rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-08-30
rok: 2012
data dokumentu: 2012-08-30
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1765/12
KIO 1765/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SK-PROJEKT sp. z o.o.,
PRO-TRONIK sp. z o.o., Al. Komisji Edukacji Narodowej 96 m. 33, 02-777 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul.
Szpitalna 10, 64-400 Międzychód.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SK-PROJEKT sp. z o.o.,
PRO-TRONIK sp. z o.o., Al. Komisji Edukacji Narodowej 96 m. 33, 02-777 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul.
Szpitalna 10, 64-400 Międzychód.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania,
unieważnienie
czynności
wykluczenia
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: SK-PROJEKT sp. z o.o., PRO-TRONIK sp. z
o.o., Al. Komisji Edukacji Narodowej 96 m. 33, 02-777 Warszawa oraz ponowne
badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: SK-PROJEKT sp. z o.o., PRO-TRONIK sp. z o.o., Al.
Komisji Edukacji Narodowej 96 m. 33, 02-777 Warszawa,
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul.
Szpitalna 10, 64-400 Międzychód i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SK-PROJEKT sp. z o.o., PRO-
TRONIK sp. z o.o., Al. Komisji Edukacji Narodowej 96 m. 33, 02-777 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej, ul.
Szpitalna 10, 64-400 Międzychód na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: SK-PROJEKT sp. z o.o., PRO-TRONIK sp. z o.o., Al.
Komisji Edukacji Narodowej 96 m. 33, 02-777 Warszawa kwotę 12 460 zł 00 gr
(słownie: dwanaście tysięcy czterysta sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1765/12
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Międzychodzie ul. Szpitalna 10,
64-400 Międzychód (dalej "Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.)
(dalej „ustawa Pzp”) pn. „Wykonanie dokumentacji projektowej i robót budowlanych
rozbudowy i modernizacji obiektów szpitalnych SPZOZ Międzychód o pawilon
diagnostyczno - zabiegowy z bazą łóżkową w celu dostosowania do wymogów
Rozporządzenia Ministra Zdrowia w zakresie niezbędnym do uzyskania przez
Zamawiającego pozwolenia na użytkowanie”. Wartość przedmiotowego zamówienia na
roboty budowlane oszacowano na kwotę niższą niż wyrażona w złotych równowartość kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 1 czerwca
2012 r. pod nr 184894 -2012.
W dniu 17 sierpnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SK-PROJEKT
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie Al. Komisji Edukacji Narodowej 96 m. 33, 02-777
Warszawa (Lider) oraz PRO-TRONIK sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Ul. Odmogile 1a, 31-
751 Kraków (Partner Konsorcjum) (dalej "Odwołujący") od dokonanej w dniu 14 sierpnia
2012 r. czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Zaskarżonej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie:
1)
art. 24 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie wykonawcy w sytuacji gdy
wykluczony wykonawca nie wykonywał bezpośrednio żadnych czynności
związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania, jak również nie
posługiwał się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu
tych czynności, jak również w sytuacji gdy brak jest podstaw dla przyjęcia tezy, iż
udział wykluczonego wykonawcy w postępowaniu mógłby hipotetycznie prowadzić
do naruszenia uczciwej konkurencji,
2)
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykluczonego wykonawcy
do złożenia wyjaśnień co do ewentualnego istnienia przesłanki wykluczenia z
postępowania.
W świetle powyższego wnosił o:
1)
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego,
2)
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
3)
nakazanie powtórnego badania i oceny złożonych ofert, przy założeniu, iż
Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazywał, iż objęta odwołaniem czynność Zamawiającego narusza
interes prawny Odwołującego, ponieważ uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia, co
miałoby miejsce w przypadku przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami
określonymi w ustawie Pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, że pismem z dnia 14 sierpnia 2012 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania, wobec faktu, iż
„powiązania osobowe między spółką Pre-Invest - która firmowała przygotowanie programu
funkcjonalno - użytkowego będącego częścią składową SIWZ - a spółką SK - Projekt może
stanowić utrudnienie uczciwej konkurencji (...)”. Wprawdzie w treści pisma jako podstawa
prawna wykluczenia wskazany został przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, jednakże, jak
jednoznacznie wynika z treści uzasadnienia, w istocie Zamawiający dokonał wykluczenia
Odwołującego z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, uznając, jak się
należy domyślać, iż jeden z wykonawców wchodzących w skład odwołującego się
konsorcjum uczestniczył w przygotowaniu postępowania, względnie posługiwał się takimi
osobami na etapie przygotowania oferty przetargowej złożonej w niniejszym postępowaniu.
Wydaje się zatem, iż w zakresie wskazania podstawy prawnej wykluczenia Odwołującego
doszło do oczywistej omyłki pisarskiej, uzasadnienie bowiem podjętej czynności w żadnej
mierze nie wskazuje na wystąpienie przesłanki o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp.
Przyjmując zatem, iż wykluczenie Odwołującego z postępowania dokonane zostało w
oparciu o normę art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Odwołujący podnosił, iż wskazać należy
zdecydowanie, iż przedmiotowa decyzja Zamawiającego pozostaje z gruntu chybiona.
Należy przede wszystkim wyjaśnić, iż zarówno Lider odwołującego się konsorcjum, jak i
wskazana przez Zamawiającego spółka Pre - Invest sp. z o.o. pozostają dwoma odrębnymi
osobami prawnymi, bez znaczenia prawnego dla spełnienia przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp pozostaje przy tym fakt „powiązań osobowych” pomiędzy tymi podmiotami. Na
powyższe jednoznacznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 maja
2008 r. (sygn. KIO/UZP 456/08, KIO/UZP 457/08), gdzie wskazane zostało, iż:
"(...) Prawo zamówień publicznych ogranicza krąg podmiotów, które uczestniczyły w
przygotowaniu zamówienia, wyłącznie do wykonawców - definicja wykonawcy została
określona w art. 2 pkt 11 Prawa zamówień publicznych: w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego, na obecnym etapie, jest to podmiot, który złożył ofertę. Zatem
uczestnik postępowania podlegał wykluczeniu wówczas, jeżeli to on sam wykonywał takie
czynności. Na gruncie Prawa zamówień publicznych nie ma podstaw, aby sankcję
wykluczenia na postawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych stosować również
wówczas, gdy określone czynności wykonywały podmioty powiązane czy to kapitałowo, czy
to osobowo z wykonawcą. Nie ma również podstaw do stosowania analogicznie zasad
prawa podatkowego, handlowego oraz przepisów o rachunkowości i traktowania całej grupy
kapitałowej jako jednego podmiotu - przy ocenie wykonawcy, spełniania przez niego
warunków udziału w postępowaniu, bierze się pod uwagę jego własne doświadczenie, a nie
doświadczenie uczestników grupy kapitałowej. Na taką interpretację wskazuje też użycie
przez ustawodawcę określenia „bezpośrednio" - wskazuje ono na konieczność istnienia
ścisłego związku pomiędzy wykonywaniem czynności przygotowawczych w postępowaniu, a
samym wykonawcą. Zauważyć również należy, że nie ulega wątpliwości, iż P. SA i WBP sp.
z o. o. to dwa odrębne podmioty prawa, każdy z nich mógłby złożyć ofertę w przedmiotowym
postępowaniu, i w odniesieniu do każdego z nich byłyby osobno badane ewentualne
przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. W
podobnym stanie faktycznym (istnienie powiązań właścicielskich i osobowych) Krajowa Izba
Odwoławcza uznała, iż nie było podstaw do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych.”
