dalej: „W okresie związania ofertą, oferent musi
pozostawać w stanie gotowości do wykonania umowy, licząc się z przyjęciem oferty przez
oblata. Sytuacje tego rodzaju są zwykle bardzo uciążliwe. Stąd najczęściej związanie
oferenta trwa tylko przez oznaczony czas, po upływie którego oferta wygasa.”
W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, iż wraz z upływem oznaczonego okresu, w
którym oferent był swoją ofertą związany, oferta wygasa. Tym samym staje się ona ofertą
jedynie w znaczeniu historycznym lub substratem materialnym oferty, a nie wiążącym
oferenta oświadczeniem woli o gotowości zawarcia umowy na określonych w ofercie
warunkach.
Powyższe znajduje potwierdzenie w znowelizowanym brzmieniu art. 85 ust. 2 Pzp, w którym
ustawodawca dał wykonawcy możliwość samodzielnego, niezależnego od inicjatywy
zamawiającego, przedłużania okresu związania swoją ofertą. Zmiana stanu prawnego w tym
zakresie podyktowana została konicznością zapobieżenia sytuacji, w której możliwe było
doprowadzanie przez zamawiającego do eliminacji ofert z postępowania przez brak
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w terminie związania ofertą.
W innym wypadku ww. regulacja art. 85 ust. 2 Pzp i możliwość samodzielnego przedłużania
przez wykonawców terminu związania ich ofertami ponad minimum wymagane przez
zamawiającego, byłyby w istocie zbędne, skoro wykonawcy i bez takiego przedłużenia oraz
poddania się rygorom i konsekwencjom z powyższym związanym, mogliby liczyć na
pozostawanie ich oferty w postępowaniu oraz jej przyjęcie, tj. wybór jako najkorzystniejszej.
Natomiast sprzecznym z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
byłoby jednakowe traktowanie wykonawców związanych złożoną ofertą (wobec których
zamawiający zachowywałby wszelkie roszenia wynikające ze związania ofertą) oraz
wykonawców ofertą swoją nie związanych, którzy mogą zawrzeć umowę wyłącznie na
zasadzie dobrowolności bez zagrożenia jakąkolwiek dolegliwością.
W doktrynie wskazuje się, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest wielostronnym
stosunkiem prawnym (vide: R. Szostak – „Przetargowy wybór oferty najkorzystniejszej na tle
europejskich tendencji rozwojowych” w „Ekonomiczne i prawne zagadnienia zamówień
publicznych – Polska na tle UE”, red. A. Borowicz, UZP, Warszawa 2012). Izba wyraża
pogląd, że wykonawca przystępuje do niego przez złożenie oferty i zachowuje w nim swoje
prawa przez związanie złożoną ofertą. Jeżeli termin związania ofertą upływa, wykonawca nie
jest już stroną takiego stosunku prawnego nawiązanego przez złożenie oferty.
Podsumowując należy stwierdzić, że o ile ustawa dopuszcza możliwość zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą, to wybranie oferty,
którą wykonawca nie jest związany, narusza prawo.
Tym samym raz jeszcze Izba wskazuje, iż termin związania ofertą przez WMPS upłynął, nie
podlega on przywróceniu i z tego względu oferta ta nie może zostać uznana za
najkorzystniejszą.
Na marginesie, odnośnie argumentacji odwołujących o znaczeniu uwzględnienia przez Izbę
odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1505/12, jako potwierdzającego ważność oferty
WMPS, wskazać należy, iż w ww. sprawie Izba wyrokowała w chwili gdy swoją ofertą
odwołujący pozostawali ciągle związani.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Nie przyznano kosztów zastępstwa procesowego wnioskowanych przez zamawiającego w
związku z brakiem przedstawienia rachunków potwierdzających ich poniesienie, o których
mowa w ww. przepisie.
................................
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża WMPS WYLEWKI MASZYNOWE S.C. P………. K………,
Sebastian Zając w Tarnowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez WMPS
WYLEWKI MASZYNOWE S.C. P………. K………., S……… Z………. w Tarnowie tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
………………………
sygn. akt KIO 1924/12
UZASADNIENIE
Zamawiający, Gmina Strzyżów, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Poprawa funkcjonowania i estetyki przestrzennej rynku w
Strzyżowie wraz z uzbrojeniem terenu w infrastrukturę techniczną służącą pobudzeniu
społeczno-gospodarczego miasta”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w dniu 01.06.2012 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 184310.
W dniu 05.09.2012 r. zamawiający zawiadomił WMPS Wylewki Maszynowe s.c. P…….
K………., S………….. Z……….. w Tarnowie (zwanych dalej „WMPS” lub „odwołującymi”) o
ich wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy w związku z faktem
nie przedłużenia przez ww. wykonawców terminu związania ofertą, który w trakcie
dokonywanej oceny ofert upłynął.
