rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-09-17
rok: 2012
data dokumentu: 2012-09-17
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1895/12
KIO 1895/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Agnieszka Bartczak - śuraw, Emil Kawa Protokolant: Jakub Banasiak
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Agnieszka Bartczak - śuraw, Emil Kawa Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2012 r. przez
wykonawcę Sweco Hydroprojekt sp. z o.o. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym
przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy DHV Hydroprojekt sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2012 r. przez
wykonawcę Sweco Hydroprojekt sp. z o.o. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym
przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy DHV Hydroprojekt sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym wezwanie wykonawcy DHV Hydroprojekt sp. z o.o. w Warszawie w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, wezwanie wykonawcy DHV
Hydroprojekt do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa
w pkt IV. 2 i IV. 3, z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we
Wrocławiu:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Sweco Hydroprojekt sp. z o.o. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej we Wrocławiu na
rzecz wykonawcy Sweco Hydroprojekt sp. z o.o. w Krakowie kwotę 18.600 zł
00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
……………………..
Sygn. akt: KIO 1895/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we Wrocławiu prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „opracowanie
dokumentacji technicznej wraz z wykonaniem usług towarzyszących dla przedsięwzięcia pn.
Opracowanie uzupełniającej dokumentacji projektowej, aktualizację dokumentacji posiadanej
przez Zamawiającego, sporządzenie przedmiarów robót, kosztorysów inwestorskich oraz
pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania Budowa stopnia wodnego Malczyce, zgodnie z
załączonym Przedmiotem Zamówienia (PZ), stanowiącym integralną część umowy jako zał.
Nr 1”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2012/S 101-168583 w dniu 30 maja 2012 r.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę DHV Hydroprojekt sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej
„Przystępującym”, zaniechania czynności wykluczenia z postępowania Przystępującego,
zaniechania czynności wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp, ewentualnie wobec zaniechania czynności unieważnienia postępowania
wykonawca Sweco Hydroprojekt sp. z o.o. w Krakowie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł w
dniu 7 września 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2
pkt 4. art. 90 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2)
wykluczenia z postępowania Przystępującego,
3)
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych ofert, tj. oferty
złożonej przez Odwołującego jako oferty najtańszej,
alternatywnie,
o nakazanie unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że Przystępujący próbował
wykazać, że będzie polegał na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym oraz
osobach zdolnych do wykonania zamówienia innego podmiotu, którym jest Przedsiębiorstwo
Geodezyjno-Kartograficzne OPGK Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, al.
Kasztanowa 18-20. Wywodził, że wykonawca, który wykazując spełnienie warunków udziału
w postępowaniu polega na zasobach podmiotu trzeciego zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, a
jeżeli dowodem takim jest wymienione przykładowo w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
zobowiązanie podmiotu trzeciego, to musi ono jednoznaczne wskazywać co najmniej
charakter, zakres i okres udostępnienia zasobów, co wprost wynika z przepisu. Wywodził, że
z zobowiązania podmiotu trzeciego nie wynika że zasoby zostały udostępnione
przystępującemu na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Ponadto,
podmiot trzeci nie wskazał w jaki sposób zamierza oddać zasoby w zakresie wiedzy i
doświadczenia do dyspozycji Przystępującego.
W konsekwencji Odwołujący podniósł, że przystępujący nie wykazał, że będzie
polegał na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym oraz osobach zdolnych do
wykonania zamówienia innego podmiotu, a ponieważ nie wykazał, że sam tymi zasobami
dysponuje, nie wykazał tym samym spełniania określonych przez Zamawiającego warunków
udziału w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W
konsekwencji Przystępujący powinien być wykluczony z postępowania na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, a nie wykluczając go z postępowania, lecz wybierając
złożoną przez niego jego ofertę jako najkorzystniejszą, Zamawiający naruszył wskazany
wyżej przepis oraz przepis art. 91 ust. 1 ustawy.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że
cena oferty złożonej przez Przystępującego (25.843.653,00 zł) stanowi 43,9% wartości
zamówienia powiększonej o VAT (58.904.248,29 zł), oraz 44,2% ceny oferty złożonej przez
Odwołującego (58.533.240,00 zł). W tej sytuacji, nie przesądzając, czy cena oferty
Przystępującego jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia,
Zamawiający obowiązany był wszcząć procedurę opisaną w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy
mającą na celu ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia w szczególności w sytuacji, gdy inni wykonawcy zamierzający złożyć ofertę, lub
którzy złożyli ofertę, jak Odwołujący, musieli uwzględnić w cenie oferty koszt nabycia
autorskich praw majątkowych od Przystępującego do dokumentacji projektowej będącej w
posiadaniu Przystępującego, praw niezbędnych do wykonania aktualizacji tej części
dokumentacji, co wprost wynika z postanowienia § 14 ust. 3 wzoru umowy będącego
załącznikiem nr 2 do SIWZ (ze zmianą wprowadzoną przez Zamawiającego pismem z dnia
11 lipca 2012 r.)
a nie uczynił tego Przystępujący, co wprost wynika z treści pisma
Przystępującego do Odwołującego z dnia 16 lipca 2012 r.
Uzasadniając zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący
przywołał treść § 14 ust. 3 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 3 do wzoru umowy,
który przewidywał, że Wykonawca zobowiązany jest uzyskać przeniesienie autorskich praw
majątkowych do dokumentacji będącej obecnie w posiadaniu Zamawiającego (…). Przywołał
wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ kierowane przez wykonawców do Zamawiającego na tle
ww. postanowienia wzoru umowy, jak również odpowiedzi nr 1, 2, 3 jakie kierował do
wykonawców odpowiadając na wspomniane pytania. Wskazał, że udzielając odpowiedzi nr 2
na pytanie Odwołującego ujawnił jego firmę czym naruszył art. 38 ust. 2 ustawy Pzp.
Przywołał korespondencję jaką wymienili pomiędzy sobą Odwołujący i Przystępujący, a
której celem było ustalenie warunków umowy przedwstępnej nabycia przez Odwołującego od
Przystępującego autorskich praw majątkowych do dokumentacji.
W oparciu o powyższe Odwołujący wywodził, że Zamawiający w sposób wadliwy
przygotował przedmiotowe postępowanie, prowadził je bez zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, tj. Przystępującego oraz innych wykonawców, w
tym Odwołującego. W tej sytuacji Zamawiający obowiązany był unieważnić postępowanie i
uporządkować swe stosunki z Przystępującym w zakresie majątkowych praw autorskich do
dokumentacji, która miała być aktualizowana, lub co najmniej przedłużyć termin składania
ofert w celu dania sobie i Przystępującemu czasu na uporządkowanie tych stosunków.
Tymczasem Zamawiający kontynuował postępowanie i dopuścił nie tylko do składania ofert,
których ceny z oczywistych powodów są nieporównywalne (tj. porównywalne są z
matematycznego punktu widzenia, natomiast obejmują różny zakres wyceny), ale wybrał
najkorzystniejszą ofertę w sytuacji, gdy Przystępujący był i jest w zdecydowanie
uprzywilejowanej pozycji.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ wraz z odpowiedziami Zamawiającego,
korespondencję jaką prowadził Przystępujący z Odwołującym, ofertę Przystępującego,
odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania a także
dokumenty złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty okazały się
zasadne.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
1. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Przystępującego z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Stosownie do postanowienia IV SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
Pkt 2 – posiadania wiedzy i doświadczenia
– Wykonawca musi wykazać doświadczenie w pomiarach geodezyjnych związanych z
rzekami lub zbiornikami wodnymi dla minimum jednego obiektu o długości 1 km, o wartości
minimum 20 tys. zł. W wykazanym obiekcie muszą wystąpić co najmniej 2 prace z niżej
wymienionych:
- w zakresie inwentaryzacji budowli hydrotechnicznych
- w zakresie sporządzania map dla celów projektowych rzek lub zbiorników wodnych
- w zakresie ustalania granic własności
Trzecia praca może być tematem oddzielnego opracowania. Jedne obiekt może zawierać
wszystkie rodzaje wymienionych wyżej prac. Należy załączyć dokumenty potwierdzające, ze
ww. prace zostały wykonane należycie.
Pkt 3 - dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia
- dysponowanie przez wykonawcę niezbędnymi do wykonania niniejszego zamówienia
narzędziami i urządzeniami: jeden tachimetr elektroniczny, jeden niwelator, jedno stanowisko
komputerowe wraz z oprogramowaniem w tym geodezyjnym (np. C-geo, MicroStation,
AutoCad lub równoważne)
- wykazanie min. 1 osoby z wykształceniem geodezyjnym średnim lub wyższym,
posiadającej uprawnienia zawodowe w dziedzinie geodezji i kartografii w zakresie
geodezyjnych pomiarów sytuacyjno-wysokościowych, realizacyjnych i inwentaryzacji oraz
rozgraniczenia i podziałów nieruchomości (gruntów) oraz sporządzanie dokumentacji do
celów prawnych.
W celu wykazania opisanego warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia
Przystępujący złożył wraz z ofertą wykaz usług. W wykazie tym w zakresie opracowań
geodezyjnych wskazał na następujące usługi:
a) nadzór projektowo-konstrukcyjny nad pracami ochrony przeciwpożarowej celem
modernizacji systemu kanałów przeciwpowodziowych Miasta Wrocławia, wykonane w
okresie od 11.5.2010 r. do 31.03.2011 r., na rzecz Scott Wilson sp. z o.o. w Warszawie,
b) nadzór projektowo-konstrukcyjny nad pracami ochrony przeciwpożarowej celem
modernizacji Wrocławskiego Węzła Wodnego wykonane na rzecz Grontmij Polska sp. z
o.o. w Poznaniu, w okresie od 6.8.2010 r. do 30.4.2011 r.,
c) obsługa budowy stopnia wodnego w Malczycach na rzece Odrze, wykonane na rzecz
Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej we Wrocławiu w okresie od 5.1.2008 r. do
31.12.2010 r.
Do wykazu załączono referencje wystawione przez ww. zleceniodawców z
odpowiednio: 9.5.2011 r., 9.5.2011 r., 23.5.2011 r. potwierdzające, że podmiot trzeci – PGK
OPGK Wrocław sp. z o.o. we Wrocławiu wykonała ww. usługi z należytą starannością.
Przystępujący złożył ponadto wykaz narzędzi. W wykazie tym wskazał m.in. na
dysponowanie tachimetrem Leica Smart TCR 1203, tachimetrem Trimble M3 DR2,
niwelatorem Trimble DINI 0,310, niwelatorem cyfrowym Leica DNA03, oprogramowaniem
CGEO – 50 szt., oprogramowaniem Microstation – szt. 6, teodolitem Wild T-3, Wild T-1600 –
3 szt., zestawami komputerowymi Arest, szt. 3, drukarką laserową A3 kolor, ploterem
wielkoformatowym A0, samochodem terenowym z napędem na cztery koła. Jako podstawę
dysponowania ww. narzędziami i urządzeniami wskazał „własność OPGK – zobowiązanie do
udostępnienia zasobów”.
Przystępujący złożył także wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji
zamówienia. W poz. 2 i w poz. 3 wskazał na dysponowanie osobą Pana H……… N……….. i
Pana W………. Mu………., zaś jako podstawę dysponowania wskazał „umowa o pracę
OPGK – zobowiązanie do udostępnienia zasobów”.