Sytuacja faktyczna na gruncie której zapadło powyższe orzeczenie pozostaje
analogiczna do przedmiotowej. Zarówno Pre - Invest sp. z o.o. jak i SK-Projekt sp. z o.o. to
dwa odrębne podmioty prawne, z których każdy byłby uprawniony do złożenia ofert w
postępowaniu, zaś wystąpienie przesłanki wykluczenia w odniesieniu do każdego z nich
byłoby badane niezależnie od drugiego.
Należy również wskazać, iż sam Zamawiający nie ustalił, aby wykluczony
wykonawca wykonywał bezpośrednio jakiekolwiek czynności związane z przygotowaniem
oferty złożonej w postępowaniu lub też posługiwał się osobami, o których mowa w
przedmiotowym przepisie. W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego wskazano
jedynie niezwykle ogólnikowo, na "możliwość" utrudnienia konkurencji, nie wskazując w
żadnej mierze na czym miałoby ono polegać. Nie ulega wątpliwościom, iż Zamawiający nie
może ograniczyć się w tym zakresie jedynie do stwierdzenia potencjalnej możliwości
naruszenia zasad uczciwej konkurencji będącej skutkiem dopuszczenia do udziału w
postępowaniu określonego wykonawcy, lecz winien precyzyjnie ustalić, iż fakt taki ma
miejsce. Jak bowiem wskazane zostało w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych
dotyczącej sytuacji wykluczenia wykonawcy w oparciu o przedmiotową normę „(...) istnienia
takiej zależności zamawiający nie może domniemywać, lecz musi ją niezbicie ustalić w
okolicznościach konkretnego przypadku. Tym samym, konieczne jest stwierdzenie, czy
udział osoby, która opracowała dokumentację projektową oraz specyfikację techniczną w
postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia na wykonanie robót opisanych tą
dokumentacją nie utrudniło uczciwej konkurencji".
Analogiczne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 lipca
2010 r. (sygn. KIO/UZP 1385/10) - „(...) W odniesieniu do argumentacji przedstawionej
przez Zamawiającego Izba stwierdziła, że nie uzasadnia ona wykluczenia Odwołującego z
postępowania. Bezsporne jest, iż Odwołujący wykonał dokumentację zamawianych
systemów, jednak nie udowodniono, że daje mu to wiedzę większą niż każdemu
wykonawcy, który by się z tą dokumentacją z należytą starannością zapoznał, tym bardziej,
że nie jest ona dokumentacją obszerną. (...) Wskazać należy, iż fakt, że wykonawca brał
udział w przygotowaniu postępowania np. poprzez opracowanie dokumentacji projektowej i
specyfikacji technicznej nie stanowi wystarczającej przyczyny wykluczenia go z
postępowania, w którym zamawiający udziela zamówienia na wykonanie robót budowlanych
na podstawie tej dokumentacji. W przypadku zaistnienia takiej sytuacji zamawiający jest
zobowiązany do ustalenia okoliczności, czy udział takiego wykonawcy w postępowaniu w
sprawie udzielenie wskazanego zamówienia stanowi utrudnienie uczciwej konkurencji.
Jeżeli tak nie jest, to nie ma podstaw do wykluczenia takiego wykonawcy (...)".
Niewątpliwie na gruncie niniejszej sprawy, nie zostało wykazane aby wykluczony
wykonawca wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem postępowania
(lub też posługiwał się przy przygotowaniu oferty takimi osobami), tym bardziej zaś nie
zostało wykazane, aby jego udział w postępowaniu prowadził do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji. Każdy z podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia złożył
pod rygorem odpowiedzialności karnej oświadczenie o braku istnienia podstaw do
wykluczenia z postępowania, jednocześnie zaś nie istnieje żaden pośredni nawet dowód,
który mógłby wskazywać na sytuację przeciwną. Należy również zauważyć, iż brak jest
podmiotów w stosunku do których wykluczony wykonawca mógłby taką hipotetyczną
przewagę konkurencyjną wyzyskać - brak jest bowiem w niniejszym postępowaniu innych
wykonawców, którzy złożyli ważne, niepodlegające odrzuceniu oferty.
Niezależnie od powyższego podnieść należy, iż Zamawiający nie tylko oparł swą
decyzję na nader niejasnych przesłankach o charakterze potencjalnym, to dodatkowo
zaniechał wezwania wykluczonego wykonawcy do złożenia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp wyjaśnień w tymże zakresie. Wprawdzie - na co wskazuje orzecznictwo KIO -
możliwość wystąpienia przez Zamawiającego z żądaniem złożenia wyjaśnień w trybie art.
87 ust 1 ustawy Pzp ma charakter fakultatywny nie zaś obligatoryjny, jednakże w
przedmiotowej sytuacji podjęcie decyzji przez Zamawiającego bez umożliwienia wykonawcy
złożenia wyjaśnień ocenić należy jako naruszenie zasad prawidłowego badania i oceny
ofert.
Na powyższe wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 kwietnia 2009
r. (sygn. KIO/UZP 430/09), przy czym orzeczenie to oparte zostało na ugruntowanej linii
orzeczniczej Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości - „Zamawiający przed podjęciem
decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, zobowiązany jest do umożliwienia
wykonawcy wykazania, że w danym przypadku udział tegoż wykonawcy nie wypaczy
zasady uczciwej konkurencji. Z wyroku z dnia 3 marca 2005 r. Sprawa C-21/03 i Sprawa C-
34/03 Fabricom SA przeciwko Państwu Belgijskiemu (LexPolonica nr 374684) ETS wynika,
że Zamawiający przed podjęciem rozstrzygnięcia co do wykluczenia wykonawcy z
postępowania, powinien umożliwić wykonawcy wykazanie, że w danym przypadku udział
tegoż wykonawcy nie wypaczy zasady uczciwej konkurencji."
Powyższa wykładnia przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp znalazła dodatkowo
potwierdzenie w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2012 r. (sygn.
KIO/KD 18/12) - „Biorąc pod uwagę obowiązek rzetelnego przeprowadzenia postępowania i
prawidłowej oceny ofert, art. 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, należy
odczytywać nie tylko, jako czyste uprawnienie zależne od uznania zamawiającego, lecz
raczej jako kompetencję zamawiającego, a zatem prawo do żądania wyjaśnień połączone z
obowiązkiem ich zażądania w celu zachowania należytej staranności w prowadzeniu
badania i oceny ofert".
