rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-08-29
rok: 2012

Powiązane tematy:

• specyfikacja istotnych warunków zamówienia - modyfikacja specyfikacji

sygnatury akt.:

KIO 1726/12

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak - śuraw Protokolant: Jakub Banasiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2012 r. przez
wykonawcę ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Polską Organizację Turystyczną, ul. Tytusa
Chałubińskiego 8, 00-613 Warszawa,

przy udziale wykonawcy Betacom S.A., ul. Połczyńska 31a, 01-377 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez ComArch S.A., Al. Jana Pawła II
39a, 31-864 Kraków tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
…………………



Sygn. akt KIO 1726/12
U z a s a d n i e n i e

Polska Organizacja Turystyczna, ul. Tytusa Chałubińskiego 8, 00-613 Warszawa,
(dalej "Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa
Pzp”) pn. „Opracowanie i wdrożenie systemu RIT". Wartość przedmiotowego zamówienia na
usługi oszacowano na kwotę wyższą niż wyrażona w złotych równowartość kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19 maja 2012 r. pod
nr 2012/S 95-157705.

Dnia 1 sierpnia 2012 r. Zamawiający poinformował o rozstrzygnięciu postępowania.

W dniu 10 sierpnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39 A, 31-864 Kraków (dalej
"Odwołujący") od:
1)
niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności odrzucenia oferty Odwołującego na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp wobec uznania, iż treść oferty

Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia

(dalej "SIWZ"), podczas gdy niezgodność ta nie zachodzi;
2)
niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zaniechania odrzucenia oferty

Betacom S.A., podczas gdy treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z treścią

SIWZ;
3)
niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zaniechania odrzucenia oferty

Konsorcjum Integrated Solutions sp. z o. o. i PTK Centertel sp. z o. o. (dalej

„Konsorcjum IS") z dodatkowego powodu, nie wskazanego przez Zamawiającego,

podczas gdy treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ również w

dodatkowym zakresie,
4)
prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, w tym od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności nierównego traktowania wykonawców, polegającej na odmiennym
traktowaniu ofert zawierających taką samą niezgodność z treścią SIWZ, tj. odrzucenia
oferty Konsorcjum IS i jednoczesne zaniechanie odrzucenia oferty Betacom S.A.,
która zawiera taką sama niezgodność jak ta, która była jedną z przyczyn odrzucenia
oferty Konsorcjum IS.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp i pozostałych przepisów wskazanych w

uzasadnieniu - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego wobec uznania, iż treść

oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, podczas gdy niezgodność ta nie

zachodzi;
2)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Betacom S.A., podczas gdy treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z
treścią

SIWZ;
3)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Konsorcjum IS z dodatkowego powodu, nie wskazanego przez Zamawiającego,

podczas gdy treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ

również w dodatkowym zakresie;
4)
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i zasady równego traktowania wykonawców i

uczciwej konkurencji - poprzez odrzucenie Odwołującego z postępowania o

udzielenie zamówienia, pomimo że treść jego oferty jest zgodna z treścią SIWZ,

a także poprzez odmienne traktowanie ofert zawierających taką samą niezgodność

z treścią SIWZ.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i o nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty Betacom S.A.;
2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3)
dokonania odrzucenia oferty Betacom S.A. z uwagi na niezgodność treści oferty

z treścią SIWZ;
4)
dokonanie odrzucenia oferty Konsorcjum IS z dodatkowego powodu z uwagi na

niezgodność treści oferty z treścią SIWZ;
5)
dokonanie ponownej oceny ofert ww. zakresie;
6)
nakazanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty

najkorzystniejszej.

W
przypadku
uwzględnienia
przez
Zamawiającego
w
całości
zarzutów
przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy Pzp) Odwołujący żądał od
Zamawiającego: jak wyżej tego o co Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu.
W uzasadnieniu Odwołujący podnosił, co następuje.

I)
niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty Odwołującego.
I).a.
zarzut dotyczący biblioteki taśmowej

Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy z uwagi na fakt, iż w jego ocenie
Odwołujący zaoferował „rozwiązanie alternatywne" - zamiast „dodatkowy napęd taśmowy"
(uzupełniający istniejącą infrastrukturę) (Zał. 7 do SIWZ) - całą bibliotekę taśmową.
Zamawiający uznał, że w tej sytuacji Odwołujący złożył ofertę wariantową, co nie było
dopuszczone w SIWZ oraz stwierdził, że jest to rozwiązanie „mniej korzystne dla
Zamawiającego, gdyż wymaga dodatkowych, nie przewidzianych i nie posiadanych przez
Zamawiającego zasobów (wolne złącze SAN, dodatkowe licencje Tivoli Manager, zasoby
serwera"). Odwołujący podkreśla że z taką oceną oferty nie może się zgodzić z
następujących powodów:
1)
Po pierwsze Zamawiający nie może odrzucić oferty wykonawcy za sprzeczność z
nieistniejącymi wymogami SIWZ. Zamawiający nigdzie w SIWZ nie wymagał, by po
instalacji napędu zasoby serwera musiały być na określonym minimalnym poziomie, nie
wymagał też, by oferta angażowała określoną, minimalną ilość gniazd (złączy SAN). W
ogóle Zamawiający nie poruszał w SIWZ kwestii ilości wolnych złączy SAN, ani zasobów
serwera - a tym motywował odrzucenie oferty Odwołującego. Podobnie poruszona kwestia
licencji Tivoli Manager nie ma nic wspólnego z tym aspektem zamówienia (dostawy sprzętu
- napędu taśmowego). SIWZ nie precyzowała żadnych wymagań licencyjnych odnośnie
napędu taśmowego. Dlatego podane przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne
odrzucenia oferty nie ma uzasadnienia - nie występują zapisy SIWZ z którymi oferta
miałaby być rzekomo sprzeczna.
2)
Nie można zgodzić się z tym, że oferta Odwołującego jest wariantowa w rozumieniu
ustawy Pzp. Taka ocena jest wynikiem niezgodnej z art. 2 pkt 7) ustawy Pzp interpretacji
pojęcia oferta wariantowa. Oferta Odwołującego nie jest wariantowa, gdyż oferta obejmuje
żądany napęd taśmowy, a Zamawiający nie określił nigdzie w SIWZ, czy napęd taśmowy
nie może być obudowany sprzętem. Odwołujący nie oferuje żadnej innej technologii, ani
jakiegoś równoważnego napędu - w posiadaniu Zamawiającego będzie napęd dokładnie
taki, jakiego żądał w SIWZ.
3)
Nadto Odwołujący podkreślał, iż każdy napęd, również znajdujący się w bibliotece,
to element niezależny i odrębnie funkcjonujący: Zamawiający nie chcąc używać całej
biblioteki dostarczonej w ramach oferty, może znajdujący się w niej napęd swobodnie
wykorzystać - używając go do biblioteki u niego funkcjonującej. Oferowany przez

Odwołującego napęd taśmowy może zostać wymontowany z biblioteki taśmowej IBM
TS3100 Tape Library Express i zamontowany w identycznym typie biblioteki taśmowej
Zamawiającego, bez utraty praw czy gwarancji, jakie posiada sprzęt, ani też potrzeby
dodatkowych licencji.
4)
Odwołujący wyjaśniał, że wykonanie rozszerzenia infrastruktury Zamawiającego
poprzez dostarczenie biblioteki taśmowej wraz z jednym napędem zawarte w ofercie
Odwołującego jest zgodne z wymaganiami postawionymi w SIWZ. Wymaga jeszcze raz
podkreślenia, że Zamawiający nie określił metody ani sposobu rozszerzenia własnej
infrastruktury, dając tym samym możliwość Wykonawcy na przedstawienie dowolnego
rozwiązania.
Odwołujący zwracał nadto uwagę na fakt, że Zamawiający:
a)
nie sprecyzował w SIWZ w jednoznaczny sposób, jaki konkretnie typ napędu należy
dostarczyć. Stwierdzenie z Załącznika nr 7 do SIWZ Specyfikacja wymagań technicznych,
sprzętowych
i
sieciowych:
cyt:
„Zamawiający
wymaga
dostarczenia
sprzętu
uzupełniającego istniejące już rozwiązanie w POT: [...] Dodatkowy napęd taśmowy Linear
Tape-Open czwartej generacji (LTO 4), współpracujący z rozwiązaniem IBM TS3100 Tape
Library Express." jest niewystarczające, gdyż producent IBM podaje w swojej specyfikacji,
że urządzenie TS3100 Tape Library Express Model posiadać może dwa różne takie
napędy: Ultrium 4 Full Height lub Ultrium 4 Half Height.
b)
jednocześnie Zamawiający nie zabronił dostarczenia napędu taśmowego wraz z
biblioteką taśmową,
c)
w żadnym z dokumentów (SIWZ i załączniki) nie wskazał, że jedynym możliwym
rozwiązaniem dla kopii zapasowej jest jedna biblioteka z dwoma napędami;
d)
W Tabeli nr 3 - INFRASTRUKTURA SPRZĘTOWA z załącznika nr 2 Formularz
cenowy Zamawiający nie wpisał w kolumnie Rodzaj żadnej wstępnej informacji, czy należy
dostarczyć sam napęd czy też całą bibliotekę. Nie można tutaj mówić o błędzie, bo w
przypadku innych elementów infrastruktury Zmawiający wpisał takie pozycje jak: serwer,
dyski, półka do macierzy, taśmy backupowe, itp. Tym samym Zamawiający ewidentnie
pozostawił Wykonawcy wybór, w jaki sposób skonfiguruje dostarczenie dodatkowego
napędu taśmowego. Reasumując - powyższy brak szczegółowych wymagań powoduje, że
nie zachodzi sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ: nie zawiera ona zapisów, które

zostałyby naruszone przez Odwołującego.
e)
Odwołujący zwracał szczególną uwagę na przypis do tabeli sprzętowej w
Formularzu cenowym oferty gdzie należało podać - „Kolejne elementy infrastruktury
sprzętowej, niezbędne do prawidłowego działania dostarczonego przez Wykonawcę
rozwiązania." Ten wymóg dotyczy kolejnych wolnych pozycji w tabeli - zatem Zamawiający
dopuszczał oferowanie innych, dodatkowych elementów sprzętu. Nie można w tej sytuacji
zarzucać Odwołującemu, że oferując dodatkowy element infrastruktury, uczynił swą ofertę
ofertą wariantową, czym naruszył SIWZ. Zamawiający sam dopuszczał taką możliwość.
f)
Odwołujący zarzucał, że identyczne oznaczenie cyfrowo-literowe biblioteki taśmowej
z opisem „napęd taśmowy" znajduje się w ofercie najtańszej tj. Konsorcjum IS.
Zamawiający w tym przypadku nie uznał owej numeracji wskazującej na oferowanie całej
biblioteki wraz z napędem (tak jak Odwołujący) za ofertę wariantową czy niezgodną z
treścią SIWZ, co dodatkowo narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Reasumując - Odwołujący przedstawił rozbudowę infrastruktury informatycznej o
napęd taśmowy jako dostarczenie napędu taśmowego wraz z obsługującą go biblioteką
taśmową, co w żaden sposób nie jest sprzeczne z zapisami SIWZ, ani nie czyni oferty
wariantową. Zamawiający nie określił bowiem wymaganego sposobu instalacji/konfiguracji,
dopuścił oferowanie dodatkowych, innych niż wymagane elementów infrastruktury. Poza
wszystkim - żądany napęd będzie w dyspozycji Zamawiającego.
I).b. zarzut dotyczący niezaoferowania licencji systemu backup
1)
W załączniku nr 7 do SIWZ, w sekcji „Kopia zapasowa" Zamawiający określił, iż
"Zamawiający zapewnia sprzęt do wykonania kopii zapasowej". Wykonawca zaś jest
zobowiązany do konfiguracji i „uruchomienia narzędzia w taki sposób aby możliwe było
bezproblemowe wykonanie kopii zapasowej wdrażanego rozwiązania''. Odwołujący
zarzucał, iż w żadnym miejscu opublikowanej treści SIWZ Zamawiający nie precyzował, że
Wykonawca ma dostarczyć licencje TSM (Tivoli Storage Manager). Dopiero w odpowiedzi
na pytania zadane przez wykonawców z dnia 15 czerwca 2012 roku (pytanie nr 5)
Zamawiający wskazał że nie posiada licencji TSM na backupy online maszyn wirtualnych:
- "pyt. czy zamawiający posiada licencje TSMa na backupy online maszyn wirtualnych?"
- "odp. Zamawiający nie posiada licencji TSMa na backupy online maszyn wirtualnych".

Odwołujący podkreślał, że Zamawiający nie zażądał wprost, że mają one być
przedmiotem dostawy w ramach niniejszego zamówienia. Nie nastąpiła też żadna
modyfikacja SIWZ w tym zakresie. Wobec braku wyraźnego wymogu dostawy określonej

licencji żaden wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji braku precyzji
Zamawiającego. Nie można bowiem wykluczyć, że Zamawiający zamierzał zakupić te
licencje w terminie późniejszym, być może nawet po podpisaniu umowy z wybranym
Wykonawcą niniejszego zamówienia. W żadnym miejscu udzielonych wyjaśnień, w
szczególności we wskazanych w informacji o wyborze Wykonawcy odpowiedziach na
pytania nr 1 i 5 z 15 czerwca 2012 roku, na które powołuje się Zamawiający nie ma mowy
dostarczeniu licencji TSM, a tym bardziej wskazania w jakiej formie i gdzie w ofercie te
licencje miałyby być wykazane. Usługa związana z wymaganiami co do backupu
określonymi w SIWZ będzie w przypadku oferty Odwołującego realizowana przez
podwykonawcę. Licencje niezbędne do jej wykonania tj. do wykonanie kopii zapasowej są
zapewniane przez podwykonawcę - „MobileMS M…….. S………..". Koszt wykonania usługi
oraz niezbędnych licencji jest ujęty przez Odwołującego w pozycji „Przeniesienie danych"
wyspecyfikowanej przez Odwołującego w tabeli nr 2, poz. 2 na stronie 7 złożonej oferty.
I.c.
Zarzut dotyczący oświadczenia IBM

W załączniku nr 7 do SIWZ, w sekcji „Serwer" Zamawiający określił iż: "W celu
zapewnienia jakości działania i obsługi sprzętu Wykonawcy wraz z ofertą są zobowiązania
dostarczyć oświadczenie producenta serwera, że oferowane serwery pochodzą z oficjalnego
i autoryzowanego kanału dystrybucyjnego na terenie Polski oraz zobowiązanie producenta,
że w przypadku upadłości Wykonawcy producent przejmie zobowiązania gwarancyjne i
serwisowe." Na potwierdzenie spełnienia tego warunku Odwołujący dołączył do złożonej
oferty dwa oświadczenia złożone przez IBM Polska Sp. z o.o. z których jedno, podpisane
przez p. P……… P…………., zostało złożone na okoliczność potwierdzenia, że oferowany
sprzęt pochodzi z oficjalnego i autoryzowanego kanału dystrybucyjnego producenta,
jednocześnie potwierdzając świadczenie serwisu gwarancyjnego oferowanych serwerów
przez IBM Polska Sp. z o.o., oraz drugie, podpisane przez p. W……….. N………..,
potwierdzające dodatkowo, że IBM Polska Sp. z o.o. jest jedynym autoryzowanym przez
producenta podmiotem upoważnionym do świadczenia usług serwisu gwarancyjnego i
pogwarancyjnego dla oferowanych serwerów. Zgodnie z zasadami serwisowymi i
gwarancyjnymi IBM żaden inny podmiot niż IBM lub autoryzowany serwisant nie może
świadczyć usług serwisowych i gwarancyjnych. Są one wykupywane przez wszystkich
wykonawców u producenta urządzeń - IBM. W związku z tym każdorazowo w przypadku
awarii lub uszkodzenia serwerów oferowanych w przedmiotowym postępowaniu przez
Odwołującego uszkodzony sprzęt byłby poddany naprawie przez pracowników jedynego
autoryzowanego serwisu jakim jest IBM Polska sp. z o.o. Odwołujący wykupując wraz ze
sprzętem w IBM Polska Sp. z o.o. pakiet serwisowy gwarantujący świadczenie przez IBM

Polska Sp. z o.o. spełniający wymogi SIWZ - zapewnia serwis gwarancyjny na wymaganym
przez Zamawiającego poziomie. W każdym więc przypadku, niezależnie od tego czy
Wykonawca składający ofertę został postawiony w stan upadłości czy nie, serwis serwerów
byłby świadczony poza strukturą i bytem prawnym Wykonawcy - bezpośrednio przez IBM
Polska Sp. z o. o. Załączone do oferty dokumenty potwierdzają w pełni uniezależnienie
świadczenia usług gwarancyjnych dla dostarczonych serwerów od bytu prawnego
Wykonawcy zamówienia.