Ustalono nadto, ze Przystępujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu
trzeciego – Przedsiębiorstwa Geodezyjno-Kartograficznego OPGK Wrocław sp. z o.o. we
Wrocławiu z 9.7.2012 r. W zobowiązaniu tym podmiot trzeci oświadczył, że w przypadku
podpisania przez Przystępującego umowy w przedmiotowym postępowaniu udostępni
Przystępującemu zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia, osoby zdolne do wykonania
zamówienia oraz narzędzia i urządzenia niezbędne do wykonania opracowań geodezyjnych.
Oświadczył jednocześnie, że wymienione w zobowiązaniu osoby zobowiązują się pełnić
obsługę geodezyjną projektu zgodnie z wymaganiami SIWZ.
Zamawiający nie kierował do przystępującego wezwania do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, iż zarzut potwierdził się w
zebranym materiale dowodowym.
Przystępujący wykazując spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku
udziału w postępowaniu oparł się na wiedzy i doświadczeniu, potencjale osobowym i
technicznym udostępnionym przez podmiot trzeci na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp.
Przywoływany przepis, wyraźnie wiąże możliwość skorzystania przez wykonawcę z
wymienionych w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 zasobów należących do innego podmiotu z istnieniem
rzeczywistej potrzeby wykazania tego zasobu w związku z jego niezbędnością dla realizacji
zamówienia przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia. W przepisie tym
wskazuje się dwukrotnie, iż zasoby te mają być niezbędne do realizacji zamówienia.
Niezbędność ta oznacza, że wykonawca musi udowodnić zamawiającemu, że będzie
uprawniony do polegania na zasobach podmiotu trzeciego w okresie realizacji zamówienia.
Ponadto, w przypadku zasobu wiedzy i doświadczenia dostrzeżenia wymaga, że
niezbędność ta nie dotyczy złożenia jedynie samych referencji podmiotu trzeciego,
potwierdzających posiadanie wiedzy i doświadczenia w celu złożenia oferty, ale konieczności
zapewnienia sobie przez wykonawcę rzeczywistego wsparcia w postaci wiedzy i
doświadczenia potrzebnych do wykonania zamówienia. Powyższe oznacza, iż regulacja
przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp związana się nierozłącznie z obowiązkiem wykazania
przez wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22
ust. 1 ustawy Pzp.
Z kolei przepis art. 22 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania; posiadania wiedzy i doświadczenia; dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; sytuacji
ekonomicznej i finansowej. Regulacja ta służy wykazaniu zamawiającemu, iż zamówienie
uzyskają wykonawcy, którzy ze względu na swój potencjał techniczny, ekonomiczny,
finansowy, posiadane uprawnienia, wiedzę i doświadczenie będą w stanie należycie
wykonać zamówienia.
Nadto, stosownie do przepisu art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, to wykonawca ubiegający
się o uzyskanie zamówienia winien wykazać stosownymi dokumentami, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu. Na uwagę zasługuje okoliczność, iż stosownie do art. 26 ust. 2b w
sytuacji korzystania przez wykonawcę z możliwości posiłkowania się zasobami innego
podmiotu, obowiązek wykazania przez wykonawcę spełniania warunku, o którym mowa w
art. 22 ustawy został wzmocniony poprzez obowiązek udowodnienia (por. Dopuszczalność
powołania się na zdolności innych podmiotów, Aleksandra Sołtysińska, Grzegorz Wicik,
kwartalnik Prawo zamówień publicznych nr 4/2009, str. 10-34). Przedmiotem tego
udowodnienia jest realne uzyskanie przez wykonawcę od podmiotu trzeciego jego zasobów.
Koniecznym jest zatem udowodnienie zamawiającemu, że z zasobów tych wykonawca
będzie mógł korzystać w przez cały okres realizacji zamówienia, w którym poleganie na tych
zasobach będzie niezbędne.
Dodatkowo, w przypadku zasobu wiedzy i doświadczenia udowodnienie możliwości
realnego polegania na tym zasobie nie może sprowadzać się jedynie do uzyskania samych
dokumentów referencji podmiotu trzeciego celem ich złożenia zamawiającemu. Na uwagę
zasługuje bowiem specyfika zasobu wiedzy i doświadczenia. O ile pojęcie „wiedza” wskazuje
na teoretyczną stronę znajomości danego zagadnienia, to jednak pojęcie „doświadczenia”
jest szersze i odnosi się nie tylko do znajomości praktycznej danego zagadnienia, ale także
wynikającą z niej umiejętność reakcji w warunkach zmieniających się okoliczności, której nie
da się uzyskać w sposób inny, aniżeli wcześniej osobiście uczestnicząc w podobnych
przedsięwzięciach. Doświadczenie to zbiór niewyuczonych, automatycznych reakcji
wynikających z już nabytych praktycznych umiejętności. Proces zdobywania praktycznych
umiejętności kształtowany jest przez czynnik czasu czego efektem jest biegłość i wprawa
przy wykonywaniu określonych czynności wynikająca z uprzedniego wykonywania
analogicznych prac.
Udowodnienie możliwości polegania na zasobie wiedzy i doświadczenia podmiotu
trzeciego, o którym mowa w analizowanym przepisie powinno obejmować wykazanie
zarówno, że podmiot udostępniający dany zasób rzeczywiście go posiada, że zasób ten
odpowiada swym zakresem warunkowi postawionemu przez zamawiającego, że nastąpi jego
bezwarunkowe oddanie wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie na czas i w celu
realizacji tego zamówienia. Na uwagę zasługuje fakt, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
jest wynikiem implementacji do prawa krajowego art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy
2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Z orzecznictwa Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości w zakresie możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich
wynika, że powołanie się na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego musi mieć charakter
rzeczywisty. Innymi słowy, zamawiający musi upewnić się, że wykonawca faktycznie ma do
swojej dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania zamówienia. „Takie
odwołanie się do zewnętrznych środków podlega jednak pewnym warunkom. Zgodnie z
treścią art. 23 dyrektywy 92/50, podmiot zamawiający ma obowiązek zweryfikowania czy
usługodawca jest odpowiedni, w oparciu o określone kryteria. Weryfikacja ta ma w
szczególności na celu umożliwienie podmiotowi zamawiającemu upewnienia się, że
zwycięski oferent będzie naprawdę mógł wykorzystywać wszelkie wskazane przez niego
zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia.”. „Przepisy dyrektywy 92/50 dopuszczają
wykazanie przez usługodawcę, że spełnia on ekonomiczne, finansowe i techniczne kryteria
udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne na usługi poprzez oparcie się na sytuacji
innych podmiotów, niezależnie od prawnego charakteru powiązań z tymi podmiotami, pod
warunkiem że może wykazać, iż ma faktycznie do swej dyspozycji zasoby tych podmiotów
potrzebne do wykonania zamówienia.” (orzeczenie Trybunału z dnia 2 grudnia 1999 roku w
sprawie C-176/98 Holst Italia SpA przeciwko Comune di Cagliari).
Wskazane zobowiązanie, w zakresie zasobu wiedzy i doświadczenia, powinno zatem
uwzględniać charakter i specyfikę zasobu wiedzy i doświadczenia i okoliczność, że nie jest
możliwe przeniesienie czy udostępnienie wiedzy lub doświadczenia bez osobistego
uczestnictwa podmiotu w realizacji przyszłego zamówienia. Skoro oddanie przez podmiot
trzeci zasobu, jakim jest wiedza i doświadczenie wymaga uczestnictwa tego podmiotu w
wykonaniu zamówienia, ponieważ nierozerwalnie związane jest z tym zasobem, a zatem
także uczestnictwo – w myśl przepisu art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp także jest objęte
obowiązkiem udowodnienia. Fakt uczestnictwa w wykonaniu zamówienia musi zostać
udowodniony przez wykonawcę, bowiem nie można oddać, ani zobowiązać się do oddania
wiedzy i doświadczenia bez osobistego udziału podmiotu udzielającego tych zasobów w
realizacji zamówienia.
Analiza zobowiązania podmiotu trzeciego złożonego przez przystępującego nie
pozwala uznać, że wykonawca ten udowodnił zamawiającemu, iż udostępnienie to nastąpiło
na czas niezbędny do realizacji zamówienia. Nie można było zgodzić się z twierdzeniem
przystępującego, że można domniemywać iż podmiot trzeci zobowiązał się udostępnić
zasoby na czas realizacji zamówienia z samego tylko faktu, że dokument zobowiązania
zawierał wyraźne nawiązanie do nazwy postępowania. Obowiązkiem wykonawcy w świetle
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest bowiem udowodnienie, a nie jedynie uprawdopodobnienie
czasokresu na jaki zasób jest udostępniany.
Natomiast w zakresie zasobu wiedzy i doświadczenia nie udowodniono
zamawiającemu iż wymagane treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia wiedzę i
doświadczenie w ogóle oddano wykonawcy, skoro zobowiązanie nie określało sposobu
przekazania wiedzy i doświadczenia i nie nawiązywało w żaden sposób do uczestnictwa
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia
wprawdzie podnosił, że podmiot trzeci ma być jego podwykonawcą i realizować część
przedmiotu zamówienia. Wskazywał, że
złożył dokumenty mające potwierdzać
niepodleganie wykluczeniu z udziału w postępowaniu tego podmiotu co miało świadczyć, ze
będzie on brał udział w realizacji zamówienia. W ocenie Izby, niewątpliwie taki sposób
udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia świadczyłby o realności polegania na zasobie
i odpowiadał wymogom z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Jednakże w ocenie Izby przystępujący
nie udowodnił tej okoliczności zamawiającemu, jak tego wymaga art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Z samego faktu złożenia przez przystępującego dokumentów formalnych podmiotu
trzeciego, nie wynika jeszcze, że podmiot ten będzie brał udział w realizacji zamówienia jako
podwykonawca. Można bowiem sobie wyobrazić sytuację, gdy dokumenty takie są złożone,
a jednak podmiot trzeci udziału w realizacji zamówienia nie bierze. Taki status tego podmiotu
nie wynikał ani z dokumentu zobowiązania, ani z żadnego innego miejsca oferty
przystępującego. Również określenie w pkt 13 formularza ofertowego części przedmiotu
zamówienia jakie zostaną powierzone wykonawcy nie oznaczało jednak z całą pewnością,
że niektóre z tych części zostaną powierzone podmiotowi trzeciemu - OPGK.
Nie zasługuje także na aprobatę stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi
na odwołanie, że o realności polegania na zasobie wiedzy i doświadczenia podmiotu
trzeciego miało świadczyć to, iż podmiot trzeci zobowiązał się oddać do dyspozycji dwóch
swoich pracowników. W świetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp czym innym jest bowiem
poleganie na cudzych zasobach osobowych a czym innym poleganie na zasobach wiedzy i
doświadczenia podmiotu trzeciego. Dysponowanie dwoma pracownikami podmiotu trzeciego
nie oznacza przecież, że w ten sposób nastąpił transfer wiedzy i doświadczenia całego
przedsiębiorstwa, w którym pracują. Wiedza i doświadczenie jako składnik przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 55
KC nie są tożsame z wiedzą i doświadczeniem jego poszczególnych
pracowników.