Wykorzystanie przez Zamawiającego trybu określonego w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
pozwoliłby na złożenie przez wykluczonego wykonawcę stosownych wyjaśnień, popartych
oświadczeniami osób uczestniczących w przygotowaniu oferty przetargowej o braku
związku tychże osób z przygotowaniem postępowania, jak również oświadczenie osoby,
która przygotowywała Program Funkcjonalno - Użytkowy będący częścią SIWZ w niniejszym
postępowaniu, iż nie uczestniczyła ona w przygotowaniu oferty przetargowej złożonej przez
Konsorcjum. Wyjaśnienia wymaga przy tym, iż autorka Programu Funkcjonalno -
Użytkowego, Pani B……… M………… - S…………. przygotowała ów program na zlecenie
firmy ILKOM Tomasz Ilecki tj. podwykonawcy spółki Pre - Invest sp. z o.o., która realizowała
zamówienie publiczne w ramach którego przygotowano elementy SIWZ niniejszego
postępowania. Celem wykazania powyższego, Odwołujący przedkładał w załączeniu do
odwołania kopię faktury VAT nr FV/1/06/2012 obejmującej należność firmy ILKOM Tomasz
Ilecki względem Pre - Invest sp. z o.o. tytułem przygotowania Programu Funkcjonalno -
Użytkowego. Załączał również oświadczenia osób uczestniczących w przygotowaniu oferty
Konsorcjum, oświadczenie Prezesa Zarządu Lidera odwołującego się konsorcjum, jak
również oświadczenie autorki Programu Funkcjonalno - Użytkowego w zakresie potrzebnym
dla weryfikacji zaistnienia przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu 16 sierpnia 2012 r.
W dniu 17 sierpnia 2012 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym i przekazał kopię odwołania.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, Izby ustaliła i zważyła co następuje.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Odwołującego oraz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie za zamówienia: METROLOG Sp. z o.o., ul.
Kościuszki 97, 64-700 Czarnków, INTECH Sp. z o.o., ul. Kościańska 39, 60-400 Międzychód.
Zamawiający pismami z 14 sierpnia 2012 r. poinformował o wykluczeniu z postępowania
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, podając w uzasadnieniu, że: "W
ocenie Zamawiającego powiązania osobowe pomiędzy spółką PRE-INVEST- która firmowała
przygotowanie programu funkcjonalno-użytkowego - będącego częścią składową
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - a spółką SK-PROJEKT może stanowić
utrudnienie uczciwej konkurencji w niniejszym postępowaniu przetargowym". Prezes
Zarządu lidera odwołującego się konsorcjum P…….. S……….. zasiada równocześnie w
zarządzie spółki PRE-INVEST Sp. z o.o. sporządzającej Program Funkcjonalno - Użytkowy.
Zamawiający odrzucił drugą złożoną w postępowaniu ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp oraz poinformował o unieważnieniu postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp. Pismem z dnia 17 sierpnia 2012 r. sprostował podstawę prawną wykluczenia
Odwołującego, wskazując na art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
W oparciu o powyżej ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, nie zawiera braków formalnych
oraz uiszczono od niego wpis.
Izba uznała, że Odwołujący spełnia przesłanki wniesienia odwołania określone w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył jedną z dwóch ofert w postępowaniu
(korzystniejszą zgodnie z ustalonymi kryteriami oceny ofert). Oferta drugiego wykonawcy
została odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ, co skutkowało unieważnieniem
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Potwierdzenie się zarzutów
zawartych w odwołaniu daje mu zatem możliwość uzyskania zamówienia, której to
możliwości na skutek zarzucanych nieprawidłowości został pozbawiony.
Izba uznała, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wykluczył
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, uznając, iż
"powiązania osobowe pomiędzy spółką PRE-INVEST - która firmowała przygotowanie
programu funkcjonalno-użytkowego - będącego częścią składową Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia - a spółką SK-PROJEKT może stanowić utrudnienie uczciwej
konkurencji w niniejszym postępowaniu przetargowym". Zdaniem Izby stan faktyczny
przedmiotowej sprawy nie potwierdza zasadności zastosowania sankcji wykluczenia w
oparciu o powyższą podstawę prawną.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp przewiduje, iż z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się również wykonawców, którzy wykonywali
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub
posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych
czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej
konkurencji, przy czym przepisu nie stosuje się do wykonawców, którym udziela się
zamówienia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Niezbędną przesłanką zastosowania powyższego przepisu jest zatem wykazanie, że
wykonawca wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego
postępowania lub posługiwał się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w
dokonywaniu tych czynności. Ustawa Pzp przez „przygotowanie postępowania" rozumie
czynności podejmowane przez zamawiającego (jego pracowników, jednostki organizacyjne
lub osoby trzecie, którym na podstawie art. 15 ust. 2 ustawy Pzp może on powierzyć
przygotowanie postępowania) wymienione w Rozdziale II „Przygotowanie postępowania" w
art. 29 - 38 ustawy Pzp. Zaliczyć do nich należy: opis przedmiotu zamówienia, oszacowanie
wartości przedmiotu zamówienia, przygotowanie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Dopiero w sytuacji zaistnienia przesłanek (lub jednej z nich), o których mowa
wyżej, taki wykonawca musiałby udowodnić, iż mimo powyższych okoliczności jego udział w
postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. Zgodnie z linią orzeczniczą wyznaczoną
przez wykładnię Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w wyroku z dnia 3 marca 2005 r.
(w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 w postępowaniach Fabricom S.A. przeciwko
Państwu belgijskiemu), dyrektywy Rady odnoszące się do koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na usługi, dostawy, roboty budowlane, w szczególności przepisy
zobowiązujące zamawiających do zagwarantowania, że nie będzie dyskryminacji pomiędzy
wykonawcami stoją na przeszkodzie zasadzie, zgodnie z którą nie dopuszcza się do złożenia
wniosku o uczestnictwo lub złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na roboty budowlane, dostawy lub usługi przez osobę, na której spoczywa
obowiązek wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub
rozwojowych w zakresie tych robót budowlanych, dostaw i usług, bez umożliwienia tej osobie
wykazania, że w danym przypadku zdobyte przez nią doświadczenie nie mogło zniekształcić
konkurencji. Tym samym dla zaistnienia podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp konieczne jest przede wszystkim wykazanie, że zaszły przesłanki pozytywne. Dopiero w
przypadku zaistnienia tych przesłanek wykonawca musiałby udowodnić, iż pomimo
powyższych okoliczności jego udział w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.
Zamawiający w toku postępowania przed Izbą stwierdził, iż, wykluczając
Odwołującego w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp nie rozróżniał przesłanek tam
wskazanych, tj. nie ustalał, czy przesłanką wykluczenia Odwołującego z postępowania jest
uznanie, że jest on wykonawcą, który wykonywał bezpośrednio czynności związane z
przygotowaniem prowadzonego postępowania, czy też wykonawcą, który posługiwał się w
celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności,
względnie, czy obie te przesłanki w przedmiotowym stanie faktycznym są spełnione łącznie.
Przyjął w sposób całościowy, iż fakt powiązań personalnych (ten sam Prezes zarządu)
pomiędzy liderem odwołującego się konsorcjum (SK-PROJEKT Sp. z o.o.) a PRE-INVEST
Sp. z o.o. (wykonawcą Programu Funkcjonalno - Użytkowego) w wystarczający sposób
uzasadnia wypełnienie podstaw dla wykluczenia Odwołującego z postępowania w oparciu o
art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, zarówno w zakresie przesłanek pozytywnych, jak i
negatywnej. Ponadto, jak wskazał Zamawiający, oparł się w tym zakresie na domniemaniu,
iż sporządzenie Programu Funkcjonalno-Użytkowego przez spółkę powiązaną personalnie
przez osobę Prezesa zarządu z Odwołującym pozwala na uznanie, iż dokument ten był
Odwołującemu znany na wcześniejszym etapie niż innym wykonawcom w postępowaniu.
