rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-09-12
rok: 2012
data dokumentu: 2012-09-12
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1867/12
KIO 1867/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2012 r. przez
Odwołującego – Nasza Apteka Sp. z o.o., Romera 37, 20-473 Lublin, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Dom Pomocy Społecznej, Obryte 188, 07-215
Obryte,
przy udziale wykonawcy - Apteka Farm-Mag Sp. z o.o. mgr farm. M………. P…………., ul.
Bukowińska 26c/74, 02-703 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2012 r. przez
Odwołującego – Nasza Apteka Sp. z o.o., Romera 37, 20-473 Lublin, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Dom Pomocy Społecznej, Obryte 188, 07-215
Obryte,
przy udziale wykonawcy - Apteka Farm-Mag Sp. z o.o. mgr farm. M………. P…………., ul.
Bukowińska 26c/74, 02-703 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Nasza Apteka Sp. z o.o., Romera 37,
20-473 Lublin, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego - Nasza Apteka Sp. z o.o., Romera 37, 20-473 Lublin, tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - Nasza Apteka Sp. z o.o., Romera 37, 20-473 Lublin, na
rzecz Zamawiającego - Dom Pomocy Społecznej, Obryte 188, 07-215 Obryte,
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1867/12
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego dla zamówień o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), [dalej ustawa Pzp], którego
przedmiotem są „Sukcesywne dostawy leków i materiałów medycznych jednorazowego
użytku dla potrzeb mieszkańców Domu Pomocy Społecznej w Obrytem”. Zdaniem
Odwołującego - Nasza Apteka Sp. z o.o. z Lublina w tym postępowaniu Zamawiający - Dom
Pomocy Społecznej w Obrytem naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, uznając, że oferta
wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust 1 Ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazał także – w związku z
wyborem najkorzystniejszej oferty - na naruszenie art. 91 ust 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust.1
i 3 tej ustawy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji
odrzucenia oferty Odwołującego, oraz decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty i
nakazanie dokonania ponownej oceny złożonych ofert oraz dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Jak wynika z treści uzasadnienia
odwołania Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp z uwagi na to, że w 30 przypadkach (na 195 pozycji leków refundowanych)
zastosowane zostały leki nierefundowane pełnopłatne, co wg Zamawiającego w sposób
sztuczny zaniżyło wartość oferty i jednocześnie przeniosło koszt zakupu tych leków na
mieszkańców DPS w Obrytem. Powołując się na przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. wykonawca stwierdził, że ta ustawa bardzo
precyzyjnie określa, co jest czynem nieuczciwej konkurencji. Przy odrzuceniu oferty
Odwołującego Zamawiający powołał się wybiórczo na Art. 3 ust. 1 w/w ustawy, zgodnie z
którym (…) Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta", pomijając
uszczegółowienie zawarte w art. 3 ust. 2, w którym ustawodawca stwierdza, że (…) Czynami
nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie
przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego
towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie
tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy,
naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do
rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana
reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie
działalności w systemie konsorcyjnym." Podał także, że w Rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji „Czyny nieuczciwej konkurencji" są opisane szczegółowo, co
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. śadna z przytoczonych definicji nie może i nie
powinna była zostać zastosowana do oceny oferty Odwołującego. Zdaniem wykonawcy, jego
oferta jest prawidłowa, przygotowana zgodnie z obowiązującymi przepisami i zgodnie z
wymogami SIWZ. W SIWZ Zamawiający jasno określił, co będzie kryterium wyboru ofert, tzn.
najniższa zaoferowana zapłata za leki do wysokości limitu (pkt XIX. pkt 2) oferta została
przygotowana tak, by zapłata dla Zamawiającego była jak najniższa. W SIWZ w par. XIX pkt
3 Zamawiający jasno określa „ceny do zapłaty przez Mieszkańca DPS, które należy podać w
Załączniku Nr 2 do SIWZ są traktowane wyłącznie, jako informacyjne i nie ma wpływu na
wybór oferty." Zamawiający pozostawił również dowolność oferentów, co do stosowania
odpowiedników leków i dlatego też Odwołujący zastosował najtańsze z możliwych
Zamienników. Podniósł także, że oferta jego jest zgodna z obowiązującym Obwieszczeniem
Ministra Zdrowia z dnia 28 czerwca 2012 r. w sprawie wykazu refundowanych leków,
środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
na dzień 1 lipca 2012 r., z Ustawą Prawo Farmaceutyczne z dnia 06 września 2001 z
późniejszymi zmianami oraz ustawą o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego
przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych z 12 maja 2011 r. Nie ma
nieprawidłowości w zastosowaniu zamiany leków refundowanych na pełnopłatne, jest to
zgodne z obowiązującymi przepisami prawa. Jest to w chwili obecnej często stosowana
praktyka. W związku ze zmianami, które weszły w życie 01.01.2012 znaczna część leków,
które znajdują się na listach leków refundowanych, jest wypisywana przez lekarzy na 100%.
Z doświadczenia Odwołujący wie (współpraca z wieloma Domami Opieki Społecznej), że
wielu mieszkańców zakupuje te leki pełnopłatnie, ponieważ refundacja przysługuje tylko przy
określonych w Obwieszczeniu schorzeniach i nie obejmuje wszystkich wskazań leku.
