rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-07-30
rok: 2012
data dokumentu: 2012-07-30
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1520/12
KIO 1520/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2012r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: NDI S.A.,
Construcciones y Promociones Balzola, Sociedad Anonima, ul. Powstańców Warszawy 19,
81-718 Sopot w postępowaniu prowadzonym przez PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście
Sp. z o.o., ul. Morska 360A, 81-002 Gdynia,
przy udziale wykonawcy Bilfinger Berger Budownictwo S.A., ul. Domaniewska 50A, 02-672
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2012r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: NDI S.A.,
Construcciones y Promociones Balzola, Sociedad Anonima, ul. Powstańców Warszawy 19,
81-718 Sopot w postępowaniu prowadzonym przez PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście
Sp. z o.o., ul. Morska 360A, 81-002 Gdynia,
przy udziale wykonawcy Bilfinger Berger Budownictwo S.A., ul. Domaniewska 50A, 02-672
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: NDI S.A., Construcciones y Promociones
Balzola, Sociedad Anonima, ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum:
NDI S.A., Construcciones y Promociones Balzola, Sociedad Anonima,
ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Konsorcjum: NDI S.A., Construcciones y Promociones Balzola, Sociedad
Anonima, ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot na rzecz PKP Szybka Kolej
Miejska w Trójmieście Sp. z o.o., ul. Morska 360A, 81-002 Gdynia kwotę 3 617 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3.600 zł oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie
17 zł.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 1520/12
Uzasadnienie
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia -
NDI Spółka Akcyjna oraz
Construcciones y Promociones Balzola Sociedad Anonima z Hiszpanii [dalej
Odwołujący lub wykonawca NDI] wnieśli odwołanie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
w
trybie
przetargu
nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 113 poz. 759 ze zm.) [dalej: ustawa Pzp], którego przedmiotem jest „M
odernizacja przystanku
osobowego SKM Gdańsk- śabianka - AWFiS”
. Wykonawca stwierdził, że Zamawiający - PKP
Szybka Kolej Miejska w Trójmieście spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z Gdyni:
(1) błędnie zastosował przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, tj. odrzucił ofertę wykonawcy
w przedmiotowym postępowaniu, pomimo iż wobec Odwołującego nie spełniła się
przesłanka określona w w/w przepisie; (2) naruszył przepis art. 91 ustawy Pzp, poprzez
wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Bilfinger Berger Budownictwo S.A.,
pomimo że oferta Konsorcjum NDI-Balzola nie podlegała odrzuceniu i jednocześnie była
ofertą najkorzystniejszą; (3) naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez
prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, a także przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia przez osobę, która nie zapewniła bezstronności i
obiektywizmu.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu uchylenia decyzji z
dnia 13 lipca 2012 r. o odrzuceniu oferty Wykonawcy - Konsorcjum NDI S.A. w Sopocie oraz
Construcciones y Promociones Balzola Sociedad Anonima i nakazanie Zamawiającemu
dokonanie ponownej oceny oferty złożonej przez Konsorcjum NDI S.A. w Sopocie oraz
Construcciones y Promociones Balzola Sociedad Anonima i w wyniku powtórzenia czynności
oceny oferty uznanie, iż oferta Odwołującego została złożona jako najkorzystniejsza i
niepodlegająca odrzuceniu. W uzasadnieniu podał, że w dniu 13 lipca 2012 r. otrzymał
pisemną informację o odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum NDI. W uzasadnieniu
faktycznym decyzji Zamawiający wskazał, iż „ Wykonawcy składający ofertę nr 4 zaoferowali
termin do wykonania realizacji inwestycji jako 14 miesięcy, który to jest niezgody z terminem
określonym w SIWZ. Termin ten, po modyfikacji SIWZ wynosił 12 miesięcy. Treść oferty nie
odpowiada zatem treści SIWZ ", a jako uzasadnienie prawne Zamawiający przywołał art. 89
ust. 1 pkt ustawy Pzp o treści: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt. 3”.