Nie zasługuje na aprobatę także stanowisko zamawiającego, który oświadczył, że jest
mu wiadomo, że podmiot trzeci współpracuje stale z wykonawcą. Należyta staranność w
badaniu ofert nie może polegać na pozostawieniu pewnych wątpliwych kwestii własnym
domysłom.
Reasumując Izba stwierdziła, że w dokumencie zobowiązania ani w żadnym innym
dokumencie złożonym wraz z ofertą przystępującego nie wskazano czasu na jaki zasoby
wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego i osobowego zostały udostępnione, zaś w
zakresie wiedzy i doświadczenia nie określono sposobu przekazania zasobu ani nie
nawiązano do uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Przystępujący nie
udowodnił zatem zamawiającemu w żaden sposób, w jakim okresie zasoby techniczne i
osobowe zostaną wykorzystane przy realizacji zamówienia, a w przypadku wiedzy i
doświadczenia podmiotu trzeciego – w jaki sposób zostaną przez przystępującego
wykorzystane na etapie realizacji przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie Izba, nie będąc związania wnioskami odwołującego, nie przychyliła się
do żądania odwołującego, który domagał się wykluczenia przystępującego z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Dostrzeżenia wymagało bowiem,
że zamawiający nie wzywał jeszcze przystępującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Natomiast każdorazowa decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp musi być poprzedzona
uprzednią procedurą z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. śądanie odwołującego było zatem
przedwczesne.
A zatem zamawiający obowiązany będzie wezwać przystępującego do uzupełnienia
dokumentów w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
potencjału technicznego, osobowego oraz wiedzy i doświadczenia, o których mowa w pkt IV.
2 i IV. 3 SIWZ w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
2. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 58.904.248,29 zł brutto (s. 4
protokołu). Do upływu terminu składania ofert wpłynęły dwie oferty: oferta odwołującego z
ceną brutto 58.533.240,00 zł i oferta przystępującego z ceną brutto 25.843.653 zł brutto
(formularze ofertowe w ofertach obu wykonawców). Wynagrodzenie za realizacje przedmiotu
zamówienia ma charakter wynagrodzenia ryczałtowego (pkt XI SIWZ, § 6 wzoru umowy).
W poszczególnych częściach przedmiotu zamówienia zaoferowano następujące ceny:
Przedmiot
zamówienia
Wycena
Zamawiającego
Wycena
Odwołującego
Wycena
Odw.
wobec
wyceny
Zam.
Wycena
Przystępującego
Wycena
Przyst.
Wobec
wyceny
Zam.
I.
Opracowania
nowe
(bez
cofki)
9.924.626,48
23.921.000
241,03%
10.846.900
109,29%
II.
Aktualizacje
opracowań
108.414,18
2.046.000
1.887,21%
1.029.600
949,69%
III
Opracowania
projektowe
30.597.682,50
18.646.000
60,94%
7.212.900
23,57%
na cofce od
ST.
Malczyce do
ST.
Brzeg
Dolny
IV. Nadzory
autorskie
i
inne
czynności
7.258.909,60
2.975.000
40,98%
1.921.700
26,57%
Razem
47.889.632,76
47.588.000
99,37%
21.011.100
43,87%
Zamawiający nie wzywał przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia
wyjaśnień odnośnie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje.
Oceniając ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, iż zarzut potwierdził się w
zebranym materiale dowodowym.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że odwołujący nie zarzucił
zamawiającemu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu zaoferowania
wykonania przedmiotu zamówienia za cenę rażąco niską (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp).
Odwołujący zarzucił jedynie zamawiającemu zaniechanie wszczęcia procedury wyjaśniającej
zmierzającej do ustalenia, czy taką cenę zaoferowano. Nie było zatem koniecznym
wykazanie, że cena oferty przystępującego jest znacznie zaniżona w stosunku do
przedmiotu zamówienia, lecz zaistnienia takiej możliwości, która winna obligować
zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej.
Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Dopiero zaś skutkiem dokonanej oceny przez
zamawiającego jest ustalenie lub nieustalenie zaoferowania ceny rażąco niskiej (art. 90 ust.
3 ustawy Pzp).
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem procedurę wyjaśnień dotyczących cen oferty
należy wszcząć nie tylko wtedy, gdy ceny w oczywisty sposób są zaniżone, ale także kiedy
wydaje się czy też istnieje podejrzenie, że przedstawiają rażąco niskie ceny. Stanowisko
takie przedstawił Europejski Trybunał Sprawiedliwości. „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady
71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym istotnym
stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają
automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według
kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania
procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność
przedstawienia wyjaśnień. Państwa członkowskie mogą wymagać analizowania ofert, kiedy
wydaje się, że przedstawiają rażąco niskie ceny, a nie tylko kiedy w oczywisty sposób są
zaniżone”. [(Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa Dona
Alfonsa”)].
W orzecznictwie Izby akcentuje się, że przy ocenie, czy nastąpiło podejrzenie
zaoferowania rażąco niskiej ceny bierze się pod uwagę okoliczności danego przypadku
badając m.in. stosunek ceny do wartości przedmiotu zamówienia powiększonej po podatek
VAT, a także porównując ceny złożone przez wykonawców w postępowaniu, czy też ceny
rynkowe. Zaistnienie kilku z ww. przesłanek powinno obligować zamawiającego do
wszczęcia procedury wyjaśniającej, bo oznacza co najmniej możliwość (podejrzenie)
zaoferowania ceny rażąco niskiej. Przykładowo, w wyroku KIO z dnia 14.08.2008 r., sygn.
akt: KIO/UZP 794/08 Izba stwierdziła, że (…) o konieczności przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego w trybie art. 90 ust.1 i 2 Pzp powinien decydować następujący wynik analizy
złożonych ofert:
1)
szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia powiększona o podatek od towarów i
usług przygotowana przez Zamawiającego jest znacznie wyższa niż zaoferowana przez
wykonawcę,
2)
porównanie z innymi złożonymi ofertami wskazuje znaczne różnice w wysokości cen,
3)
wartość oferty znacznie odbiegająca od cen rynkowych.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła,
że wystąpiły przesłanki, które obligowały zamawiającego do wszczęcia procedury
wyjaśniającej z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Świadczyły o tym następujące okoliczności.
Cena oferty przystępującego była o ponad połowę niższa od wartości przedmiotu
zamówienia powiększonej o podatek VAT i wyniosła niespełna 44% tej kwoty (25.843.653 zł
brutto wobec 58.904.248,29 zł brutto). Zamawiający wyjaśnił, że wartość przedmiotu
zamówienia ustalił na podstawie cen rynkowych obowiązujących na terenie województwa
dolnośląskiego w marcu 2012 r. Brak było podstaw do przyjęcia, że od okresu w którym
dokonywano szacunku w sposób istotny zmieniły się okoliczności mające wpływ na
wysokość wyceny. Skoro szacunek zamawiającego oparty był o ceny rynkowe, to znaczna
rozbieżność ceny ofertowej przystępującego względem tego szacunku powinna skłonić
zamawiającego do wyjaśnienia tej kwestii.
Po drugie istotne rozbieżności wystąpiły pomiędzy cenami ofertowymi obu
wykonawców (58.533.240,00 zł brutto w ofercie odwołującego wobec 25.843.653 zł brutto w
ofercie przystępującego). Oferty te składane były przez podmioty zawodowo trudniące się
wykonywaniem przedmiotu zamówienia, nadto w zbliżonych okolicznościach i warunkach
konkurencyjnych, a jednak szacunki ich w sposób znaczny różniły się pomiędzy sobą. Sama
okoliczność, iż przystępujący, jako autor posiadanej przez zamawiającego dokumentacji
która miała być aktualizowana, nie musiał kalkulować wartości nabycia autorskich praw
majątkowych nie wyjaśniała aż tak dużej rozbieżności pomiędzy tymi ofertami. Z pewnością
bowiem wartość tych praw nie wynosi ponad 20 mln zł, skoro zamawiający na aktualizację
dokumentacji przewidział kwotę około 108.000 zł. Zamawiający w trakcie rozprawy
oświadczył, że miał świadomość tego że na tej konkretnej inwestycji przystępujący, jako
autor już posiadanej przez zamawiającego dokumentacji, miał znacznie większe
doświadczenie, co skutkować mogło możliwością obniżenia ceny ofertowej. Izba nie negując
w żaden sposób tej możliwości, a nawet uznając ją za prawdopodobną, uznała jednak, że
kwestii tej nie można pozostawić domysłom. Zamawiający wykazując należytą staranność
przy badaniu ofert i wydatkowaniu środków publicznych poprzez uzyskanie stosownych
wyjaśnień od przystępującego powinien ustalić w jakim stopniu ten czynnik wpłynąć mógł na
obniżenie ceny i czy nie grozi to nienależytym wykonaniem zamówienia.
Wreszcie czujność zamawiającego powinny wzmóc rozbieżności w wycenie
poszczególnych części składających się na przedmiot zamówienia (występujące zresztą w
obu ofertach) w stosunku do tej wyceny dokonanej przez zamawiającego, a zobrazowane w
powyższej tabeli. Zestawienie wartości poszczególnych części w ujęciu zarówno kwotowym
jak i procentowym wskazuje, że w stosunku do wyceny zamawiającego niektóre elementy w
obu ofertach zostały rażąco niedoszacowanie a inne znacznie przeszacowane. Nie negując
tego, że być może różnice są wynikiem błędnego szacunku zamawiającego, okoliczność ta
jednak powinna także skłonić zamawiającego do wezwania przystępującego do złożenia
wyjaśnień.
3. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2012/S 101-168583 w dniu 30 maja 2012 r. (ogłoszenie w dokumentacji
przekazanej przez Zamawiającego).
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego w dniu 30 maja 2012 r. (dokumentacja przekazana przez
Zamawiającego)
Zgodnie z pkt II. ust. 2 SIWZ przedmiotem zamówienia było dokończenie
projektowania stopnia wodnego Malczyce w zakresie:
- wykonania opracowań nowych (…),
- aktualizacji opracowań wykonanych, które wejdą do realizacji w latach 2012-2014 w
zakresie niezbędnym z dostosowania do aktualnie obowiązujących przepisów,
-
kompleksowego
zaprojektowania
rozwiązań
technicznych
i
kompensacyjnych
zabezpieczających przed szkodliwym wpływem piętrzenia (…).
Stosownie do postanowienia § 14 ust. 3 wzoru umowy Wykonawca zobowiązuje się
uzyskać przeniesienie autorskich praw majątkowych do dokumentacji będącej obecnie w
posiadaniu Zamawiającego, z zakresu objętego przedmiotem zamówienia, gdyby nastąpiła
taka konieczność, w ramach wynagrodzenia wynikającego z niniejszej umowy.
W dniu 1 czerwca 2012 r. Przystępujący sformułował następujący wniosek o
wyjaśnienie treści SIWZ:
Ponadto, w odniesieniu do paragrafu 14 ust. 3 projektu umowy, stanowiącego część
SIWZ w ww. postępowaniu przetargowym, prosimy o wyjaśnienie, jakie działania podejmie
Zamawiający, jeżeli właściciel majątkowych praw autorskich, pozwalających na ingerowanie
w istotę wymagających aktualizacji projektów stopnia wodnego Malczyce, odmówi
odstąpienia od tych praw na rzecz Oferenta, który złożył najkorzystniejszą ofertę i podpisze
umowę na realizację przedmiotu zamówienia? Czy w takiej sytuacji Zamawiający odstąpi od
Umowy bez konsekwencji prawnych i finansowych dla Wykonawcy?”.