Zaproponowane zamienniki są atrakcyjne cenowo, często mają niższą cenę niż lek
refundowany nawet po refundacji, a zawsze niższą niż lek refundowany sprzedany
pełnopłatnie. Podkreślił także, że posiadanie ubezpieczenia zdrowotnego w świetle
obowiązującego obecnie prawa nie jest wystarczającym uprawnieniem, by otrzymać
refundację danego leku. Teraz decyduje o tym lekarz wypisując poziom refundacji na
recepcie uwzględniając jednostkę chorobową i uprawnienia pacjenta. Przy zaproponowaniu
zamienników leków Odwołujący brał pod uwagę interes Zamawiającego, by dla niego kwota
do zapłaty była jak najniższa (taki był cel prowadzonego postępowania) oraz wybierał leki o
najniższych cenach mając na względzie interes mieszkańca. Zarzut sztucznego zaniżenia
ceny oferty jest nieprawdziwy, ponieważ zaproponowane przez Odwołującego ceny leków
refundowanych są zgodne z Obwieszczeniem Ministra Zdrowia, natomiast ceny leków
pełnopłatnych uwzględniają rabaty od przedstawicieli, rabaty od hurtowni oraz marżę
Odwołującego i są to ceny rynkowe. Zastosowane zamienniki pełnopłatne Odwołujący
zaproponował w najniższych możliwych cenach w trosce o interes finansowy
Zamawiającego. Dotyczy to również zamienników refundowanych, wybrane zostały leki o
najniższej dopłacie powyżej limitu, by mieszkaniec dopłacał jak najniższą kwotę. Wykonawca
podniósł także, że w dniu 30.08.2012 r. Odwołujący zwrócił się z prośbą o wyjaśnienie
powodów odrzucenia oferty. Następnego dnia 31.08.2012 wpłynęła odpowiedź
Zamawiającego, w którym to piśmie (…) Zamawiający zasłania się dobrem mieszkańców, ich
interesem i statutem DPS, który nie jest znany Odwołującemu (Odwołujący nie ma
obowiązku znać takich dokumentów - nie było to wymagane w SIWZ) oraz sugeruje, że to
Odwołujący pozbawia pacjenta refundacji. Odwołujący przygotował ofertę wg wymogów
Zamawiającego w Postępowaniu, gdzie jedynym kryterium była cena. Kryterium wyboru
oferty było zaoferowanie kwoty do zapłaty dla DPS-u, natomiast kwoty do zapłaty dla
mieszkańców miały być orientacyjne, niewiążące. Odwołujący spełnił oczekiwania
Zamawiającego. W konkluzji stwierdził, że jego oferta jest zgodna z obecnymi przepisami
ustawy
Prawo
Farmaceutyczne,
Obwieszczeniem
Ministra
Zdrowia
ws.
leków
refundowanych, przygotowana zgodnie z wymogami SIWZ, nie stanowi w żadnym wypadku
czynu nieuczciwej konkurencji - i jako taka powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w
niniejszym Postępowaniu na podst. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę na wybiórcze i niejednakowe traktowanie
oferentów przez Zamawiającego, albowiem jego zdaniem oferta Apteki FAR-MAG Sp. z o.o.
jest niezgodna z obowiązującym prawem i jej wybór naraża Zamawiającego na wysokie kary
pieniężne (Odwołujący zwracał uwagę na ten fakt Zamawiającemu w piśmie z dnia
20.08.2012). Ta oferta powinna zostać odrzucona, poprzez zaoferowanie zdecydowanej
większości leków pełnopłatnych w cenie 1 gr - co jest niezgodne z przepisami Ustawy Prawo
Farmaceutyczne. Powołał się na art. 46 ust. 3 ustawy Farmaceutycznej, który - jego zdaniem
- zabrania przedsiębiorcom zajmującym się wytwarzaniem lub obrotem lekami, środkami
spożywczymi
specjalnego
przeznaczenia
żywieniowego,
wyrobami
medycznymi
podlegającymi refundacji ze środków publicznych stosowania form zachęty kierowanych do
świadczeniobiorców, przedsiębiorców oraz ich pracowników lub osób uprawnionych, w tym:
sprzedaży uwarunkowanej, upustów, rabatów, bonifikat, pakietów i uczestnictwa w
programach lojalnościowych, darowizn, nagród, prezentów, upominków, niespodzianek,
wycieczek, loterii, losowań, wszelkich form użyczeń, transakcji wiązanych, ułatwień,
zakupów lub usług sponsorowanych, wszelkiego rodzaju talonów, bonów oraz innych
niewymienionych z nazwy korzyści. Za nieprzestrzeganie powyższego zakazu ustawodawcy
przewidzieli karę pieniężną dla przedsiębiorcy i przyjmującego korzyści. Jest ona
wymierzana w wysokości wartości detalicznej brutto sprzedanych z naruszeniem przepisów
ustawy leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyrobów
medycznych, powiększonej o wartość 10% otrzymanej w poprzednim roku kalendarzowym
kwoty z tytułu refundacji. Przepis, który wszedł w życie 1 stycznia 2012, jest ściśle
przestrzegany i kontrolowany i ma na celu zapobiec nakłanianiu do zakupu leków
refundowanych. W wymienionej ofercie zostały zaproponowane rabaty za zakup leków
refundowanych w postaci oferty zakupu leków pełnopłatnych za 1 grosz. Na 52 pozycje
pełnopłatne tylko 11 z nich ma cenę rynkową, natomiast 41 jest wyceniona za 0,01 zł. Jest to
ewidentny rabat za zakup leków refundowanych, ponieważ wartość udzielonego rabatu
przekracza kilkunastokrotnie wartość wycenionych leków pełnopłatnych. W tym przypadku
Zamawiający nie może uznać, że zastosowany rabat jest tylko i wyłącznie sprawą oferenta,
ponieważ sankcje za przyjęcie takiego rabatu uderzają w Zamawiającego. I wybór takiej
oferty może się okazać bardzo niekorzystny dla Zamawiającego, ponieważ trudno jest
oszacować z jakim kosztem może być związana. Koszt może się okazać bardzo wysoki. W
związku z tym Zamawiający pragnąc ochronić finanse podopiecznych, poprzez wybór takiej
oferty nie tylko jest w niezgodzie z prawem, ale również naraża siebie na bardzo wysokie
koszty. W konkluzji stwierdził, że oferta Apteki FAR-MAG Sp. z o.o. powinna więc zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz Przystępujący wykonawca wnieśli o