Zamawiający kwestionuje również, że p. P….… P……….. podpisał załączone do
oferty oświadczenie nie posiadając wymaganych pełnomocnictw udzielonych przez IBM
Polska Sp. z o.o. Odwołujący wyrażał zdziwienie, że Zamawiający kwestionuje ten fakt,
uzasadniając to „kontaktowaniem się z p. P………… P………….". Na dowód tego, że
obydwa dołączone do oferty oświadczenia zostały złożone zgodnie z posiadanymi przez
podpisujące je osoby pełnomocnictwami Odwołujący przedstawiał oświadczenie złożone
przez IBM Polska sp. z o.o.
II)
zaniechanie odrzucenia oferty Betacom S.A. z uwagi na niezgodność treść oferty

tego wykonawcy z treścią SIWZ.

Odwołujący wskazywał, że oferta złożona przez Betacom SA nie odpowiada treści
SIWZ, gdyż nie zawiera wszystkich elementów i usług niezbędnych do uruchomienia i
późniejszego funkcjonowania systemu RIT. Katalog tych usług Zamawiający enumeratywnie
wymienił w pkt. 3.2.4. SIWZ przy czym nie ulega wątpliwości, że jedynie oferowanie
wszystkich wyspecyfikowanych usług oznacza możliwość poprawnej realizacji zamówienia.
-
przypis do tabeli usług w Formularzu cenowym „* Kolejne usługi niezbędne do
realizacji Zamówienia. Wykonawca musi uzupełnić tabele wpisując WSZYSTKIE niezbędne
usługi do realizacji Zamówienia".
-
Jednocześnie zgodnie z pkt 3.2.4 w SIWZ Zamawiający wskazał: „3.2.4. Usługi
niezbędne do uruchomienia i późniejszej eksploatacji RIT” - wymieniając następnie
wszystkie niezbędne usługi do realizacji zamówienia.
Wobec tych wymagań należało objąć ofertą wszystkie wymagane w SIWZ usługi -
czego Betacom S.A. nie uczynił. Oferta Betacom S.A. nie obejmuje m.in. usługi wskazanej w
pkt 3.2.4. lit. d) SIWZ „integracja systemu RIT z innymi systemami", którą należy zaliczyć do
jednego z podstawowych zadań wykonawcy umożliwiających prawidłowe wykonanie

zamówienia i uruchomienie systemu RIT. Oferta Betacom S.A. nie zawiera też usługi:
"trzymiesięczna asysta Systemu w siedzibie Zamawiającego w pierwszym okresie
eksploatacji produkcyjnej. Asysta będzie polegać w szczególności na bezpośrednim
wsparciu użytkowników w zakresie obsługi systemu oraz dokonywaniu drobnych modyfikacji
oprogramowania" (wymaganej w SIWZ), ani usługi "przygotowania scenariuszy testowych
przy udziale Zamawiającego oraz zapewnienie środowiska testowego do realizacji testów
odbiorowych przez Zamawiającego" (wymaganej w SIWZ). Odwołujący wskazywał nadto, iż
przyczyna niepodania w ofercie wszystkich usług niezbędnych do wykonania zamówienia
stała się przyczyną odrzucenia oferty Konsorcjum IS. Brak takiego samego potraktowania
oferty wybranej tj. Betacom S.A. stanowi o naruszeniu art. 7 ust 1 ustawy Pzp.
III)
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum IS z dodatkowego powodu, nie

wskazanego przez Zamawiającego z uwagi na niezgodność treść oferty tego

wykonawcy z treścią SIWZ.

Konsorcjum IS w swojej ofercie nie zawarł wszystkich wymaganych przez
Zamawiającego usług niezbędnych do uruchomienia i późniejszej eksploatacji systemu
RIT. Katalog tych usług Zamawiający enumeratywnie wymienił w ww. pkt. 3.2.4. SIWZ, i
nie ulega najmniejszej wątpliwości, że jedynie oferowanie wszystkich wymienionych usług
jest zgodne z SIWZ. Odwołujący wskazywał, że Konsorcjum IS pominęło część
wymaganych treścią SIWZ usług, co niewątpliwie miało wpływ na rażąco niską cenę
oferty. Zgodnie z treścią SIWZ tabela nr 2 określona w zał. nr 2 - Formularz cenowy
powinna zostać wypełniona zgodnie z opisem znajdującym się pod tabelą „Kolejne usługi
niezbędne do realizacji Zamówienia. Wykonawca musi uzupełnić tabelę, wpisując
wszystkie niezbędne usługi do realizacji Zamówienia". Załącznik nr 2 do SIWZ zawiera
jedynie wzór tabeli pozostawiając właściwe uzupełnienie oferowanych usług
wykonawcom, przy czym minimum tych usług Zamawiający określił w wyżej wskazanym
pkt 3.2.4. SIWZ. Tymczasem Konsorcjum SI wyspecyfikowało i wyceniło jednak tylko te
usługi, które znalazły się we wzorze tabeli jako przykładowe. Oferta Konsorcjum IS nie
obejmuje zatem wszystkich usług, co jest niezgodne w ww. zapisem 3.2.4. SIWZ oraz
wymogiem znajdującym się pod tabelą nr 2 Formularza cenowego.
IV.
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Odwołujący zarzucał, że identyczne oznaczenie cyfrowo-literowe biblioteki
taśmowej z opisem „napęd taśmowy" jakie podał w swej ofercie Odwołujący znajduje się
w ofercie najtańszej tj. Konsorcjum IS. Zamawiający w przypadku oferty Konsorcjum IS

nie uznał owej numeracji wskazującej na oferowanie całej biblioteki wraz z napędem (tak
jak w przypadku Odwołującego) za ofertę wariantową czy niezgodną z treścią SIWZ, co
narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym w ocenie Odwołującego
Zamawiający prowadzi postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji. Świadczą o tym niezgodne z ustawą Pzp ww. działania i zaniechania
Zamawiającego (w szczególności jego wykluczenie z postępowania oraz zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum IS i odrzucenia jego oferty) oraz odmienne traktowania przez
Zamawiającego ofert zawierających takie same błędy i niezgodności z SIWZ.
V.
Interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku naruszenia
przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku. Czynności Zamawiającego bezpodstawnie uniemożliwiają
uzyskanie przez Odwołującego zamówienia. Gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów
ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu, oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako
oferta najkorzystniejsza. Naruszenie ww. przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego
uniemożliwia Odwołującemu wybór jego oferty jako najkorzystniejszej i uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.

Zdaniem Odwołującego z uwagi na powyższe niniejsze odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.

Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu 10 sierpnia 2012 r.

W dniu 10 sierpnia 2012 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym i przekazał kopię odwołania.

W dniu 13 sierpnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawcy Betacom S.A., ul. Połczyńska 31a, 01-377 Warszawa.

W dniu 23 sierpnia 2012 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której
wnosił o:
1)
oddalenie odwołania w całości;
2)
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem

przepisanych.

Ponadto wnosił o:
1)
dopuszczenie dowodów z n/w dokumentów, również tych znajdujących się w aktach

sprawy niniejszej - na okoliczności szczegółowo wskazane poniżej w uzasadnieniu

niniejszej odpowiedzi na odwołanie przy okazji powołania się na dany dowód z

dokumentu a w szczególności na okoliczność, że oferta Odwołującego podlegała

odrzuceniu z uwagi na fakt, iż nie odpowiadała treści SIWZ;
2)
dopuszczenie dowodu z zeznań świadków w osobach: G………. K…………...

M…………. N…………, P……….. G………….; (adres do doręczeń dla wszystkich w/w
świadków:
w/w adres Zamawiającego), -wszystkich w/w świadków- na okoliczności
szczegółowo wskazane poniżej w uzasadnieniu niniejszej odpowiedzi na odwołanie przy
okazji powołania się na dowód z zeznań danego świadka, a w szczególności na

okoliczność, że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu z uwagi na fakt, iż nie

odpowiadała treści SIWZ.
Zamawiający oświadczał, że zarzuty wyartykułowane przez Odwołującego są
całkowicie bezpodstawne, tj. nie znajdują jakiegokolwiek pokrycia w zaistniałych
okolicznościach i dlatego też nie zasługują na uwzględnienie.
Odnosząc się kolejno do wskazanych przez Odwołującego rzekomych uchybień
przepisom ustawy Pzp, Zamawiający stwierdzał, co następuje:
Ad. zarzutu nr 1, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ
Zarzut ów jest całkowicie chybiony. Zresztą analizując treść uzasadnienia tego
zarzutu, trudno oprzeć się wrażeniu, iż sam Odwołujący nie jest przekonany o jego trafności.
Otóż w specyfikacji przedmiotu zamówienia Zamawiający opisał wymagania
dotyczące charakterystyki oferowanego rozwiązania backupowego. Opis ten składa się z
dwóch głównych elementów:
•
opisu istniejącego rozwiązania;
(w punkcie tym Zamawiający wymienił parametry techniczne posiadanego rozwiązania
włącznie z podaniem kodu producenta i numeru seryjnego posiadanej biblioteki taśmowej.
Zamawiający wskazał, że posiadany egzemplarz biblioteki taśmowej wyposażony jest
tylko w jeden napęd taśmowy- ten model biblioteki może być wyposażony w maksymalnie
dwa takie napędy)

•
enumeratywne wymienienie dwóch elementów, o jakie rozwiązanie należy
rozszerzyć:
-dodatkowe taśmy backupowe;

-dodatkowy napęd taśmowy typu LTO-4 współpracujący z posiadaną przez
Zamawiającego biblioteką taśmową.

Połączenie wyżej opisanych elementów- informacji o posiadanej bibliotece taśmowej, którą
można rozbudować o dodatkowy napęd oraz wymóg dostarczenia takiego napędu jest
jednoznacznym określeniem wymogu dostarczenia napędu w celu rozbudowy posiadanej
biblioteki.
Dowód: SIWZ wraz z załącznikami; pismo Zamawiającego z dnia 15 czerwca 2012r. pt.
„Odpowiedzi na pytania i informacje o zmianach w SIWZ"; zeznania świadków: G………
K…………, M………… N………….., P………….. G………...
Drugim niezwykle istotnym aspektem, który należy rozważyć celem rozstrzygnięcia
sprawy niniejszej jest porównanie efektów wdrożenia wariantu opisanego przez
Zamawiającego w SIWZ oraz wdrożenia zaproponowanego przez Odwołującego.
Wdrożenie rozwiązania backupowego (wymaganego przez Zamawiającego),
opartego na istniejącej bibliotece taśmowej rozszerzonej o dodatkowy napęd przedstawia się
w następujący sposób:
• Funkcjonalność systemu backupu:
- Istnieje możliwość mieszania funkcji pomiędzy napędami;
-Istnieje możliwość zastępowania jednego napędu przez drugi, w sytuacji
awaryjnej;

-Istnieje możliwość dedykowania jednego napędu do zapisu, drugiego do

odczytu;
Z kolei wdrożenie rozwiązania backupowego zaproponowanego przez
Odwołującego, tj. opartego na dodatkowej bibliotece taśmowej, kształtuje się w następujący
sposób:
• Funkcjonalność systemu backupu:

- Nie istnieje możliwość mieszania funkcji pomiędzy napędami;

-Nie istnieje możliwość zastępowania jednego napędu przez drugi, w sytuacji

awaryjnej;

-Nie istnieje możliwość dedykowania jednego napędu do zapisu, drugiego do

odczytu;
•
Dodatkowa biblioteka taśmowa generuje dodatkowe ciepło w pomieszczeniu

serwerowni, a obecnie zastosowany klimatyzator nie był przewidywany na obsługę
serwerowni z dodatkowymi urządzeniami, co może skutkować trwałym, nie
podlegającym naprawom gwarancyjnym uszkodzeniem.
•
Dodatkowa biblioteka taśmowa wymaga dodatkowego, nieprzewidzianego miejsce w
szafach serwerowych.
•
UPS-y (zasilanie awaryjne) nie było przewidziane dodatkowe urządzenie, którym jest
oferowana dodatkowa biblioteka taśmowa. Dotychczasowe urządzenie UPS, oraz to
które zostanie dostarczone w postępowaniu przetargowym RIT jest obliczone na
określoną moc poboru prądu przez urządzenia. Urządzenie UPS było obliczane
również dla urządzeń z innego projektu (CRM,CC). Podłączenie dodatkowego, nie
przewidywanego przez Zamawiającego, urządzenia spowoduje utratę stabilności i
długości podtrzymania zasilania w przypadku braku lub chwilowego zaniku napięcia,
co może skutkować uszkodzeniem podłączonego sprzętu informatycznego.
Jak widać z powyższego podsumowania - dostarczenie przez Odwołującego nowej
biblioteki taśmowej zamiast rozszerzenia istniejącej biblioteki o dodatkowy napęd nie jest
rozwiązaniem równoważnym. Wymaga więcej zasobów - zasobów, których Zamawiający nie
posiada, a których Odwołujący nie wyspecyfikował w swojej ofercie.
Dowód: SIWZ wraz z załącznikami; pismo Zamawiającego z dnia 15 czerwca 2012r. pt.