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „W odniesieniu do § 14 ust. 3 projektu
umowy wyjaśniamy, że na obecnym etapie postępowania nie podlegają rozstrzygnięciu
kwestie odpowiedzialności stron umowy w przypadku niewywiązania się przez którąkolwiek
ze stron z postanowień umowy” (odpowiedź nr 1 z 11 czerwca 2012 r.).
Jeden z wykonawców zadał zamawiającemu pytanie: „w jaki sposób i kiedy
Zamawiający zapewni Wykonawcy zgodę projektanta pierwotnego w zakresie autorskich
praw osobistych polegającą na wprowadzeniu zmian lub modyfikacji w utworze pierwotnym i
tym samym zapewnienie legalności naruszenia integralności projektu” Zamawiający w
odpowiedzi z dnia 11 lipca 2012 r. zmodyfikował treść § 14 ust. 3 wzoru umowy, który
otrzymał brzmienie: „Wykonawca zobowiązuje się uzyskać przeniesienie autorskich praw
majątkowych do dokumentacji będącej obecnie w posiadaniu Zamawiającego oraz uzyskać
zgodę twórcy tej dokumentacji na dokonywanie jej zmian lub modyfikacji, z zakresu objętego
przedmiotem zamówienia, w sytuacji, gdy uzyskanie takiej zgody oraz praw majątkowych
autorskich do dokumentacji okaże się niezbędne dla wykonania przedmiotu umowy, w
ramach wynagrodzenia wynikającego z niniejszej umowy.”.
Pismem z dnia 11 lipca 2012 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego, że interes
Odwołującego został naruszony przez postanowienia wzoru umowy. Wskazał na
postanowienie § 14 ust. 3 wzoru umowy podnosząc iż jego brzmienie stanowi naruszenie
zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wskazał m.in. że
wymóg uzyskania od podmiotu, który dokumentacje uprzednio na rzecz Zamawiającego
wykonał w ramach zamówienia publicznego, praw majątkowych na dokumentację
aktualizowaną powoduje uprzywilejowanie w postępowaniu tego właśnie podmiotu, i
faktycznie gorszą pozycję innych oferentów. Wnioskował o dokonanie zmiany we wzorze
umowy, aby wykonawca nie był obciążony uzyskiwaniem oświadczeń w zakresie zgody i
przeniesienia praw autorskich do dokumentacji wykonanej uprzednio, która obecnie ma być
przedmiotem aktualizacji.
Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na ww. oświadczenie.
Izba ustaliła również, że przystępujący skierował do Zamawiającego pismo, w którym
zastrzegł „W oparciu o zawartą z Państwem umowę nr 280/PT z 04.10.1996 r. Hydroprojekt -
posiadając autorskie prawda osobiste i majątkowe do projektów związanych z inwestycją
Stopień wodny Malczyce wykonanych w ramach tej umowy - nie wyraża zgody na zapisy
zawarte we wzorze umowy par. 11 ust. 6 oraz par. 12 ust. 2, 3 i 4, a także w załączniku nr 3.
dotyczące prawa Zamawiającego do dokonywania zmian, adaptacji i modyfikacji utworów.
Do dnia dzisiejszego Zamawiający nie wystąpił do Hydroprojektu o zgodę na naruszenie
prawa do integralności utworu (zmiana lub modyfikacja utworu), który jest chroniony
zapisami art. 16 ustawy o prawie autorskim i praw-ach pokrewnych. Hydroprojekt nie wyrazi
zgody na naruszenie prawda do integralności projektów stopnia wodnego Malczyce,
znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego, gdyż byłoby to działaniem na szkodę naszej
firmy; prawdo autorskie chroni nasze prawa i w przypadku ich naruszenia będziemy
zmuszeni korzystać ze środków ochrony prawnej. Niezależnie od powyższego, zmiana lub
modyfikacja dokumentacji projektowej spowodowałaby wygaśnięcie odpowiedzialności
Hydroprojektu z tytułu rękojmi i gwarancji. Dokumentacja projektowa składa się z wielu
zintegrowanych elementów> i naruszenie tej jedności zazwyczaj wiąże się z utratą jakości,
co może mieć istotny wpływ na proces inwestycyjny.”
Zamawiający w odpowiedzi z dnia 11 lipca 2012 r. oświadczył, że „Zamawiający nie
wyraża zgody na usunięcie załącznika nr 3 do projektu umowy, usunięcie zapisu §11 ust. 6
projektu umowy, usunięcie zapisu §12 ust. 2, 3 i 4 projektu umowy, stanowiących w
aktualnym brzmieniu integralną część SIWZ przedmiotowego zamówienia”.
Ustalono nadto, że w dniu 10 lipca 2012 r., Przystępujący skierował do Odwołującego
pismo o treści „W związku z zainteresowaniem Pana firmy udziałem w ww. postępowaniu
przetargowym (złożona u Zamawiającego prośba o umożliwienie wglądu do dokumentacji
projektowej wymagającej uzupełnienia oraz będącej przedmiotem aktualizacji w ramach ww.
zamówienia) uprzejmie prosimy o złożenie w nieprzekraczalnym terminie 5 dni od daty
otrzymania niniejszego pisma Państwa oferty na odpłatne przeniesienie przez Hydroprojekt
Sp. z o.o. autorskich praw majątkowych do dokumentacji będącej obecnie w posiadaniu
Zamawiającego, dotyczącej zakresu objętego przedmiotem zamówienia. Majątkowe prawa
autorskie stanowią własność naszej firmy, w związku z czym uzgodniona cena za
odstąpienie od nich powinna zostać uwzględniona w cenie Państwa oferty, zgodnie z
zapisem par. 14 ust. 3 projektu umowy. Brak odpowiedzi na niniejsze pismo do dnia 16 lipca
2012 lub złożenie oferty niekonkretnej świadczyć będzie o zamiarze naruszenia należnych
nam praw, a tym samym pośrednio o nierzetelności oferty przygotowanej dla
Zamawiającego”.
W dniu 16 lipca 2012 r. Przystępujący wystąpił do Odwołującego z pismem w którym
wskazał, że oczekuje na przedstawienie projektu umowy przedwstępnej za uzgodnionym
uprzednio wynagrodzeniem.
W odpowiedzi na powyższe pismo, Odwołujący w dniu 17 lipca 2012 r. przesłał do
Przystępującego projekt umowy o przeniesienie autorskich praw majątkowych, w którym, w §
3 projektu, z tytułu przeniesienia tych praw zaproponował wynagrodzenie w kwocie
246.000,00 zł.
W kolejnych dwóch pismach skierowanych w dniach 17 i 18 lipca 2012 r.
Przystępujący stwierdził „W odniesieniu do przesłanego nam przez Państwa projektu umowy
na zbycie praw autorskich dla projektu (...) prosimy o przedstawienie kalkulacji
zaproponowanej przez Państwa oferty cenowej. Oczekujemy, że kalkulacja będzie
sporządzona w odniesieniu do zakładanej przez Zamawiającego wartości kontraktu oraz w
oparciu o powszechnie obowiązujące w Polsce cenniki Izby Projektowania Budowlanego na
rok 2012”, oraz „ W związku z brakiem Państwa odpowiedzi na nasze pismo znak (...) z dnia
17.07.2012 r. i nie przedłożeniem kalkulacji wyceny wynagrodzenia za przeniesienie
majątkowych praw autorskich do dotychczasowej dokumentacji projektowej sporządzonej
przez Hydroprojekt dla stopnia wodnego Malczyce, niniejszym informujemy, że nie
przyjmujemy Państwa oferty cenowej zamieszczonej w § 3 projektu ,, Umowa przeniesienia
majątkowych praw autorskich” przesłanego nam faksem w dniu 17.07.2012 o godz. 15 gdyż
nie odpowiada ona wartości rynkowej tych praw”.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że podniesiony przez odwołującego zarzut naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i zaniechania unieważnienia postępowania
jest zarzutem spóźnionym. Odwołujący upatrywał konieczności unieważnienia postępowania
w tym, że zamawiający poprzez postanowienie § 14 ust. 3 wzoru umowy nałożył na
wykonawców obowiązek nabycia od przystępującego autorskich praw majątkowych do
posiadanej dokumentacji, która miała być aktualizowana. Wywodził, że naruszono w ten
sposób zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców albowiem
przystępujący, jako autor przedmiotowej dokumentacji, nie musiał nabywać do niej praw i
wliczać ich wartości do ceny ofertowej, do czego byli zmuszeni inni wykonawcy. W ocenie
odwołującego zamawiający najpierw powinien nabyć we własnym zakresie autorskie prawa
majątkowe do posiadanej przez siebie dokumentacji, a następnie dopiero wszcząć
postępowanie, którego jednym z elementów była aktualizacja tej dokumentacji.
Tak sformułowany zarzut świadczył o tym, iż skierowany został przeciwko
postanowieniom SIWZ, w których opisano wymóg nabycia autorskich praw majątkowych do
dokumentacji, która miała być aktualizowana. Świadczyło o tym w sposób jednoznaczny i
wyraźny postanowienie §14 ust. 3 wzoru umowy, który brzmiał: Wykonawca zobowiązuje się
uzyskać przeniesienie autorskich praw majątkowych do dokumentacji będącej obecnie w
posiadaniu Zamawiającego, z zakresu objętego przedmiotem zamówienia, gdyby nastąpiła
taka konieczność, w ramach wynagrodzenia wynikającego z niniejszej umowy. Ponadto, jak
przyznał sam odwołujący w trakcie rozprawy, przywołane postanowienie wzoru umowy, w
zakresie autorskich praw majątkowych, nie uległo zmianie aż do upływu terminu składania
ofert.
Wobec postanowień SIWZ odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania w terminie określonym w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, tj. w terminie 10 dni od
dnia zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej zamawiającego. SIWZ została
zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego w dniu 30 maja 2012 r. Odwołanie
wobec czynności i zaniechania zamawiającego zostało wniesione zaś dopiero w dniu 17
września 2012 r.
Terminy określone w art. 182 ustawy Pzp są terminami zawitymi, których upływ
powoduje wygaśnięcie prawa do skorzystania ze środka ochrony prawnej. Zgodnie z art.
189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli zostało wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie. Jednakże wobec braku możliwości wydania przez Izbę
orzeczenia częściowego (w tym również postanowienia o odrzuceniu odwołania w części) w
orzecznictwie Izby utrwalił się pogląd, iż wydanie postanowienia o odrzuceniu odwołania
możliwe jest wyłącznie w przypadku, gdy żaden z podnoszonych przez wykonawcę zarzutów
nie może być przez Izbę rozpoznany z powodów określonych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W przeciwnym wypadku Izba rozpoznaje odwołanie, z tym że zarzuty co do których
zachodzą okoliczności wymienione w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp oddala się, bez
merytorycznego ich rozpoznania.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie. Wykazane naruszenie art.