oddalenie odwołania w całości. Zamawiający przede wszystkim stwierdził, że Odwołujący w
miejsce leków refundowanych zaproponował pełnopłatne zamienniki nieobjęte refundacją,
zatem nieposiadające urzędowej ceny zbytu. Takie działanie powoduje, że koszty zakupu
leku będzie musiał ponieść pensjonariusz, w wysokości wyższej niż w wypadku leków
refundowanych. W wypadku leku refundowanego mieszkaniec DPS ponosi jedynie koszt
różnicy pomiędzy urzędową ceną zbytu a limitem finansowania. Zgodnie z powołanym
przepisem ustawy o pomocy społecznej DPS pokrywa opłaty ryczałtowe i częściowe
odpłatności do limitu finansowania. Tym samym działanie wykonawcy jest czynem
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
albowiem działanie skarżącego polegające na przerzuceniu kosztów na mieszkańców DPS
oraz ustaleniu odpłatności DPS na poziomie 0 zł jest działaniem sprzecznym z dobrymi
obyczajami.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu w związku z art. 192 ust.2 ustawy Pzp.
Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że przedmiotem tego zamówienia jest
dostawa, której wartość nie przekracza kwoty ustalonej przepisami rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot i ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych. Tym samym w niniejszej sprawie ma zastosowanie art.
180 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym w postępowaniach o wskazanej wartości odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności: (1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia,
zamówienia z wolnej reki lub zapytania o cenę; (2) opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu; (3) wykluczenia odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia; oraz wobec (4) odrzucenia oferty odwołującego.
Czynnością zaskarżoną, w niniejszym odwołaniu jest czynność odrzucenia oferty
odwołującego się wykonawcy na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oraz brak
odrzucenia oferty
wykonawcy – Apteka Farm-Mag sp. z o.o. i jej wybór
. Mając na uwadze
wskazany art. 180 ust. 2 ustawy Pzp nie jest zatem możliwe zaskarżenie czynności wyboru
oferty innego wykonawcy. Jednakże wykonawca mimo takiego ograniczenia prawnego ma w
tych konkretnych okolicznościach faktycznych, możliwość powoływania się na interes w
rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp do wnoszenia odwołania, albowiem złożył najniższą
ofertę cenową [cena jedynym kryterium wyboru] i tym samym uwzględnienie zarzutu, co do
braku podstaw odrzucenia jego oferty umożliwia temu wykonawcy uzyskanie zamówienia.
Rozpoznając zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że zarzut ten jest zasadny. Tak jak ustaliła
Izba, Zamawiający odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie wskazanego przepisu oparł
na twierdzeniu, że wykonawca ten przedkładając w ofercie pełnopłatne zamienniki leków
nieobjętych refundacją obciążył pensjonariusza DPS kosztami w wysokości wyższej niż w
wypadku leków refundowanych. W tym przypadku Izba przede wszystkim stwierdza, że
rozstrzygającym o leku koniecznym dla pacjenta jest lekarz wystawiający receptę i taka
recepta stanowi podstawę dla apteki do wydania leku na zasadach określonych w ustawie z
dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia
żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. nr 122, poz.696). Jak wskazano w art. 43
ust.1 pkt 1 tej ustawy, apteka - w pierwszej kolejności – ma zapewnić świadczeniobiorcy
[pacjentowi] dostępność leków objętych wykazami, o których mowa w art. 37 [leki
refundowane]. Tylko w wypadkach przewidzianych w art. 44 powołanej ustawy możliwe jest
zastąpienie leku innym niż lek przepisany na recepcie, jednakże - tak jak wskazano w ust.1
przepisu wskazanego artykułu - osoba wydająca m.in. leki objęte refundacją ma obowiązek
poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż
lek przepisany na recepcie, o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci
farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic terapeutycznych i o tym samym
wskazaniu terapeutycznym, którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania ze
środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie. Apteka ma
obowiązek zapewnić dostępność tego leku. Także w tym przepisie – ust. 2 art. 44 ustawy -
wskazano, że osoba wydająca leki objęte refundacją ma obowiązek, na żądanie
świadczeniobiorcy, wydać lek, o którym mowa w ust. 1, którego cena detaliczna jest niższa
niż cena leku przepisanego na recepcie. Nie dotyczy to sytuacji, w której osoba uprawniona
dokonała odpowiedniej adnotacji na druku recepty, wskazując na niemożność dokonania
zamiany przepisanego leku. Zatem zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego na
„Sukcesywne dostawy leków i materiałów medycznych jednorazowego użytku dla potrzeb
mieszkańców Domu Pomocy Społecznej w Obrytem” przez Dom Pomocy Społecznej z
Odwołującym nie mogłaby wywierać bezpośrednich – negatywnych skutków dla
indywidualnego pensjonariusza, któremu musi być dostarczony lek zgodnie z zaleceniem
lekarza, wynikającym z przepisanej przez tego lekarza recepty. Powyższą okoliczność
potwierdza także § 2 ust.5 projektu umowy, który zobowiązuje wykonawcę do dostarczania
każdorazowo (…) leków oddzielnie zapakowanych dla każdego mieszkańca z oznaczeniem
jego imienia i nazwiska, zgodnie ze wskazaniem zawartym w recepcie.