Odnosząc się do treści uzasadnienia decyzji Zamawiającego oraz okoliczności jej wydania,
NDI SA stwierdził, że czynność Zamawiającego, tj. odrzucenie oferty Konsorcjum NDI S.A.
jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp, albowiem Zamawiający w rzeczywistości obciążył
Wykonawcę konsekwencjami własnego błędu, jakiego dopuścił się przy modyfikacji treści
SIWZ, których dokonał w dniu 11 czerwca 2012 roku. W modyfikacji tej Zamawiający
dokonał następujących zmian: w rozdziale I SIWZ pkt. 5 zmieniono „14 miesięcy od
podpisania umów/ na „72 miesięcy od podpisania umowy”, a w paragrafie 2 projektu umowy
zmieniono „wykonanie umowy nastąpi w terminie 14 miesięcy od daty zawarcia niniejszej
umowy” na „wykonanie przedmiotu umowy nastąpi w terminie 12 miesięcy od daty zawarcia
niniejszej umowy. W powyższym terminie Wykonawca zakończy prace budowlane zgłosi
przedmiot umowy do odbioru końcowego.” Zamawiający zatem ograniczył zmiany do
konkretnych zapisów SIWZ, jednocześnie nie dokonując zmiany formularza oferty, którego
wzór został określony w Rozdziale III SIWZ, którym to zobowiązani byli posługiwać się
oferenci w przedmiotowym postępowaniu. W formularzu oferty wciąż bowiem widnieje pkt. 4
o treści następującej: „Zobowiązujemy się do zrealizowania przedmiotu zamówienia w
terminie 14 miesięcy od dnia podpisania Umowy’', oczywiście sprzeczny z modyfikacją
dokonaną w tym zakresie przez Zamawiającego. Wykonawca zwraca uwagę, że zgodnie z
pkt. 8.3.1. SIWZ „oferta oraz pozostałe dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w
Rozdziałach II i III niniejszej SIWZ, winny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami co do
treści oraz opisu kolumn i wierszy”, wobec czego, Wykonawca nie jest w żaden sposób
uprawniony do dokonywania jakichkolwiek poprawek w treści formularza czy każdego innego
dokumentu, którego treść została odgórnie określona przez Zamawiającego, chyba że
Zamawiający w sposób wyraźny takie prawo mu przyzna. W przedmiotowym postępowaniu
jednakże taka sytuacja nie zaistniała, wobec czego Wykonawca zmuszony był przedłożyć
ofertę z błędnym oznaczeniem terminu wykonania przedmiotu umowy, licząc iż Zamawiający
dostrzeże swój błąd i dokona w tym zakresie odpowiedniej poprawki poprzez udostępnienie
wszystkim oferentom nowego, prawidłowo skonstruowanego formularza oferty. Podkreślił, że
miejsca w których Wykonawca mógł uzupełnić formularz oferty zostały „wykropkowane” zaś
wszelkie inne zapisy, w tym pkt 4 określający termin, zostały określone „na sztywno”.
Zdaniem Odwołującego nie można dopuścić do sytuacji, aby za błędy spowodowane
niedopatrzeniem, które miało miejsce tylko i wyłącznie po stronie Zamawiającego, wszelkie
negatywne konsekwencje ponosił ubiegający się o udzielnie zamówienia - Wykonawca.
Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, że nie mógł zwrócić się do Zamawiającego o
wyjaśnienie dot. w/w zmian terminu realizacji przedmiotu umowy w trybie przewidzianym w
art. 38 ustawy Pzp, gdyż termin w jakim wyjaśnienia mogą być składane, a określone
wyraźnie tym przepisem, już minął. Co więcej, w tym samym czasie toczyło się inne
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na modernizację peronu SKM na stacji
Gdańsk-Wrzeszcz
znak:
SKMMS-
ZP/N/08/12,
ogłoszone
przez
tego
samego
Zamawiającego, w którym Odwołujący także brał udział. W tym postępowaniu Zamawiający
także dokonał zmiany treści SIWZ w drodze udzielenia wyjaśnienia na pytanie zadane przez
jednego z oferentów, które dotyczyło bezpośrednio jednego z zapisów formularza oferty. W
konsekwencji dokonanej zmiany Zamawiający nadał nowe brzmienie pkt 10 formularza
oferty. Takie postępowanie Zamawiającego pozwalało domniemywać Odwołującemu, iż
gdyby Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu chciał/miał zmienić treść formularza
oferty, to uczyniłby to tak jak zrobił w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
modernizację peronu SKM na stacji Gdańsk-Wrzeszcz znak: SKMMS-ZP/N/08/12.