„Odpowiedzi na pytania i informacje o zmianach w SIWZ"; oferta Odwołującego wraz z

załącznikami; zeznania świadków: G…………. K……………, M…………. N…………,
P………. G………...
Dodatkowo, biorąc pod uwagę wymaganie Zamawiającego, by to Oferent dostarczył
rozwiązanie rozszerzające istniejącą u Zamawiającego infrastrukturę i jednocześnie
skonfigurował ją tak, by zapewnić prawidłowe wykonywanie kopii zapasowych dla nowo
wdrażanego systemu - uznać należy, że Odwołujący nie zaproponował w swojej ofercie
wystarczającego rozwiązania. Wskazywanie przez Odwołującego na fakt, że proponowana
biblioteka zawiera w sobie napęd zgodny z wymaganym, jedynie obudowany dodatkowym
sprzętem, a w związku z tym, że jest to rozwiązanie równoważne jest kompletnie chybione,
albowiem:
•
w przypadku, gdy napęd byłby wykorzystany zgodnie z jego przeznaczeniem, tj. jako
element biblioteki, w której został zamontowany przez producenta, rozwiązanie to
byłoby nierównoważne z wymaganym przez Zamawiającego w SIWZ (sytuacja
opisana powyżej);
•
w przypadku, gdy napęd należałoby wymontować z dostarczonej biblioteki i

zainstalować w bibliotece istniejącej- gwarancja dostarczana z nową biblioteką, może
ulec unieważnieniu z uwagi na wymontowanie napędu przez podmiot trzeci, a nie
przez autoryzowany serwis i stosowaniu go w oderwaniu od oryginalnej biblioteki.
Odwołujący w swojej ofercie w żadnym miejscu nie odniósł się do usługi
wymontowywania napędu z oferowanej biblioteki ani do implikacji dotyczących gwarancji. W
swym odwołaniu wskazał jedynie, że Zamawiający może wymontować napęd i zamontować
go w istniejącej bibliotece - co z oczywistych względów jest niezgodne z wymogiem
Zamawiającego, by to Oferent przedstawił i wdrożył gotowe rozwiązanie.
Dowód: SIWZ wraz z załącznikami; pismo Zamawiającego z dnia 15 czerwca 2012r. pt.
„Odpowiedzi na pytania i informacje o zmianach w SIWZ"; oferta Odwołującego wraz z
załącznikami; zeznania świadków: G………… K…………., M…………. N…………, P………..
G…….
Zamawiający co prawda w załączniku nr 2 do SIWZ, a konkretnie w tabeli nr 3
dopuszczał oferowanie dodatkowych elementów sprzętu, jednakże w zakresie rozwiązania
backupowego wymóg Zamawiającego był bardzo precyzyjny: „napęd taśmowy LTO-4".
Zamawiający tym samym nie dopuszczał rozwiązania równoważnego.
Odwołujący mylnie wskazuje, że Zamawiający nie odrzucił z tego samego powodu
oferty Konsorcjum IS, albowiem oferta Konsorcjum IS została odrzucona, gdyż w tabeli nr 3
zaoferowano bibliotekę taśmową mylnie nazywając ją „napędem taśmowym". Potwierdzenie
powyższego znajduje się w rozstrzygnięciu z dnia 1 sierpnia 2012r., gdzie Zamawiający
wyraźnie wskazał co następuje: „Obok tego Zamawiający wymagał, zgodnie z załącznikiem
nr 7 do SIWZ, by wykonawcy zaproponowali w ofercie dodatkowy napęd taśmowy. W
załączniku tym wyraźnie wskazano, że Wykonawca ma dostarczyć elementy uzupełniające
istniejącą już u Zamawiającego infrastrukturę (patrz część rozstrzygnięcia dotycząca
COMARCH S.A.). Tymczasem, Wykonawca w swojej ofercie zaoferował rozwiązanie
alternatywne, tj. dostarczenie nowej biblioteki taśmowej. W formularzu cenowym na stronie 6
oferty, tabela nr 3 Infrastruktura sprzętowa, pozycja nr 9, Wykonawca wskazał, że
oferowanym urządzeniem jest cała biblioteka taśmowa, a nie jedynie napęd do niej.
Wyraźnie potwierdza to nazwa oferowanego urządzenia, tzn. TS3100 Tape Library Express”.
Dowód: SIWZ wraz z załącznikami; pismo Zamawiającego z dnia 15 czerwca 2012r. pt.
„Odpowiedzi na pytania i informacje o zmianach w SIWZ"; oferta Odwołującego wraz z
załącznikami; oferta Konsorcjum IS wraz z załącznikami; rozstrzygnięcie z dnia
01.08.2012r.; zeznania świadków: G…………. K…………., M…………. N…………, P………

G……...
Odnosząc się szczegółowo do zarzutów wypunktowanych w uzasadnieniu odwołania
Zamawiający podnosił, co następuje:
Ad. 1
Zamawiający odrzucił ofertę z uwagi na niezgodność z nieistniejącymi zapisami
SIWZ. Zmawiający nigdzie nie wymagał, by po instalacji napędu zasoby serwera miały być na
określonym minimalnym poziomie, nie wymagał też, by oferta angażowała określoną,
minimalną ilość gniazd (złączy SAN). Etc...
Przedmiotowy zarzut jest całkowicie nietrafiony, albowiem Zamawiający dokładnie
opisał, w zakresie rozbudowy rozwiązania backupowego, o jakie elementy ma zostać
rozbudowana infrastruktura sprzętowa będąca w posiadaniu Zamawiającego. Z ww. opisu
jednoznacznie wynika, w jakim stopniu wymagane rozwiązanie ma obciążać zasoby
Zamawiającego. Odwołujący zaoferował rozwiązanie inne niż opisane przez Zamawiającego
(rozwiązanie alternatywne - tj. w rozumieniu ustawy Pzp wariantowe), automatycznie
wymagając zaangażowania dodatkowych zasobów po stronie Zamawiającego, a tym samym
rozwiązanie mniej korzystne (także dlatego, że w modelu dwóch bibliotek, nie ma możliwości
aby taśmy zapisane jednym napędem były odczytywane przez drugi napęd- napędy nie
mogą działać jako zabezpieczenie pracy drugiego napędu na wypadek awarii). Ponadto przy
modelu dwóch bibliotek ograniczone jest mieszanie taśm pomiędzy napędami, więc są
znacznie mniejsze możliwości konfiguracyjne i system staje się mniej elastyczny.
Dowód: SIWZ wraz z załącznikami; pismo Zamawiającego z dnia 15 czerwca 2012r. pt.

„Odpowiedzi na pytania i informacje o zmianach w SIWZ"; oferta Odwołującego wraz z

załącznikami; rozstrzygnięcie z dnia 01.08.2012r.; zeznania świadków: G…….. K………..,
M………. N……….., P………… G………….
Ad. 2
Oferta Comarch S. A. nie jest wariantowa, gdyż obejmuje żądany napęd taśmowy, a
Zamawiający nie określił nigdzie w SIWZ, czy napęd taśmowy może być obudowany
sprzętem.
Zamawiający jednoznacznie określił w Załączniku nr 7 do SIWZ jaki aktualnie
posiada sprzęt, podając kod produktu (3573L2U) i jego S/N (78R7161). Dane te pozwalają
na jednoznaczne określenie parametrów i konfiguracji urządzenia. Ponadto Zamawiający
jednoznacznie wskazał w SIWZ, że oczekuje rozbudowy systemu backupu o napęd
taśmowy współpracujący z posiadanym modelem biblioteki. Oczywiste jest, że rozwiązanie

w postaci dwóch bibliotek jest mniej korzystne (z uwagi na fakty podane powyżej w
uzasadnieniu), niż jednej biblioteki z podwójną ilością napędów, stąd oferta Odwołującego
nie spełnia wymogów SIWZ w tym zakresie.
Dowód: SIWZ wraz z załącznikami; pismo Zamawiającego z dnia 15 czerwca 2012r. pt.
„Odpowiedzi na pytania i informacje o zmianach w SIWZ"; oferta Odwołującego wraz z
załącznikami; rozstrzygnięcie z dnia 01.08.2012r.; zeznania świadków: G………. K………..,
M……………. N……….., P…….. .G…………. .
Ad. 3
Każdy napęd, również znajdujący się w bibliotece, to element niezależny i odrębnie
funkcjonujący: Zamawiający nie chcąc używać całej biblioteki dostarczonej w ramach oferty
może znajdujący się w niej napęd swobodnie wykorzystać - używając go do biblioteki u
niego funkcjonującej.
Odwołujący w swojej ofercie nie określił, jaki napęd taśmowy zaoferował, a jak sam
zaznaczył, jest wiele modeli, więc nie wiadomo czy zaoferowany napęd taśmowy będzie
kompatybilny z posiadanym rozwiązaniem. Ponadto Zamawiający nie posiada kompetencji
pozwalających na przeinstalowanie napędów pomiędzy bibliotekami. Dodatkowo trzeba
uwzględnić koszty utylizacji nadmiarowego sprzętu i aspekt serwisu oraz wątpliwość, czy po
takim przeinstalowaniu napęd będzie objęty wymaganą gwarancją producenta.
Dowód: SIWZ wraz z załącznikami; pismo Zamawiającego z dnia 15 czerwca 2012r. pt.
„Odpowiedzi na pytania i informacje o zmianach w SIWZ"; oferta Odwołującego wraz z
załącznikami; rozstrzygnięcie z dnia 01.08.2012r.; zeznania świadków: G…………..
K………….., M…………… N……………., P…………. G…….
Ad. 4
Zamawiający nie określił metody ani sposobu rozszerzenia własnej infrastruktury.
Przedmiotowy zarzut jest ewidentnie sprzeczny z postanowieniami Załącznika nr 7
do SIWZ:
"Zamawiający wymaga dostarczenia sprzętu uzupełniającego istniejące już
rozwiązanie w POT:
1. Taśmy backupowe
Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć taśmy backupowe LTO-4 w ilości
niezbędnej do realizacji Backup
2. Napęd taśmowy
Dodatkowy napęd taśmowy Linear Tape-Open czwartej generacji (LTO 4), współpracujący z

rozwiązaniem IBM TS3100 Tape Library Express.
Biblioteka posiada interfejs FC."
Zamawiający jednoznacznie określił jakiego napędu wymaga, a argumentacja
Odwołującego jest niezgodna z literalną wykładnią postanowień SIWZ. Odwołujący
zaoferował sprzęt mniej funkcjonalny, a zarazem droższy niż wymagany przez
Zamawiającego.
Dowód: SIWZ wraz z załącznikami; pismo Zamawiającego z dnia 15 czerwca 2012r. pt.
„Odpowiedzi na pytania i informacje o zmianach w SIWZ"; oferta Odwołującego wraz z
załącznikami; rozstrzygnięcie z dnia 01.08.2012r.; zeznania świadków: G…………
K…………. M…………. N……………., P……………… G…………...
Ad. 5
W Formularzu cenowym (...) Zamawiający dopuszczał oferowanie innych,
dodatkowych elementów sprzętu.
Wymogi w zakresie sprzętu backupowego były bardzo precyzyjne i nie
pozostawiające wykonawcom możliwości interpretacji co do sposobu realizacji zamówienia
w tym zakresie (szerzej: argumenty przedstawione powyżej w treści niniejszego
uzasadnienia).
Dowód: SIWZ wraz z załącznikami; pismo Zamawiającego z dnia 15 czerwca 2012r. pt.
„Odpowiedzi na pytania i informacje o zmianach w SIWZ"; oferta Odwołującego wraz z
załącznikami; rozstrzygnięcie z dnia 01.08.2012r.; zeznania świadków: G…………
K……………, M……………. N…………, P…..… G……………….
Ad.6
Zarzut, że w przypadku Konsorcjum IS Zamawiający nie uznał, że złożono ofertę
wariantową czy niezgodną z treścią SIWZ.
Zarzut jest chybiony, o czym świadczy treść rozstrzygnięcia postępowania z dnia 1
sierpnia 2012r., a konkretnie strona 7 rozstrzygnięcia, ostatni akapit (cytowany powyżej).
Dowód: SIWZ wraz z załącznikami; pismo Zamawiającego z dnia 15 czerwca 2012r. pt.
„Odpowiedzi na pytania i informacje o zmianach w SIWZ"; oferta Odwołującego wraz z
załącznikami; rozstrzygnięcie z dnia 01.08.2012r.; zeznania świadków: G………….
K……………., M………….. N………….., P……………… G……………….

Odnosząc się do zarzutu, jakoby licencje Tivoli Storage Manager rzekomo nie były
objęte przedmiotem dostawy w ramach niniejszego postępowania, Zamawiający pragnie
przypominał, że w załączniku nr 7 do SWIZ zapisano co następuje: "Zamawiający wymaga
dostarczenia wszystkich niezbędnych licencji dla zainstalowanego oprogramowania na
dostarczonej przez Wykonawcę infrastrukturze. Zamawiający ma na myśli między innymi
licencje na system operacyjny, system do wirtualizacji, systemy baz danych, oraz innego
oprogramowania dla realizacji potrzeb wymienionych w SIWZ." i dalej: „Zamawiający
zapewnia sprzęt do wykonania kopii zapasowej. Wykonawca zobowiązany jest do
konfiguracji i uruchomienia narzędzia w taki sposób, aby możliwe było bezproblemowe
wykonywanie kopii zapasowej wdrażanego rozwiązania". Z kolei w odpowiedzi na pytania
Wykonawców Zamawiający udzielił w dniu 15 czerwca 2012r. następujących odpowiedzi:
„Pytanie 5:
Czy backupem ma być objęta cała nowa część wdrażanej infrastruktury?
Odpowiedź:
Tak, backupem ma być objęta cała nowa część wdrażanej infrastruktury,
dostarczonej w ramach systemu RIT.
Pytanie 6:
Czy Zamawiający posiada licencje TSMa na backupy online maszyn wirtualnych?
Odpowiedź:
Zamawiający nie posiada licencji TSM'a na backupy online maszyn wirtualnych."
Dodatkowo udzielając powyższych odpowiedzi Zamawiający wskazał, że:
„Powyższe modyfikacje i odpowiedzi obowiązują wszystkich Wykonawców. W
przypadkach, w których treść zawarta w odpowiedziach jest odmienna od treści
zamieszczonej w SIWZ oraz w załącznikach do SIWZ przyjmuje się, że ma ona
pierwszeństwa przed odpowiednimi zapisami SIWZ oraz tych załączników. Mając na
względzie powyższe odpowiedzi oraz zamiany, a także fakt zmiany ogłoszenia o
zamówienia, Zamawiający przesuwa termin składania ofert..."
Mając wszystkie powyższe zapisy na uwadze, należy wskazać, że Zamawiający
jednoznacznie wymagał, żeby Oferent objął backupem całą nową część wdrażanej
infrastruktury, dostarczając jednocześnie wszelkie niezbędne licencje. Przy tym udzielając
odpowiedzi w dniu 15 czerwca 2012r. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że nie posiada
licencji TSM'a (Tivoli Storage Manager) na backupy online maszyn wirtualnych.
Dowód: SIWZ wraz z załącznikami; pismo Zamawiającego z dnia 15 czerwca 2012r. pt.
„Odpowiedzi na pytania i informacje o zmianach w SIWZ"; oferta Odwołującego wraz z
załącznikami; rozstrzygnięcie z dnia 01.08.2012r.; zeznania świadków: G………..