Izba jednocześnie stwierdza, że postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia stanowią zasadniczą podstawę oceny oferty wykonawcy, co do jej zgodności z
wymaganiami w danym postępowaniu. W tym przypadku, Zamawiający w pkt II. 4 siwz
przywołał również inne akty prawne, mające znaczenie w niniejszym postępowaniu,
wskazując m.in. na wymienianą ustawę o refundacji leków (…). Izba zwraca także uwagę na
cel prowadzonego postępowania. Zdaniem Izby bezspornym jest, że celem postępowania o
zamówienie publiczne, którego dotyczy odwołanie jest sukcesywna dostawa leków i
materiałów medycznych jednorazowego użytku dla potrzeb pensjonariuszy Domu Pomocy
Społecznej w Obrytem. Dalej Izba stwierdza, że zasady tej dostawy muszą być zgodne z
obowiązującymi przepisami prawa, w tym z ustawą o refundacji leków (…). Tak jak
wskazano w projekcie umowy, formularz asortymentowo-cenowy (wg § 1 ust.1 pkt 1
załącznik nr 1 do umowy) ma stanowić załącznik do umowy, a zatem zawarcie umowy na
podstawie treści oferty Odwołującego, czyniłoby jej wykonywanie niemożliwym. Izba
dostrzega, że warunek z pkt III.3 tiret 13 do 15 siwz, co prawda nie nawiązuje wprost do
treści art. 44 ustawy o refundacji leków (…), jednakże zdaniem Izby – wobec powołania tej
ustawy w specyfikacji – sporządzając formularz asortymentowo-cenowy każdy z
wykonawców był zobowiązany uwzględniać wymagania wynikające z tej ustawy. Izba zwraca
także uwagę, że wskazywane przez Odwołującego postanowienie tiretu 14 dotyczą etapu
realizacji dostawy, [co potwierdza także § 2 ust. 2 projektu umowy], a zatem definiowanie
„produktu równoważnego (tzw. zamienników)”, o którym stanowi postanowienie tiretu 15
[Zamawiający dopuszcza możliwość podania w ofercie produktów równoważnych (tzw.
zamienników)] dotyczące etapu składania ofert, lub jego interpretacja powinno następować
zdaniem Izby także z uwzględnieniem powołanej ustawy o refundacji leków (…) w tym
przepisu art. 44.
W ocenie Izby wykonawca przygotowując ofertę de facto postanowienia siwz oparł
wyłącznie na własnej interpretacji, pomijając wymagania wynikające m.in. ze wskazanej
ustawy o refundacji leków (…). Tak jak podnosi się w orzecznictwie KIO, w każdym
postępowaniu dla rozumienia pewnych być może niedookreślonych pojęć, nie bez znaczenia
jest okoliczność, że dane zamówienie jest dedykowane przede wszystkim do
profesjonalistów – podmiotów niewątpliwie zdolnych wykonać dane zamówienie i tym samym
interpretacja wymagań musi być adekwatna do celu jaki ma zostać osiągnięty w związku z
prowadzonym postępowaniem o zamówienie publiczne. Ponadto wątpliwości, co do
postanowień specyfikacji mogą być, w szczególności usunięte w procedurze zapytań,
regulowanej art. 38 ustawy Pzp. Izba zwraca także uwagę, że Odwołujący nie kwestionował
zapytania skierowanego do niego w piśmie z dnia 14 sierpnia 2012 r., w którym to piśmie
Zamawiający podał, że wszyscy mieszkańcy DPS w Obrytem są osobami posiadającymi
ubezpieczenie i (…) nieprawidłowym jest zastosowanie przerzucenia kosztów zakupu leków
do limitu na płatność pacjenta zgodnie z ustawą o refundacji leków (…). W odpowiedzi
wykonawca odniósł się wyłącznie do przepisów regulujących zagadnienia związane –
ogólnie ujmując – z zasadami nabywania leków. W konkluzji Izba stwierdza, że w tym
postępowaniu zaopatrzenie dotyczy pensjonariuszy DPS, a zatem zamienniki – tak jak
wskazano w art. 44 ustawy o refundacji – mogą dotyczyć wyłącznie innego refundowanego
leku niż lek refundowany przepisany na recepcie i tym samym oferta Odwołującego nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W niniejszej sprawie Izba uznała, że dla rozstrzygnięcia odwołania zasadnicze
znaczenie ma także art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ustaleń Izby wynika, że odrzucenie oferty
Odwołującego z naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania, albowiem wobec ustaleń Izby, nakazanie ponownej oceny ofert z
uwzględnieniem oferty wnoszącego odwołanie wykonawcy prowadziłoby w konsekwencji do
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba mając na względzie art. 180 ust.2 ustawy Pzp oraz w
związku z art. 192 ust.2 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Nasza Apteka Sp. z o.o., Romera 37,
20-473 Lublin, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego - Nasza Apteka Sp. z o.o., Romera 37, 20-473 Lublin, tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - Nasza Apteka Sp. z o.o., Romera 37, 20-473 Lublin, na
rzecz Zamawiającego - Dom Pomocy Społecznej, Obryte 188, 07-215 Obryte,