Odwołujący podkreślił, że cena oferty brutto zaproponowana przez Odwołującego w jego
ofercie (którą to Zamawiający bezzasadnie odrzucił) wynosiła 10.932.559,98 zł (słownie:
dziesięć milionów dziewięćset trzydzieści dwa tysiące pięćset pięćdziesiąt dziewięć złotych
98/100), która to cena była najniższa z wszystkich czterech ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu. Cena ta została określona już po dokonaniu zmian, o których
mowa była w poprzedzających akapitach i została skalkulowana na okres 12 miesięcy prac,
w których to należało wykonać przedmiot zamówienia. Taka sytuacja, szczególnie w
przypadku, gdy Ustawa Prawo zamówień publicznych jasno precyzuje - w dyspozycji art. 91
ust. 2 - jakie są kryteria do uznania oferty za najkorzystniejszą, prowadzi do naruszenia
zasad udzielania zamówień określonych w art. 7 Ustawy Pzp, w szczególności do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i jako taka jest niedopuszczalna i niemożliwa do
zaakceptowania. W konkluzji Odwołujący stwierdził, że przedmiotowe odwołanie jest słuszne
i decyzja Zamawiającego nie może się ostać, albowiem wykonawca nie może być obarczony
odpowiedzialnością za zaniechania i nieprawidłowo wprowadzone zmiany w dokumentacji
Zamawiającego. Zaznaczył, że w pkt 9 formularza oferty Wykonawca złożył następujące
oświadczenie: „OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się z Projektem Umowy, określonym w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, i zobowiązujemy się, w przypadku wyboru
naszej oferty, do zawarcia umowy zgodnej z niniejszą oferta, na warunkach określonych w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w miejscu i terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego”. Powyższe oświadczenie najlepiej ilustruje nieścisłość, jaka pojawiła się w
niniejszym postępowaniu, która została spowodowaną przez Zamawiającego, tj. dokonaniem
przez Zamawiającego zmiany treści Umowy oraz zmiany treści pkt 5 w rozdziale I SIWZ bez
jednoczesnej zmiany pkt 4 formularza oferty. Albowiem z jednej strony mamy zobowiązanie
o zawarciu umowy zgodnej z ofertą, ale z drugiej strony na warunkach określonych w SIWZ,
które na wprost przewidywały już w pkt 5 rozdziale I - termin 12 miesięcy na wykonanie
zobowiązania. Zwrócił także uwagę, że w sytuacji, w której samowolnie oraz wbrew zapisom
pkt. 8.3.1. SIWZ dokonałby zmiany treści pkt 4 formularza oferty - również mógłby być
narażony na negatywne decyzje Zamawiającego. W tej hipotetycznej sytuacji doszłoby do
złożenia formularza oferty nieodpowiadającego formularzowi oferty stanowiącemu treść
SIWZ (jeden z załączników), czyli na wprost spełniłaby się przesłanka do odrzucenia oferty
Wykonawcy zgodnie z art. 87 ust. 1 pkt ustawy Pzp. Odwołujący wskazał także na przepis
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który przyznaje Zamawiającemu prawo do dokonania poprawek
oczywistych omyłek pisarskich w treści oferty. Na przepis ten należy zwrócić uwagę w
szczególności, gdy przepisy ustawy Pzp - jak już to zostało wcześniej podkreślone w treści
uzasadnienia do niniejszego odwołania - nie pozwalają wykonawcy na jakąkolwiek
ingerencję w treść złożonej oferty. Wszelkie wyjaśnienia czy poprawki mogą nastąpić jedynie
na skutek działania Zamawiającego, tym bardziej, jeżeli konieczność naniesienia
odpowiedniej poprawki spowodowana jest tylko i wyłącznie działaniem Zamawiającego, który
to nie zmienił treści formularza oferty zgodnie z przeprowadzonymi modyfikacjami treści
SIWZ w rozdziale I pkt. 5 oraz modyfikacją treści umowy (o czym powyżej).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Tak jak ustaliła Izba decyzją z dnia 11.06.2012 r. [Ogłoszenia dodatkowych informacji,