Domniemanie naruszenia uczciwej konkurencji stało się także podstawą przyjęcia zaistnienia
przesłanki negatywnej. Izba stwierdza, iż takie działanie Zamawiającego należy uznać za
wadliwe. Z uwagi na szczególnie sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp i dotkliwe dla wykonawcy konsekwencje jego zastosowania wykładnia winna mieć
charakter ścisły i opierać się przede wszystkim na jego literalnym brzmieniu. Z kolei stan
faktyczny danej sprawy winien potwierdzać w sposób jednoznaczny zaistnienie przesłanek
wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, a nie tylko domniemanie ich zaistnienia.
W ocenie Izby Zamawiający nie przedstawił dowodu potwierdzającego zasadność
zastosowania wobec Odwołującego sankcji z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Oceniając zaistnienie przesłanek pozytywnych, Izba wskazuje, iż pojęcie
bezpośredniego wykonywania przez wykonawcę czynności związanych z przygotowaniem
prowadzonego postępowania należy oceniać zarówno na płaszczyźnie, czy to konkretny
wykonawca (zatem podmiot, który złożył w postępowaniu ofertę) uczestniczył w
wymienionych powyżej czynnościach przygotowawczych, jak i czy jego udział w tych
czynnościach miał na celu przygotowanie prowadzonego postępowania. Niewątpliwie brak
jest podstaw do wykluczenia, gdy w przygotowaniu postępowania przygotowawczego brał
udział podmiot inny niż sam wykonawca (np. podmiot zależny od wykonawcy czy tak - jak w
niniejszej sprawie - podmiot, który łączy z wykonawcą ta sama osoba zarządzająca). Z
formalnego punktu widzenia nie zachodzi wówczas tożsamość wykonawcy i nie można
mówić o bezpośrednim udziale danego podmiotu w przygotowaniu postępowania. Jak było to
podnoszone powyżej sankcyjny charakter art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp nie pozwala na
jego rozszerzającą wykładnię. Brak jest ustawowego oparcia dla poglądu, iż podmiot
powiązany z wykonawcą personalnie czy kapitałowo powinien być z nim utożsamiany. W tym
zakresie Izba podziela stanowisko prezentowane w wyroku KIO z 28 maja 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP 456/08 KIO/UZP 457/08 podtrzymanym w tej mierze przez wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z 31 lipca 2008 r. sygn. akt XIX Ga 280/08. Zdaniem Izby nie
zostało także wykazane, aby lider odwołującego się konsorcjum powierzył sporządzenie
oferty osobom uczestniczącym w przygotowaniu prowadzonego postępowania. Osoby
zaangażowane w przygotowanie Projektu Funkcjonalno - Użytkowego musiałyby mieć ścisły
związek ze sporządzeniem oferty, czego nie wykazano. W ocenie Izby faktu pełnienia funkcji
zarządczych w obu podmiotach, z czym wiąże się szereg obowiązków formalnych (np.
podpisywanie faktur, umów, ofert) nie można traktować ani jako udziału w przygotowaniu
postępowania (chodzi przede wszystkim o udział merytoryczny) ani na równi ze
sporządzeniem oferty. Nie wykazano także, aby istotnie Program Funkcjonalno - Użytkowy
został liderowi odwołującego się konsorcjum wcześniej udostępniony. Jednak nawet gdyby
uznać,
że
z
uwagi
na
powyższe
powiązania
personalne
istnieje
znaczące
prawdopodobieństwo, że wykonawca mógł pozyskać wcześniej wiedzę na temat
prowadzonego postępowania, a celem przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp jest
wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które nabyły w trakcie uczestnictwa w
przygotowaniu postępowania informacje, które mogą je stawiać w lepszej sytuacji w
stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu (zatem spełniona
została przesłanka pozytywna posłużenia się przy sporządzaniu oferty osobą uczestniczącą
w przygotowaniu postępowania), to i tak, zdaniem Izby, nie zostało wykazane, iż udział tego
wykonawcy utrudnia uczciwą konkurencję w postępowaniu. Zamawiający potwierdził, iż
udostępnił Program Funkcjonalno - Użytkowy na takich samych zasadach wszystkim
wykonawcom, zaś termin składania ofert był dość długi (ogłoszenie o zamówieniu
zamieszczono 1 czerwca 2012 r., a termin składania ofert najpierw wyznaczono na 19
czerwca 2012 r., a następnie przedłużono go do 3 lipca 2012 r.) Jak wskazywał Zamawiający
wcześniejsza znajomość Programu Funkcjonalno - Użytkowego mogła skutkować
możliwością przygotowania oferty w krótszym czasie. Zamawiający nie wykazał jednak, aby
uwzględniając wyznaczony termin sporządzenia oferty, ewentualna znajomość Programu
Funkcjonalno - Użytkowego dawała Odwołującemu realną preferencję tożsamą z
utrudnieniem konkurencji w postępowaniu. Jak podniesiono powyżej termin ten wynosił
pierwotnie blisko 3 tygodnie, a następnie został przedłużony o kolejne 14 dni (ogłoszenie o
zmianie ogłoszenia z dnia 14 czerwca 2012 r. nr 203198-2012). Zamawiający nie udowodnił
również (ani nawet nie podejmował takiej próby), że to ewentualna wcześniejsza znajomość
Programu Funkcjonalno - Użytkowego pozwoliła Odwołującemu na korzystniejsze
skalkulowanie ceny czy zaproponowanie krótszego terminu wykonania zamówienia, a nie
czynniki o charakterze obiektywnym, wynikające z naturalnej konkurencji między
wykonawcami. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż Zamawiający, oceniając
kwestię naruszenia konkurencji w postępowaniu poprzez udział w nim Odwołującego, winien
uwzględnić fakt odrzucenia oferty drugiego wykonawcy. Izba przyznaje, że słusznym jest
stanowisko Zamawiającego, iż każdą z ofert badał odrębnie, opierając się na obiektywnych
kryteriach. Decyduje ocena, czy udział danego wykonawcy w postępowaniu z uwagi na jego
określoną sytuację podmiotową nie utrudni uczciwej konkurencji. Izba podziela jednak
stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający w świetle brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp oraz orzecznictwa europejskiego jest zobligowany do umożliwienia wykonawcy
wyjaśnień co do zaistnienia przesłanki negatywnej (utrudnienia uczciwej konkurencji). Jako
że przepisy nie przewidują odrębnej podstawy prawnej dla dokonania takich wyjaśnień art.
87 ust. 1 ustawy Pzp wydaje się najbardziej właściwy. Podobne stanowisko zaprezentowała
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 sierpnia 2009 r. KIO/UZP 995/09 „Trafnie
zatem podniósł odwołujący się, że zamawiający zobowiązany był do zwrócenia się do niego
celem wyjaśnienia okoliczności, które ległyby u podstaw ewentualnego wykluczenia.
Podstawę prawną do działania zamawiającego winien stanowić art. 87 ust. 1 Pzp. Z
literalnego brzmienia przywołanego przepisu wynika, że zwrócenie się do wykonawcy w celu
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem
zamawiającego, jednak zaniechanie tej czynności przez zamawiającego wiąże się często,
tak jak w okolicznościach faktycznych sporu, z brakiem zachowania należytej staranności
wymaganej przy prowadzeniu postępowania”.