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1867/12
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego dla zamówień o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), [dalej ustawa Pzp], którego
przedmiotem są „Sukcesywne dostawy leków i materiałów medycznych jednorazowego
użytku dla potrzeb mieszkańców Domu Pomocy Społecznej w Obrytem”. Zdaniem
Odwołującego - Nasza Apteka Sp. z o.o. z Lublina w tym postępowaniu Zamawiający - Dom
Pomocy Społecznej w Obrytem naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, uznając, że oferta
wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust 1 Ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazał także – w związku z
wyborem najkorzystniejszej oferty - na naruszenie art. 91 ust 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust.1
i 3 tej ustawy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji
odrzucenia oferty Odwołującego, oraz decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty i
nakazanie dokonania ponownej oceny złożonych ofert oraz dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Jak wynika z treści uzasadnienia
odwołania Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp z uwagi na to, że w 30 przypadkach (na 195 pozycji leków refundowanych)
zastosowane zostały leki nierefundowane pełnopłatne, co wg Zamawiającego w sposób
sztuczny zaniżyło wartość oferty i jednocześnie przeniosło koszt zakupu tych leków na
mieszkańców DPS w Obrytem. Powołując się na przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. wykonawca stwierdził, że ta ustawa bardzo
precyzyjnie określa, co jest czynem nieuczciwej konkurencji. Przy odrzuceniu oferty
Odwołującego Zamawiający powołał się wybiórczo na Art. 3 ust. 1 w/w ustawy, zgodnie z
którym (…) Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta", pomijając
uszczegółowienie zawarte w art. 3 ust. 2, w którym ustawodawca stwierdza, że (…) Czynami
nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie
przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego
towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie
tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy,
naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do
rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana
reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie
działalności w systemie konsorcyjnym." Podał także, że w Rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji „Czyny nieuczciwej konkurencji" są opisane szczegółowo, co
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. śadna z przytoczonych definicji nie może i nie
powinna była zostać zastosowana do oceny oferty Odwołującego. Zdaniem wykonawcy, jego
oferta jest prawidłowa, przygotowana zgodnie z obowiązującymi przepisami i zgodnie z
wymogami SIWZ. W SIWZ Zamawiający jasno określił, co będzie kryterium wyboru ofert, tzn.
najniższa zaoferowana zapłata za leki do wysokości limitu (pkt XIX. pkt 2) oferta została
przygotowana tak, by zapłata dla Zamawiającego była jak najniższa. W SIWZ w par. XIX pkt
3 Zamawiający jasno określa „ceny do zapłaty przez Mieszkańca DPS, które należy podać w
Załączniku Nr 2 do SIWZ są traktowane wyłącznie, jako informacyjne i nie ma wpływu na
wybór oferty." Zamawiający pozostawił również dowolność oferentów, co do stosowania
odpowiedników leków i dlatego też Odwołujący zastosował najtańsze z możliwych
Zamienników. Podniósł także, że oferta jego jest zgodna z obowiązującym Obwieszczeniem
Ministra Zdrowia z dnia 28 czerwca 2012 r. w sprawie wykazu refundowanych leków,
środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
na dzień 1 lipca 2012 r., z Ustawą Prawo Farmaceutyczne z dnia 06 września 2001 z
późniejszymi zmianami oraz ustawą o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego
przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych z 12 maja 2011 r. Nie ma
nieprawidłowości w zastosowaniu zamiany leków refundowanych na pełnopłatne, jest to
zgodne z obowiązującymi przepisami prawa. Jest to w chwili obecnej często stosowana
praktyka. W związku ze zmianami, które weszły w życie 01.01.2012 znaczna część leków,
które znajdują się na listach leków refundowanych, jest wypisywana przez lekarzy na 100%.
Z doświadczenia Odwołujący wie (współpraca z wieloma Domami Opieki Społecznej), że
wielu mieszkańców zakupuje te leki pełnopłatnie, ponieważ refundacja przysługuje tylko przy
określonych w Obwieszczeniu schorzeniach i nie obejmuje wszystkich wskazań leku.