K…………….., M……….. N…………., P………… G…………..
Bazując więc na pytaniach i odpowiedziach, oraz na treści SIWZ, wskazać należy, że
jednoznacznie wymagano od Wykonawców dostarczenia licencji TSM. Warto tutaj
zauważyć, że składając odwołanie Odwołujący z jednej strony pisze o rzekomym braku
takiego wymogu ze strony Zamawiającego, z drugiej potwierdza ten wymóg stwierdzeniem,
że licencje zawarte są w cenie usługi: „licencje niezbędne do jej wykonania tj. do wykonania
kopii zapasowej są zapewnione przez podwykonawcę -„MobileMS M………….. S..…….".
Koszt wykonania usługi oraz niezbędnych licencji ujęty przez Odwołującego w pozycji
„Przeniesienie danych" wyspecyfikowanej przez Odwołującego w tabeli nr 2, poz. 2 na
stronie 7 złożonej oferty. ".
Dowód; odwołanie Comarch S. A. z dnia 10.08.2012r.; SIWZ wraz z załącznikami; pismo

Zamawiającego z dnia 15 czerwca 2012r. pt. „Odpowiedzi na pytania i informacje o

zmianach w SIWZ"; oferta Odwołującego wraz z załącznikami; rozstrzygnięcie z dnia

01.08.2012r.; zeznania świadków: G…………..K……………., M…………. N……….., P………
G………...
Skoro więc Odwołujący w istocie zamierzał zaoferować wymagane licencje
backupowe, to powinien je wykazać i ująć ich koszt w Formularzu cenowym w tabeli
„Niezbędne oprogramowanie/cena licencji systemu".
Dowód: odwołanie Comarch S. A. z dnia 10.08.2012r.; SIWZ wraz z załącznikami; pismo
Zamawiającego z dnia 15 czerwca 2012r. pt. „Odpowiedzi na pytania i informacje o
zmianach w SIWZ"; oferta Odwołującego wraz z załącznikami; rozstrzygnięcie z dnia
01.08.2012r.; zeznania świadków: G………. K…………., M………. N……….., P…………
G………….
Należy także nadmienić, że Zamawiający jednoznacznie sprecyzował wygląd
formularza ofertowego i wymagał wpisania licencji w odpowiedniej pozycji formularza, nie
dopuszczając do ukrywania ceny sprzętu, lub licencji pod pozycjami usługowymi. Ponadto
Odwołujący nie umieścił w żadnej z części swojej oferty, tj. ani w tabelach Formularza
Cenowego, ani też w części opisowej oferty, informacji o zaoferowaniu licencji systemu
backupu. Informacje zaś na ten temat umieszczone w treści odwołania rozszerzają ofertę
Odwołującego w tym zakresie, co z oczywistych względów jest niedopuszczalne.
Dowód: odwołanie Comarch S. A. z dnia 10.08.2012r.; SIWZ wraz z załącznikami; pismo
Zamawiającego z dnia 15 czerwca 2012r. pt. „Odpowiedzi na pytania i informacje o

zmianach w SIWZ"; oferta Odwołującego wraz z załącznikami; rozstrzygnięcie z dnia
01.08.2012r.; zeznania świadków: G………… K ……….., M………….. N……., P……….
G………….
Odnosząc się do zarzutu dot. oświadczeń IBM Polska Sp. z o.o., Zamawiający
przypominał, że Zamawiający wymagał, by w celu zapewnienia jakości działania i obsługi
sprzętu Wykonawcy wraz z ofertą dostarczyli oświadczenie producenta serwera, że
oferowane serwery pochodzą z oficjalnego i autoryzowanego kanału dystrybucyjnego na
terenie Polski oraz zobowiązanie producenta, że w przypadku upadłości Wykonawcy
producent przejmie zobowiązania gwarancyjne i serwisowe.
Wykonawcy na etapie składania ofert nie kwestionowali tego wymogu, który
wskazywał, że konieczne jest złożenie oświadczenia woli producenta serwera, czyli
dokumentu podpisanego przez osoby uprawnione do składania takich oświadczeń.
W swojej ofercie Odwołujący nie wypełnił tego wymogu, uzupełniając zaś na
wezwanie Zamawiającego z dnia 17 lipca 2012r., Odwołujący złożył jedynie kopie
oświadczeń, potwierdzone przez siebie za zgodność z oryginałem, bez dokumentów
potwierdzających, że podpisane pod nimi osoby są uprawnione do ich składania.
Uzupełnienie takich dokumentów na etapie odwołania, nawet gdyby uznać, że zarówno
upoważnienia jak i treści złożonych oświadczeń są wystarczające, są spóźnione.
Dowód: odwołanie Comarch S. A. z dnia 10.08.2012r.; SIWZ wraz z załącznikami; pismo
Zamawiającego z dnia 15 czerwca 2012r. pt. „Odpowiedzi na pytania i informacje o
zmianach w SIWZ"; oferta Odwołującego wraz z załącznikami; rozstrzygnięcie z dnia
01.08.2012r.; zeznania świadków: G…………….. K………….., M……….. N……….., P………
G……………..
Ad. zarzutu nr 2, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Betacom S. A., jako nieodpowiadającej treści SIWZ
Zamawiający wskazywał, że chybiony jest zarzut Odwołującego wyartykułowany w
punkcie 2 petitum odwołania, tj., że oferta Betacom S.A. nie odpowiada treści SIWZ, gdyż nie
zawiera wszystkich elementów i usług niezbędnych do uruchomienia i późniejszego
funkcjonowania systemu RIT.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że Odwołujący nie ma interesu prawnego w
podnoszenia zarzutów przeciwko Betacom S.A., albowiem oferta tego Wykonawcy nie stoi
na drodze Odwołującego w uzyskaniu zamówienia w postępowaniu na „Wykonanie i

wdrożenie systemu RIT", nr postępowania 22/12. Gdyby oferta Odwołującego była zgodna z
SIWZ, to wówczas Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, niezależnie od oceny
oferty Wykonawcy Betacom S.A.
Jednakże z ostrożności procesowej, odnosząc się merytorycznie do stawianych
zarzutów, Zamawiający podnosił, że najbardziej szczegółowe wyliczenie wymaganych przez
Zamawiającego usług zawiera cały punkt 3 SIWZ, a nie tylko punkt 3.2.4. SIWZ jak wywodzi
Odwołujący. I tak w punkcie 3.1.4. SIWZ Zamawiający wymienił usługi w zakresie „dostawy,
instalacji i konfiguracji niezbędnej infrastruktury informatycznej, zgodnej z Wymaganiami dla
Infrastruktury'". śaden z Wykonawców, w tym również Odwołujący nie wyodrębnił tych usług
w Formularzu cenowym. Wszelako Zamawiający nie potraktował tego zaniechania jako
błędu ze strony Wykonawców, gdyż nie wskazał jednoznacznie z jaką szczegółowością mają
oni wymienić usługi w formularzu cenowym. Jest wszak rzeczą oczywistą, że usługi, w
odróżnieniu od dostaw sprzętu i oprogramowania (gdzie te posiadają swoje nazwy i
oznaczenia), mogą zawierać się w sobie, a chcąc przedstawić cały drobiazgowy ich katalog
należałoby złożyć bardzo szczegółowych ich kosztorys. Zamawiający nie wymagał tego, a
jedynym wymogiem dla Wykonawców było wycenienie wszystkich usług w oparciu o
wskazane przez Zamawiającego usługi kluczowe, zawierające w sobie szereg usług
drobniejszych. Poszczególni Wykonawcy uzupełniali katalog usług wskazanych przez
Zamawiającego zgodnie z przyjętą przez siebie systematyką. Zamawiający oceniał
kompletność oferowanych przez Wykonawców usług w oparciu o Formularz cenowy oraz o
jego rozwinięcie w postaci opisu oferowanego oprogramowania oraz opis organizacji i
metodyki prac. Zamawiający dopuszczał rozszerzenie krótkich nazw usług zawartych w
tabelach Formularza cenowego w części opisowej i na tej podstawie określał ostatecznie,
czy wymienione w tabelach usługi opisują wymagany zakres. Na marginesie warto
nadmienić, że ocena załączników innych niż Formularz cenowy z oferty Odwołującego,
jedynie potwierdziła fakt, że jego oferta nie jest zgodna z wymogami SIWZ.
Dowód: odwołanie Comarch S. A. z dnia 10.08.2012r.; SIWZ wraz z załącznikami; pismo
Zamawiającego z dnia 15 czerwca 2012r. pt. „Odpowiedzi na pytania i informacje o
zmianach w SIWZ"; oferta Odwołującego wraz z załącznikami; oferta Betacom S. A. wraz z
załącznikami; oferta Konsorcjum Rodan-Systems S. A. i BizTech Konsulting S. A. wraz z
załącznikami; oferta Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o. i PTK Centerteł Sp. z o.o.
wraz z załącznikami; oferta OUTBOX Sp. z o.o. wraz z załącznikami; rozstrzygnięcie z dnia
01.08.2012r.; zeznania świadków: G………. K…………, M………….. N……….., P……….
G……..
Odwołujący kwestionuje brak w ofercie Betacom S.A. następujących usług:

1)
integracja systemu RIT z innymi systemami,
2)
trzymiesięczna asysta Systemu w siedzibie Zamawiającego w pierwszym okresie

eksploatacji produkcyjnej,
3)
przygotowanie scenariuszy testowych przy udziale Zamawiającego oraz zapewnienie

środowiska testowego do realizacji testów odbiorowych przez Zamawiającego.
Wszystkie wymienione usługi znajdują się i są opisane w ofercie Betacom S.A.
W przypadku usługi z punktu 1 pozycja figuruje w ofercie Wykonawcy w formularzu
cenowym w pkt nr 6 tj. „Modyfikację oprogramowania w celu dopasowania go do
specyficznych potrzeb użytkownika" i jest szczegółowo opisana w niejawnej części oferty.
Integracja systemu RIT z innymi systemami jest to dokładnie modyfikacja oprogramowania w
celu dopasowania do specyficznych potrzeb użytkownika. Usługa z punktu nr 2-
trzymiesięczna asysta Systemu-jest wręcz wprost wskazana w tabeli usług Formularza
cenowego Betacom S.A., pod pozycją pkt 5 "Asysta personalna w pierwszym okresie
eksploatacji". Jest to dokładnie ten sam punkt. Usługa z punktu 3 została zaś wyceniona
przez Betacom S.A. w pozycji 9 Formularza cenowego - jako pozycja testy. Testy jest to
szersze określenie, które obejmuje zarówno przygotowanie scenariuszy testowych, jak
również zapewnienie środowiska testowego. Dodatkowo należy nadmienić, że tabela nr 2
Formularza cenowego, wypełniona w punktach 1-9 (w tym dwie pozycje z punktu 9)
znajdowała się w SIWZ, wskazując tym samym jaka szczegółowość wyceny w kategorii usług
jest wymagana przez Zamawiającego. Oczywiście należy raz jeszcze podkreślić, że
Zamawiający oceniając tak przedstawione oferty oceniał ich kompletność, w tym kompletność
oferowanych dostaw i usług, w oparciu o wszystkie składane wraz z ofertą załączniki. W
przypadku oferty Betacom S.A. kompletność oferty nie budziła i nie budzi wątpliwości
Zamawiającego.
Dowód: SIWZ wraz z załącznikami; pismo Zamawiającego z dnia 15 czerwca 2012r. pt.
„Odpowiedzi na pytania i informacje o zmianach w SIWZ"; oferta Odwołującego wraz z
załącznikami; oferta Betacom S. A. wraz z załącznikami; rozstrzygnięcie z dnia 01.08.2012r.;
zeznania świadków: G…………. K…………., M………… N……….., P…………. G…………..
Ad. zarzutu nr 3, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum IS z dodatkowego powodu, niewskazanego przez
Zamawiającego.
Wobec nie złożenia odwołania przez Konsorcjum IS, Zamawiający pomija zarzuty
Odwołującego w tym zakresie jako nieistotne. Tym bardziej, że merytorycznie należałoby się

do nich odnieść w sposób analogiczny jak do zarzutów do oferty Betacom S.A.
Ad. zarzutu nr 4, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimo że jej treść odpowiada SIWZ oraz poprzez odmienne traktowanie
ofert.
Wbrew temu, co bezpodstawnie wywodzi Odwołujący, Zamawiający nie dopuścił się
zaniechań w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zastosował się w
pełni do obowiązujących go przepisów ustawy Pzp. W konsekwencji również, wbrew temu co
bezzasadnie twierdzi Odwołujący, Zamawiający nie naruszył przepisów powszechnie
obowiązującego prawa, albowiem prowadził postępowanie o udzielenia zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
(szerzej: argumentacja przedstawiona powyżej w uzasadnieniu niniejszej odpowiedzi na
odwołanie).
Z daleko posuniętej ostrożności Zamawiający oświadczał, iż przeczy tym wszystkim
twierdzeniom, wnioskom i zarzutom Odwołującego, których wyraźnie na piśmie nie przyznaje.
Wobec powyższego, wnosił jak na wstępie.

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i
Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izby ustaliła i zważyła co następuje.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny.

Zamawiający w treści załącznika nr 7 Specyfikacja wymagań technicznych, sprzętowych i
sieciowych gwarantujących efektywną pracę oprogramowania podał:

"W
YKONAWCA MUSI DOSTARCZYĆ NIEZBĘDNE ELEMENTY INFRASTRUKTURY SPRZĘTOWEJ
.

Zamawiający wymaga dostarczenia sprzętu uzupełniającego istniejące już rozwiązanie w
POT.
Dostarczony sprzęt musi być fabrycznie nowy i wolny od wad. Za sprzęt fabrycznie nowy,
uważa się sprzęt, który został zakupiony w terminie max. do 6 miesięcy liczone od daty
zakupu na wystawionej fakturze VAT.. Sprzęt będzie pochodził z oficjalnych, legalnych
kanałów dystrybucji producentów tego sprzętu.
P
ONIśEJ SZCZEGÓŁOWA SPECYFIKACJA
:

(...)