W dniu 10.09.2012. WMPS wnieśli odwołanie względem ww. czynności zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wnieśli o:
1. unieważnienie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Przedsiębiorstwa
Remontowo-Budowlanego REMBUD Sp. z o.o. w Strzyżowie oraz wykluczenie tego
wykonawcy,
2. unieważnienie czynności ich wykluczenia z postępowania oraz nakazanie dokonania
oceny ofert z zachowaniem zasad ustawy, w szczególności uczciwej konkurencji, a w
związku z tym dokonania wyboru ich oferty,
3. zwrot kosztów postępowania.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż w dniu 5 września 2012 r. (pismo z dnia 5 września
2012 r.) zamawiający poinformował odwołujących o ich wykluczeniu z postępowania o
zamówienie publiczne oraz o wyniku postępowania i wyborze oferty Przedsiębiorstwa
Remontowo-Budowlanego „REMBUD” Sp. z o.o. w Strzyżowie jako najkorzystniejszej.
Uprzednio, w dniu 11 lipca 2012 r. zamawiający pierwszy raz poinformował odwołujących o
wyniku postępowania i wykluczeniu WMPS, pomimo złożenia przez nich najtańszej oferty, co
w świetle postanowień SIWZ (pkt XIII.2) w zakresie kryteriów oceny ofert, oznacza ofertę
najkorzystniejszą.
Wobec ww. zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, w dniu 16 lipca 2012 r..
odwołujący wnieśli odwołanie (pierwsze w toczącym się postępowaniu).
W dniu 30 lipca 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem KIO 1505/12 uwzględniła
odwołanie w całości, unieważniła bezprawne czynności zamawiającego i przywróciła WMPS
do postępowania.
Tym samym, w dniu 30 lipca 2012 r., w opinii odwołujących, KIO potwierdziła ważność ich
oferty oraz fakt, że oferta nie podlega odrzuceniu, a także, iż popełnione przez
zamawiającego naruszenia art.7 ust. 1 i 3, 24 ust. 2 pkt 4 i art. 91 ust. 1 Pzp miały miejsce i
miały wpływ na wynik postępowania.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. W przeciwnym razie odwołanie podlega oddaleniu. Pzp nie określa
naruszeń, które mają wpływ na wynik postępowania, ani też naruszeń i uchybień, które
takiego wpływu nie mają. Oznacza to, że Izba w toku postępowania, działa w granicach
zaskarżenia (art. 192 ust. 7 Pzp), ale też bada wszystkie okoliczności dotyczące wpływu
naruszeń na wynik postępowania. Jeżeli zatem Izba stwierdzi naruszenie, ale uzna, że nie
wpłynie ono na pierwotną decyzję zmawiającego, to odwołanie podlegać będzie oddaleniu.
Stąd, jeżeli oferta WMPS nie mogłaby być wybrana, jako najkorzystniejsza w dniu 30 lipca
2012 r., to odwołanie z dnia 16 lipca 2012 r. nie mogłoby być uwzględnione. Tym samym
należy uznać, że oferta WMPS była w dniu 30 lipca 2012 r. ważna i niepodlegająca
odrzuceniu, a także była oraz jest wiążąca.
Dalej w uzasadnieniu odwołania wskazano, iż „powyższe jest niezwykle istotne w
przedmiotowej sprawie, bowiem podstawą ponownego wykluczenia naszej Firmy z
postępowania, był tym razem przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp”. A jako znamienną okoliczność
przedstawiono fakt, iż ponownie, jako najkorzystniejszą, wybrano ofertę Przedsiębiorstwa
Remontowo-Budowlanego „REMBUD” Sp. z o.o. w Strzyżowie, o 100 000 zł droższą od
oferty WMPS.
Powtarzając po wyroku Izby ocenę ofert, nie mogąc znaleźć żadnych podstaw do
wykluczenia WMPS, w dniu 5 września 2012 r. zamawiający uznał, że odwołujący nie
wyrazili zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Co – jak podkreślono w
uzasadnieniu odwołania – jest ewidentną nieprawdą wobec podjętych przez WMPS
formalnych czynności w toku postępowania.
W uzasadnieniu wykluczenia z dnia 5 września br. zamawiający stwierdził, że określony w
SIWZ termin związania ofertą biegł od dnia 18 czerwca 2012 r. i kończył się pierwotnie w
dniu 17 lipca 2012 r. Na dwa dni przed upływem terminu związania ofertą wpłynęło pierwsze
odwołanie. Zamawiający potwierdził, że przed upływem terminu związania ofertą, a także
przed wniesieniem odwołania, w dniu 16 lipca 2012 r. odwołujący przedłużyli termin
ważności gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium do 17 sierpnia 2012 r. Potwierdził
także, że już po wygranym przez WMPS odwołaniu, ponownie przedłużono ważność ww.
gwarancji. Tym razem do dnia 17 września 2012 r.
Pomimo tego zamawiający uznał, że ponowne przedłużenie ważności wadium, to
okoliczność bez znaczenia, gdyż odwołujący nie przedłużyli terminu związania ofertą.
Odwołujący pokreślili, iż w tym przypadku nie ma wątpliwości, że są związani swoją ofertą.