informacja o niekompletnej procedurze lub sprostowanie z dnia 12.06.12 r.] Zamawiający
wprowadził zmiany w Ogłoszeniu o zamówieniu w Sekcji II.3 – Czas trwania zamówienia lub
termin realizacji”, a mianowicie w miejsce przyjętego uprzednio terminu „14 miesięcy” ustalił
nowy termin realizacji – „12 miesięcy”. Pismem z dnia 21 czerwca 2012 r. wprowadził także
zmiany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - w rozdziale I siwz pkt 5 w miejsce
terminu realizacji „14 miesięcy” ustalił [tak jak w zmodyfikowanym Ogłoszeniu] - „12
miesięcy”. Takie zmiany zostały także wprowadzone w § 2 projektu umowy, w którym
dodano drugie zdanie, stanowiące, że „W powyższym terminie Wykonawca zakończy prace
budowlane i zgłosi przedmiot umowy do odbioru końcowego”. Wykonawca w ofercie posłużył
się formularzem przed zmianą warunku w pkt 4 wzoru, zobowiązując się (…) do
zrealizowania przedmiotu zamówienia w terminie 14 miesięcy od dnia podpisania umowy.
Nie wskazał jednocześnie w toku rozprawy na inny dokument w ofercie, który by pozwolił
potwierdzić, że wolą wykonawcy była realizacja zamówienia w wymaganym zmienionym
terminie 12 miesięcy. Izba zauważa, że za taki dokument można byłoby uznać np.
harmonogram realizacji zadania, pozwalający wywieźć, że podany we wzorcu formularza
termin dla realizacji zamówienia „14 miesięcy” był skutkiem oczywistej omyłki. Przywołany
pkt 9 formularza oferty przez wykonawcę nie może służyć jako dowód potwierdzający
wymagany - po zmianie - termin realizacji zamówienia. Punkt ten informuje bowiem tylko, że
wykonawca zobowiązuje się do zawarcia umowy zgodnej z niniejszą ofertą, a zatem zgodnie
z pkt 4 tego formularza. Tym samym wyjaśnianie spornego oświadczenia przez
Zamawiającego, z zastosowaniem art. 87 ust 1 ustawy Pzp, nie było możliwe, albowiem
prowadziłoby w konsekwencji do nieuprawnionych zmian w ofercie – nadanie pkt 4 nowego
brzmienia - co jest niedopuszczalne w świetle przepisów ustawy Pzp.
W tym stanie faktycznym, Izba podzieliła pogląd Zamawiającego i Przystępującego
po jego stronie wykonawcy, że zmiana oferty w zakresie istotnych jej postanowień, w
szczególności co do terminu realizacji zamówienia, wypaczałaby regułom postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz regułom interpretacji oświadczenia woli w świetle
przepisów kodeksu cywilnego. Izba uznaje jednocześnie, że wskazywany pkt 8.1.3
specyfikacji nie stanowił przeszkody do wprowadzenia odpowiednich zmian do wzoru
formularza oferty w zakresie pkt 4 wzoru formularza oferty. Ponadto wątpliwości wykonawcy
mogły być wyjaśnione chociażby w drodze zapytania skierowanego do Zamawiającego co do
spornego brzmienia tego punktu po modyfikacji siwz, a nawet w drodze skorzystania ze
środka ochrony prawnej – odwołania, co niewątpliwe prowadziłoby do uwzględnienia
odwołania i zmiany tego punktu. Fakt, że wykonawca zrozumiał postanowienia SIWZ w tym
zakresie inaczej niż należało, nie może przesądzać o zasadności jego odwołania, wobec
braku obiektywnych w tym zakresie przesłanek. Izba podkreśla także, że obowiązkiem
Zamawiającego – jak wskazuje się w orzecznictwie – jest dokonanie oceny złożonych ofert
w oparciu o wymagania i zasady podane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W
przeciwnym wypadku prowadziłoby to do nierównego traktowanie wykonawców i w
konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1 i ust 3 ustawy Pzp. Zatem odrzucenie oferty
wykonawcy – w tych okolicznościach faktycznych - w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp było zasadne, a argument Odwołującego, że przedstawił ofertę z najniższą ceną, gdy
treść oferty nie odpowiadała specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie może mieć
żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Mając na względzie powyższe ustalenia orzeczono w sentencji. O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie przepisu
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym § 3 pkt 2 zgodnie, z którym Izba orzeka o uzasadnionych
kosztach strony na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
…………………………………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: NDI S.A., Construcciones y Promociones
Balzola, Sociedad Anonima, ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum:
NDI S.A., Construcciones y Promociones Balzola, Sociedad Anonima,
ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Konsorcjum: NDI S.A., Construcciones y Promociones Balzola, Sociedad
Anonima, ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot na rzecz PKP Szybka Kolej
Miejska w Trójmieście Sp. z o.o., ul. Morska 360A, 81-002 Gdynia kwotę 3 617 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3.600 zł oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie
17 zł.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 1520/12
Uzasadnienie
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia -
NDI Spółka Akcyjna oraz
Construcciones y Promociones Balzola Sociedad Anonima z Hiszpanii [dalej
Odwołujący lub wykonawca NDI] wnieśli odwołanie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
w
trybie
przetargu
nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 113 poz. 759 ze zm.) [dalej: ustawa Pzp], którego przedmiotem jest „M
odernizacja przystanku
osobowego SKM Gdańsk- śabianka - AWFiS”
. Wykonawca stwierdził, że Zamawiający - PKP
Szybka Kolej Miejska w Trójmieście spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z Gdyni:
(1) błędnie zastosował przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, tj. odrzucił ofertę wykonawcy
w przedmiotowym postępowaniu, pomimo iż wobec Odwołującego nie spełniła się
przesłanka określona w w/w przepisie; (2) naruszył przepis art. 91 ustawy Pzp, poprzez
wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Bilfinger Berger Budownictwo S.A.,
pomimo że oferta Konsorcjum NDI-Balzola nie podlegała odrzuceniu i jednocześnie była
ofertą najkorzystniejszą; (3) naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez
prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, a także przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia przez osobę, która nie zapewniła bezstronności i
obiektywizmu.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu uchylenia decyzji z
dnia 13 lipca 2012 r. o odrzuceniu oferty Wykonawcy - Konsorcjum NDI S.A. w Sopocie oraz
Construcciones y Promociones Balzola Sociedad Anonima i nakazanie Zamawiającemu
dokonanie ponownej oceny oferty złożonej przez Konsorcjum NDI S.A. w Sopocie oraz
Construcciones y Promociones Balzola Sociedad Anonima i w wyniku powtórzenia czynności
oceny oferty uznanie, iż oferta Odwołującego została złożona jako najkorzystniejsza i
niepodlegająca odrzuceniu. W uzasadnieniu podał, że w dniu 13 lipca 2012 r. otrzymał
pisemną informację o odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum NDI. W uzasadnieniu
faktycznym decyzji Zamawiający wskazał, iż „ Wykonawcy składający ofertę nr 4 zaoferowali
termin do wykonania realizacji inwestycji jako 14 miesięcy, który to jest niezgody z terminem
określonym w SIWZ. Termin ten, po modyfikacji SIWZ wynosił 12 miesięcy. Treść oferty nie
odpowiada zatem treści SIWZ ", a jako uzasadnienie prawne Zamawiający przywołał art. 89
ust. 1 pkt ustawy Pzp o treści: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt. 3”.
Odnosząc się do treści uzasadnienia decyzji Zamawiającego oraz okoliczności jej wydania,
NDI SA stwierdził, że czynność Zamawiającego, tj. odrzucenie oferty Konsorcjum NDI S.A.
jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp, albowiem Zamawiający w rzeczywistości obciążył
Wykonawcę konsekwencjami własnego błędu, jakiego dopuścił się przy modyfikacji treści
SIWZ, których dokonał w dniu 11 czerwca 2012 roku. W modyfikacji tej Zamawiający
dokonał następujących zmian: w rozdziale I SIWZ pkt. 5 zmieniono „14 miesięcy od
podpisania umów/ na „72 miesięcy od podpisania umowy”, a w paragrafie 2 projektu umowy
zmieniono „wykonanie umowy nastąpi w terminie 14 miesięcy od daty zawarcia niniejszej
umowy” na „wykonanie przedmiotu umowy nastąpi w terminie 12 miesięcy od daty zawarcia
niniejszej umowy. W powyższym terminie Wykonawca zakończy prace budowlane zgłosi
przedmiot umowy do odbioru końcowego.” Zamawiający zatem ograniczył zmiany do
konkretnych zapisów SIWZ, jednocześnie nie dokonując zmiany formularza oferty, którego
wzór został określony w Rozdziale III SIWZ, którym to zobowiązani byli posługiwać się
oferenci w przedmiotowym postępowaniu. W formularzu oferty wciąż bowiem widnieje pkt. 4
o treści następującej: „Zobowiązujemy się do zrealizowania przedmiotu zamówienia w
terminie 14 miesięcy od dnia podpisania Umowy’', oczywiście sprzeczny z modyfikacją
dokonaną w tym zakresie przez Zamawiającego. Wykonawca zwraca uwagę, że zgodnie z
pkt. 8.3.1. SIWZ „oferta oraz pozostałe dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w
Rozdziałach II i III niniejszej SIWZ, winny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami co do
treści oraz opisu kolumn i wierszy”, wobec czego, Wykonawca nie jest w żaden sposób
uprawniony do dokonywania jakichkolwiek poprawek w treści formularza czy każdego innego
dokumentu, którego treść została odgórnie określona przez Zamawiającego, chyba że
Zamawiający w sposób wyraźny takie prawo mu przyzna. W przedmiotowym postępowaniu
jednakże taka sytuacja nie zaistniała, wobec czego Wykonawca zmuszony był przedłożyć
ofertę z błędnym oznaczeniem terminu wykonania przedmiotu umowy, licząc iż Zamawiający
dostrzeże swój błąd i dokona w tym zakresie odpowiedniej poprawki poprzez udostępnienie
wszystkim oferentom nowego, prawidłowo skonstruowanego formularza oferty. Podkreślił, że
miejsca w których Wykonawca mógł uzupełnić formularz oferty zostały „wykropkowane” zaś
wszelkie inne zapisy, w tym pkt 4 określający termin, zostały określone „na sztywno”.
Zdaniem Odwołującego nie można dopuścić do sytuacji, aby za błędy spowodowane
niedopatrzeniem, które miało miejsce tylko i wyłącznie po stronie Zamawiającego, wszelkie
negatywne konsekwencje ponosił ubiegający się o udzielnie zamówienia - Wykonawca.
Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, że nie mógł zwrócić się do Zamawiającego o
wyjaśnienie dot. w/w zmian terminu realizacji przedmiotu umowy w trybie przewidzianym w
art. 38 ustawy Pzp, gdyż termin w jakim wyjaśnienia mogą być składane, a określone
wyraźnie tym przepisem, już minął. Co więcej, w tym samym czasie toczyło się inne
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na modernizację peronu SKM na stacji
Gdańsk-Wrzeszcz
znak:
SKMMS-
ZP/N/08/12,
ogłoszone
przez
tego
samego
Zamawiającego, w którym Odwołujący także brał udział. W tym postępowaniu Zamawiający
także dokonał zmiany treści SIWZ w drodze udzielenia wyjaśnienia na pytanie zadane przez
jednego z oferentów, które dotyczyło bezpośrednio jednego z zapisów formularza oferty. W
konsekwencji dokonanej zmiany Zamawiający nadał nowe brzmienie pkt 10 formularza
oferty. Takie postępowanie Zamawiającego pozwalało domniemywać Odwołującemu, iż
gdyby Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu chciał/miał zmienić treść formularza
oferty, to uczyniłby to tak jak zrobił w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
modernizację peronu SKM na stacji Gdańsk-Wrzeszcz znak: SKMMS-ZP/N/08/12.