Zaproponowane zamienniki są atrakcyjne cenowo, często mają niższą cenę niż lek
refundowany nawet po refundacji, a zawsze niższą niż lek refundowany sprzedany
pełnopłatnie. Podkreślił także, że posiadanie ubezpieczenia zdrowotnego w świetle
obowiązującego obecnie prawa nie jest wystarczającym uprawnieniem, by otrzymać
refundację danego leku. Teraz decyduje o tym lekarz wypisując poziom refundacji na
recepcie uwzględniając jednostkę chorobową i uprawnienia pacjenta. Przy zaproponowaniu
zamienników leków Odwołujący brał pod uwagę interes Zamawiającego, by dla niego kwota
do zapłaty była jak najniższa (taki był cel prowadzonego postępowania) oraz wybierał leki o
najniższych cenach mając na względzie interes mieszkańca. Zarzut sztucznego zaniżenia
ceny oferty jest nieprawdziwy, ponieważ zaproponowane przez Odwołującego ceny leków
refundowanych są zgodne z Obwieszczeniem Ministra Zdrowia, natomiast ceny leków
pełnopłatnych uwzględniają rabaty od przedstawicieli, rabaty od hurtowni oraz marżę
Odwołującego i są to ceny rynkowe. Zastosowane zamienniki pełnopłatne Odwołujący
zaproponował w najniższych możliwych cenach w trosce o interes finansowy
Zamawiającego. Dotyczy to również zamienników refundowanych, wybrane zostały leki o
najniższej dopłacie powyżej limitu, by mieszkaniec dopłacał jak najniższą kwotę. Wykonawca
podniósł także, że w dniu 30.08.2012 r. Odwołujący zwrócił się z prośbą o wyjaśnienie
powodów odrzucenia oferty. Następnego dnia 31.08.2012 wpłynęła odpowiedź
Zamawiającego, w którym to piśmie (…) Zamawiający zasłania się dobrem mieszkańców, ich
interesem i statutem DPS, który nie jest znany Odwołującemu (Odwołujący nie ma
obowiązku znać takich dokumentów - nie było to wymagane w SIWZ) oraz sugeruje, że to
Odwołujący pozbawia pacjenta refundacji. Odwołujący przygotował ofertę wg wymogów
Zamawiającego w Postępowaniu, gdzie jedynym kryterium była cena. Kryterium wyboru
oferty było zaoferowanie kwoty do zapłaty dla DPS-u, natomiast kwoty do zapłaty dla
mieszkańców miały być orientacyjne, niewiążące. Odwołujący spełnił oczekiwania
Zamawiającego. W konkluzji stwierdził, że jego oferta jest zgodna z obecnymi przepisami
ustawy
Prawo
Farmaceutyczne,
Obwieszczeniem
Ministra
Zdrowia
ws.
leków
refundowanych, przygotowana zgodnie z wymogami SIWZ, nie stanowi w żadnym wypadku
czynu nieuczciwej konkurencji - i jako taka powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w
niniejszym Postępowaniu na podst. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę na wybiórcze i niejednakowe traktowanie
oferentów przez Zamawiającego, albowiem jego zdaniem oferta Apteki FAR-MAG Sp. z o.o.
jest niezgodna z obowiązującym prawem i jej wybór naraża Zamawiającego na wysokie kary
pieniężne (Odwołujący zwracał uwagę na ten fakt Zamawiającemu w piśmie z dnia
20.08.2012). Ta oferta powinna zostać odrzucona, poprzez zaoferowanie zdecydowanej
większości leków pełnopłatnych w cenie 1 gr - co jest niezgodne z przepisami Ustawy Prawo
Farmaceutyczne. Powołał się na art. 46 ust. 3 ustawy Farmaceutycznej, który - jego zdaniem
- zabrania przedsiębiorcom zajmującym się wytwarzaniem lub obrotem lekami, środkami
spożywczymi
specjalnego
przeznaczenia
żywieniowego,
wyrobami
medycznymi
podlegającymi refundacji ze środków publicznych stosowania form zachęty kierowanych do
świadczeniobiorców, przedsiębiorców oraz ich pracowników lub osób uprawnionych, w tym:
sprzedaży uwarunkowanej, upustów, rabatów, bonifikat, pakietów i uczestnictwa w
programach lojalnościowych, darowizn, nagród, prezentów, upominków, niespodzianek,
wycieczek, loterii, losowań, wszelkich form użyczeń, transakcji wiązanych, ułatwień,
zakupów lub usług sponsorowanych, wszelkiego rodzaju talonów, bonów oraz innych
niewymienionych z nazwy korzyści. Za nieprzestrzeganie powyższego zakazu ustawodawcy
przewidzieli karę pieniężną dla przedsiębiorcy i przyjmującego korzyści. Jest ona
wymierzana w wysokości wartości detalicznej brutto sprzedanych z naruszeniem przepisów
ustawy leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyrobów
medycznych, powiększonej o wartość 10% otrzymanej w poprzednim roku kalendarzowym
kwoty z tytułu refundacji. Przepis, który wszedł w życie 1 stycznia 2012, jest ściśle
przestrzegany i kontrolowany i ma na celu zapobiec nakłanianiu do zakupu leków
refundowanych. W wymienionej ofercie zostały zaproponowane rabaty za zakup leków
refundowanych w postaci oferty zakupu leków pełnopłatnych za 1 grosz. Na 52 pozycje
pełnopłatne tylko 11 z nich ma cenę rynkową, natomiast 41 jest wyceniona za 0,01 zł. Jest to
ewidentny rabat za zakup leków refundowanych, ponieważ wartość udzielonego rabatu
przekracza kilkunastokrotnie wartość wycenionych leków pełnopłatnych. W tym przypadku
Zamawiający nie może uznać, że zastosowany rabat jest tylko i wyłącznie sprawą oferenta,
ponieważ sankcje za przyjęcie takiego rabatu uderzają w Zamawiającego. I wybór takiej
oferty może się okazać bardzo niekorzystny dla Zamawiającego, ponieważ trudno jest
oszacować z jakim kosztem może być związana. Koszt może się okazać bardzo wysoki. W
związku z tym Zamawiający pragnąc ochronić finanse podopiecznych, poprzez wybór takiej
oferty nie tylko jest w niezgodzie z prawem, ale również naraża siebie na bardzo wysokie
koszty. W konkluzji stwierdził, że oferta Apteki FAR-MAG Sp. z o.o. powinna więc zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz Przystępujący wykonawca wnieśli o