W ofercie WMPS nie zakreślono bowiem terminu związania ofertą, a jednocześnie w pkt 4
formularza oferty (Załącznik nr 1 do SIWZ) jednoznacznie stwierdzono:
„4. Oświadczamy, że akceptujemy zawarty w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
wzór umowy i zobowiązujemy się - w przypadku wybrania naszej oferty - do zawarcia umowy
na wyżej wymienionych warunkach, w miejscu i terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego.”
Zgodnie z art. 14 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z póżn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej.
Przepisy Pzp nie stanowią inaczej, bowiem wbrew twierdzeniu zamawiającego, odwołujący
nie stwierdzili, że nie wyrażają zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Odwołujący
byli i są związani ofertą, co potwierdziły czynności zarówno WMPS, zamawiającego, jak i
KIO. Odwołujący dwukrotnie w okresie związania ofertą przedłużali ważność gwarancji
wadialnej. Zamawiający akceptował te czynności i nie miał najmniejszych wątpliwości, iż
odwołujący są związani ofertą przez ten cały czas i czynią to w związku ze związaniem
ofertą.
Zgodnie z art. 85 ust. 4 Pzp, przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z
jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z
wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Jeżeli przedłużenie
terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek
wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza.
Takich wątpliwości nie miała też KIO w dniu 30 lipca 2012 r. W przeciwnym razie odwołujący
w pierwszym postępowaniu odwoławczym nie miałby interesu w uzyskaniu zamówienia, a
odwołanie byłoby oddalone. Wobec brzmienia zdania 2 ww. przepisu, jeżeli oferta
odwołujących nie była w świetle wyboru zamawiającego najkorzystniejsza, to obok innych
czynności i okoliczności świadczących o przedłużeniu terminu związania ofertą, dwukrotne
przedłużenie wadium, jednoznacznie świadczą o pozostawaniu związanym ofertą przez
WMPS.
Ze względu na zastosowanie przepisów Kc. interpretacja oświadczeń woli dokonywana jest
w oparciu o zasady prawa cywilnego. Art. 65 k.c. stanowi, że oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje a w umowach należy raczej badać,
jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.
Według komentarza do art. 65 kodeksu cywilnego (Dz. U. 64.16.93), [w: A. Kidyba (red.), K.
Kopaczyńska-Pieczniak, E. Niezbecka, Z. Gawlik, A. Janiak, A. Jedliński, T. Sokołowski,
Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna, LEX, 2009, nie tylko przepisy prawa, ale
również oświadczenia woli wymagają wykładni w celu ustalenia właściwego ich znaczenia, a
w rezultacie celu rozpoznania skutków prawnych, jakie one wywołują. Zakres zastosowania
art. 65 § 1 k.c. jest szeroki. Zasadniczo odnosi się on do wszystkich oświadczeń woli, bez
względu na rodzaj kreowanych przez nie czynności prawnych, a więc do oświadczeń woli
składających się na jednostronne i dwustronne czynności prawne, uchwały itp.
Natomiast przepis art. 65 § 2 k.c. literalnie dotyczy tylko umów. Jednakże judykatura i
doktryna zgodnie przyjmują, że zawarte w tym przepisie dyrektywy wykładni, w
szczególności reguła, aby przy wykładni oświadczeń woli nie opierać się wyłącznie na ich
dosłownym brzmieniu, lecz by uwzględniać także zamiar stron oraz cel czynności prawnej,
może być odnoszona nie tylko do umów, ale do wszelkich oświadczeń woli składanych innej
osobie (por. uchw. SN z dnia 29 czerwca 1995 r., III CZP 66/95, OSNC 1995, nr 12, poz.
168; wyr. SN z dnia 8 maja 2000 r., V CKN 38/00, Lex nr 52432; Z. Radwański (w:) System
Prawa Prywatnego, t. 2, s. 53), a nawet do testamentów (Z. Radwański, Wykładnia
testamentów, op. cit., s. 5 i n.).
W świetle powyższego, według odwołujących, nie ma żadnych wątpliwości, co do ich
ciągłego związania swą ofertą.
Odwołujący wskazali, iż zamawiający powołał się w uzasadnieniu wykluczenia na szereg
orzeczeń KIO, jednakże nieadekwatnych do sprawy i zapadłych w innych
okolicznościach faktycznych. Odnieśli się przy tym do najnowszego ze wskazanych
przez zamawiającego orzeczeń, tj. wyroku z 5 września 2011 r. (KIO 1815/11).
Jak wskazano w uzasadnieniu odwołania – należy zgodzić się ze stwierdzeniem, iż „Artykuł
ten (art. 85 Pzp - przypis własny) jest niezbędny dla zamawiającego, chroniąc go przed
możliwością przedwczesnej rezygnacji przez wykonawców z udziału w postępowaniu. Z
drugiej strony przepis ten chroni również wykonawców, gdyż są oni związani swoimi ofertami
jedynie przez określony czas, a po jego upływie mogą zrezygnować z udziału w
postępowaniu bez żadnych negatywnych dla siebie konsekwencji. Przepis ten chroni więc
wykonawców w sytuacji, gdy przedłużające się postępowanie i zmiany na rynku czynią
niekorzystnym dalsze pozostawanie wykonawców w postępowaniu.”