26 ust. 3 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W
przypadku nieuzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu przystępujący będzie podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Z kolei
następstwem niezłożenia przez niego wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp lub
potwierdzenia w ich wyniku zaoferowania rażąco niskiej ceny, może być odrzucenie oferty
przystępującego. A zatem wynik postępowania może ulec zmianie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego na podstawie
rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2
lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.,
ograniczając wysokość kosztów do kwoty 3.600,00 zł maksymalnie dopuszczalnej w myśl
przywołanego przepisu.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym wezwanie wykonawcy DHV Hydroprojekt sp. z o.o. w Warszawie w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, wezwanie wykonawcy DHV
Hydroprojekt do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa
w pkt IV. 2 i IV. 3, z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we
Wrocławiu:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Sweco Hydroprojekt sp. z o.o. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej we Wrocławiu na
rzecz wykonawcy Sweco Hydroprojekt sp. z o.o. w Krakowie kwotę 18.600 zł
00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
……………………..
Sygn. akt: KIO 1895/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we Wrocławiu prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „opracowanie
dokumentacji technicznej wraz z wykonaniem usług towarzyszących dla przedsięwzięcia pn.
Opracowanie uzupełniającej dokumentacji projektowej, aktualizację dokumentacji posiadanej
przez Zamawiającego, sporządzenie przedmiarów robót, kosztorysów inwestorskich oraz
pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania Budowa stopnia wodnego Malczyce, zgodnie z
załączonym Przedmiotem Zamówienia (PZ), stanowiącym integralną część umowy jako zał.
Nr 1”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2012/S 101-168583 w dniu 30 maja 2012 r.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę DHV Hydroprojekt sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej
„Przystępującym”, zaniechania czynności wykluczenia z postępowania Przystępującego,
zaniechania czynności wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp, ewentualnie wobec zaniechania czynności unieważnienia postępowania
wykonawca Sweco Hydroprojekt sp. z o.o. w Krakowie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł w
dniu 7 września 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2
pkt 4. art. 90 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2)
wykluczenia z postępowania Przystępującego,
3)
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych ofert, tj. oferty
złożonej przez Odwołującego jako oferty najtańszej,
alternatywnie,
o nakazanie unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że Przystępujący próbował
wykazać, że będzie polegał na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym oraz
osobach zdolnych do wykonania zamówienia innego podmiotu, którym jest Przedsiębiorstwo
Geodezyjno-Kartograficzne OPGK Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, al.
Kasztanowa 18-20. Wywodził, że wykonawca, który wykazując spełnienie warunków udziału
w postępowaniu polega na zasobach podmiotu trzeciego zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, a
jeżeli dowodem takim jest wymienione przykładowo w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
zobowiązanie podmiotu trzeciego, to musi ono jednoznaczne wskazywać co najmniej
charakter, zakres i okres udostępnienia zasobów, co wprost wynika z przepisu. Wywodził, że
z zobowiązania podmiotu trzeciego nie wynika że zasoby zostały udostępnione
przystępującemu na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Ponadto,
podmiot trzeci nie wskazał w jaki sposób zamierza oddać zasoby w zakresie wiedzy i
doświadczenia do dyspozycji Przystępującego.
W konsekwencji Odwołujący podniósł, że przystępujący nie wykazał, że będzie
polegał na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym oraz osobach zdolnych do
wykonania zamówienia innego podmiotu, a ponieważ nie wykazał, że sam tymi zasobami
dysponuje, nie wykazał tym samym spełniania określonych przez Zamawiającego warunków
udziału w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W
konsekwencji Przystępujący powinien być wykluczony z postępowania na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, a nie wykluczając go z postępowania, lecz wybierając
złożoną przez niego jego ofertę jako najkorzystniejszą, Zamawiający naruszył wskazany
wyżej przepis oraz przepis art. 91 ust. 1 ustawy.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że
cena oferty złożonej przez Przystępującego (25.843.653,00 zł) stanowi 43,9% wartości
zamówienia powiększonej o VAT (58.904.248,29 zł), oraz 44,2% ceny oferty złożonej przez
Odwołującego (58.533.240,00 zł). W tej sytuacji, nie przesądzając, czy cena oferty
Przystępującego jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia,
Zamawiający obowiązany był wszcząć procedurę opisaną w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy
mającą na celu ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia w szczególności w sytuacji, gdy inni wykonawcy zamierzający złożyć ofertę, lub
którzy złożyli ofertę, jak Odwołujący, musieli uwzględnić w cenie oferty koszt nabycia
autorskich praw majątkowych od Przystępującego do dokumentacji projektowej będącej w
posiadaniu Przystępującego, praw niezbędnych do wykonania aktualizacji tej części
dokumentacji, co wprost wynika z postanowienia § 14 ust. 3 wzoru umowy będącego
załącznikiem nr 2 do SIWZ (ze zmianą wprowadzoną przez Zamawiającego pismem z dnia
11 lipca 2012 r.)
a nie uczynił tego Przystępujący, co wprost wynika z treści pisma
Przystępującego do Odwołującego z dnia 16 lipca 2012 r.
Uzasadniając zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący
przywołał treść § 14 ust. 3 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 3 do wzoru umowy,
który przewidywał, że Wykonawca zobowiązany jest uzyskać przeniesienie autorskich praw
majątkowych do dokumentacji będącej obecnie w posiadaniu Zamawiającego (…). Przywołał
wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ kierowane przez wykonawców do Zamawiającego na tle
ww. postanowienia wzoru umowy, jak również odpowiedzi nr 1, 2, 3 jakie kierował do
wykonawców odpowiadając na wspomniane pytania. Wskazał, że udzielając odpowiedzi nr 2
na pytanie Odwołującego ujawnił jego firmę czym naruszył art. 38 ust. 2 ustawy Pzp.
Przywołał korespondencję jaką wymienili pomiędzy sobą Odwołujący i Przystępujący, a
której celem było ustalenie warunków umowy przedwstępnej nabycia przez Odwołującego od
Przystępującego autorskich praw majątkowych do dokumentacji.
W oparciu o powyższe Odwołujący wywodził, że Zamawiający w sposób wadliwy
przygotował przedmiotowe postępowanie, prowadził je bez zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, tj. Przystępującego oraz innych wykonawców, w
tym Odwołującego. W tej sytuacji Zamawiający obowiązany był unieważnić postępowanie i
uporządkować swe stosunki z Przystępującym w zakresie majątkowych praw autorskich do
dokumentacji, która miała być aktualizowana, lub co najmniej przedłużyć termin składania
ofert w celu dania sobie i Przystępującemu czasu na uporządkowanie tych stosunków.
Tymczasem Zamawiający kontynuował postępowanie i dopuścił nie tylko do składania ofert,
których ceny z oczywistych powodów są nieporównywalne (tj. porównywalne są z
matematycznego punktu widzenia, natomiast obejmują różny zakres wyceny), ale wybrał
najkorzystniejszą ofertę w sytuacji, gdy Przystępujący był i jest w zdecydowanie
uprzywilejowanej pozycji.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ wraz z odpowiedziami Zamawiającego,
korespondencję jaką prowadził Przystępujący z Odwołującym, ofertę Przystępującego,
odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania a także
dokumenty złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty okazały się
zasadne.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
1. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Przystępującego z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Stosownie do postanowienia IV SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
Pkt 2 – posiadania wiedzy i doświadczenia
– Wykonawca musi wykazać doświadczenie w pomiarach geodezyjnych związanych z
rzekami lub zbiornikami wodnymi dla minimum jednego obiektu o długości 1 km, o wartości
minimum 20 tys. zł. W wykazanym obiekcie muszą wystąpić co najmniej 2 prace z niżej
wymienionych:
- w zakresie inwentaryzacji budowli hydrotechnicznych
- w zakresie sporządzania map dla celów projektowych rzek lub zbiorników wodnych
- w zakresie ustalania granic własności
Trzecia praca może być tematem oddzielnego opracowania. Jedne obiekt może zawierać
wszystkie rodzaje wymienionych wyżej prac. Należy załączyć dokumenty potwierdzające, ze
ww. prace zostały wykonane należycie.
Pkt 3 - dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia
- dysponowanie przez wykonawcę niezbędnymi do wykonania niniejszego zamówienia
narzędziami i urządzeniami: jeden tachimetr elektroniczny, jeden niwelator, jedno stanowisko
komputerowe wraz z oprogramowaniem w tym geodezyjnym (np. C-geo, MicroStation,
AutoCad lub równoważne)
- wykazanie min. 1 osoby z wykształceniem geodezyjnym średnim lub wyższym,
posiadającej uprawnienia zawodowe w dziedzinie geodezji i kartografii w zakresie
geodezyjnych pomiarów sytuacyjno-wysokościowych, realizacyjnych i inwentaryzacji oraz
rozgraniczenia i podziałów nieruchomości (gruntów) oraz sporządzanie dokumentacji do
celów prawnych.
W celu wykazania opisanego warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia
Przystępujący złożył wraz z ofertą wykaz usług. W wykazie tym w zakresie opracowań
geodezyjnych wskazał na następujące usługi:
a) nadzór projektowo-konstrukcyjny nad pracami ochrony przeciwpożarowej celem
modernizacji systemu kanałów przeciwpowodziowych Miasta Wrocławia, wykonane w
okresie od 11.5.2010 r. do 31.03.2011 r., na rzecz Scott Wilson sp. z o.o. w Warszawie,
b) nadzór projektowo-konstrukcyjny nad pracami ochrony przeciwpożarowej celem
modernizacji Wrocławskiego Węzła Wodnego wykonane na rzecz Grontmij Polska sp. z
o.o. w Poznaniu, w okresie od 6.8.2010 r. do 30.4.2011 r.,
c) obsługa budowy stopnia wodnego w Malczycach na rzece Odrze, wykonane na rzecz
Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej we Wrocławiu w okresie od 5.1.2008 r. do
31.12.2010 r.
Do wykazu załączono referencje wystawione przez ww. zleceniodawców z
odpowiednio: 9.5.2011 r., 9.5.2011 r., 23.5.2011 r. potwierdzające, że podmiot trzeci – PGK
OPGK Wrocław sp. z o.o. we Wrocławiu wykonała ww. usługi z należytą starannością.
Przystępujący złożył ponadto wykaz narzędzi. W wykazie tym wskazał m.in. na
dysponowanie tachimetrem Leica Smart TCR 1203, tachimetrem Trimble M3 DR2,
niwelatorem Trimble DINI 0,310, niwelatorem cyfrowym Leica DNA03, oprogramowaniem
CGEO – 50 szt., oprogramowaniem Microstation – szt. 6, teodolitem Wild T-3, Wild T-1600 –
3 szt., zestawami komputerowymi Arest, szt. 3, drukarką laserową A3 kolor, ploterem
wielkoformatowym A0, samochodem terenowym z napędem na cztery koła. Jako podstawę
dysponowania ww. narzędziami i urządzeniami wskazał „własność OPGK – zobowiązanie do
udostępnienia zasobów”.
Przystępujący złożył także wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji
zamówienia. W poz. 2 i w poz. 3 wskazał na dysponowanie osobą Pana H……… N……….. i
Pana W………. Mu………., zaś jako podstawę dysponowania wskazał „umowa o pracę
OPGK – zobowiązanie do udostępnienia zasobów”.