Uznać zatem należy, iż Zamawiający wadliwie dokonał czynności wykluczenia
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, a także zaniechał uzyskania
stosownych wyjaśnień odnośnie okoliczności, które ległyby u podstaw ewentualnego
wykluczenia. Zarzuty odwołania są zatem zasadne.
W świetle powyższego na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2 pkt 1 i
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 2460 zł na
podstawie faktury przedłożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania,
unieważnienie
czynności
wykluczenia
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: SK-PROJEKT sp. z o.o., PRO-TRONIK sp. z
o.o., Al. Komisji Edukacji Narodowej 96 m. 33, 02-777 Warszawa oraz ponowne
badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: SK-PROJEKT sp. z o.o., PRO-TRONIK sp. z o.o., Al.
Komisji Edukacji Narodowej 96 m. 33, 02-777 Warszawa,
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul.
Szpitalna 10, 64-400 Międzychód i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SK-PROJEKT sp. z o.o., PRO-
TRONIK sp. z o.o., Al. Komisji Edukacji Narodowej 96 m. 33, 02-777 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej, ul.
Szpitalna 10, 64-400 Międzychód na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: SK-PROJEKT sp. z o.o., PRO-TRONIK sp. z o.o., Al.
Komisji Edukacji Narodowej 96 m. 33, 02-777 Warszawa kwotę 12 460 zł 00 gr
(słownie: dwanaście tysięcy czterysta sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1765/12
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Międzychodzie ul. Szpitalna 10,
64-400 Międzychód (dalej "Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.)
(dalej „ustawa Pzp”) pn. „Wykonanie dokumentacji projektowej i robót budowlanych
rozbudowy i modernizacji obiektów szpitalnych SPZOZ Międzychód o pawilon
diagnostyczno - zabiegowy z bazą łóżkową w celu dostosowania do wymogów
Rozporządzenia Ministra Zdrowia w zakresie niezbędnym do uzyskania przez
Zamawiającego pozwolenia na użytkowanie”. Wartość przedmiotowego zamówienia na
roboty budowlane oszacowano na kwotę niższą niż wyrażona w złotych równowartość kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 1 czerwca
2012 r. pod nr 184894 -2012.
W dniu 17 sierpnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SK-PROJEKT
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie Al. Komisji Edukacji Narodowej 96 m. 33, 02-777
Warszawa (Lider) oraz PRO-TRONIK sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Ul. Odmogile 1a, 31-
751 Kraków (Partner Konsorcjum) (dalej "Odwołujący") od dokonanej w dniu 14 sierpnia
2012 r. czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Zaskarżonej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie:
1)
art. 24 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie wykonawcy w sytuacji gdy
wykluczony wykonawca nie wykonywał bezpośrednio żadnych czynności
związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania, jak również nie
posługiwał się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu
tych czynności, jak również w sytuacji gdy brak jest podstaw dla przyjęcia tezy, iż
udział wykluczonego wykonawcy w postępowaniu mógłby hipotetycznie prowadzić
do naruszenia uczciwej konkurencji,
2)
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykluczonego wykonawcy
do złożenia wyjaśnień co do ewentualnego istnienia przesłanki wykluczenia z
postępowania.
W świetle powyższego wnosił o:
1)
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego,
2)
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
3)
nakazanie powtórnego badania i oceny złożonych ofert, przy założeniu, iż
Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazywał, iż objęta odwołaniem czynność Zamawiającego narusza
interes prawny Odwołującego, ponieważ uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia, co
miałoby miejsce w przypadku przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami
określonymi w ustawie Pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, że pismem z dnia 14 sierpnia 2012 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania, wobec faktu, iż
„powiązania osobowe między spółką Pre-Invest - która firmowała przygotowanie programu
funkcjonalno - użytkowego będącego częścią składową SIWZ - a spółką SK - Projekt może
stanowić utrudnienie uczciwej konkurencji (...)”. Wprawdzie w treści pisma jako podstawa
prawna wykluczenia wskazany został przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, jednakże, jak
jednoznacznie wynika z treści uzasadnienia, w istocie Zamawiający dokonał wykluczenia
Odwołującego z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, uznając, jak się
należy domyślać, iż jeden z wykonawców wchodzących w skład odwołującego się
konsorcjum uczestniczył w przygotowaniu postępowania, względnie posługiwał się takimi
osobami na etapie przygotowania oferty przetargowej złożonej w niniejszym postępowaniu.
Wydaje się zatem, iż w zakresie wskazania podstawy prawnej wykluczenia Odwołującego
doszło do oczywistej omyłki pisarskiej, uzasadnienie bowiem podjętej czynności w żadnej
mierze nie wskazuje na wystąpienie przesłanki o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp.
Przyjmując zatem, iż wykluczenie Odwołującego z postępowania dokonane zostało w
oparciu o normę art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Odwołujący podnosił, iż wskazać należy
zdecydowanie, iż przedmiotowa decyzja Zamawiającego pozostaje z gruntu chybiona.
Należy przede wszystkim wyjaśnić, iż zarówno Lider odwołującego się konsorcjum, jak i
wskazana przez Zamawiającego spółka Pre - Invest sp. z o.o. pozostają dwoma odrębnymi
osobami prawnymi, bez znaczenia prawnego dla spełnienia przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp pozostaje przy tym fakt „powiązań osobowych” pomiędzy tymi podmiotami. Na
powyższe jednoznacznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 maja
2008 r. (sygn. KIO/UZP 456/08, KIO/UZP 457/08), gdzie wskazane zostało, iż:
"(...) Prawo zamówień publicznych ogranicza krąg podmiotów, które uczestniczyły w
przygotowaniu zamówienia, wyłącznie do wykonawców - definicja wykonawcy została
określona w art. 2 pkt 11 Prawa zamówień publicznych: w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego, na obecnym etapie, jest to podmiot, który złożył ofertę. Zatem
uczestnik postępowania podlegał wykluczeniu wówczas, jeżeli to on sam wykonywał takie
czynności. Na gruncie Prawa zamówień publicznych nie ma podstaw, aby sankcję
wykluczenia na postawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych stosować również
wówczas, gdy określone czynności wykonywały podmioty powiązane czy to kapitałowo, czy
to osobowo z wykonawcą. Nie ma również podstaw do stosowania analogicznie zasad
prawa podatkowego, handlowego oraz przepisów o rachunkowości i traktowania całej grupy
kapitałowej jako jednego podmiotu - przy ocenie wykonawcy, spełniania przez niego
warunków udziału w postępowaniu, bierze się pod uwagę jego własne doświadczenie, a nie
doświadczenie uczestników grupy kapitałowej. Na taką interpretację wskazuje też użycie
przez ustawodawcę określenia „bezpośrednio" - wskazuje ono na konieczność istnienia
ścisłego związku pomiędzy wykonywaniem czynności przygotowawczych w postępowaniu, a
samym wykonawcą. Zauważyć również należy, że nie ulega wątpliwości, iż P. SA i WBP sp.
z o. o. to dwa odrębne podmioty prawa, każdy z nich mógłby złożyć ofertę w przedmiotowym
postępowaniu, i w odniesieniu do każdego z nich byłyby osobno badane ewentualne
przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. W
podobnym stanie faktycznym (istnienie powiązań właścicielskich i osobowych) Krajowa Izba
Odwoławcza uznała, iż nie było podstaw do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych.”