Takie rzeczywiście jest ratio legi tego przepisu. Nie można zatem interpretować tego
przepisu przeciwko zamawiającemu ani wykonawcy. Wykonawca bowiem ciągle jest
związany ofertą (zabezpieczoną wadium do 17 września 2012 r.), a zamawiający ma
możliwość zawarcia umowy z Wykonawcą, który zaoferował najkorzystniejszą ofertę (tańszą
od ponownie wybranej oferty Firmy REMBUD o 100 tys. zł). Zaniedbanie zamawianego,
który nie wezwał do przedłużenia terminu związania ofertą oraz wybór oferty droższej w
sytuacji posiadania tańszej oferty wykonawcy, który jest związany ofertą i chce zawrzeć
umowę o wykonanie zamówienia, stoi w rażącej sprzeczności z przepisami ustawy o
finansach publicznych (art. 44 ust. 3 i 4 tejże ustawy) i Pzp. Pzp służy racjonalnemu,
celowemu i gospodarnemu wydatkowaniu środków publicznych przez podmioty sektora
finansów publicznych.
Odwołujący nie zgodzili się z interpretacją art. 66 § 2 Kc wskazaną w ww. orzeczeniu w
odniesieniu do niniejszego przypadku, bowiem przepis ten stanowi, jednoznacznie, że:
„Jeżeli oferent nie oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi,
oferta złożona w obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego
porozumiewania się na odległość przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie;
złożona w inny sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł
w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia”.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący nie zakreślili terminu, do którego ich oferta wiąże w
sposób definitywny, a jednocześnie przedłuża wadium na kolejne okresy i potwierdza wolę
zawarcia umowy. Art. 85 odnosi się bezpośrednio do zamawiającego, na co jednoznacznie
wskazuje wyrok KIO 1815/11.
Powyższe stanowisko zostało poparte wyrokiem KIO z dnia 19 marca 2012 r. (KIO
459/12), w którym Izba stwierdziła jednoznacznie:
Pod pojęciem związania ofertą należy rozumieć formalne ujęcie obowiązku zawarcia umowy
przez składającego ofertę w przypadku przyjęcia oferty przez jej adresata (oblata). Jej
cywilistyczna konstrukcja wyraża się tym, że składający ofertę w określonym przez siebie
terminie nie może zapobiec zawarciu umowy bez poniesienia negatywnych tego
konsekwencji (np. konsekwencji utraty wadium). Związanie ofertą pozostaje bowiem niczym
innym jak gotowością zawarcia umowy przez oferenta w przypadku przyjęcia oferty.
Jeżeli po upływie terminu związania ofertą istnieje zgodna wola stron zawarcia umowy wola
ta może zostać zmaterializowana poprzez jej podpisanie.
Brak możliwości poddania złożonej w postępowaniu oferty ocenie, w oparciu o kryteria oceny
oferty, może nastąpić jedynie wskutek odrzucenia takiej oferty.
Eliminacja oferty z postępowania ze względu jej jakąkolwiek wadę winna nastąpić przez jej
odrzucenie w oparciu o normy prawne wyrażone w przepisach pzp.
Jeżeli wskazana przez zamawiającego przesłanka unieważnienia jest czynnością wynikową
(następczą) - winien on podać uzasadnienie faktyczne i prawne czynności stanowiących
podstawę do jej zastosowania. Wszakże to całokształt czynności zamawiającego w toku
postępowania stanowi podstawę do korzystania przez wykonawców ze środków ochrony
prawnej i tym samym stawianie zarzutów nie może zostać pozostawione domniemaniom
wykonawcy.
Stosownie do treści art 24 ustęp 2 punkt 2 p.z-p- z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy (...) nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania
ofertą. Wykładnia językowa przedmiotowej normy wskazała wprost, iż wykluczenie
wykonawcy następuje jedynie w przypadku, kiedy nie zgodził się na przedłużenie okresu
związania ofertą, co oznacza, ii zastosowanie tego przepisu możliwe jest jedynie w sytuacji
uprzedniego zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W
przypadku zaś kiedy nikt wykonawcy o taką zgodę nie pytał, brak jest podstaw dla
stwierdzenia, iż nie wyraził on zgody, nie zgodził się, na przedłużenie okresu związania
ofertą.
Ograniczenie, iż zamawiający może zwrócić się tylko raz o przedłużenie terminu związania
ofertą ma na celu właśnie mobilizację zamawiającego do sprawnego i racjonalnego
prowadzenia postępowania przetargowego i nienarażania wykonawcy na zbyt długi termin
związania ofertą.
Pojęcie związania ofertą jest kwestią woli a nie faktów. Kwestia, czy wykonawca wyrażą wolę
zawarcia umowy po upływie okresu związania ofertą stanowi jego wyłączną domenę
związaną z zasadą swobody umów. Jak każde oświadczenie woli wymaga ono jedynie
uzewnętrznienia.