oddalenie odwołania w całości. Zamawiający przede wszystkim stwierdził, że Odwołujący w
miejsce leków refundowanych zaproponował pełnopłatne zamienniki nieobjęte refundacją,
zatem nieposiadające urzędowej ceny zbytu. Takie działanie powoduje, że koszty zakupu
leku będzie musiał ponieść pensjonariusz, w wysokości wyższej niż w wypadku leków
refundowanych. W wypadku leku refundowanego mieszkaniec DPS ponosi jedynie koszt
różnicy pomiędzy urzędową ceną zbytu a limitem finansowania. Zgodnie z powołanym
przepisem ustawy o pomocy społecznej DPS pokrywa opłaty ryczałtowe i częściowe
odpłatności do limitu finansowania. Tym samym działanie wykonawcy jest czynem
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
albowiem działanie skarżącego polegające na przerzuceniu kosztów na mieszkańców DPS
oraz ustaleniu odpłatności DPS na poziomie 0 zł jest działaniem sprzecznym z dobrymi
obyczajami.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu w związku z art. 192 ust.2 ustawy Pzp.
Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że przedmiotem tego zamówienia jest
dostawa, której wartość nie przekracza kwoty ustalonej przepisami rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot i ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych. Tym samym w niniejszej sprawie ma zastosowanie art.
180 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym w postępowaniach o wskazanej wartości odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności: (1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia,
zamówienia z wolnej reki lub zapytania o cenę; (2) opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu; (3) wykluczenia odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia; oraz wobec (4) odrzucenia oferty odwołującego.
Czynnością zaskarżoną, w niniejszym odwołaniu jest czynność odrzucenia oferty
odwołującego się wykonawcy na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oraz brak
odrzucenia oferty
wykonawcy – Apteka Farm-Mag sp. z o.o. i jej wybór
. Mając na uwadze
wskazany art. 180 ust. 2 ustawy Pzp nie jest zatem możliwe zaskarżenie czynności wyboru
oferty innego wykonawcy. Jednakże wykonawca mimo takiego ograniczenia prawnego ma w
tych konkretnych okolicznościach faktycznych, możliwość powoływania się na interes w
rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp do wnoszenia odwołania, albowiem złożył najniższą
ofertę cenową [cena jedynym kryterium wyboru] i tym samym uwzględnienie zarzutu, co do
braku podstaw odrzucenia jego oferty umożliwia temu wykonawcy uzyskanie zamówienia.
Rozpoznając zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że zarzut ten jest zasadny. Tak jak ustaliła
Izba, Zamawiający odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie wskazanego przepisu oparł
na twierdzeniu, że wykonawca ten przedkładając w ofercie pełnopłatne zamienniki leków
nieobjętych refundacją obciążył pensjonariusza DPS kosztami w wysokości wyższej niż w
wypadku leków refundowanych. W tym przypadku Izba przede wszystkim stwierdza, że
rozstrzygającym o leku koniecznym dla pacjenta jest lekarz wystawiający receptę i taka
recepta stanowi podstawę dla apteki do wydania leku na zasadach określonych w ustawie z
dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia
żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. nr 122, poz.696). Jak wskazano w art. 43
ust.1 pkt 1 tej ustawy, apteka - w pierwszej kolejności – ma zapewnić świadczeniobiorcy
[pacjentowi] dostępność leków objętych wykazami, o których mowa w art. 37 [leki
refundowane]. Tylko w wypadkach przewidzianych w art. 44 powołanej ustawy możliwe jest
zastąpienie leku innym niż lek przepisany na recepcie, jednakże - tak jak wskazano w ust.1
przepisu wskazanego artykułu - osoba wydająca m.in. leki objęte refundacją ma obowiązek
poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż
lek przepisany na recepcie, o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci
farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic terapeutycznych i o tym samym
wskazaniu terapeutycznym, którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania ze
środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie. Apteka ma
obowiązek zapewnić dostępność tego leku. Także w tym przepisie – ust. 2 art. 44 ustawy -
wskazano, że osoba wydająca leki objęte refundacją ma obowiązek, na żądanie
świadczeniobiorcy, wydać lek, o którym mowa w ust. 1, którego cena detaliczna jest niższa
niż cena leku przepisanego na recepcie. Nie dotyczy to sytuacji, w której osoba uprawniona
dokonała odpowiedniej adnotacji na druku recepty, wskazując na niemożność dokonania
zamiany przepisanego leku. Zatem zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego na
„Sukcesywne dostawy leków i materiałów medycznych jednorazowego użytku dla potrzeb
mieszkańców Domu Pomocy Społecznej w Obrytem” przez Dom Pomocy Społecznej z
Odwołującym nie mogłaby wywierać bezpośrednich – negatywnych skutków dla
indywidualnego pensjonariusza, któremu musi być dostarczony lek zgodnie z zaleceniem
lekarza, wynikającym z przepisanej przez tego lekarza recepty. Powyższą okoliczność
potwierdza także § 2 ust.5 projektu umowy, który zobowiązuje wykonawcę do dostarczania
każdorazowo (…) leków oddzielnie zapakowanych dla każdego mieszkańca z oznaczeniem
jego imienia i nazwiska, zgodnie ze wskazaniem zawartym w recepcie.