Sytuacja faktyczna na gruncie której zapadło powyższe orzeczenie pozostaje
analogiczna do przedmiotowej. Zarówno Pre - Invest sp. z o.o. jak i SK-Projekt sp. z o.o. to
dwa odrębne podmioty prawne, z których każdy byłby uprawniony do złożenia ofert w
postępowaniu, zaś wystąpienie przesłanki wykluczenia w odniesieniu do każdego z nich
byłoby badane niezależnie od drugiego.
Należy również wskazać, iż sam Zamawiający nie ustalił, aby wykluczony
wykonawca wykonywał bezpośrednio jakiekolwiek czynności związane z przygotowaniem
oferty złożonej w postępowaniu lub też posługiwał się osobami, o których mowa w
przedmiotowym przepisie. W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego wskazano
jedynie niezwykle ogólnikowo, na "możliwość" utrudnienia konkurencji, nie wskazując w
żadnej mierze na czym miałoby ono polegać. Nie ulega wątpliwościom, iż Zamawiający nie
może ograniczyć się w tym zakresie jedynie do stwierdzenia potencjalnej możliwości
naruszenia zasad uczciwej konkurencji będącej skutkiem dopuszczenia do udziału w
postępowaniu określonego wykonawcy, lecz winien precyzyjnie ustalić, iż fakt taki ma
miejsce. Jak bowiem wskazane zostało w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych
dotyczącej sytuacji wykluczenia wykonawcy w oparciu o przedmiotową normę „(...) istnienia
takiej zależności zamawiający nie może domniemywać, lecz musi ją niezbicie ustalić w
okolicznościach konkretnego przypadku. Tym samym, konieczne jest stwierdzenie, czy
udział osoby, która opracowała dokumentację projektową oraz specyfikację techniczną w
postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia na wykonanie robót opisanych tą
dokumentacją nie utrudniło uczciwej konkurencji".
Analogiczne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 lipca
2010 r. (sygn. KIO/UZP 1385/10) - „(...) W odniesieniu do argumentacji przedstawionej
przez Zamawiającego Izba stwierdziła, że nie uzasadnia ona wykluczenia Odwołującego z
postępowania. Bezsporne jest, iż Odwołujący wykonał dokumentację zamawianych
systemów, jednak nie udowodniono, że daje mu to wiedzę większą niż każdemu
wykonawcy, który by się z tą dokumentacją z należytą starannością zapoznał, tym bardziej,
że nie jest ona dokumentacją obszerną. (...) Wskazać należy, iż fakt, że wykonawca brał
udział w przygotowaniu postępowania np. poprzez opracowanie dokumentacji projektowej i
specyfikacji technicznej nie stanowi wystarczającej przyczyny wykluczenia go z
postępowania, w którym zamawiający udziela zamówienia na wykonanie robót budowlanych
na podstawie tej dokumentacji. W przypadku zaistnienia takiej sytuacji zamawiający jest
zobowiązany do ustalenia okoliczności, czy udział takiego wykonawcy w postępowaniu w
sprawie udzielenie wskazanego zamówienia stanowi utrudnienie uczciwej konkurencji.
Jeżeli tak nie jest, to nie ma podstaw do wykluczenia takiego wykonawcy (...)".
Niewątpliwie na gruncie niniejszej sprawy, nie zostało wykazane aby wykluczony
wykonawca wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem postępowania
(lub też posługiwał się przy przygotowaniu oferty takimi osobami), tym bardziej zaś nie
zostało wykazane, aby jego udział w postępowaniu prowadził do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji. Każdy z podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia złożył
pod rygorem odpowiedzialności karnej oświadczenie o braku istnienia podstaw do
wykluczenia z postępowania, jednocześnie zaś nie istnieje żaden pośredni nawet dowód,
który mógłby wskazywać na sytuację przeciwną. Należy również zauważyć, iż brak jest
podmiotów w stosunku do których wykluczony wykonawca mógłby taką hipotetyczną
przewagę konkurencyjną wyzyskać - brak jest bowiem w niniejszym postępowaniu innych
wykonawców, którzy złożyli ważne, niepodlegające odrzuceniu oferty.
Niezależnie od powyższego podnieść należy, iż Zamawiający nie tylko oparł swą
decyzję na nader niejasnych przesłankach o charakterze potencjalnym, to dodatkowo
zaniechał wezwania wykluczonego wykonawcy do złożenia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp wyjaśnień w tymże zakresie. Wprawdzie - na co wskazuje orzecznictwo KIO -
możliwość wystąpienia przez Zamawiającego z żądaniem złożenia wyjaśnień w trybie art.
87 ust 1 ustawy Pzp ma charakter fakultatywny nie zaś obligatoryjny, jednakże w
przedmiotowej sytuacji podjęcie decyzji przez Zamawiającego bez umożliwienia wykonawcy
złożenia wyjaśnień ocenić należy jako naruszenie zasad prawidłowego badania i oceny
ofert.
Na powyższe wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 kwietnia 2009
r. (sygn. KIO/UZP 430/09), przy czym orzeczenie to oparte zostało na ugruntowanej linii
orzeczniczej Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości - „Zamawiający przed podjęciem
decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, zobowiązany jest do umożliwienia
wykonawcy wykazania, że w danym przypadku udział tegoż wykonawcy nie wypaczy
zasady uczciwej konkurencji. Z wyroku z dnia 3 marca 2005 r. Sprawa C-21/03 i Sprawa C-
34/03 Fabricom SA przeciwko Państwu Belgijskiemu (LexPolonica nr 374684) ETS wynika,
że Zamawiający przed podjęciem rozstrzygnięcia co do wykluczenia wykonawcy z
postępowania, powinien umożliwić wykonawcy wykazanie, że w danym przypadku udział
tegoż wykonawcy nie wypaczy zasady uczciwej konkurencji."
Powyższa wykładnia przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp znalazła dodatkowo
potwierdzenie w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2012 r. (sygn.
KIO/KD 18/12) - „Biorąc pod uwagę obowiązek rzetelnego przeprowadzenia postępowania i
prawidłowej oceny ofert, art. 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, należy
odczytywać nie tylko, jako czyste uprawnienie zależne od uznania zamawiającego, lecz
raczej jako kompetencję zamawiającego, a zatem prawo do żądania wyjaśnień połączone z
obowiązkiem ich zażądania w celu zachowania należytej staranności w prowadzeniu
badania i oceny ofert".
Wykorzystanie przez Zamawiającego trybu określonego w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
pozwoliłby na złożenie przez wykluczonego wykonawcę stosownych wyjaśnień, popartych
oświadczeniami osób uczestniczących w przygotowaniu oferty przetargowej o braku
związku tychże osób z przygotowaniem postępowania, jak również oświadczenie osoby,
która przygotowywała Program Funkcjonalno - Użytkowy będący częścią SIWZ w niniejszym
postępowaniu, iż nie uczestniczyła ona w przygotowaniu oferty przetargowej złożonej przez
Konsorcjum. Wyjaśnienia wymaga przy tym, iż autorka Programu Funkcjonalno -
Użytkowego, Pani B……… M………… - S…………. przygotowała ów program na zlecenie
firmy ILKOM Tomasz Ilecki tj. podwykonawcy spółki Pre - Invest sp. z o.o., która realizowała
zamówienie publiczne w ramach którego przygotowano elementy SIWZ niniejszego
postępowania. Celem wykazania powyższego, Odwołujący przedkładał w załączeniu do
odwołania kopię faktury VAT nr FV/1/06/2012 obejmującej należność firmy ILKOM Tomasz
Ilecki względem Pre - Invest sp. z o.o. tytułem przygotowania Programu Funkcjonalno -
Użytkowego. Załączał również oświadczenia osób uczestniczących w przygotowaniu oferty
Konsorcjum, oświadczenie Prezesa Zarządu Lidera odwołującego się konsorcjum, jak
również oświadczenie autorki Programu Funkcjonalno - Użytkowego w zakresie potrzebnym
dla weryfikacji zaistnienia przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu 16 sierpnia 2012 r.