Po upływie terminu związania ofertą, oferta nadal pozostaje ofertą a to nie uprawnia
zamawiającego do automatycznego nierozpatrywania takiej oferty i uważa że brak związania
ofertą oznacza tylko brak obowiązku zrealizowania treści oferty po stronie wykonawcy, ale
nie oznacza braku prawa tegoż wykonawcy do zrealizowania treści oferty. Skoro zatem
żaden przepis prawa nie zakazuje wyboru oferty wykonawcy, który swoją ofertą związany już
nie jest, nie ma podstaw, aby nie dokonywać oceny tej oferty.
Złożenie przez wykonawcę, na którymkolwiek etapie postępowania, oświadczenia
akceptującego (nie zaś negatywnego) powoduje, iż istnieje możliwość zawarcia umowy,
gdyż istnieje w tym zakresie po jego stronie wola jej podpisania oraz wykonania.
Okoliczność, że wykonawca może złożyć ofertę w dowolnym czasie przed terminem
składania ofert powoduje, iż w dowolnym czasie do rozpoczęcia biegu terminu związania
ofertą może ten okres również wydłużyć.
Oświadczenie o przedłużeniu związania oferta o określona liczbę dni odnosi ten skutek, iż
początkiem biegu nowego okresu związania jest dzień po upływie okresu pierwotnego.
Zatem czynność odnosząca się do przedłużenia okresu związania ofertą może być
dokonana zarówno przed rozpoczęciem jego biegu, jak również po jego upływie.
Odwołujący podkreślili, że w dniu 5 września 2012 r. potwierdzili, iż są związani ofertą w
niniejszym postępowaniu (dowód: pismo z dnia 5 września 2012 r. do zamawiającego).
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron i przystępującego złożone
w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W treści odwołania zgodnie z rzeczywistością przedstawiono stan faktyczny sprawy, co
zostało zreferowano powyżej.
Nie jest pomiędzy stronami sporne i znajduje potwierdzenie w dokumentacji postępowania, iż
uwzględniając zawieszenie biegu terminu związania ofertą, spowodowane wniesieniem
odwołania oznaczonego sygnaturą akt KIO 1505/12, trzydziestodniowy termin związania
ofertą, zakreślony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, upłynął z dniem 1 sierpnia
2012 r. (Zgodnie z pkt IX ust. 1 SIWZ okres związania ofertą wynosił w tym postępowaniu 30
dni i rozpoczynał się z dniem składania ofert, tj. w dniu 18.06.2012 r. WMPS pozostawali
związani swoją ofertą do dnia 17.07.2012 r. W dniu 16.07.2012 r. WMPS wnieśli odwołanie,
na skutek czego na podstawie art. 182 ust. 6 Pzp, termin związania ofertą uległ zawieszeniu
do czasu ogłoszenia orzeczenia Izby. Orzeczenie w sprawie 1505/12 zostało wydane w dniu
30.07.2012 r., i w następnym dniu bieg terminu związania ofertą rozpoczął bieg na nowo –
przez następne dwa dni)
Nie jest również sporna okoliczność, iż zamawiający w żadnym momencie przedmiotowego
postępowania, nie wzywał wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą, a WPMS
nie składali żadnych odrębnych oświadczeń o przedłużeniu terminu związania ofertą przed
jego upływem (okoliczność, że uważają się za cały czas związanych swoją ofertą potwierdzili
w piśmie z dnia 5 września br.).
Nie jest także sporne, że odwołujący przedłużali ważność gwarancji ubezpieczeniowej
złożonej tytułem przetargowego wadium (zarówno przed upływem terminu związania ofertą,
jak i po upływie tego terminu), zachowując w ten sposób jego ciągłość. Przy czym powyższe
dokonywane było przez przedłożenie aneksów do gwarancji, bez żadnych pism przewodnich
czy innych oświadczeń z tym związanych.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący nie legitymują się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy.
Wymagania wynikające z przywołanego przepisu winny być spełnione na dzień wnoszenia
odwołania i podlegają obligatoryjnemu badaniu przez Izbę, ich spełnienie warunkuje bowiem
rozpoznanie odwołania co do istoty. Przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
szkody mają charakter materialnoprawny i muszą być spełnione kumulatywnie, w
przeciwnym razie odwołanie podlega oddaleniu, bez badania zasadności podniesionych w
nim zarzutów.
Powyższego uprawnienia, odmówiono WPMS ze względu na brak możliwości poniesienia
szkody na obecnym etapie postępowania. Brak możliwości poniesienia szkody, powiązanej z
ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy, związany jest w tym
przypadku z faktem, iż odwołujący na skutek własnych działań (lub zaniechań) doprowadzili
do wygaśnięcia ważności ich oferty w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego
zamówienia. W niniejszym postępowaniu brak już oferty WMPS, rozumianej jako
wywierające skutki prawne i wiążące oferenta oświadczenie woli, zmierzające do wywołania i
nawiązania, określonych w adekwatnych przepisach, dalszych skutków i stosunków
prawnych – oferta ta nie może już zostać wybrana. Powyższa konkluzja wynika z braku
przedłużenia przez odwołujących okresu związania ofertą, czego następstwa związane są ze
znaczeniem tej instytucji, ustalonym na gruncie przepisów ustawy i Kodeksu cywilnego.