SERWER
Zamawiający wymaga dostarczenia wszystkich niezbędnych licencji dla zainstalowanego
oprogramowania na dostarczonej przez Wykonawcę infrastrukturze. Zamawiający ma na
myśli między innymi licencje na system operacyjny, system do wirtualizacji, systemy baz
danych, oraz innego oprogramowania dla realizacji potrzeb wymienionych w SIWZ.
(…)
W celu zapewnienia jakości działania i obsługi sprzętu Wykonawcy wraz z ofertą są
zobowiązania dostarczyć oświadczenie producenta serwera, że oferowane serwery
pochodzą z oficjalnego i autoryzowanego kanału dystrybucyjnego na terenie Polski oraz
zobowiązanie producenta, że w przypadku upadłości Wykonawcy producent przejmie
zobowiązania gwarancyjne i serwisowe.
(...)
KOPIA ZAPASOWA
Zamawiający zapewnia sprzęt do wykonania kopii zapasowej. Wykonawca zobowiązany jest
do konfiguracji i uruchomienia narzędzia w taki sposób, aby możliwe było bezproblemowe
wykonywanie kopii zapasowej wdrażanego rozwiązania. Sprzęt zagwarantowany przez
Zamawiającego posiada następujące parametry:
•
Oprogramowanie do zarządzania kopią zapasową: System IBM Tivoli Storage
Manager ver. 6.2
•
Architektura sprzętowa: Biblioteka taśmowa IBM TS3100 Tape Library Express:
Kod produktu
Kod produktu
Numer seryjny
Numer systemu
3573L2U
Ts3100 Tape Library
78R7161
GR72CM
Wyposażona jest w jeden napęd LTO-4 Half High FC.
Biblioteka posiada interfejs FC
Zamawiający wymaga dostarczenia sprzętu uzupełniającego istniejące już rozwiązanie w
POT:
1. Taśmy backupowe
Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć taśmy backupowe LTO-4 w ilości niezbędnej do
realizacji Backup
2. Napęd taśmowy
Dodatkowy napęd taśmowy Linear Tape-Open czwartej generacji (LTO 4), współpracujący z
rozwiązaniem IBM TS3100 Tape Library Express.
Biblioteka posiada interfejs FC."

W wyjaśnieniach SIWZ z 15 czerwca 2012 r. Zamawiający wskazał:
„Pytanie 5:
Czy backupem ma być objęta cała nowa część wdrażanej infrastruktury?
Odpowiedź:
Tak, backupem ma być objęta cała nowa część wdrażanej infrastruktury,

dostarczonej w ramach systemu RIT.
Pytanie 6:
Czy Zamawiający posiada licencje TSMa na backupy online maszyn wirtualnych?
Odpowiedź:
Zamawiający nie posiada licencji TSM'a na backupy online maszyn wirtualnych."
Dodatkowo udzielając powyższych odpowiedzi Zamawiający wskazał, że:
„Powyższe modyfikacje i odpowiedzi obowiązują wszystkich Wykonawców. W przypadkach,
w których treść zawarta w odpowiedziach jest odmienna od treści zamieszczonej w SIWZ
oraz w załącznikach do SIWZ przyjmuje się, że ma ona pierwszeństwa przed odpowiednimi
zapisami SIWZ oraz tych załączników. Mając na względzie powyższe odpowiedzi oraz
zamiany, a także fakt zmiany ogłoszenia o zamówienia, Zamawiający przesuwa termin
składania ofert..."

Odwołujący zaoferował w tabeli nr 3 Infrastruktura sprzętowa bibliotekę taśmową IBM
TS3100. W treści oferty Odwołującego w tabeli nr 1a nie wyszczególniono licencji systemu
backup. Oferta Odwołującego nie zawierała także oświadczenia producenta serwera, że
oferowane serwery pochodzą z oficjalnego i autoryzowanego kanału dystrybucyjnego na
terenie Polski oraz zobowiązania producenta, że w przypadku upadłości Wykonawcy
producent przejmie zobowiązania gwarancyjne i serwisowe, które to dokumenty zostały
uzupełnione na skutek wezwania Zamawiającego z 17 lipca 2012 r. Do oświadczeń nie
załączono potwierdzenia umocowania do ich podpisania.

Wykonawca Betacom S.A. nie ujął odrębnie w tabeli nr 2 Usługi integracji systemu
RIT. W treści jego oferty posłużono się także sformułowaniem "Asysta personalna w
pierwszym okresie eksploatacji" (pozycja 5) oraz "Testy" (pozycja 9 tiret piąte).

Zamawiający sporządził wzór tabeli nr 2 Usługi, używając jednak formuły otwartej, tj.
wykonawcy byli zobligowani do jej uzupełnienia o kolejne usługi niezbędne do realizacji
zamówienia.

W pkt 3.2.4. SIWZ Zamawiający wskazał:
"Usługi niezbędne do uruchomienia i późniejszej eksploatacji RIT:

a) wykonanie projektu systemu,
b) niezbędne
prace
programistyczne
zmierzające
do
modyfikacji
oprogramowania standardowego lub wytworzenie Systemu RIT zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego,
c) instalacja i konfiguracja systemu na serwerze pod nadzorem administratora,
d) integracja Systemu RIT z innymi systemami,
e) zaplanowanie, przygotowanie oraz przeprowadzenie przeniesienia danych i
uprawnień z obecnego systemu do nowego systemu,
f) szkolenie dla 4 administratorów wytypowanych do obsługi technicznej w
zakresie pozwalającym na uruchomienie i administrowanie oprogramowaniem
oraz zarządzanie zmianą w obszarze integracji aplikacji. Szkolenie będzie
potwierdzane certyfikatem producenta oprogramowania,
g) Szkolenie trenerskie dla 30 użytkowników Zamawiającego wytypowanych do
obsługi systemu RIT oraz opracowanie materiałów szkoleniowych,
h) wykonanie i dostarczenie dokumentacji systemu zgodnie z załącznikiem nr 16
do SIWZ,
i) przygotowanie scenariuszy testowych przy udziale Zamawiającego oraz
zapewnienie środowiska testowego do realizacji testów odbiorowych przez
Zamawiającego,
j) trzymiesięczna asysta Systemu w siedzibie Zamawiającego w pierwszym
okresie eksploatacji produkcyjnej. Asysta będzie polegać w szczególności na
bezpośrednim wsparciu użytkowników w zakresie obsługi systemu oraz
dokonywaniu drobnych modyfikacji oprogramowania,
k) serwis gwarancyjny systemu RIT w okresie 12 miesięcy od podpisania
protokołu odbioru końcowego,
l) serwis gwarancyjny dostarczonej Infrastruktury informatycznej w okresie 36
miesięcy od podpisania protokołu odbioru końcowego".

Konsorcjum IS w treści swojej oferty wymieniło tylko usługi, które były
wyszczególnione we wzorze tabeli nr 2 Usługi plus dokumentacja systemu .

Zamawiający pismem z dnia 1 sierpnia 2012 r. poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej (Betacom S.A.) oraz odrzuceniu pozostałych ofert/wykluczeniu
wykonawcy. Jedyną ważną ofertą była oferta Betacom S.A. Zamawiający odrzucił oferty
Odwołującego i Konsorcjum IS.

W przypadku Odwołującego oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2) ustawy Pzp, tj. z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Zamawiający
wymagał, zgodnie z załącznikiem nr 7 do SIWZ, by wykonawcy zaproponowali w ofercie
dodatkowy napad taśmowy
"Zamawiający wymaga dostarczenia sprzętu uzupełniającego istniejące już rozwiązanie w
POT:
1.
Taśmy backupowe
Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć taśmy backupowe LTO-4 w ilości niezbędnej do
realizacji Backup
2.Napęd taśmowy
Dodatkowy napęd taśmowy Linear Tape-Open czwartej generacji (LTO 4), współpracujący z
rozwiązaniem IBM TS3100 Tape Library Express.
Biblioteka podłączona jest po protokole PC over IP (PCoIP),
Biblioteka posiada interfejs FC."
W opisie tym wyraźnie wskazano, że Wykonawca ma dostarczyć elementy
uzupełniające istniejącą już u Zamawiającego infrastrukturę. Tymczasem Odwołujący w
swojej ofercie zaoferował rozwiązanie alternatywne, tj. dostarczenie nowej biblioteki
taśmowej. Tak zapisano w formularzu cenowym na stronie 8 oferty, tabela nr 3 Infrastruktura
sprzętowa, pozycja nr 9. Dodatkowo, na potwierdzenie takiego rozwiązania Odwołujący na
stronie 126 oferty zamieścił tabelę, w której wyraźnie zaznaczył, że zamierza dostarczyć całą
bibliotekę taśmową, co potwierdza również, że zapis z formularza cenowego nie może być
traktowany w formule błędu, ale jest celowym jego działaniem. W tej sytuacji, Zamawiający
zobligowany był uznać, że Odwołujący w swojej ofercie proponuje rozwiązanie alternatywne
do wymagań SIWZ (oferta wariantowa), proponując zamiast wymaganego przez
zamawiającego rozwiązania - jedna biblioteka taśmowa z dwoma napędami (wliczając w to
infrastrukturę własną Zamawiającego), dwie biblioteki taśmowe z jednym napędem każda.
Zamawiający zaznaczał, że rozwiązanie to jest nie tylko odmienne od wymaganego w SIWZ,
gdzie Zamawiający nie dopuścił składania ofert wariantowych, ale również mniej korzystne
dla Zamawiającego, gdyż wymaga dodatkowych, nie przewidzianych i nie posiadanych przez
Zamawiającego zasobów (wolne złącza SAN, dodatkowe licencje Tivoli Manager, zasoby
serwera, który miałby zarządzać biblioteką),
Odwołujący nie zaoferował ponadto licencji systemu backupu. Zamawiający wskazał
w zał. nr 7 do SIWZ w zakresie wymagań dotyczących backupu, że: "Zamawiający zapewnia
sprzęt do wykonania kopii zapasowej. Wykonawca zobowiązany jest do konfiguracji i
uruchomienia narzędzia w taki sposób, aby możliwe było bezproblemowe wykonywanie kopii

zapasowej wdrażanego rozwiązania". Uszczegóławiając ten zapis, na wyraźne zapytanie
Wykonawców, Zamawiający wskazał, że nie posiada licencji TSM'a (Tivoli Storage Manager)
na backupy online maszyn wirtualnych. Oczywiste było więc, że Wykonawcy zobligowani byli
takie licencje zaoferować - patrz: odpowiedzi z 15 czerwca 2012r. pytanie nr 6. Stanowisko
Zamawiającego dotyczące tej kwestii potwierdzają również odpowiedzi na pytania nr 1 i 5,
gdzie wskazano, że wymóg rozbudowy systemu backupu jest wymogiem obowiązującym.
Dodatkowo Zamawiający wymagał od Wykonawców, by wraz z ofertą złożyli
oświadczenia producenta serwerów we wskazanym niżej zakresie: "W celu zapewnienia
jakości działania i obsługi sprzętu Wykonawcy wraz z ofertą są zobowiązani dostarczyć
oświadczenie producenta serwera, że oferowane serwery pochodzą z oficjalnego i
autoryzowanego kanału dystrybucyjnego na terenie Polski oraz zobowiązanie producenta, że
w przypadku upadłości Wykonawcy producent przejmie zobowiązania gwarancyjne i
serwisowe". Odwołujący nie wypełnił tego wymogu w ofercie, w związku z czym został
wezwany do uzupełnienia oświadczenia pismem z dnia 17 lipca 2012 r. W odpowiedzi na
wezwanie Odwołujący złożył dwa oświadczenia producenta niezgodne z wymaganiami
ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ. Oświadczenia te zostały podpisane przez osoby
nieuprawnione do reprezentowania IBM Polska Sp. z o
.
o. Wykonawca ani w ofercie, ani też
w uzupełnieniu dokumentów nie złożył dokumentów potwierdzających, że podpisujący
oświadczenia w imieniu IBM Polska Sp. z o.o. p. Wojciech Niedziela i/lub p. Piotrek
Podgórski mają uprawnienia do składania takich oświadczeń. Uprawnienia te nie wynikają
również z KRS IBM Polska Sp. z o.o. Zamawiający, dochowując należytej staranności,
kontaktował się z p. Podgórskim, który potwierdził, że rzeczywiście nie jest i nie był
upełnomocniony do składania oświadczeń w im. IBM Polska Sp. z o.o. Zamawiający
zauważał, że uprawniony jest jedynie do jednorazowego wezwania do uzupełnienia
dokumentu danego rodzaju. W tej sytuacji, gdy Wykonawca, uzupełniając dokument,
przedstawia dokument w niewłaściwej formie lub treści, Zamawiający nie ma możliwości
ponowienia wezwania do uzupełnienia dokumentów.
Mając na uwadze wskazane wyżej błędy, Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za
niezgodną z wymaganiami SIWZ.
W przypadku Konsorcjum IS oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2) i 4) ustawy Pzp, tj. z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ oraz oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W szczególności
Wykonawca złożył ofertę z ceną rażąco odbiegającą od innych ofert złożonych w
postępowaniu oraz od wartości szacunkowej zamówienia i kwoty, którą Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, a która została podana przed otwarciem

ofert. Zgodnie z art. 90 ust 1 ustawy Pzp cena rażąco niska określana jest w stosunku do
przedmiotu zamówienia - czyli konkretnego dobra, jakie chce pozyskać Zamawiający.
Odnosząc się do problemu rażąco niskiej ceny należy odnieść się do ceny, jaką zaoferował
wykonawca za konkretny przedmiot wymagany przez Zamawiającego. Należy badać czy za
zaoferowaną przez wykonawcę w ofercie cenę możliwa będzie realizacja określonego
przedmiotu zamówienia - badamy "rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do
wartości świadczenia niepieniężnego". Pomocną w zakresie badania czy mamy do czynienia
z ceną rażąco niską, będzie ukształtowana przez doktrynę wykładnia sformułowana w opinii
prawnej Urzędu Zamówień Publicznych, gdzie czytamy, iż "za ofertę z rażąco niską ceną
można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi". Próba
dookreślenia tegoż pojęcia znalazła również odzwierciedlenie w orzecznictwie zarówno
Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych. "O cenie rażąco
niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest
to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę" (Sąd Okręgowy w Katowicach w Wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r.,
sygn. akt XIX Ga 3/07) oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 1441/07, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2008 r.

sygn. akt: KIO/UZP 73/08, sygn. akt: KIO/UZP 74/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 9 kwietnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 2S8/08)" czy wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19
czerwca 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-696/07). "Za rażąco niską cenę należy uznać cenę
nierealistyczną, za którą wykonanie zamówienia nie jest możliwe" (wyrok Zespołu Arbitrów z
dnia 4 września 2007 r., UZP/ZO/0-1082/07). "Rażąco niska cena grozi niebezpieczeństwem
niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości" (wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 19 czerwca 2007 r. UZP/ZO/0-696/07). Mając powyższe na uwadze
Konsorcjum IS w dniu 20 lipca 2012 r., zostało wezwane do złożenia wyjaśnień dotyczących
ceny oferty, a w szczególności wezwano Wykonawcę do wskazania, gdzie w
przedstawionym budżecie przewidział usługi związane z integracją RIT z systemami
zewnętrznymi oraz usługi związane z przygotowaniem scenariuszy testowych. W odpowiedzi
Wykonawca złożył wyjaśnienia ogólne oraz niepełne, między innymi w ogóle nie odnosząc
się do kwestii integracji RIT oraz przygotowania scenariuszy testowych. Należy tutaj
wskazać, że Wykonawca co prawda słusznie podnosi (za Sądem Okręgowym w Poznaniu),
że „każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz
wartość zamówienia należy rozpatrywać indywidualnie", tym niemniej sam, w swoich

wyjaśnieniach, udziela wyjaśnień szablonowych, poprzez skopiowanie części wyjaśnień
dotyczących ceny udzielonych w równoległym postępowaniu na „Opracowanie i wdrożenie
systemu CRM".