Odwołujący podkreślił, że cena oferty brutto zaproponowana przez Odwołującego w jego
ofercie (którą to Zamawiający bezzasadnie odrzucił) wynosiła 10.932.559,98 zł (słownie:
dziesięć milionów dziewięćset trzydzieści dwa tysiące pięćset pięćdziesiąt dziewięć złotych
98/100), która to cena była najniższa z wszystkich czterech ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu. Cena ta została określona już po dokonaniu zmian, o których
mowa była w poprzedzających akapitach i została skalkulowana na okres 12 miesięcy prac,
w których to należało wykonać przedmiot zamówienia. Taka sytuacja, szczególnie w
przypadku, gdy Ustawa Prawo zamówień publicznych jasno precyzuje - w dyspozycji art. 91
ust. 2 - jakie są kryteria do uznania oferty za najkorzystniejszą, prowadzi do naruszenia
zasad udzielania zamówień określonych w art. 7 Ustawy Pzp, w szczególności do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i jako taka jest niedopuszczalna i niemożliwa do
zaakceptowania. W konkluzji Odwołujący stwierdził, że przedmiotowe odwołanie jest słuszne
i decyzja Zamawiającego nie może się ostać, albowiem wykonawca nie może być obarczony
odpowiedzialnością za zaniechania i nieprawidłowo wprowadzone zmiany w dokumentacji
Zamawiającego. Zaznaczył, że w pkt 9 formularza oferty Wykonawca złożył następujące
oświadczenie: „OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się z Projektem Umowy, określonym w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, i zobowiązujemy się, w przypadku wyboru
naszej oferty, do zawarcia umowy zgodnej z niniejszą oferta, na warunkach określonych w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w miejscu i terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego”. Powyższe oświadczenie najlepiej ilustruje nieścisłość, jaka pojawiła się w
niniejszym postępowaniu, która została spowodowaną przez Zamawiającego, tj. dokonaniem
przez Zamawiającego zmiany treści Umowy oraz zmiany treści pkt 5 w rozdziale I SIWZ bez
jednoczesnej zmiany pkt 4 formularza oferty. Albowiem z jednej strony mamy zobowiązanie
o zawarciu umowy zgodnej z ofertą, ale z drugiej strony na warunkach określonych w SIWZ,
które na wprost przewidywały już w pkt 5 rozdziale I - termin 12 miesięcy na wykonanie
zobowiązania. Zwrócił także uwagę, że w sytuacji, w której samowolnie oraz wbrew zapisom
pkt. 8.3.1. SIWZ dokonałby zmiany treści pkt 4 formularza oferty - również mógłby być
narażony na negatywne decyzje Zamawiającego. W tej hipotetycznej sytuacji doszłoby do
złożenia formularza oferty nieodpowiadającego formularzowi oferty stanowiącemu treść
SIWZ (jeden z załączników), czyli na wprost spełniłaby się przesłanka do odrzucenia oferty
Wykonawcy zgodnie z art. 87 ust. 1 pkt ustawy Pzp. Odwołujący wskazał także na przepis
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który przyznaje Zamawiającemu prawo do dokonania poprawek
oczywistych omyłek pisarskich w treści oferty. Na przepis ten należy zwrócić uwagę w
szczególności, gdy przepisy ustawy Pzp - jak już to zostało wcześniej podkreślone w treści
uzasadnienia do niniejszego odwołania - nie pozwalają wykonawcy na jakąkolwiek
ingerencję w treść złożonej oferty. Wszelkie wyjaśnienia czy poprawki mogą nastąpić jedynie
na skutek działania Zamawiającego, tym bardziej, jeżeli konieczność naniesienia
odpowiedniej poprawki spowodowana jest tylko i wyłącznie działaniem Zamawiającego, który
to nie zmienił treści formularza oferty zgodnie z przeprowadzonymi modyfikacjami treści
SIWZ w rozdziale I pkt. 5 oraz modyfikacją treści umowy (o czym powyżej).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Tak jak ustaliła Izba decyzją z dnia 11.06.2012 r. [Ogłoszenia dodatkowych informacji,
informacja o niekompletnej procedurze lub sprostowanie z dnia 12.06.12 r.] Zamawiający
wprowadził zmiany w Ogłoszeniu o zamówieniu w Sekcji II.3 – Czas trwania zamówienia lub
termin realizacji”, a mianowicie w miejsce przyjętego uprzednio terminu „14 miesięcy” ustalił
nowy termin realizacji – „12 miesięcy”. Pismem z dnia 21 czerwca 2012 r. wprowadził także
zmiany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - w rozdziale I siwz pkt 5 w miejsce
terminu realizacji „14 miesięcy” ustalił [tak jak w zmodyfikowanym Ogłoszeniu] - „12
miesięcy”. Takie zmiany zostały także wprowadzone w § 2 projektu umowy, w którym
dodano drugie zdanie, stanowiące, że „W powyższym terminie Wykonawca zakończy prace
budowlane i zgłosi przedmiot umowy do odbioru końcowego”. Wykonawca w ofercie posłużył
się formularzem przed zmianą warunku w pkt 4 wzoru, zobowiązując się (…) do
zrealizowania przedmiotu zamówienia w terminie 14 miesięcy od dnia podpisania umowy.