Ustalono nadto, ze Przystępujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu
trzeciego – Przedsiębiorstwa Geodezyjno-Kartograficznego OPGK Wrocław sp. z o.o. we
Wrocławiu z 9.7.2012 r. W zobowiązaniu tym podmiot trzeci oświadczył, że w przypadku
podpisania przez Przystępującego umowy w przedmiotowym postępowaniu udostępni
Przystępującemu zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia, osoby zdolne do wykonania
zamówienia oraz narzędzia i urządzenia niezbędne do wykonania opracowań geodezyjnych.
Oświadczył jednocześnie, że wymienione w zobowiązaniu osoby zobowiązują się pełnić
obsługę geodezyjną projektu zgodnie z wymaganiami SIWZ.
Zamawiający nie kierował do przystępującego wezwania do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, iż zarzut potwierdził się w
zebranym materiale dowodowym.
Przystępujący wykazując spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku
udziału w postępowaniu oparł się na wiedzy i doświadczeniu, potencjale osobowym i
technicznym udostępnionym przez podmiot trzeci na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp.
Przywoływany przepis, wyraźnie wiąże możliwość skorzystania przez wykonawcę z
wymienionych w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 zasobów należących do innego podmiotu z istnieniem
rzeczywistej potrzeby wykazania tego zasobu w związku z jego niezbędnością dla realizacji
zamówienia przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia. W przepisie tym
wskazuje się dwukrotnie, iż zasoby te mają być niezbędne do realizacji zamówienia.
Niezbędność ta oznacza, że wykonawca musi udowodnić zamawiającemu, że będzie
uprawniony do polegania na zasobach podmiotu trzeciego w okresie realizacji zamówienia.
Ponadto, w przypadku zasobu wiedzy i doświadczenia dostrzeżenia wymaga, że
niezbędność ta nie dotyczy złożenia jedynie samych referencji podmiotu trzeciego,
potwierdzających posiadanie wiedzy i doświadczenia w celu złożenia oferty, ale konieczności
zapewnienia sobie przez wykonawcę rzeczywistego wsparcia w postaci wiedzy i
doświadczenia potrzebnych do wykonania zamówienia. Powyższe oznacza, iż regulacja
przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp związana się nierozłącznie z obowiązkiem wykazania
przez wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22
ust. 1 ustawy Pzp.
Z kolei przepis art. 22 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania; posiadania wiedzy i doświadczenia; dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; sytuacji
ekonomicznej i finansowej. Regulacja ta służy wykazaniu zamawiającemu, iż zamówienie
uzyskają wykonawcy, którzy ze względu na swój potencjał techniczny, ekonomiczny,
finansowy, posiadane uprawnienia, wiedzę i doświadczenie będą w stanie należycie
wykonać zamówienia.
Nadto, stosownie do przepisu art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, to wykonawca ubiegający
się o uzyskanie zamówienia winien wykazać stosownymi dokumentami, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu. Na uwagę zasługuje okoliczność, iż stosownie do art. 26 ust. 2b w
sytuacji korzystania przez wykonawcę z możliwości posiłkowania się zasobami innego
podmiotu, obowiązek wykazania przez wykonawcę spełniania warunku, o którym mowa w
art. 22 ustawy został wzmocniony poprzez obowiązek udowodnienia (por. Dopuszczalność
powołania się na zdolności innych podmiotów, Aleksandra Sołtysińska, Grzegorz Wicik,
kwartalnik Prawo zamówień publicznych nr 4/2009, str. 10-34). Przedmiotem tego
udowodnienia jest realne uzyskanie przez wykonawcę od podmiotu trzeciego jego zasobów.
Koniecznym jest zatem udowodnienie zamawiającemu, że z zasobów tych wykonawca
będzie mógł korzystać w przez cały okres realizacji zamówienia, w którym poleganie na tych
zasobach będzie niezbędne.
Dodatkowo, w przypadku zasobu wiedzy i doświadczenia udowodnienie możliwości
realnego polegania na tym zasobie nie może sprowadzać się jedynie do uzyskania samych
dokumentów referencji podmiotu trzeciego celem ich złożenia zamawiającemu. Na uwagę
zasługuje bowiem specyfika zasobu wiedzy i doświadczenia. O ile pojęcie „wiedza” wskazuje
na teoretyczną stronę znajomości danego zagadnienia, to jednak pojęcie „doświadczenia”
jest szersze i odnosi się nie tylko do znajomości praktycznej danego zagadnienia, ale także
wynikającą z niej umiejętność reakcji w warunkach zmieniających się okoliczności, której nie
da się uzyskać w sposób inny, aniżeli wcześniej osobiście uczestnicząc w podobnych
przedsięwzięciach. Doświadczenie to zbiór niewyuczonych, automatycznych reakcji
wynikających z już nabytych praktycznych umiejętności. Proces zdobywania praktycznych
umiejętności kształtowany jest przez czynnik czasu czego efektem jest biegłość i wprawa
przy wykonywaniu określonych czynności wynikająca z uprzedniego wykonywania
analogicznych prac.
Udowodnienie możliwości polegania na zasobie wiedzy i doświadczenia podmiotu
trzeciego, o którym mowa w analizowanym przepisie powinno obejmować wykazanie
zarówno, że podmiot udostępniający dany zasób rzeczywiście go posiada, że zasób ten
odpowiada swym zakresem warunkowi postawionemu przez zamawiającego, że nastąpi jego
bezwarunkowe oddanie wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie na czas i w celu
realizacji tego zamówienia. Na uwagę zasługuje fakt, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
jest wynikiem implementacji do prawa krajowego art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy
2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Z orzecznictwa Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości w zakresie możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich
wynika, że powołanie się na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego musi mieć charakter
rzeczywisty. Innymi słowy, zamawiający musi upewnić się, że wykonawca faktycznie ma do
swojej dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania zamówienia. „Takie
odwołanie się do zewnętrznych środków podlega jednak pewnym warunkom. Zgodnie z
treścią art. 23 dyrektywy 92/50, podmiot zamawiający ma obowiązek zweryfikowania czy
usługodawca jest odpowiedni, w oparciu o określone kryteria. Weryfikacja ta ma w
szczególności na celu umożliwienie podmiotowi zamawiającemu upewnienia się, że
zwycięski oferent będzie naprawdę mógł wykorzystywać wszelkie wskazane przez niego
zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia.”. „Przepisy dyrektywy 92/50 dopuszczają
wykazanie przez usługodawcę, że spełnia on ekonomiczne, finansowe i techniczne kryteria
udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne na usługi poprzez oparcie się na sytuacji
innych podmiotów, niezależnie od prawnego charakteru powiązań z tymi podmiotami, pod
warunkiem że może wykazać, iż ma faktycznie do swej dyspozycji zasoby tych podmiotów
potrzebne do wykonania zamówienia.” (orzeczenie Trybunału z dnia 2 grudnia 1999 roku w
sprawie C-176/98 Holst Italia SpA przeciwko Comune di Cagliari).
Wskazane zobowiązanie, w zakresie zasobu wiedzy i doświadczenia, powinno zatem
uwzględniać charakter i specyfikę zasobu wiedzy i doświadczenia i okoliczność, że nie jest
możliwe przeniesienie czy udostępnienie wiedzy lub doświadczenia bez osobistego
uczestnictwa podmiotu w realizacji przyszłego zamówienia. Skoro oddanie przez podmiot
trzeci zasobu, jakim jest wiedza i doświadczenie wymaga uczestnictwa tego podmiotu w
wykonaniu zamówienia, ponieważ nierozerwalnie związane jest z tym zasobem, a zatem
także uczestnictwo – w myśl przepisu art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp także jest objęte
obowiązkiem udowodnienia. Fakt uczestnictwa w wykonaniu zamówienia musi zostać
udowodniony przez wykonawcę, bowiem nie można oddać, ani zobowiązać się do oddania
wiedzy i doświadczenia bez osobistego udziału podmiotu udzielającego tych zasobów w
realizacji zamówienia.
Analiza zobowiązania podmiotu trzeciego złożonego przez przystępującego nie
pozwala uznać, że wykonawca ten udowodnił zamawiającemu, iż udostępnienie to nastąpiło
na czas niezbędny do realizacji zamówienia. Nie można było zgodzić się z twierdzeniem
przystępującego, że można domniemywać iż podmiot trzeci zobowiązał się udostępnić
zasoby na czas realizacji zamówienia z samego tylko faktu, że dokument zobowiązania
zawierał wyraźne nawiązanie do nazwy postępowania. Obowiązkiem wykonawcy w świetle
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest bowiem udowodnienie, a nie jedynie uprawdopodobnienie
czasokresu na jaki zasób jest udostępniany.
Natomiast w zakresie zasobu wiedzy i doświadczenia nie udowodniono
zamawiającemu iż wymagane treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia wiedzę i
doświadczenie w ogóle oddano wykonawcy, skoro zobowiązanie nie określało sposobu
przekazania wiedzy i doświadczenia i nie nawiązywało w żaden sposób do uczestnictwa
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia
wprawdzie podnosił, że podmiot trzeci ma być jego podwykonawcą i realizować część
przedmiotu zamówienia. Wskazywał, że
złożył dokumenty mające potwierdzać
niepodleganie wykluczeniu z udziału w postępowaniu tego podmiotu co miało świadczyć, ze
będzie on brał udział w realizacji zamówienia. W ocenie Izby, niewątpliwie taki sposób
udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia świadczyłby o realności polegania na zasobie
i odpowiadał wymogom z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Jednakże w ocenie Izby przystępujący
nie udowodnił tej okoliczności zamawiającemu, jak tego wymaga art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Z samego faktu złożenia przez przystępującego dokumentów formalnych podmiotu
trzeciego, nie wynika jeszcze, że podmiot ten będzie brał udział w realizacji zamówienia jako
podwykonawca. Można bowiem sobie wyobrazić sytuację, gdy dokumenty takie są złożone,
a jednak podmiot trzeci udziału w realizacji zamówienia nie bierze. Taki status tego podmiotu
nie wynikał ani z dokumentu zobowiązania, ani z żadnego innego miejsca oferty
przystępującego. Również określenie w pkt 13 formularza ofertowego części przedmiotu
zamówienia jakie zostaną powierzone wykonawcy nie oznaczało jednak z całą pewnością,
że niektóre z tych części zostaną powierzone podmiotowi trzeciemu - OPGK.
Nie zasługuje także na aprobatę stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi
na odwołanie, że o realności polegania na zasobie wiedzy i doświadczenia podmiotu
trzeciego miało świadczyć to, iż podmiot trzeci zobowiązał się oddać do dyspozycji dwóch
swoich pracowników. W świetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp czym innym jest bowiem
poleganie na cudzych zasobach osobowych a czym innym poleganie na zasobach wiedzy i
doświadczenia podmiotu trzeciego. Dysponowanie dwoma pracownikami podmiotu trzeciego
nie oznacza przecież, że w ten sposób nastąpił transfer wiedzy i doświadczenia całego
przedsiębiorstwa, w którym pracują. Wiedza i doświadczenie jako składnik przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 55
KC nie są tożsame z wiedzą i doświadczeniem jego poszczególnych
pracowników.
Nie zasługuje na aprobatę także stanowisko zamawiającego, który oświadczył, że jest
mu wiadomo, że podmiot trzeci współpracuje stale z wykonawcą. Należyta staranność w
badaniu ofert nie może polegać na pozostawieniu pewnych wątpliwych kwestii własnym
domysłom.