Przed omówieniem znaczenia i skutków okresu, czy też terminu, związania ofertą i jego
upływu, tytułem wstępu wskazać należy, iż Pzp nie jest swoistą, oderwaną od całego
porządku prawnego, regulacją, autonomicznie i zupełnie normującym stosunki danego
rodzaju. Przeciwnie, ustawę należy potraktować jako lex specialis w stosunku do regulacji
Kodeksu cywilnego, jako aktu prawnego generalnie regulującego problematykę stosunków
cywilnoprawnych, w tym umów (arg. z art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp). W świetle
wskazanych wyżej przepisów zamówienia publiczne pozostają umowami zawieranymi
pomiędzy równoprawnymi podmiotami - zamawiającym oraz wykonawcą, i jako takie
stanowią przykład zwykłych stosunków cywilno-prawnych regulowanych w K.c., z
zastrzeżeniem wszelkich materialnych czy proceduralnych, szczególnych wymagań,
przewidzianych w przepisach Pzp, co do ich treści i sposobu nawiązywania. Powyższe
znajduje dodatkowe potwierdzenie w stosowanych, generalnych odesłaniach do regulacji Kc,
zawartych w art. 14 oraz 139 ust. 1 Pzp.
W ramach i w trakcie stosunków z wykonawcami, nawet będący organem administracji
publicznej zamawiający, nie działa jako taki organ, ale jako strona wielostronnych lub
dwustronnych stosunków cywilnoprawnych. Z tego względu nieuprawnione jest
przyjmowanie i postulowanie, iż zamawiający winien działać tylko i wyłącznie w granicach
przepisów Pzp i tylko na podstawie wyraźnie wskazanych w ustawie uprawnień oraz
zdefiniowanych w niej czynności i kompetencji. Przeciwnie, obok czynności mu przez ustawę
nakazywanych oraz definiowanych w jej przepisach ściśle, zamawiający uprawniony jest do
przedsiębrania różnorakich czynności i podejmowania wszelkich decyzji, których przepisy lub
zasady w ustawie wyrażone nie zakazują lub których podjęcie do naruszenia ww. przepisów
lub zasad nie doprowadzi, a także ich podjęcie nie będzie sprzeczne z zasadami współżycia
społecznego (art. 5 Kc) lub nie będzie zmierzało do obejścia przepisów prawa (art. 58 Kc.).
Podejmowanie działań i decyzji tego typu będzie miało miejsce zwłaszcza w przypadku, gdy
wynikać to będzie z innych przepisów.
W związku z powyższym należy przeciwstawić się poglądowi, że wszelkie czynności czy
instytucje ustawie nieznane, tylko z tego względu nie mogą wywierać skutków prawnych.
Tego typu sytuacja występuje np. w przypadku wygaśnięcia związania ofertą, którego skutki
definiować i rozpoznawać należy na gruncie norm K.c., których przepisy ustawy w tym
zakresie nie modyfikują, ale pozostają z nimi w pełnej zgodności i korelacji. Oferta może więc
być uznana za wygasłą czy niewiążącą, nawet bez jej formalnego odrzucania lub
wykluczenia wykonawcy w oparciu o przepisy art. 89 i 24 Pzp.
W tym zakresie należy w pełni poprzeć i powielić stanowisko wyrażone w uzasadnieniu
wyroku Izby z dnia 7 września 2012 r. (sygn. akt KIO 1817/12 i 1822/12).
Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu z 24 lutego 2010 r. (sygn. SK 22/08) wskazał na
możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu
związania ofertą. Pogląd ten jest zgodny z aktualnym stanem prawnym, obecnie przepisy nie
wymagają zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w terminie związania ofertą
(vide art. 94 Pzp).
Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych odróżnić jednak należy zawarcie umowy w
sprawie zamówienia publicznego, od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
poprzedzającej udzielenie zamówienia.
Nie budzi wątpliwości Izby, że wybór oferty najkorzystniejszej musi nastąpić w terminie
związania ofertą, a wykonawca winien być związany złożoną ofertą nieprzerwanie od dnia
otwarcia ofert.
Pogląd ten znajduje oparcie w art. 85 ust. 2 Pzp, który stanowi, że wykonawca, samodzielnie
lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że
zamawiający może tylko raz, co najmniej 3 dni przed upływem terminu związania ofertą,
zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony
okres, nie dłuższy jednak, niż 60 dni. Co prawda ustawa nie stanowi expressis verbis o
konieczności utrzymania stanu związania ofertą przez wykonawcę, jednakże wymóg ten w
zestawieniu z regulacjami K.c. statuuje, co powoduje konieczność przedłużenia terminu
związania ofertą w czasie związania ofertą. Przedłużyć, czyli – zgodnie z językowym
znaczeniem tego pojęcia - spowodować, że coś trwa dłużej, niż przewidziano, można jedynie
istniejący stan prawny. Stan prawny, który ustał, może być wyłącznie restytuowany -
ustanowiony na nowo. Możliwości takiej ustawa w odniesieniu do terminu związania ofertą
nie przewiduje.