Nie wskazał jednocześnie w toku rozprawy na inny dokument w ofercie, który by pozwolił
potwierdzić, że wolą wykonawcy była realizacja zamówienia w wymaganym zmienionym
terminie 12 miesięcy. Izba zauważa, że za taki dokument można byłoby uznać np.
harmonogram realizacji zadania, pozwalający wywieźć, że podany we wzorcu formularza
termin dla realizacji zamówienia „14 miesięcy” był skutkiem oczywistej omyłki. Przywołany
pkt 9 formularza oferty przez wykonawcę nie może służyć jako dowód potwierdzający
wymagany - po zmianie - termin realizacji zamówienia. Punkt ten informuje bowiem tylko, że
wykonawca zobowiązuje się do zawarcia umowy zgodnej z niniejszą ofertą, a zatem zgodnie
z pkt 4 tego formularza. Tym samym wyjaśnianie spornego oświadczenia przez
Zamawiającego, z zastosowaniem art. 87 ust 1 ustawy Pzp, nie było możliwe, albowiem
prowadziłoby w konsekwencji do nieuprawnionych zmian w ofercie – nadanie pkt 4 nowego
brzmienia - co jest niedopuszczalne w świetle przepisów ustawy Pzp.
W tym stanie faktycznym, Izba podzieliła pogląd Zamawiającego i Przystępującego
po jego stronie wykonawcy, że zmiana oferty w zakresie istotnych jej postanowień, w
szczególności co do terminu realizacji zamówienia, wypaczałaby regułom postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz regułom interpretacji oświadczenia woli w świetle
przepisów kodeksu cywilnego. Izba uznaje jednocześnie, że wskazywany pkt 8.1.3
specyfikacji nie stanowił przeszkody do wprowadzenia odpowiednich zmian do wzoru
formularza oferty w zakresie pkt 4 wzoru formularza oferty. Ponadto wątpliwości wykonawcy
mogły być wyjaśnione chociażby w drodze zapytania skierowanego do Zamawiającego co do
spornego brzmienia tego punktu po modyfikacji siwz, a nawet w drodze skorzystania ze
środka ochrony prawnej – odwołania, co niewątpliwe prowadziłoby do uwzględnienia
odwołania i zmiany tego punktu. Fakt, że wykonawca zrozumiał postanowienia SIWZ w tym
zakresie inaczej niż należało, nie może przesądzać o zasadności jego odwołania, wobec
braku obiektywnych w tym zakresie przesłanek. Izba podkreśla także, że obowiązkiem
Zamawiającego – jak wskazuje się w orzecznictwie – jest dokonanie oceny złożonych ofert
w oparciu o wymagania i zasady podane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W
przeciwnym wypadku prowadziłoby to do nierównego traktowanie wykonawców i w
konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1 i ust 3 ustawy Pzp. Zatem odrzucenie oferty
wykonawcy – w tych okolicznościach faktycznych - w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp było zasadne, a argument Odwołującego, że przedstawił ofertę z najniższą ceną, gdy
treść oferty nie odpowiadała specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie może mieć
żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Mając na względzie powyższe ustalenia orzeczono w sentencji. O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie przepisu
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym § 3 pkt 2 zgodnie, z którym Izba orzeka o uzasadnionych
kosztach strony na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
…………………………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