W dodatku skopiowanej treści nie tylko nie dostosował merytorycznie do
konkretnego postępowania, ale nawet nie poddał jej obróbce redakcyjnej, pozostawiając
odniesienia do systemu CRM. Mając powyższe na względzie, Zamawiający nie może ocenić,
czy udzielając wyjaśnień rzeczywiście szacował i analizował koszty związane z realizacją
systemu RIT. Przedstawione przez wezwanego Wykonawcę wyjaśnienia podlegają - w myśl
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp - ocenie Zamawiającego, stanowią przedmiot analizy zmierzającej
do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco
niskiej. Z tego względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio
umotywowane, przekonujące,

że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (tak
też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007r., sygn. akt V Ca
2214/06). Ponadto podzielono wyrażane w orzecznictwie stanowisko, iż wyjaśnienia,
zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, należy uznać za niezłożone (tak: wyrok
KIO z dnia 26 listopada 2010r. sygn. akt: KTO/2498/10). Podobnie również w wyroku KIO z
dnia 15 maja 2012 r., sygn. akt: KIO 882/12: „Wyjaśnienia złożone przez odwołującego
należało uznać za wyjątkowo ogólne, uniemożliwiające zamawiającemu dokonanie nawet
próby przesądzenia, czy cenę skalkulowano w sposób rynkowy i zgodny z zasadami
uczciwej konkurencji. Wykonawca posłużył się ogólnymi sformułowaniami, nawiązującymi do
nieskonkretyzowanych okoliczności w oparciu o które nie sposób wywieść, jakie w istocie
elementy cenotwórcze uwzględniono w cenie a także, w jaki sposób zasygnalizowane przez
odwołującego w wyjaśnieniach okoliczności (oszczędności i brak potrzeby ponoszenia
wyszczególnionych wydatków, jak np. preferencyjne warunki zakupu, amortyzacja I
spłacenie sprzętu) przekładają się na cenę zaoferowaną w postępowaniu. Z wyjaśnień tych
nie wynika również, iż odwołujący założył jakikolwiek zysk na inwestycji. Na podstawie tak
sformułowanych wyjaśnień zamawiający nie mógł w żaden sposób przeanalizować
poprawności kalkulacji ceny, a w konsekwencji zamawiający nie miał żadnych podstaw do
ustalenia, czy ma ona charakter rynkowy.(...) Wobec wykształconej w orzecznictwie zasady
odrzucania ofert wykonawców, którzy złożyli niepełne albo niedostateczne wyjaśnienia w
trybie art.90 ust. 1 pzp powtórne umożliwianie jednemu z wykonawców dokonywania tej
czynności z pewnością naruszyłoby zasadę uczciwej konkurencji. (Wyrok SO w Poznaniu z
dnia 21.05.2003 r. sygn. akt: X Ga 127/08)." Mając na względzie powyższe fakty,
Zamawiający jest zobligowany uznać, że wyjaśnienia Konsorcjum IS są niepełne i
niewystarczające. Potwierdzają one jedynie fakt, że Wykonawca szacując koszty realizacji
zamówienia nie oparł się na realnych podstawach, w efekcie czego złożył ofertę z rażąco
niską ceną
.
W kontekście zaś wskazanego wyżej orzecznictwa wyjaśnienia należy uznać w

ogóle za niezłożone. Skutkuje to koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4) w związku z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp jako zawierającej rażąco niską cenę.
Ponadto oferta Konsorcjum IS nie odpowiada treści SIWZ, zawierając wewnętrzne,
nie dające się usunąć, sprzeczności, a w związku z tym może być potraktowana jako oferta
wariantowa. Zamawiający podczas analizy oferty Konsorcjum IS, a także porównując
złożoną ofertę z treścią złożonych wyjaśnień zauważył następujące nieścisłości dotyczące
oferowanych funkcjonalności:
1)
w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny potwierdzono, że cena modyfikacji jest minimalna

ze względu na brak konieczności modyfikacji oprogramowania;
2)
w tabeli „4.1 Wymagania modułu integracji" potwierdzono, że wymagane

funkcjonalności znajdują się w standardowej wersji oprogramowania, co wskazuje na

brak konieczności wprowadzania znaczących modyfikacji czy zmian;
3)
w opisie proponowanego oprogramowania CMS Idea firmy Idealogic Sp. z o.o.

wskazano listę podstawowych modułów, które zostaną użyte w systemie, którego

dotyczy oferta. Jednak wśród tych modułów brakuje modułu bądź modułów

odpowiedzialnego za bardzo istotne z punktu widzenia Zamawiającego

funkcjonalności wskazane w tabeli „4.1 Wymagania modułu integracji".

Tym samym z jednej strony wskazano, że funkcjonalności wymienione we

wzmiankowanej tabeli spełnia proponowane oprogramowanie, jednocześnie zaś w opisie

proponowanego rozwiązania zapisano, że integracja z innymi systemami Zamawiającego

będzie dedykowanym rozwiązaniem zależnym od każdej „końcówki", co nie jest zgodne z

wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający w tabeli "4.1. Wymagania modułu integracji"

wymienił główne cechy charakteryzujące rozwiązanie klasy Enterprise Service Bus - systemu

służącego do integracji danych w heterogenicznym środowisku systemów Zamawiającego i

jego partnerów. System powinien więc oferować możliwe do wielokrotnego użycia usługi

obejmujące usługi transformacji formatu danych, usługi translacji protokołów, zarządzania

(tworzenie zbioru nowych transformacji) poprzez plugin do zintegrowanego środowiska

programistycznego. Należy podkreślić, że stworzenie tak rozbudowanego środowiska od

podstaw jest procesem bardzo pracochłonnym - jednocześnie nie zostało uwzględnione w

specyfikacji usług (Tabela nr 2). W związku z tym Zamawiający nie jest w stanie ocenić z

jakich gotowych mechanizmów I modułów Konsorcjum IS zamierza skorzystać przy realizacji

funkcjonalności modułu integracji, a jakie prace będą prowadzone w celu modyfikacji

oprogramowania CMS Idea. W związku z tymi brakami i sprzecznościami ofertę Konsorcjum

IS należy uznać za niezgodną z SIWZ. Dodatkowo Wykonawca składając ofertę nie

przedstawił harmonogramu prac, do czego był zobowiązany treścią załącznika nr 4 do

SIWZ, w związku z zapisem pkt 10.2 SIWZ lit. e). Konieczność złożenia harmonogramu w

tym projekcie wynika z roli jaką system RIT odgrywa w tworzonym przez POT Polskim

Systemie Informacji Turystyczne] (PSIT). Jak wynika z projektu systemu RIT będzie on

dostarczał informacje dla pozostałych obecnie realizowanych systemów działających w

ramach PSIT, a mianowicie: witryny Polska.travel prowadzonej w 22 wersjach językowych,

platformy dla urządzeń prezentacyjnych (tzw. infokioski), platformy dla urządzeń

przenośnych, systemu obsługi zapytań od turystów (tzw. Contact Center) oraz systemu

zarządzania kontaktów z klientami (tzw. CRM). Przekaz informacji będzie się odbywał

automatycznie poprzez interfejsy stąd konieczność ścisłej koordynacji działań wszystkich

wykonawców. Równocześnie będzie on podstawowym systemem zbierającym informację

turystyczną w zakresie atrakcji turystycznych, bazy noclegowej, restauracji, ofert

turystycznych itd. W tym celu musi być zintegrowany poprzez system interfejsów z

systemami regionalnymi prowadzonymi przez regionalne organizacje turystyczne i inne

zewnętrzne systemy. Wiele z tych systemów jest obecnie budowanych stąd konieczność

zsynchronizowania działań z ich wykonawcami. Zapisany w SIWZ wymóg przedstawienia

harmonogramu wynika zatem z faktu, że Zamawiający musi mieć pewność, że Wykonawca

rozumie wagę i złożoność tego aspektu projektu a także, że jest w stanie mu sprostać.
Obok tego Zamawiający wymagał, zgodnie z załącznikiem nr 7 do SIWZ, by
wykonawcy zaproponowali w ofercie dodatkowy napęd taśmowy. W załączniku tym
wyraźnie wskazano, że Wykonawca ma dostarczyć elementy uzupełniające Istniejącą już u
Zamawiającego Infrastrukturę (patrz część rozstrzygnięcia dotycząca COMARCH S.A.).
Tymczasem Wykonawca w swojej ofercie zaoferował rozwiązanie alternatywne, tj.
dostarczenie nowej biblioteki taśmowej. W formularzu cenowym na stronie 6 oferty, tabela nr 3
Infrastruktura sprzętowa, pozycja nr 9, Wykonawca wskazał, że oferowanym urządzeniem jest
cała biblioteka taśmowa, a nie jedynie napęd do niej. Wyraźnie potwierdza to nazwa
oferowanego urządzenia, tzn. TS3100 Tape Library Express. W tej sytuacji, Zamawiający
zobligowany jest uznać, że Wykonawca w swojej ofercie proponuje rozwiązanie alternatywne
do wymagań SIWZ (oferta wariantowa), proponując zamiast wymaganego przez
Zamawiającego rozwiązania - jedna biblioteka taśmowa z dwoma napędami (wliczając w to
Infrastrukturę własną Zamawiającego), dwie biblioteki taśmowe z jednym napędem każda.
Należy tutaj zaznaczyć, że rozwiązanie
Wykonawcy
jest
nie
tylko
odmienne
od
wymaganego w SIWZ, gdzie Zamawiający nie dopuścił
składania ofert wariantowych, ale
również mniej korzystne dla Zamawiającego, gdyż wymaga dodatkowych, nie przewidzianych i
nie posiadanych przez Zamawiającego zasobów (wolne złącza SAN, dodatkowe licencje Tivoli

Manager, zasoby serwera, który miałby zarządzać biblioteką). Wykonawca nie zaoferował
również licencji systemu backupu. Zamawiający wskazał
w zał. nr 7 do SIWZ w zakresie
wymagań dotyczących backupu, że: "Zamawiający zapewnia sprzęt do wykonania kopii
zapasowej, Wykonawca zobowiązany jest do konfiguracji i uruchomienia narzędzia
w
taki
sposób, aby możliwe było bezproblemowe wykonywanie kopii zapasowej wdrażanego
rozwiązania." Uszczegóławiając ten zapis, na wyraźne zapytanie
Wykonawców, Zamawiający
wskazał, że nie posiada licencji TSM'a (Tivoli Storage Manager) na backupy
online
maszyn
wirtualnych. Oczywiste było więc, że Wykonawcy zobligowani byli takie
licencje zaoferować
- patrz: odpowiedzi z 15 czerwca 2012r. pytanie nr 6. Stanowisko Zamawiającego dotyczące
tej kwestii potwierdzają odpowiedzi na pytania nr 1 i 5, gdzie również wskazano, że wymóg
rozbudowy systemu backupu jest wymogiem obowiązującym. Mając na
względzie powyższe
zastrzeżenia co do braku w ofercie Konsorcjum IS wymaganego harmonogramu,
zaoferowania w ofercie rozwiązania wariantowego w postaci dodatkowej biblioteki taśmowej
oraz zawartych w ofercie sprzeczności, dwuznaczności i braków w zakresie
oferowanych
funkcjonalności, w szczególności w odniesieniu do modułu integracji, ofertę Konsorcjum
IS
należy uznać za niezgodną z SIWZ oraz odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy
Pzp.
W oparciu o powyżej ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, nie zawiera braków formalnych
oraz uiszczono od niego wpis. Odwołujący spełnia także przesłanki wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie zarzutów dotyczących własnej oferty.
Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wykonawcy Betacom S.A. z uwagi na spełnienie przez niego warunków
skuteczności przystąpienia określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Izba przyjęła również, iż stan faktyczny sprawy nie jest sporny pomiędzy stronami i w
wystarczający sposób został przedstawiony powyżej.
Izba uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania stwierdzić należy, co
następuje.

Zdaniem Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.
1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego wobec uznania, iż treść oferty

Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, podczas gdy niezgodność ta nie zachodzi.