W konsekwencji termin związania ofertą ustalony przez zamawiającego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia stosownie do wymagań zawartych w art. 36 ust. 1 pkt 9
oraz art. 85 ust. 1 Pzp, nie może upłynąć, lecz winien być przedłużany, tak aby stan
związania ofertą wykonawcy nie ustał (vide: Komentarz do art. 85 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych, [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV.).
Przy czym art. 85 ust. 2 Pzp nie nakłada na zamawiającego obowiązku dokonania wezwania
do przedłużenia terminu związania ofertą. Używając czasownika „może” oraz ograniczając
aktywność zamawiającego do jednokrotnego wezwania do wyrażenia zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą, ustawodawca powierzył utrzymanie stanu związania ofertą przede
wszystkim wykonawcy. Udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga należytej
staranności wykonawcy obejmującej zapobiegliwość dla ochrony swoich praw w
postępowaniu i polega m.in. na utrzymaniu stanu związania ofertą.
Oświadczenie wykonawcy o przedłużeniu terminu związania oferta winno być złożone w
sposób wyraźny i jasny, w formie w SIWZ przewidzianej i dopuszczanej w art. 27 Pzp. Nie
podlega ono ustaleniu na podstawie innych czynności wykonawcy – korespondencji z
zamawiającym, wnoszenia środków ochrony prawnej, wykonywania czynności faktycznych
lub prawnych związanych z przedłużaniem ważności wadium.
Oczywiście również w postępowaniu o udzielenie zamówienia oświadczenia woli wykonawcy
winny być interpretowane z zastosowaniem dyrektyw wynikających z przepisów Kodeksu
cywilnego, szczególnie art. 65 Kc. Istnienie oświadczeń woli wykonawcy nie może być
jednak domniemywane, ani przez zamawiającego w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia, ani przez Izbę w postępowaniu odwoławczym.
Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu WPMS żadnych oświadczeń woli w tym
zakresie nie złożyli. Nie złożyli nawet w stosownym terminie oświadczeń, z których treści,
wola przedłużenia terminu związania ofertą mogłaby zostać wyprowadzona na drodze ich
odpowiedniej interpretacji, i którym w związku z tym tego typu znacznie można byłoby
przypisać.
Z faktu, że ustawodawca dopuścił możliwość przerwy w zabezpieczeniu oferty wadium, nie
należy wywodzić możliwości przerwy w związania ofertą, oferta oraz wadium stanowią
bowiem odrębne instytucje ustawowe. W myśl art. 182 ust. 6 Pzp bieg terminu związania
ofertą może jedynie ulec zawieszeniu, podczas, gdy przerwanie stanu zabezpieczenia oferty
przez wadium wynika z art. 46 Pzp.
Przede wszystkim jednak w ocenie skutków terminu związania ofertą i jego znaczenia,
należy odwołać się do przepisów Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 66 § 1 K.c.
oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne
postanowienia tej umowy. Natomiast § 2 tego przepisu stanowi: „Jeżeli oferent nie oznaczył
w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta złożona w obecności
drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość
przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie; złożona w inny sposób przestaje
wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności
otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia.”
Na gruncie przepisów Kodeksu cywilnego stan związania ofertą jest więc istotnym,
konstytutywnym elementem oświadczenia woli zmierzającego do zawarcia umowy,
stanowiącego ofertę. Różnica w stosunku do przepisów ustawy ustalających obowiązek
zamawiającego wskazania pierwszego, podstawowego terminu związania ofertą w stosunku
do przepisu art. 66 § 2 K.c. gdzie termin związania ofertą co do zasady określa oferent, nie
jest istotna. Zarówno w przypadku zawierania umowy w drodze przyjęcia oferty przez oblata
opisanego w ww. przepisach K.c., jak też w przypadku przetargu publicznego, gdzie
następuje wybór najkorzystniejszej oferty (skutkującym co prawda nie bezpośrednim
nawiązaniem stosunku umownego ale powstaniem zobowiązania i tym samym roszczenia do
odrębnego zawarcia umowy) – dla wywarcia przez ofertę i jej wybór lub przyjęcie,
wskazanych wyżej skutków prawnych, konieczne jest aby oferent pozostawał nią związany.
Zgodnie z postanowieniami art. 66 K.c. oświadczenie woli stanowi ofertę jeśli zawiera istotne
postanowienia umowy i ma charakter stanowczy. Oświadczenie wiąże oferenta przez czas
przez niego wskazany, jeśli w tym okresie adresat oferty (oblat) złoży oświadczenie o
przyjęciu oferty dochodzi do zawarcia umowy. Związanie jest koniecznym elementem
konstrukcyjnym oferty (vide: Komentarz do art. 66 kodeksu cywilnego, [w:] B. Giesen, W.J.