W dniu 17 sierpnia 2012 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym i przekazał kopię odwołania.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, Izby ustaliła i zważyła co następuje.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Odwołującego oraz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie za zamówienia: METROLOG Sp. z o.o., ul.
Kościuszki 97, 64-700 Czarnków, INTECH Sp. z o.o., ul. Kościańska 39, 60-400 Międzychód.
Zamawiający pismami z 14 sierpnia 2012 r. poinformował o wykluczeniu z postępowania
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, podając w uzasadnieniu, że: "W
ocenie Zamawiającego powiązania osobowe pomiędzy spółką PRE-INVEST- która firmowała
przygotowanie programu funkcjonalno-użytkowego - będącego częścią składową
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - a spółką SK-PROJEKT może stanowić
utrudnienie uczciwej konkurencji w niniejszym postępowaniu przetargowym". Prezes
Zarządu lidera odwołującego się konsorcjum P…….. S……….. zasiada równocześnie w
zarządzie spółki PRE-INVEST Sp. z o.o. sporządzającej Program Funkcjonalno - Użytkowy.
Zamawiający odrzucił drugą złożoną w postępowaniu ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp oraz poinformował o unieważnieniu postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp. Pismem z dnia 17 sierpnia 2012 r. sprostował podstawę prawną wykluczenia
Odwołującego, wskazując na art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
W oparciu o powyżej ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, nie zawiera braków formalnych
oraz uiszczono od niego wpis.
Izba uznała, że Odwołujący spełnia przesłanki wniesienia odwołania określone w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył jedną z dwóch ofert w postępowaniu
(korzystniejszą zgodnie z ustalonymi kryteriami oceny ofert). Oferta drugiego wykonawcy
została odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ, co skutkowało unieważnieniem
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Potwierdzenie się zarzutów
zawartych w odwołaniu daje mu zatem możliwość uzyskania zamówienia, której to
możliwości na skutek zarzucanych nieprawidłowości został pozbawiony.
Izba uznała, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wykluczył
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, uznając, iż
"powiązania osobowe pomiędzy spółką PRE-INVEST - która firmowała przygotowanie
programu funkcjonalno-użytkowego - będącego częścią składową Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia - a spółką SK-PROJEKT może stanowić utrudnienie uczciwej
konkurencji w niniejszym postępowaniu przetargowym". Zdaniem Izby stan faktyczny
przedmiotowej sprawy nie potwierdza zasadności zastosowania sankcji wykluczenia w
oparciu o powyższą podstawę prawną.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp przewiduje, iż z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się również wykonawców, którzy wykonywali
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub
posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych
czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej
konkurencji, przy czym przepisu nie stosuje się do wykonawców, którym udziela się
zamówienia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Niezbędną przesłanką zastosowania powyższego przepisu jest zatem wykazanie, że
wykonawca wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego
postępowania lub posługiwał się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w
dokonywaniu tych czynności. Ustawa Pzp przez „przygotowanie postępowania" rozumie
czynności podejmowane przez zamawiającego (jego pracowników, jednostki organizacyjne
lub osoby trzecie, którym na podstawie art. 15 ust. 2 ustawy Pzp może on powierzyć
przygotowanie postępowania) wymienione w Rozdziale II „Przygotowanie postępowania" w
art. 29 - 38 ustawy Pzp. Zaliczyć do nich należy: opis przedmiotu zamówienia, oszacowanie
wartości przedmiotu zamówienia, przygotowanie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Dopiero w sytuacji zaistnienia przesłanek (lub jednej z nich), o których mowa
wyżej, taki wykonawca musiałby udowodnić, iż mimo powyższych okoliczności jego udział w
postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. Zgodnie z linią orzeczniczą wyznaczoną
przez wykładnię Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w wyroku z dnia 3 marca 2005 r.
(w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 w postępowaniach Fabricom S.A. przeciwko
Państwu belgijskiemu), dyrektywy Rady odnoszące się do koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na usługi, dostawy, roboty budowlane, w szczególności przepisy
zobowiązujące zamawiających do zagwarantowania, że nie będzie dyskryminacji pomiędzy
wykonawcami stoją na przeszkodzie zasadzie, zgodnie z którą nie dopuszcza się do złożenia
wniosku o uczestnictwo lub złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na roboty budowlane, dostawy lub usługi przez osobę, na której spoczywa
obowiązek wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub
rozwojowych w zakresie tych robót budowlanych, dostaw i usług, bez umożliwienia tej osobie
wykazania, że w danym przypadku zdobyte przez nią doświadczenie nie mogło zniekształcić
konkurencji. Tym samym dla zaistnienia podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp konieczne jest przede wszystkim wykazanie, że zaszły przesłanki pozytywne. Dopiero w
przypadku zaistnienia tych przesłanek wykonawca musiałby udowodnić, iż pomimo
powyższych okoliczności jego udział w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.
Zamawiający w toku postępowania przed Izbą stwierdził, iż, wykluczając
Odwołującego w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp nie rozróżniał przesłanek tam
wskazanych, tj. nie ustalał, czy przesłanką wykluczenia Odwołującego z postępowania jest
uznanie, że jest on wykonawcą, który wykonywał bezpośrednio czynności związane z
przygotowaniem prowadzonego postępowania, czy też wykonawcą, który posługiwał się w
celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności,
względnie, czy obie te przesłanki w przedmiotowym stanie faktycznym są spełnione łącznie.
Przyjął w sposób całościowy, iż fakt powiązań personalnych (ten sam Prezes zarządu)
pomiędzy liderem odwołującego się konsorcjum (SK-PROJEKT Sp. z o.o.) a PRE-INVEST
Sp. z o.o. (wykonawcą Programu Funkcjonalno - Użytkowego) w wystarczający sposób
uzasadnia wypełnienie podstaw dla wykluczenia Odwołującego z postępowania w oparciu o
art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, zarówno w zakresie przesłanek pozytywnych, jak i
negatywnej. Ponadto, jak wskazał Zamawiający, oparł się w tym zakresie na domniemaniu,
iż sporządzenie Programu Funkcjonalno-Użytkowego przez spółkę powiązaną personalnie
przez osobę Prezesa zarządu z Odwołującym pozwala na uznanie, iż dokument ten był
Odwołującemu znany na wcześniejszym etapie niż innym wykonawcom w postępowaniu.
Domniemanie naruszenia uczciwej konkurencji stało się także podstawą przyjęcia zaistnienia
przesłanki negatywnej. Izba stwierdza, iż takie działanie Zamawiającego należy uznać za
wadliwe. Z uwagi na szczególnie sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp i dotkliwe dla wykonawcy konsekwencje jego zastosowania wykładnia winna mieć
charakter ścisły i opierać się przede wszystkim na jego literalnym brzmieniu. Z kolei stan
faktyczny danej sprawy winien potwierdzać w sposób jednoznaczny zaistnienie przesłanek
wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, a nie tylko domniemanie ich zaistnienia.