Reasumując Izba stwierdziła, że w dokumencie zobowiązania ani w żadnym innym
dokumencie złożonym wraz z ofertą przystępującego nie wskazano czasu na jaki zasoby
wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego i osobowego zostały udostępnione, zaś w
zakresie wiedzy i doświadczenia nie określono sposobu przekazania zasobu ani nie
nawiązano do uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Przystępujący nie
udowodnił zatem zamawiającemu w żaden sposób, w jakim okresie zasoby techniczne i
osobowe zostaną wykorzystane przy realizacji zamówienia, a w przypadku wiedzy i
doświadczenia podmiotu trzeciego – w jaki sposób zostaną przez przystępującego
wykorzystane na etapie realizacji przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie Izba, nie będąc związania wnioskami odwołującego, nie przychyliła się
do żądania odwołującego, który domagał się wykluczenia przystępującego z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Dostrzeżenia wymagało bowiem,
że zamawiający nie wzywał jeszcze przystępującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Natomiast każdorazowa decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp musi być poprzedzona
uprzednią procedurą z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. śądanie odwołującego było zatem
przedwczesne.
A zatem zamawiający obowiązany będzie wezwać przystępującego do uzupełnienia
dokumentów w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
potencjału technicznego, osobowego oraz wiedzy i doświadczenia, o których mowa w pkt IV.
2 i IV. 3 SIWZ w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
2. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 58.904.248,29 zł brutto (s. 4
protokołu). Do upływu terminu składania ofert wpłynęły dwie oferty: oferta odwołującego z
ceną brutto 58.533.240,00 zł i oferta przystępującego z ceną brutto 25.843.653 zł brutto
(formularze ofertowe w ofertach obu wykonawców). Wynagrodzenie za realizacje przedmiotu
zamówienia ma charakter wynagrodzenia ryczałtowego (pkt XI SIWZ, § 6 wzoru umowy).
W poszczególnych częściach przedmiotu zamówienia zaoferowano następujące ceny:
Przedmiot
zamówienia
Wycena
Zamawiającego
Wycena
Odwołującego
Wycena
Odw.
wobec
wyceny
Zam.
Wycena
Przystępującego
Wycena
Przyst.
Wobec
wyceny
Zam.
I.
Opracowania
nowe
(bez
cofki)
9.924.626,48
23.921.000
241,03%
10.846.900
109,29%
II.
Aktualizacje
opracowań
108.414,18
2.046.000
1.887,21%
1.029.600
949,69%
III
Opracowania
projektowe
30.597.682,50
18.646.000
60,94%
7.212.900
23,57%
na cofce od
ST.
Malczyce do
ST.
Brzeg
Dolny
IV. Nadzory
autorskie
i
inne
czynności
7.258.909,60
2.975.000
40,98%
1.921.700
26,57%
Razem
47.889.632,76
47.588.000
99,37%
21.011.100
43,87%
Zamawiający nie wzywał przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia
wyjaśnień odnośnie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje.
Oceniając ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, iż zarzut potwierdził się w
zebranym materiale dowodowym.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że odwołujący nie zarzucił
zamawiającemu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu zaoferowania
wykonania przedmiotu zamówienia za cenę rażąco niską (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp).
Odwołujący zarzucił jedynie zamawiającemu zaniechanie wszczęcia procedury wyjaśniającej
zmierzającej do ustalenia, czy taką cenę zaoferowano. Nie było zatem koniecznym
wykazanie, że cena oferty przystępującego jest znacznie zaniżona w stosunku do
przedmiotu zamówienia, lecz zaistnienia takiej możliwości, która winna obligować
zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej.
Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Dopiero zaś skutkiem dokonanej oceny przez
zamawiającego jest ustalenie lub nieustalenie zaoferowania ceny rażąco niskiej (art. 90 ust.
3 ustawy Pzp).
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem procedurę wyjaśnień dotyczących cen oferty
należy wszcząć nie tylko wtedy, gdy ceny w oczywisty sposób są zaniżone, ale także kiedy
wydaje się czy też istnieje podejrzenie, że przedstawiają rażąco niskie ceny. Stanowisko
takie przedstawił Europejski Trybunał Sprawiedliwości. „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady
71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym istotnym
stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają
automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według
kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania
procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność
przedstawienia wyjaśnień. Państwa członkowskie mogą wymagać analizowania ofert, kiedy
wydaje się, że przedstawiają rażąco niskie ceny, a nie tylko kiedy w oczywisty sposób są
zaniżone”. [(Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa Dona
Alfonsa”)].
W orzecznictwie Izby akcentuje się, że przy ocenie, czy nastąpiło podejrzenie
zaoferowania rażąco niskiej ceny bierze się pod uwagę okoliczności danego przypadku
badając m.in. stosunek ceny do wartości przedmiotu zamówienia powiększonej po podatek
VAT, a także porównując ceny złożone przez wykonawców w postępowaniu, czy też ceny
rynkowe. Zaistnienie kilku z ww. przesłanek powinno obligować zamawiającego do
wszczęcia procedury wyjaśniającej, bo oznacza co najmniej możliwość (podejrzenie)
zaoferowania ceny rażąco niskiej. Przykładowo, w wyroku KIO z dnia 14.08.2008 r., sygn.
akt: KIO/UZP 794/08 Izba stwierdziła, że (…) o konieczności przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego w trybie art. 90 ust.1 i 2 Pzp powinien decydować następujący wynik analizy
złożonych ofert:
1)
szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia powiększona o podatek od towarów i
usług przygotowana przez Zamawiającego jest znacznie wyższa niż zaoferowana przez
wykonawcę,
2)
porównanie z innymi złożonymi ofertami wskazuje znaczne różnice w wysokości cen,
3)
wartość oferty znacznie odbiegająca od cen rynkowych.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła,
że wystąpiły przesłanki, które obligowały zamawiającego do wszczęcia procedury
wyjaśniającej z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Świadczyły o tym następujące okoliczności.
Cena oferty przystępującego była o ponad połowę niższa od wartości przedmiotu
zamówienia powiększonej o podatek VAT i wyniosła niespełna 44% tej kwoty (25.843.653 zł
brutto wobec 58.904.248,29 zł brutto). Zamawiający wyjaśnił, że wartość przedmiotu
zamówienia ustalił na podstawie cen rynkowych obowiązujących na terenie województwa
dolnośląskiego w marcu 2012 r. Brak było podstaw do przyjęcia, że od okresu w którym
dokonywano szacunku w sposób istotny zmieniły się okoliczności mające wpływ na
wysokość wyceny. Skoro szacunek zamawiającego oparty był o ceny rynkowe, to znaczna
rozbieżność ceny ofertowej przystępującego względem tego szacunku powinna skłonić
zamawiającego do wyjaśnienia tej kwestii.
Po drugie istotne rozbieżności wystąpiły pomiędzy cenami ofertowymi obu
wykonawców (58.533.240,00 zł brutto w ofercie odwołującego wobec 25.843.653 zł brutto w
ofercie przystępującego). Oferty te składane były przez podmioty zawodowo trudniące się
wykonywaniem przedmiotu zamówienia, nadto w zbliżonych okolicznościach i warunkach
konkurencyjnych, a jednak szacunki ich w sposób znaczny różniły się pomiędzy sobą. Sama
okoliczność, iż przystępujący, jako autor posiadanej przez zamawiającego dokumentacji
która miała być aktualizowana, nie musiał kalkulować wartości nabycia autorskich praw
majątkowych nie wyjaśniała aż tak dużej rozbieżności pomiędzy tymi ofertami. Z pewnością
bowiem wartość tych praw nie wynosi ponad 20 mln zł, skoro zamawiający na aktualizację
dokumentacji przewidział kwotę około 108.000 zł. Zamawiający w trakcie rozprawy
oświadczył, że miał świadomość tego że na tej konkretnej inwestycji przystępujący, jako
autor już posiadanej przez zamawiającego dokumentacji, miał znacznie większe
doświadczenie, co skutkować mogło możliwością obniżenia ceny ofertowej. Izba nie negując
w żaden sposób tej możliwości, a nawet uznając ją za prawdopodobną, uznała jednak, że
kwestii tej nie można pozostawić domysłom. Zamawiający wykazując należytą staranność
przy badaniu ofert i wydatkowaniu środków publicznych poprzez uzyskanie stosownych
wyjaśnień od przystępującego powinien ustalić w jakim stopniu ten czynnik wpłynąć mógł na
obniżenie ceny i czy nie grozi to nienależytym wykonaniem zamówienia.
Wreszcie czujność zamawiającego powinny wzmóc rozbieżności w wycenie
poszczególnych części składających się na przedmiot zamówienia (występujące zresztą w
obu ofertach) w stosunku do tej wyceny dokonanej przez zamawiającego, a zobrazowane w
powyższej tabeli. Zestawienie wartości poszczególnych części w ujęciu zarówno kwotowym
jak i procentowym wskazuje, że w stosunku do wyceny zamawiającego niektóre elementy w
obu ofertach zostały rażąco niedoszacowanie a inne znacznie przeszacowane. Nie negując
tego, że być może różnice są wynikiem błędnego szacunku zamawiającego, okoliczność ta
jednak powinna także skłonić zamawiającego do wezwania przystępującego do złożenia
wyjaśnień.
3. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2012/S 101-168583 w dniu 30 maja 2012 r. (ogłoszenie w dokumentacji
przekazanej przez Zamawiającego).
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego w dniu 30 maja 2012 r. (dokumentacja przekazana przez
Zamawiającego)
Zgodnie z pkt II. ust. 2 SIWZ przedmiotem zamówienia było dokończenie
projektowania stopnia wodnego Malczyce w zakresie:
- wykonania opracowań nowych (…),
- aktualizacji opracowań wykonanych, które wejdą do realizacji w latach 2012-2014 w
zakresie niezbędnym z dostosowania do aktualnie obowiązujących przepisów,
-
kompleksowego
zaprojektowania
rozwiązań
technicznych
i
kompensacyjnych
zabezpieczających przed szkodliwym wpływem piętrzenia (…).
Stosownie do postanowienia § 14 ust. 3 wzoru umowy Wykonawca zobowiązuje się
uzyskać przeniesienie autorskich praw majątkowych do dokumentacji będącej obecnie w
posiadaniu Zamawiającego, z zakresu objętego przedmiotem zamówienia, gdyby nastąpiła
taka konieczność, w ramach wynagrodzenia wynikającego z niniejszej umowy.
W dniu 1 czerwca 2012 r. Przystępujący sformułował następujący wniosek o
wyjaśnienie treści SIWZ:
Ponadto, w odniesieniu do paragrafu 14 ust. 3 projektu umowy, stanowiącego część
SIWZ w ww. postępowaniu przetargowym, prosimy o wyjaśnienie, jakie działania podejmie
Zamawiający, jeżeli właściciel majątkowych praw autorskich, pozwalających na ingerowanie
w istotę wymagających aktualizacji projektów stopnia wodnego Malczyce, odmówi
odstąpienia od tych praw na rzecz Oferenta, który złożył najkorzystniejszą ofertę i podpisze
umowę na realizację przedmiotu zamówienia? Czy w takiej sytuacji Zamawiający odstąpi od
Umowy bez konsekwencji prawnych i finansowych dla Wykonawcy?”.