W zakresie zarzutu dotyczącego zaoferowania biblioteki taśmowej w miejsce
wymaganego przez Zamawiającego treścią załącznika nr 7 do SIWZ napędu taśmowego
Izba zauważa, iż argumentacja Odwołującego nie znajduje potwierdzenia w literalnej treści
SIWZ. Zamawiający w załączniku nr 7 "Specyfikacja wymagań technicznych, sprzętowych i
sieciowych gwarantujących efektywną pracę oprogramowania" wyspecyfikował:
"Zamawiający wymaga dostarczenia sprzętu uzupełniającego istniejące już rozwiązanie w
POT:
1. Taśmy backupowe
Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć taśmy backupowe LTO-4 w ilości niezbędnej do
realizacji Backup
2. Napęd taśmowy
Dodatkowy napęd taśmowy Linear Tape-Open czwartej generacji (LTO 4), współpracujący z
rozwiązaniem IBM TS3100 Tape Library Express.
Biblioteka posiada interfejs FC".
Wymaganie Zamawiającego postawione zatem zostało w sposób jednoznaczny i nie
budzący wątpliwości dla profesjonalisty. Jak przyznał Odwołujący, biblioteka taśmowa i
napęd taśmowy nie są sprzętem tożsamym. Istotnie biblioteka taśmowa zawiera w sobie
napęd taśmowy, który po wymontowaniu może funkcjonować jako element niezależny i
odrębny, co umożliwia jego zamontowanie przez Zamawiającego w istniejącej u niego
bibliotece, jednak są to dwa całkowicie odmienne rodzaje infrastruktury. Izba nie podziela
argumentacji, iż Zamawiający nie zabronił dostarczenia napędu taśmowego wraz z biblioteką
taśmową. Powyższe rozumowanie można odwrócić i wskazać, iż Zamawiający nie dopuścił
takiego rozwiązania, skoro jednoznacznie w SIWZ wskazał dostarczenia jakiego typu sprzętu
uzupełniającego obecnie funkcjonującą u niego infrastrukturę oczekuje. Gdyby oczekiwał
uzupełnienia tej infrastruktury o kolejną bibliotekę taśmową, zapewne takie rozwiązanie by
podał. Tymczasem literalne brzmienie SIWZ nie pozostawia w tym zakresie żadnych
wątpliwości: istniejąca u Zamawiającego infrastruktura sprzętowa obejmuje bibliotekę
taśmową IBM TS3100 Tape Library Express wyposażoną w jeden napęd LTO-4 Half High
FC, zaś wykonawca miał dostarczyć napęd taśmowy Linear Tape-Open czwartej generacji
(LTO 4) współpracujący z rozwiązaniem IBM TS3100 Tape Library Express, tj. z
funkcjonującą u Zamawiającego biblioteką taśmową. Oczywistym jest bowiem, że po to
Zamawiający precyzuje posiadaną przez siebie infrastrukturę, wymagając jej rozszerzenia,
aby zaproponowana infrastruktura dodatkowa była z nią kompatybilna. Odwołujący nie może

także, wbrew jasnemu wymaganiu Zamawiającego, subiektywnie oceniać, jakie rozwiązanie
będzie dla Zamawiającego lepsze. W tym zakresie decyduje wola Zamawiającego, który
samodzielnie określa własne potrzeby.

W związku z powyższym Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż Zamawiający
nie określił metody ani sposobu rozszerzenia własnej infrastruktury, dając tym samym
możliwość wykonawcy na przedstawienie dowolnego rozwiązania. Jak zostało wskazane,
Zamawiający podał, jakiego rozwiązania oczekuje. Nie sposób zgodzić się także z
Odwołującym, iż Zamawiający nie sprecyzował, jaki konkretnie typ napędu należy
dostarczyć. Odwołujący w swoim stanowisku pomija bowiem fakt, że Zamawiający podał, w
jaki napęd jest wyposażona obecnie biblioteka taśmowa (napęd LTO-4 Half High FC). Skoro
zatem Zamawiający określił parametry aktualnego wyposażenia oraz wskazał na swoje
oczekiwanie odnośnie rozszerzenia istniejącej infrastruktury (istniejącej biblioteki taśmowej),
to dla profesjonalnego wykonawcy była to jednoznaczna wskazówka, jaki typ napędu należy
zaoferować, tj. napęd LTO-4 Half High FC. Odwołujący nie polemizował w tym zakresie ze
stanowiskiem Zamawiającego, iż drugi wskazany przez niego napęd (Full Height) nie może
być zastosowany równocześnie z napędem obecnym w bibliotece taśmowej Zamawiającego.
W napęd ten może natomiast być wyposażona zaoferowana nowa biblioteka taśmowa. Tym
samym, ponieważ zamiarem Odwołującego było zaoferowanie biblioteki taśmowej, a nie
pojedynczego napędu jako odrębnego elementu infrastruktury sprzętowej, przy czym nie
sprecyzował rodzaju napędu, w jaki będzie ona zaopatrzona, nie sposób stwierdzić z całą
pewnością, iż możliwym byłoby jego wymontowanie i zamontowanie w funkcjonującej u
Zamawiającego bibliotece zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego wyrażonym w SIWZ
(załącznik nr 7). Nie można też zgodzić się z argumentacją, iż Zamawiający nie zabronił
dostarczenia napędu wraz z biblioteką taśmową ani nie zabronił zaoferowania napędu
taśmowego obudowanego sprzętem. Jak było to podnoszone powyżej, to, że Zamawiający
nie zabronił dokonania takiej dostawy, nie jest tożsame z uznaniem, iż taka forma
zadośćuczynienia wymaganiom Zamawiającego była dozwolona. Zamawiający sprecyzował
bowiem, iż oczekuje rozszerzenia istniejącej infrastruktury o napęd taśmowy. Nie musiał
wyłączyć możliwości dostarczenia biblioteki taśmowej, gdyż takiego typu infrastruktury nie
oczekiwał, a żaden z wykonawców nie wnosił o dopuszczenie możliwości takiego sposobu
realizacji wymagań Zamawiającego. Tym samym Zamawiający nie musiał przewidywać, iż w
ramach złożonych ofert w miejsce wymaganego napędu taśmowego otrzyma bibliotekę
taśmową. Ponadto stwierdzenie o braku zakazu zaoferowania napędu obudowanego
infrastrukturą ma, zdaniem Izby, na celu wykazanie, jakoby biblioteka taśmowa była jedynie
obudową dla funkcjonującego w niej napędu, z czym nie można się zgodzić. Funkcje tych
urządzeń oraz sposób ich instalacji zasadniczo się różnią. Jak przyznał Odwołujący w treści

odwołania, aby napęd taśmowy, w który wyposażona jest biblioteka taśmowa, funkcjonował
oddzielnie i został zamontowany w istniejącej infrastrukturze Zamawiającego, niezbędne jest
jego wymontowanie z zaoferowanej biblioteki. Zdaniem Izby nie sposób uznać, aby taki
właśnie sposób wykonania zamówienia przewidział Odwołujący, oferując bibliotekę taśmową
w miejsce samego tylko napędu taśmowego. Wynika to zresztą i z treści odwołania:
"Zamawiający nie chcąc używać całej biblioteki dostarczonej w ramach oferty może
znajdujący się w niej napęd swobodnie wykorzystać - używając go do biblioteki u niego
funkcjonującej. Oferowany przez Odwołującego napęd taśmowy może zostać wymontowany
z biblioteki taśmowej IBM TS3100 Tape Library Express i zamontowany w identycznym typie
biblioteki taśmowej Zamawiającego, bez utraty praw czy gwarancji, jakie posiada sprzęt, ani
też potrzeby dodatkowych licencji". Tymczasem to do zadań wykonawcy a nie
Zamawiającego należało przedstawienie i wdrożenie w pełni funkcjonalnego i zgodnego z
oczekiwaniami Zamawiającego rozwiązania. Izba nie podziela także poglądu Odwołującego,
iż w żadnym z dokumentów (SIWZ i załączniki) Zamawiający nie wskazał, że jedynym
możliwym rozwiązaniem dla kopii zapasowej jest jedna biblioteka z dwoma napędami. W
ocenie Izby Zamawiający wskazał to jednoznacznie w załączniku nr 7, wymagając
rozszerzenia istniejącej infrastruktury (biblioteka taśmowa o określonych parametrach) o
dodatkowy napęd współpracujący z tą biblioteką. To że Zamawiający w treści załącznika nr 7
opisując żądany napęd, podał:
" Dodatkowy napęd taśmowy Linear Tape-Open czwartej generacji (LTO 4), współpracujący
z rozwiązaniem IBM TS3100 Tape Library Express.
Biblioteka posiada interfejs FC"
nie oznacza odwołania się do abstrakcyjnego modelu biblioteki taśmowej, lecz do
rozwiązania, które funkcjonuje u Zamawiającego, a które miało podlegać rozbudowie.
Ponadto nieujęcia przez Zamawiającego w tabeli nr 3 Infrastruktura Sprzętowa w załączniku
nr 2 Formularz cenowy w kolumnie Rodzaj żadnej wstępnej informacji, czy należy dostarczyć
sam napęd czy też całą bibliotekę, podczas gdy w innych pozycjach dokonał takiego
dookreślenia, nie należy utożsamiać z możliwością wyboru przez wykonawcę przedmiotu
oferty (napęd czy cała biblioteka), skoro tabela i poszczególne jej kolumny miały formułę
otwartą. Dla oceny prawidłowego sposobu jej wypełnienia decydujące znaczenie ma zatem
brzmienie SIWZ i wynikające z SIWZ wymagania. Odnoszenie przypisu do tabeli sprzętowej
„Kolejne elementy infrastruktury sprzętowej, niezbędne do prawidłowego działania
dostarczonego przez Wykonawcę rozwiązania" jako potwierdzenia dla możliwości
zaoferowania sprzętu innego niż określony przez Zamawiającego wydaje się zbyt daleko
idące. Zdaniem Izby Zamawiający wskazał wykonawcom sposób ujęcia w ofercie
dodatkowych elementów infrastruktury, gdyby konieczność ich zaoferowania wynikała ze

specyfiki rozwiązania przyjętego przez wykonawcę. Nie oznacza to jednak dopuszczenia
oferowania innych elementów sprzętu niż jednoznacznie wskazane przez Zamawiającego w
SIWZ. Uznać zatem należy, iż w istocie Odwołujący zaoferował rozwiązanie wariantowe
wobec oczekiwań Zamawiającego, które można zakwalifikować jako oferta wariantowa, gdyż
Odwołujący zaoferował inny sposób rozbudowy infrastruktury istniejącej niż wynikający z
SIWZ, co równocześnie czyni jego ofertę sprzeczną z treścią SIWZ. To z kolei uzasadnia jej
odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.

W zakresie zarzutu dotyczącego wadliwego odrzucenia oferty Odwołującego jako
sprzecznej z treścią SIWZ z uwagi na niezaoferowanie przez niego licencji systemu backup,
pomimo iż SIWZ nie przewidywała takiego obowiązku, Izba uznaje, iż zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie. Odwołujący podkreślał, że Zamawiający nie zażądał wprost, że licencje takie
mają być przedmiotem dostawy, w szczególności nie uczynił tego w wyjaśnieniach do SIWZ
z 15 czerwca 2012 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 6 (czy zamawiający posiada
licencje TSMa na bacupy online maszyn wirtualnych) wskazał, iż licencji takich nie posiada.
Nie dokonał jednak zmiany SIWZ i nie podał jednoznacznie, iż licencje takie mają być
zaoferowane oraz w jakiej formie i gdzie w ofercie te licencje miałyby być wskazane.
Zdaniem Odwołującego brak precyzji po stronie Zamawiającego nie powinien obciążać
wykonawców. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Odwołujący odwołuje się
bowiem tylko do odpowiedzi na pytanie nr 6, pomija jednak treść pozostałych odpowiedzi
Zamawiającego oraz regulację SIWZ odnośnie zasad oferowania oprogramowania, w tym
niezbędnych licencji. W odpowiedzi na pytanie nr 1 z 15 czerwca 2012 r. Zamawiający
potwierdził, iż wymaga rozbudowy posiadanego serwera backupu, aby zapewnił prawidłową
pracę systemu Tivoli Storage Manager. Wskazał także (odpowiedź na pytanie nr 5), iż
backupem ma być objęta cała nowa część wdrażanej infrastruktury dostarczonej w ramach
systemu RIT. Równocześnie przyznał, iż nie posiada licencji na backupy online maszyn
wirtualnych (odpowiedź na pytanie nr 6). Odwołujący w istocie nie kwestionował, że do
wykonywania usługi tworzenia kopii zapasowych niezbędne są licencje, co do których
Zamawiający oświadczył, iż ich nie posiada. Podnosił jedynie, że wliczył ich koszt w koszt
usługi backup, która będzie wykonywana przez podwykonawcę (w tabeli „Przeniesienie
danych”). Z jednej zatem strony Odwołujący podkreślał brak konieczności zaoferowania
przedmiotowych licencji, z drugiej potwierdzał, iż są potrzebne do wykonywania usługi
tworzenia kopii zapasowych, uwzględnił je w wycenie, jednak z uwagi na brak
jednoznacznego wymogu Zamawiającego co do konieczności dostawy tych licencji i ujęcia
ich w ofercie, nie zostały one tam odnotowane. Powyższe stanowisko należy ocenić jako
niekonsekwentne. Zamawiający postawił bowiem w treści załącznika nr 7 wymaganie:
"Zamawiający wymaga dostarczenia wszystkich niezbędnych licencji dla zainstalowanego

oprogramowania na dostarczonej przez Wykonawcę infrastrukturze. Zamawiający ma na
myśli między innymi licencje na system operacyjny, system do wirtualizacji, systemy baz
danych, oraz innego oprogramowania dla realizacji potrzeb wymienionych w SIWZ".
Okoliczność, że powyższe stwierdzenie znalazło się części załącznika nr 7 odnoszącej się
bezpośrednio do serwera, a nie w wydzielonej części dotyczącej kopii zapasowej w ocenie
Izby jest bez znaczenia, gdyż ujęte zostało na tyle ogólnie, że obejmuje swoim zakresem
każde oprogramowanie instalowane dla realizacji potrzeb wymienionych w SIWZ (tu:
tworzenie kopii zapasowych). Powyższe pozostaje zbieżne ze sformułowaniem wynikającym
z tabeli nr 1A Niezbędne oprogramowanie/cena licencji systemu (załącznik nr 2 Formularz
cenowy), gdzie Zamawiający podał, iż: "Specyfikacja dostaw i usług powinna zawierać
wszystkie elementy niezbędne do prawidłowej instalacji i eksploatacji systemu nawet jeśli nie
są one wymienione w specyfikacji". Dodatkowo wskazał, że: "* Kolejne elementy
oprogramowania niezbędne do prawidłowego działania dostarczonego rozwiązania.
Zamawiający wymaga uzupełnienia tabeli o wszelkie oprogramowanie niezbędne do
uruchomienia systemu RIT, w szczególności: systemy operacyjne, oprogramowanie
bazodanowe, oprogramowanie do wirtualizacji i inne, nawet jeśli jest to oprogramowanie
udzielane jest na licencji Open Source, licencji Wykonawcy lub producenta". Powyższe
oznacza zatem, iż Zamawiający przesunął odpowiedzialność za prawidłowe określenie
wymaganego oprogramowania na wykonawców - to wykonawcy mieli ustalić, jakie
oprogramowanie jest niezbędne w ramach przygotowywanego przez siebie rozwiązania, a
następnie podać je w treści tabeli nr 1A. Takie ujęcie problematyki oprogramowania zostało
zaakceptowane przez wykonawców, skoro nie kwestionowali go ani w drodze zapytań do
SIWZ ani środków ochrony prawnej. Nie sposób zatem zgodzić się z Odwołującym, iż
Zamawiający nie wskazał, gdzie w ofercie należało wycenić oprogramowanie i licencje.
Zamawiający przewidział bowiem wspólną tabelę dla całości oferowanego oprogramowania,
gdzie należało także sprecyzować dane odnośnie licencji oraz dokonać wyceny. Należy
zauważyć, iż sam przedmiot umowy ujęty w par. 1 ust. 1 wzoru umowy przewidywał
dostarczenie licencji na wszelkie niezbędne dla realizacji niniejszej umowy oprogramowanie,
a w szczególności na: oprogramowanie narzędziowe, oprogramowanie pośredniczące (m. in.
systemy baz danych), oprogramowanie systemowe (m. in. systemy operacyjne,
oprogramowanie do wirtualizacji), oprogramowanie użytkowe (m. in. inne komponenty
systemu RIT) oraz infrastrukturę techniczną. Ponadto oprogramowanie wraz z licencjami
podlegało odbiorowi ilościowemu i jakościowemu przez Zamawiającego (załącznik nr 11 i 12
do umowy). Odwołujący nie wyjaśnił w sposób przekonywujący, z jakich względów licencje
dotyczące systemu backup miałyby zostać objęte innymi zasadami niż pozostałe
oprogramowanie. Podkreślić należy także, iż SIWZ zawierała w pkt 12.3 zastrzeżenie