Katner, P. Księżak, B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, R. Majda, E. Michniewicz-Broda, T.
Pajor, U. Promińska, M. Pyziak-Szafnicka, W. Robaczyński, M. Serwach, Z. Świderski, M.
Wojewoda, Kodeks cywilny. Część ogólna. Komentarz, LEX, 2009).
Analogicznie stanowisko, co do znaczenia instytucji związania ofertą zajęli przedstawiciele
doktryny w publikacji „Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449”, pod. red. K.
Pietrzykowskiego, Wydawnictwo CH Beck, Warszawa 2011, gdzie na str. 384, w komentarzu
do art. 66 K.c., wskazano: „Oferent jest swą ofertą związany (art. 66 § 1 in fine), w
następstwie czego adresat oferty może poprzez jej przyjęcie doprowadzić do zawarcia
umowy” [w przypadku przetargu publicznego, oczekiwać zawarcia umowy po wyborze oferty
jako najkorzystniejszej – przypis Izby]. I dalej: „W okresie związania ofertą, oferent musi
pozostawać w stanie gotowości do wykonania umowy, licząc się z przyjęciem oferty przez
oblata. Sytuacje tego rodzaju są zwykle bardzo uciążliwe. Stąd najczęściej związanie
oferenta trwa tylko przez oznaczony czas, po upływie którego oferta wygasa.”
W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, iż wraz z upływem oznaczonego okresu, w
którym oferent był swoją ofertą związany, oferta wygasa. Tym samym staje się ona ofertą
jedynie w znaczeniu historycznym lub substratem materialnym oferty, a nie wiążącym
oferenta oświadczeniem woli o gotowości zawarcia umowy na określonych w ofercie
warunkach.
Powyższe znajduje potwierdzenie w znowelizowanym brzmieniu art. 85 ust. 2 Pzp, w którym
ustawodawca dał wykonawcy możliwość samodzielnego, niezależnego od inicjatywy
zamawiającego, przedłużania okresu związania swoją ofertą. Zmiana stanu prawnego w tym
zakresie podyktowana została konicznością zapobieżenia sytuacji, w której możliwe było
doprowadzanie przez zamawiającego do eliminacji ofert z postępowania przez brak
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w terminie związania ofertą.
W innym wypadku ww. regulacja art. 85 ust. 2 Pzp i możliwość samodzielnego przedłużania
przez wykonawców terminu związania ich ofertami ponad minimum wymagane przez
zamawiającego, byłyby w istocie zbędne, skoro wykonawcy i bez takiego przedłużenia oraz
poddania się rygorom i konsekwencjom z powyższym związanym, mogliby liczyć na
pozostawanie ich oferty w postępowaniu oraz jej przyjęcie, tj. wybór jako najkorzystniejszej.
Natomiast sprzecznym z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
byłoby jednakowe traktowanie wykonawców związanych złożoną ofertą (wobec których
zamawiający zachowywałby wszelkie roszenia wynikające ze związania ofertą) oraz
wykonawców ofertą swoją nie związanych, którzy mogą zawrzeć umowę wyłącznie na
zasadzie dobrowolności bez zagrożenia jakąkolwiek dolegliwością.
W doktrynie wskazuje się, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest wielostronnym
stosunkiem prawnym (vide: R. Szostak – „Przetargowy wybór oferty najkorzystniejszej na tle
europejskich tendencji rozwojowych” w „Ekonomiczne i prawne zagadnienia zamówień
publicznych – Polska na tle UE”, red. A. Borowicz, UZP, Warszawa 2012). Izba wyraża
pogląd, że wykonawca przystępuje do niego przez złożenie oferty i zachowuje w nim swoje
prawa przez związanie złożoną ofertą. Jeżeli termin związania ofertą upływa, wykonawca nie
jest już stroną takiego stosunku prawnego nawiązanego przez złożenie oferty.
Podsumowując należy stwierdzić, że o ile ustawa dopuszcza możliwość zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą, to wybranie oferty,
którą wykonawca nie jest związany, narusza prawo.
Tym samym raz jeszcze Izba wskazuje, iż termin związania ofertą przez WMPS upłynął, nie
podlega on przywróceniu i z tego względu oferta ta nie może zostać uznana za
najkorzystniejszą.
Na marginesie, odnośnie argumentacji odwołujących o znaczeniu uwzględnienia przez Izbę
odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1505/12, jako potwierdzającego ważność oferty
WMPS, wskazać należy, iż w ww. sprawie Izba wyrokowała w chwili gdy swoją ofertą
odwołujący pozostawali ciągle związani.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Nie przyznano kosztów zastępstwa procesowego wnioskowanych przez zamawiającego w
związku z brakiem przedstawienia rachunków potwierdzających ich poniesienie, o których
mowa w ww. przepisie.
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