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „W odniesieniu do § 14 ust. 3 projektu
umowy wyjaśniamy, że na obecnym etapie postępowania nie podlegają rozstrzygnięciu
kwestie odpowiedzialności stron umowy w przypadku niewywiązania się przez którąkolwiek
ze stron z postanowień umowy” (odpowiedź nr 1 z 11 czerwca 2012 r.).
Jeden z wykonawców zadał zamawiającemu pytanie: „w jaki sposób i kiedy
Zamawiający zapewni Wykonawcy zgodę projektanta pierwotnego w zakresie autorskich
praw osobistych polegającą na wprowadzeniu zmian lub modyfikacji w utworze pierwotnym i
tym samym zapewnienie legalności naruszenia integralności projektu” Zamawiający w
odpowiedzi z dnia 11 lipca 2012 r. zmodyfikował treść § 14 ust. 3 wzoru umowy, który
otrzymał brzmienie: „Wykonawca zobowiązuje się uzyskać przeniesienie autorskich praw
majątkowych do dokumentacji będącej obecnie w posiadaniu Zamawiającego oraz uzyskać
zgodę twórcy tej dokumentacji na dokonywanie jej zmian lub modyfikacji, z zakresu objętego
przedmiotem zamówienia, w sytuacji, gdy uzyskanie takiej zgody oraz praw majątkowych
autorskich do dokumentacji okaże się niezbędne dla wykonania przedmiotu umowy, w
ramach wynagrodzenia wynikającego z niniejszej umowy.”.
Pismem z dnia 11 lipca 2012 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego, że interes
Odwołującego został naruszony przez postanowienia wzoru umowy. Wskazał na
postanowienie § 14 ust. 3 wzoru umowy podnosząc iż jego brzmienie stanowi naruszenie
zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wskazał m.in. że
wymóg uzyskania od podmiotu, który dokumentacje uprzednio na rzecz Zamawiającego
wykonał w ramach zamówienia publicznego, praw majątkowych na dokumentację
aktualizowaną powoduje uprzywilejowanie w postępowaniu tego właśnie podmiotu, i
faktycznie gorszą pozycję innych oferentów. Wnioskował o dokonanie zmiany we wzorze
umowy, aby wykonawca nie był obciążony uzyskiwaniem oświadczeń w zakresie zgody i
przeniesienia praw autorskich do dokumentacji wykonanej uprzednio, która obecnie ma być
przedmiotem aktualizacji.
Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na ww. oświadczenie.
Izba ustaliła również, że przystępujący skierował do Zamawiającego pismo, w którym
zastrzegł „W oparciu o zawartą z Państwem umowę nr 280/PT z 04.10.1996 r. Hydroprojekt -
posiadając autorskie prawda osobiste i majątkowe do projektów związanych z inwestycją
Stopień wodny Malczyce wykonanych w ramach tej umowy - nie wyraża zgody na zapisy
zawarte we wzorze umowy par. 11 ust. 6 oraz par. 12 ust. 2, 3 i 4, a także w załączniku nr 3.
dotyczące prawa Zamawiającego do dokonywania zmian, adaptacji i modyfikacji utworów.
Do dnia dzisiejszego Zamawiający nie wystąpił do Hydroprojektu o zgodę na naruszenie
prawa do integralności utworu (zmiana lub modyfikacja utworu), który jest chroniony
zapisami art. 16 ustawy o prawie autorskim i praw-ach pokrewnych. Hydroprojekt nie wyrazi
zgody na naruszenie prawda do integralności projektów stopnia wodnego Malczyce,
znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego, gdyż byłoby to działaniem na szkodę naszej
firmy; prawdo autorskie chroni nasze prawa i w przypadku ich naruszenia będziemy
zmuszeni korzystać ze środków ochrony prawnej. Niezależnie od powyższego, zmiana lub
modyfikacja dokumentacji projektowej spowodowałaby wygaśnięcie odpowiedzialności
Hydroprojektu z tytułu rękojmi i gwarancji. Dokumentacja projektowa składa się z wielu
zintegrowanych elementów> i naruszenie tej jedności zazwyczaj wiąże się z utratą jakości,
co może mieć istotny wpływ na proces inwestycyjny.”
Zamawiający w odpowiedzi z dnia 11 lipca 2012 r. oświadczył, że „Zamawiający nie
wyraża zgody na usunięcie załącznika nr 3 do projektu umowy, usunięcie zapisu §11 ust. 6
projektu umowy, usunięcie zapisu §12 ust. 2, 3 i 4 projektu umowy, stanowiących w
aktualnym brzmieniu integralną część SIWZ przedmiotowego zamówienia”.
Ustalono nadto, że w dniu 10 lipca 2012 r., Przystępujący skierował do Odwołującego
pismo o treści „W związku z zainteresowaniem Pana firmy udziałem w ww. postępowaniu
przetargowym (złożona u Zamawiającego prośba o umożliwienie wglądu do dokumentacji
projektowej wymagającej uzupełnienia oraz będącej przedmiotem aktualizacji w ramach ww.
zamówienia) uprzejmie prosimy o złożenie w nieprzekraczalnym terminie 5 dni od daty
otrzymania niniejszego pisma Państwa oferty na odpłatne przeniesienie przez Hydroprojekt
Sp. z o.o. autorskich praw majątkowych do dokumentacji będącej obecnie w posiadaniu
Zamawiającego, dotyczącej zakresu objętego przedmiotem zamówienia. Majątkowe prawa
autorskie stanowią własność naszej firmy, w związku z czym uzgodniona cena za
odstąpienie od nich powinna zostać uwzględniona w cenie Państwa oferty, zgodnie z
zapisem par. 14 ust. 3 projektu umowy. Brak odpowiedzi na niniejsze pismo do dnia 16 lipca
2012 lub złożenie oferty niekonkretnej świadczyć będzie o zamiarze naruszenia należnych
nam praw, a tym samym pośrednio o nierzetelności oferty przygotowanej dla
Zamawiającego”.
W dniu 16 lipca 2012 r. Przystępujący wystąpił do Odwołującego z pismem w którym
wskazał, że oczekuje na przedstawienie projektu umowy przedwstępnej za uzgodnionym
uprzednio wynagrodzeniem.
W odpowiedzi na powyższe pismo, Odwołujący w dniu 17 lipca 2012 r. przesłał do
Przystępującego projekt umowy o przeniesienie autorskich praw majątkowych, w którym, w §
3 projektu, z tytułu przeniesienia tych praw zaproponował wynagrodzenie w kwocie
246.000,00 zł.
W kolejnych dwóch pismach skierowanych w dniach 17 i 18 lipca 2012 r.
Przystępujący stwierdził „W odniesieniu do przesłanego nam przez Państwa projektu umowy
na zbycie praw autorskich dla projektu (...) prosimy o przedstawienie kalkulacji
zaproponowanej przez Państwa oferty cenowej. Oczekujemy, że kalkulacja będzie
sporządzona w odniesieniu do zakładanej przez Zamawiającego wartości kontraktu oraz w
oparciu o powszechnie obowiązujące w Polsce cenniki Izby Projektowania Budowlanego na
rok 2012”, oraz „ W związku z brakiem Państwa odpowiedzi na nasze pismo znak (...) z dnia
17.07.2012 r. i nie przedłożeniem kalkulacji wyceny wynagrodzenia za przeniesienie
majątkowych praw autorskich do dotychczasowej dokumentacji projektowej sporządzonej
przez Hydroprojekt dla stopnia wodnego Malczyce, niniejszym informujemy, że nie
przyjmujemy Państwa oferty cenowej zamieszczonej w § 3 projektu ,, Umowa przeniesienia
majątkowych praw autorskich” przesłanego nam faksem w dniu 17.07.2012 o godz. 15 gdyż
nie odpowiada ona wartości rynkowej tych praw”.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że podniesiony przez odwołującego zarzut naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i zaniechania unieważnienia postępowania
jest zarzutem spóźnionym. Odwołujący upatrywał konieczności unieważnienia postępowania
w tym, że zamawiający poprzez postanowienie § 14 ust. 3 wzoru umowy nałożył na
wykonawców obowiązek nabycia od przystępującego autorskich praw majątkowych do
posiadanej dokumentacji, która miała być aktualizowana. Wywodził, że naruszono w ten
sposób zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców albowiem
przystępujący, jako autor przedmiotowej dokumentacji, nie musiał nabywać do niej praw i
wliczać ich wartości do ceny ofertowej, do czego byli zmuszeni inni wykonawcy. W ocenie
odwołującego zamawiający najpierw powinien nabyć we własnym zakresie autorskie prawa
majątkowe do posiadanej przez siebie dokumentacji, a następnie dopiero wszcząć
postępowanie, którego jednym z elementów była aktualizacja tej dokumentacji.
Tak sformułowany zarzut świadczył o tym, iż skierowany został przeciwko
postanowieniom SIWZ, w których opisano wymóg nabycia autorskich praw majątkowych do
dokumentacji, która miała być aktualizowana. Świadczyło o tym w sposób jednoznaczny i
wyraźny postanowienie §14 ust. 3 wzoru umowy, który brzmiał: Wykonawca zobowiązuje się
uzyskać przeniesienie autorskich praw majątkowych do dokumentacji będącej obecnie w
posiadaniu Zamawiającego, z zakresu objętego przedmiotem zamówienia, gdyby nastąpiła
taka konieczność, w ramach wynagrodzenia wynikającego z niniejszej umowy. Ponadto, jak
przyznał sam odwołujący w trakcie rozprawy, przywołane postanowienie wzoru umowy, w
zakresie autorskich praw majątkowych, nie uległo zmianie aż do upływu terminu składania
ofert.
Wobec postanowień SIWZ odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania w terminie określonym w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, tj. w terminie 10 dni od
dnia zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej zamawiającego. SIWZ została
zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego w dniu 30 maja 2012 r. Odwołanie
wobec czynności i zaniechania zamawiającego zostało wniesione zaś dopiero w dniu 17
września 2012 r.
Terminy określone w art. 182 ustawy Pzp są terminami zawitymi, których upływ
powoduje wygaśnięcie prawa do skorzystania ze środka ochrony prawnej. Zgodnie z art.
189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli zostało wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie. Jednakże wobec braku możliwości wydania przez Izbę
orzeczenia częściowego (w tym również postanowienia o odrzuceniu odwołania w części) w
orzecznictwie Izby utrwalił się pogląd, iż wydanie postanowienia o odrzuceniu odwołania
możliwe jest wyłącznie w przypadku, gdy żaden z podnoszonych przez wykonawcę zarzutów
nie może być przez Izbę rozpoznany z powodów określonych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W przeciwnym wypadku Izba rozpoznaje odwołanie, z tym że zarzuty co do których
zachodzą okoliczności wymienione w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp oddala się, bez
merytorycznego ich rozpoznania.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie. Wykazane naruszenie art.
26 ust. 3 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W
przypadku nieuzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu przystępujący będzie podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Z kolei
następstwem niezłożenia przez niego wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp lub
potwierdzenia w ich wyniku zaoferowania rażąco niskiej ceny, może być odrzucenie oferty
przystępującego. A zatem wynik postępowania może ulec zmianie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego na podstawie
rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2
lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.,
ograniczając wysokość kosztów do kwoty 3.600,00 zł maksymalnie dopuszczalnej w myśl
przywołanego przepisu.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