"12.3. Oferty zawierające rozwiązania wymagające ponoszenia opłat licencyjnych na rzecz
Wykonawcy lub firm trzecich po okresie obowiązywania umowy – będą automatycznie
odrzucone."
Brak podania danych odnośnie licencji systemu backup niezbędnych dla funkcjonowania
systemu RIT w istocie uniemożliwia ocenę prawidłowości oferty w tym zakresie. Ponadto
skoro Odwołujący twierdzi, iż ujął koszt licencji w cenie usługi backup, a jedynie nie
wyodrębnił tej ceny w ofercie z uwagi na brak instrukcji Zamawiającego, gdzie to uczynić, to
niejako potwierdził niezgodność treści swojej oferty z treścią SIWZ. Skoro bowiem jasnym
dla Odwołującego było, że powyższe licencje są niezbędne do wykonywania zamówienia
oraz dokonał ich wyceny, to równocześnie należało je wyszczególnić w tabeli nr 1A
dotyczącej oprogramowania. Zamawiający wyraźnie bowiem wydzielił w ramach zamówienia
koszt oprogramowania (licencji), usług oraz infrastruktury sprzętowej. W ocenie Izby brak jest
przekonywującego wyjaśnienia, z jakich względów w odniesieniu do licencji koniecznych dla
wykonywania kopii zapasowych dopuszczone miałyby być inne zasady niż wobec
pozostałych. Ponadto powyższe stanowisko Odwołującego jest w istocie nieweryfikowalne,
gdyż nie podał, aby w treści oferty znajdowało się jakiekolwiek odniesienie do zaoferowania
licencji. Nie sposób także znaleźć uzasadnienia dla stanowiska Odwołującego, iż być może
Zamawiający zamierzał zakupić te licencje w terminie późniejszym. Przywoływane powyżej
postanowienia SIWZ wyraźnie wskazują, iż Zamawiający wymagał od wykonawcy
zaoferowania wszelkiego oprogramowania (licencji) niezbędnych do korzystania z systemu,
a oferty zawierające rozwiązania wymagające ponoszenia opłat licencyjnych na rzecz
wykonawcy lub firm trzecich po okresie obowiązywania umowy miały być automatycznie
odrzucane. Tym samym stanowisko Zamawiającego o niezgodności w tym zakresie oferty
Odwołującego z treścią SIWZ należy uznać za zasadne.
Izba nie podziela natomiast stanowiska Zamawiającego odnośnie sposobu oceny
przedłożonych oświadczeń IBM Polska Sp. o.o. (oświadczenie producenta serwera, że
oferowane serwery pochodzą z oficjalnego i autoryzowanego kanału dystrybucyjnego na
terenie Polski oraz zobowiązanie producenta, że w przypadku upadłości Wykonawcy
producent przejmie zobowiązania gwarancyjne i serwisowe). Zamawiający w SIWZ nie
wymagał, aby do powyższych oświadczeń dołączone zostały dokumenty potwierdzające
umocowanie do ich podpisania. Nie wymagał również, aby zostały one podpisane wyłącznie
przez osoby uprawnione do reprezentacji składającego oświadczenie producenta ujawnione
we właściwych dokumentach rejestrowych. W ocenie Izby oświadczenie takie mogli złożyć
także upoważnieni reprezentanci producenta (np. pracownicy). Ich umocowanie do dokonania
takich czynności potwierdzone zostało oświadczeniem IBM Polska Sp. z o.o. wystawionym
zgodnie z zasadami reprezentacji tego podmiotu. Skoro Zamawiający nie zażądał

przedstawienia wraz z oświadczeniem stosownych dokumentów potwierdzających
umocowanie, braku takich dokumentów nie może poczytywać za złożenie wadliwego
oświadczenia (czy też niezłożenie wymaganego oświadczenia w ogóle). Zamawiający nie
przedstawił bowiem żadnego dowodu, iż istotnie osoby te takiego upoważnienia nie
posiadały. Oświadczenie IBM Polska Sp. z o.o. przeczy tej tezie, a brak jest dowodu
przeciwnego. Powyższe naruszenie pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania z
uwagi na zasadność odrzucenia oferty Odwołującego z innych powodów, co uniemożliwia
uwzględnienie odwołania w oparciu o tę podstawę (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp).

W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Betacom S.A. z uwagi na
niezgodność treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ Izba uznaje, iż Odwołujący nie
wykazał w tej mierze spełnienia przesłanek określonych art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
warunkujących skuteczne wniesienie odwołania. Zgodnie z przywołanym przepisem,
uprawnionym do wniesienia odwołania jest wykonawca, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę wskutek naruszenia
przez Zamawiającego ustawy Pzp. W świetle brzmienia tego przepisu, Odwołujący miał
zatem wykazać posiadanie interesu w uzyskaniu konkretnego zamówienia, z jednoczesną
możliwością poniesienia szkody. Odwołujący złożył ofertę ze znacząco niższą ceną niż
wykonawca Betacom S.A. (kryterium 60%), zadeklarował także punktowane przez
Zamawiającego funkcjonalności (kryterium 40%). Zamawiający twierdził, że gdyby oferta
Odwołującego była zgodna z treścią SIWZ, uznana byłaby za najkorzystniejszą. Podobnie
sam Odwołujący nie prezentował argumentacji, z której wynikałoby, iż jego oferta mogłaby
być uznana za najkorzystniejszą dopiero wówczas, gdyby oferta wykonawcy Betacom S.A.
została z postępowania wyeliminowana (tj. aby znacząco niższa cena nie gwarantowała mu
wyboru z uwagi na 40% udział kryterium funkcjonalności, którego nie spełnia na poziomie
gwarantującym łącznie z ceną uznanie jego oferty za najkorzystniejszą). Przeciwnie,
odnosząc się do kwestii interesu w kwestionowania oferty wykonawcy Betacom S.A.
podnosił, że gdyby nie zdołał potwierdzić prawidłowości własnej oferty, zakwestionowanie
oferty Betacom S.A. skutkowałoby unieważnieniem postępowania, co z kolei oznaczałoby
konieczność wszczęcia kolejnego postępowania, w którym mógłby wziąć udział. Powyższe
zdaniem Izby oznacza, że Odwołującemu nie sposób przyznać ani posiadania interesu w
uzyskaniu danego zamówienia ani poniesienia, względnie możliwości poniesienia, szkody w
związku z zarzucanymi naruszeniami w odniesieniu do oferty wykonawcy Betacom S.A.
Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia realizuje się bowiem poprzez posiadanie
statusu wykonawcy, który złożył ważną ofertę. Wszelkie zarzuty i wnioski kierowane w
odniesieniu do oferty wykonawcy, który złożył ofertę podlegającą niższej ocenie, nie rzutują
na sytuację Odwołującego w sposób, który mógłby spowodować naruszenie lub zagrożenie

jego interesu w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia i skutkować poniesieniem lub
możliwością poniesienia szkody – odrzucenie bądź pozostawienie w postępowaniu innego
wykonawcy, którego oferta jest mniej korzystna od oferty Odwołującego, pozostaje dla niego
indyferentne. O ile zdoła zatem wykazać niezasadność odrzucenia własnej oferty,
okoliczność czy wykonawca Betacom S.A. wybrany przez Zamawiającego, pozostanie w
postępowaniu, nie wpływa na możliwość uzyskania przez Odwołującego zamówienia.
Natomiast w razie nieuwzględnienie zarzutów wobec Odwołującego i potwierdzenia
prawidłowości czynności Zamawiającego, okoliczność czy dotychczasowy wykonawca
wybrany utrzyma swój status, również pozostaje bez wpływu na możliwość uzyskania
zamówienia przez Odwołującego. W istocie bowiem uznanie zasadności zarzutu
Odwołującego wobec Betacom S.A., przy równoczesnym uznaniu prawidłowości czynności
Zamawiającego wobec oferty Odwołującego, sprowadzałoby się w swym skutku do
unieważnienia postępowania, jako że pozostałe oferty zostały odrzucone/wykonawcy
wykluczeni i nie zostały wniesione odwołania. W ocenie Izby unieważnienie postępowania
nie mieści się w przesłance posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia, gdyż
niewątpliwie interes ten winien dotyczyć tego konkretnego postępowania, a nie być związany
z zamówieniem jedynie przedmiotowo i podlegać realizacji np. poprzez hipotetyczny udział w
kolejnym postępowaniu ogłoszonym przez Zamawiającego. Przyznanie Odwołującemu w
tym zakresie uprawnienia do wniesienia skutecznego odwołania skutkowałoby tym, iż w
przypadku potwierdzenia się zasadności odrzucenia oferty Odwołującego, a w konsekwencji
utraty przez niego statusu uczestnika postępowania przetargowego, równocześnie
przyznane byłoby mu prawo do skutecznego podważenia prawidłowości innej oferty, a
zarazem i decyzji o bycie całego postępowania. Ponadto Odwołujący w zakresie
wskazywanego zaniechania odrzucenia oferty wybranego wykonawcy nie wykazał także, by
poniósł lub mógł ponieść szkodę skutkiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. W świetle art. 179 ust. 1 ustawy Pzp szkoda musi być wynikiem naruszenia
przez Zamawiającego ustawy Pzp, co oznacza, iż wykazywana przez Odwołującego szkoda
musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez
Zamawiającego przepisom ustawy Pzp. Konieczne jest zatem wykazanie przez
Odwołującego, iż Zamawiający dokonał bądź zaniechał dokonania czynności wbrew
przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest
poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. Jak podnosi się
w piśmiennictwie, następstwa normalne to typowe, oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy,
które zazwyczaj z danego faktu wynikają, a jednocześnie, biorąc pod uwagę zasady
doświadczenia życiowego, nie są wynikiem szczególnego zbiegu okoliczności. W przypadku
zamówień publicznych szkodą taką będzie przede wszystkim pozbawienie możliwości
uzyskania zamówienia i wiążącego się z tym przysporzenia majątkowego. W świetle

powyższego, w ocenie Izby, Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy wybranego wykazać może co najwyżej szkodę ewentualną
sprowadzającą się do utraty możliwości uczestnictwa w kolejnym postępowaniu, która na
gruncie prawa cywilnego, jest prawnie obojętna. Szkoda ewentualna oznacza bowiem, iż
prawdopodobieństwo jej poniesienia jest niewielkie lub niemożliwe do ustalenia. Tym samym
w niniejszym postępowaniu wobec faktu, że art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wymaga łącznego
wykazania spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia przez wykonawcę szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a Odwołujący nie wykazał żadnej
z wymaganych przesłanek, powyższe prowadzi do wniosku, iż Odwołujący w zakresie
zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Betacom S.A. nie wykazał
dopuszczalności wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oznacza to
wyłączenie merytorycznej oceny zarzutów przez Izbę, które nie będą podlegać rozpoznaniu.
Dotyczy to także zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odmienne
potraktowanie oferty wykonawcy Betacom S.A. i oferty Konsorcjum IS. Na marginesie
jedynie warto zauważyć, iż odrzucenie oferty Konsorcjum IS miało miejsce z innych przyczyn
niż wskazywane przez Odwołującego w treści odwołania jako zaniechane w odniesieniu do
wykonawcy Betacom S.A. Powyższe jednoznacznie potwierdza analiza obszernie
przedstawionej w niniejszym uzasadnieniu informacji o rozstrzygnięciu postępowania z 1
sierpnia 2012 r.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum IS z dodatkowego
powodu, nie wskazanego przez Zamawiającego z uwagi na niezgodność treści oferty tego
wykonawcy z treścią SIWZ Izba także stwierdza, iż Odwołujący nie wykazał w tej mierze
spełnienia przesłanek określonych art. 179 ust. 1 ustawy Pzp warunkujących skuteczne
wniesienie odwołania. Oferta Konsorcjum IS została przez Zamawiającego odrzucona, która
to czynność nie została podważona w drodze środków ochrony prawnej. Tym samym
ewentualne zaniechania Zamawiającego odnośnie nieodrzucenia oferty Konsorcjum IS z
dodatkowej przyczyny pozostają bez wpływu na możliwość uzyskania przez Odwołującego
zamówienia. Jego interes w uzyskaniu zamówienia nie jest zatem zagrożony, brak jest także
ryzyka poniesienia szkody. Powyższe pozbawia Odwołującego legitymacji do wniesienia
odwołania w przedmiotowym zakresie. Ponadto ewentualne naruszenie ustawy Pzp
pozostaje bez wpływu na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia,
skoro dotyczy wykonawcy, którego oferta została skutecznie i w sposób ostateczny
odrzucona, co także uniemożliwia uwzględnienie odwołania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp).

Zarzut naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej

konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp) poprzez odmienną ocenę oferty Konsorcjum IS i
Odwołującego, pomimo że identyczne oznaczenie cyfrowo-literowe biblioteki taśmowej z
opisem „napęd taśmowy", jakie podał w swej ofercie Odwołujący, znajduje się w ofercie
najtańszej Konsorcjum IS, a Zamawiający w przypadku oferty Konsorcjum IS nie uznał
owej numeracji wskazującej na oferowanie całej biblioteki wraz z napędem (tak jak w
przypadku Odwołującego) za ofertę wariantową czy niezgodną z treścią SIWZ, został
przez Odwołującego wycofany na rozprawie. Na marginesie jednak Izba zauważa, że jest
on niezasadny, gdyż Zamawiający w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (str. 7-
8) wskazał na analogiczną do Odwołującego podstawę niezgodności oferty z treścią
SIWZ.

W świetle powyższego na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Nie przyznano kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego (zastępstwa procesowego), ponieważ nie
przedstawiono rachunku (faktury) dokumentującego wysokość poniesionych kosztów.
Zgodnie z § 3 pkt 2 ww rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania Izba zasądza uzasadnione koszty
strony, w tym obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika, w wysokości określonej na
podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Nie ma zatem możliwości zasądzenia
kosztów jedynie na podstawie norm przepisanych, jeżeli stosowny rachunek (faktura) nie
został do akt sprawy przedłożony.


Przewodniczący: ……………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27