Izba jednocześnie stwierdza, że postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia stanowią zasadniczą podstawę oceny oferty wykonawcy, co do jej zgodności z
wymaganiami w danym postępowaniu. W tym przypadku, Zamawiający w pkt II. 4 siwz
przywołał również inne akty prawne, mające znaczenie w niniejszym postępowaniu,
wskazując m.in. na wymienianą ustawę o refundacji leków (…). Izba zwraca także uwagę na
cel prowadzonego postępowania. Zdaniem Izby bezspornym jest, że celem postępowania o
zamówienie publiczne, którego dotyczy odwołanie jest sukcesywna dostawa leków i
materiałów medycznych jednorazowego użytku dla potrzeb pensjonariuszy Domu Pomocy
Społecznej w Obrytem. Dalej Izba stwierdza, że zasady tej dostawy muszą być zgodne z
obowiązującymi przepisami prawa, w tym z ustawą o refundacji leków (…). Tak jak
wskazano w projekcie umowy, formularz asortymentowo-cenowy (wg § 1 ust.1 pkt 1
załącznik nr 1 do umowy) ma stanowić załącznik do umowy, a zatem zawarcie umowy na
podstawie treści oferty Odwołującego, czyniłoby jej wykonywanie niemożliwym. Izba
dostrzega, że warunek z pkt III.3 tiret 13 do 15 siwz, co prawda nie nawiązuje wprost do
treści art. 44 ustawy o refundacji leków (…), jednakże zdaniem Izby – wobec powołania tej
ustawy w specyfikacji – sporządzając formularz asortymentowo-cenowy każdy z
wykonawców był zobowiązany uwzględniać wymagania wynikające z tej ustawy. Izba zwraca
także uwagę, że wskazywane przez Odwołującego postanowienie tiretu 14 dotyczą etapu
realizacji dostawy, [co potwierdza także § 2 ust. 2 projektu umowy], a zatem definiowanie
„produktu równoważnego (tzw. zamienników)”, o którym stanowi postanowienie tiretu 15
[Zamawiający dopuszcza możliwość podania w ofercie produktów równoważnych (tzw.
zamienników)] dotyczące etapu składania ofert, lub jego interpretacja powinno następować
zdaniem Izby także z uwzględnieniem powołanej ustawy o refundacji leków (…) w tym
przepisu art. 44.
W ocenie Izby wykonawca przygotowując ofertę de facto postanowienia siwz oparł
wyłącznie na własnej interpretacji, pomijając wymagania wynikające m.in. ze wskazanej
ustawy o refundacji leków (…). Tak jak podnosi się w orzecznictwie KIO, w każdym
postępowaniu dla rozumienia pewnych być może niedookreślonych pojęć, nie bez znaczenia
jest okoliczność, że dane zamówienie jest dedykowane przede wszystkim do
profesjonalistów – podmiotów niewątpliwie zdolnych wykonać dane zamówienie i tym samym
interpretacja wymagań musi być adekwatna do celu jaki ma zostać osiągnięty w związku z
prowadzonym postępowaniem o zamówienie publiczne. Ponadto wątpliwości, co do
postanowień specyfikacji mogą być, w szczególności usunięte w procedurze zapytań,
regulowanej art. 38 ustawy Pzp. Izba zwraca także uwagę, że Odwołujący nie kwestionował
zapytania skierowanego do niego w piśmie z dnia 14 sierpnia 2012 r., w którym to piśmie
Zamawiający podał, że wszyscy mieszkańcy DPS w Obrytem są osobami posiadającymi
ubezpieczenie i (…) nieprawidłowym jest zastosowanie przerzucenia kosztów zakupu leków
do limitu na płatność pacjenta zgodnie z ustawą o refundacji leków (…). W odpowiedzi
wykonawca odniósł się wyłącznie do przepisów regulujących zagadnienia związane –
ogólnie ujmując – z zasadami nabywania leków. W konkluzji Izba stwierdza, że w tym
postępowaniu zaopatrzenie dotyczy pensjonariuszy DPS, a zatem zamienniki – tak jak
wskazano w art. 44 ustawy o refundacji – mogą dotyczyć wyłącznie innego refundowanego
leku niż lek refundowany przepisany na recepcie i tym samym oferta Odwołującego nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W niniejszej sprawie Izba uznała, że dla rozstrzygnięcia odwołania zasadnicze
znaczenie ma także art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ustaleń Izby wynika, że odrzucenie oferty
Odwołującego z naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania, albowiem wobec ustaleń Izby, nakazanie ponownej oceny ofert z
uwzględnieniem oferty wnoszącego odwołanie wykonawcy prowadziłoby w konsekwencji do
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba mając na względzie art. 180 ust.2 ustawy Pzp oraz w
związku z art. 192 ust.2 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