W ocenie Izby Zamawiający nie przedstawił dowodu potwierdzającego zasadność
zastosowania wobec Odwołującego sankcji z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Oceniając zaistnienie przesłanek pozytywnych, Izba wskazuje, iż pojęcie
bezpośredniego wykonywania przez wykonawcę czynności związanych z przygotowaniem
prowadzonego postępowania należy oceniać zarówno na płaszczyźnie, czy to konkretny
wykonawca (zatem podmiot, który złożył w postępowaniu ofertę) uczestniczył w
wymienionych powyżej czynnościach przygotowawczych, jak i czy jego udział w tych
czynnościach miał na celu przygotowanie prowadzonego postępowania. Niewątpliwie brak
jest podstaw do wykluczenia, gdy w przygotowaniu postępowania przygotowawczego brał
udział podmiot inny niż sam wykonawca (np. podmiot zależny od wykonawcy czy tak - jak w
niniejszej sprawie - podmiot, który łączy z wykonawcą ta sama osoba zarządzająca). Z
formalnego punktu widzenia nie zachodzi wówczas tożsamość wykonawcy i nie można
mówić o bezpośrednim udziale danego podmiotu w przygotowaniu postępowania. Jak było to
podnoszone powyżej sankcyjny charakter art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp nie pozwala na
jego rozszerzającą wykładnię. Brak jest ustawowego oparcia dla poglądu, iż podmiot
powiązany z wykonawcą personalnie czy kapitałowo powinien być z nim utożsamiany. W tym
zakresie Izba podziela stanowisko prezentowane w wyroku KIO z 28 maja 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP 456/08 KIO/UZP 457/08 podtrzymanym w tej mierze przez wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z 31 lipca 2008 r. sygn. akt XIX Ga 280/08. Zdaniem Izby nie
zostało także wykazane, aby lider odwołującego się konsorcjum powierzył sporządzenie
oferty osobom uczestniczącym w przygotowaniu prowadzonego postępowania. Osoby
zaangażowane w przygotowanie Projektu Funkcjonalno - Użytkowego musiałyby mieć ścisły
związek ze sporządzeniem oferty, czego nie wykazano. W ocenie Izby faktu pełnienia funkcji
zarządczych w obu podmiotach, z czym wiąże się szereg obowiązków formalnych (np.
podpisywanie faktur, umów, ofert) nie można traktować ani jako udziału w przygotowaniu
postępowania (chodzi przede wszystkim o udział merytoryczny) ani na równi ze
sporządzeniem oferty. Nie wykazano także, aby istotnie Program Funkcjonalno - Użytkowy
został liderowi odwołującego się konsorcjum wcześniej udostępniony. Jednak nawet gdyby
uznać,
że
z
uwagi
na
powyższe
powiązania
personalne
istnieje
znaczące
prawdopodobieństwo, że wykonawca mógł pozyskać wcześniej wiedzę na temat
prowadzonego postępowania, a celem przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp jest
wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które nabyły w trakcie uczestnictwa w
przygotowaniu postępowania informacje, które mogą je stawiać w lepszej sytuacji w
stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu (zatem spełniona
została przesłanka pozytywna posłużenia się przy sporządzaniu oferty osobą uczestniczącą
w przygotowaniu postępowania), to i tak, zdaniem Izby, nie zostało wykazane, iż udział tego
wykonawcy utrudnia uczciwą konkurencję w postępowaniu. Zamawiający potwierdził, iż
udostępnił Program Funkcjonalno - Użytkowy na takich samych zasadach wszystkim
wykonawcom, zaś termin składania ofert był dość długi (ogłoszenie o zamówieniu
zamieszczono 1 czerwca 2012 r., a termin składania ofert najpierw wyznaczono na 19
czerwca 2012 r., a następnie przedłużono go do 3 lipca 2012 r.) Jak wskazywał Zamawiający
wcześniejsza znajomość Programu Funkcjonalno - Użytkowego mogła skutkować
możliwością przygotowania oferty w krótszym czasie. Zamawiający nie wykazał jednak, aby
uwzględniając wyznaczony termin sporządzenia oferty, ewentualna znajomość Programu
Funkcjonalno - Użytkowego dawała Odwołującemu realną preferencję tożsamą z
utrudnieniem konkurencji w postępowaniu. Jak podniesiono powyżej termin ten wynosił
pierwotnie blisko 3 tygodnie, a następnie został przedłużony o kolejne 14 dni (ogłoszenie o
zmianie ogłoszenia z dnia 14 czerwca 2012 r. nr 203198-2012). Zamawiający nie udowodnił
również (ani nawet nie podejmował takiej próby), że to ewentualna wcześniejsza znajomość
Programu Funkcjonalno - Użytkowego pozwoliła Odwołującemu na korzystniejsze
skalkulowanie ceny czy zaproponowanie krótszego terminu wykonania zamówienia, a nie
czynniki o charakterze obiektywnym, wynikające z naturalnej konkurencji między
wykonawcami. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż Zamawiający, oceniając
kwestię naruszenia konkurencji w postępowaniu poprzez udział w nim Odwołującego, winien
uwzględnić fakt odrzucenia oferty drugiego wykonawcy. Izba przyznaje, że słusznym jest
stanowisko Zamawiającego, iż każdą z ofert badał odrębnie, opierając się na obiektywnych
kryteriach. Decyduje ocena, czy udział danego wykonawcy w postępowaniu z uwagi na jego
określoną sytuację podmiotową nie utrudni uczciwej konkurencji. Izba podziela jednak
stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający w świetle brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp oraz orzecznictwa europejskiego jest zobligowany do umożliwienia wykonawcy
wyjaśnień co do zaistnienia przesłanki negatywnej (utrudnienia uczciwej konkurencji). Jako
że przepisy nie przewidują odrębnej podstawy prawnej dla dokonania takich wyjaśnień art.
87 ust. 1 ustawy Pzp wydaje się najbardziej właściwy. Podobne stanowisko zaprezentowała
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 sierpnia 2009 r. KIO/UZP 995/09 „Trafnie
zatem podniósł odwołujący się, że zamawiający zobowiązany był do zwrócenia się do niego
celem wyjaśnienia okoliczności, które ległyby u podstaw ewentualnego wykluczenia.
Podstawę prawną do działania zamawiającego winien stanowić art. 87 ust. 1 Pzp. Z
literalnego brzmienia przywołanego przepisu wynika, że zwrócenie się do wykonawcy w celu
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem
zamawiającego, jednak zaniechanie tej czynności przez zamawiającego wiąże się często,
tak jak w okolicznościach faktycznych sporu, z brakiem zachowania należytej staranności
wymaganej przy prowadzeniu postępowania”.
Uznać zatem należy, iż Zamawiający wadliwie dokonał czynności wykluczenia
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, a także zaniechał uzyskania
stosownych wyjaśnień odnośnie okoliczności, które ległyby u podstaw ewentualnego
wykluczenia. Zarzuty odwołania są zatem zasadne.
W świetle powyższego na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2 pkt 1 i
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 2460 zł na
podstawie faktury przedłożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
