rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-07-27
rok: 2012
data dokumentu: 2012-07-27
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1469/12
KIO 1469/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcji Handlu i Usług
Budoimpex Sp. z o.o. Straszęcinie (39-218), Straszęcin 295D oraz Ecores Sp. z o.o.
w Rzeszowie (35-604), ul. Kaczeńcowa 5 w postępowaniu prowadzonym przez Powiat
Bocheński w Bochni (32-700), ul. Kazimierza Wielkiego 31
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jana Paleja
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo Remontowo
Budowlany Jan Palej w Bochni (32-700), ul. Łany 15 oraz Zakład Systemów
Komputerowych ZSK Sp. z o.o. w Krakowie (30-415), ul. Wadowicka 12 zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcji Handlu i Usług
Budoimpex Sp. z o.o. Straszęcinie (39-218), Straszęcin 295D oraz Ecores Sp. z o.o.
w Rzeszowie (35-604), ul. Kaczeńcowa 5 w postępowaniu prowadzonym przez Powiat
Bocheński w Bochni (32-700), ul. Kazimierza Wielkiego 31
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jana Paleja
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo Remontowo
Budowlany Jan Palej w Bochni (32-700), ul. Łany 15 oraz Zakład Systemów
Komputerowych ZSK Sp. z o.o. w Krakowie (30-415), ul. Wadowicka 12 zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcji Handlu i Usług Budoimpex Sp. z o.o.
Straszęcinie
(39-218),
Straszęcin
295D
oraz
Ecores
Sp.
z
o.o.
w Rzeszowie (35-604), ul. Kaczeńcowa 5 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcji
Handlu i Usług Budoimpex Sp. z o.o. Straszęcinie (39-218), Straszęcin 295D
oraz Ecores Sp. z o.o. w Rzeszowie (35-604), ul. Kaczeńcowa 5 tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Produkcji Handlu i Usług Budoimpex Sp. z o.o. Straszęcinie
(39-218), Straszęcin 295D oraz Ecores Sp. z o.o. w Rzeszowie (35-604),
ul. Kaczeńcowa 5 na rzecz zamawiającego: Powiat Bocheński w Bochni
(32-700), ul. Kazimierza Wielkiego 31 kwotę 4 183 zł 39 gr (słownie: cztery tysiące
sto osiemdziesiąt trzy złote trzydzieści dziewięć groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego i obejmującą koszty związane z dojazdem
na wyznaczone posiedzenie Izby oraz wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1469/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Wykonanie robót budowlanych w formule zaprojektuj i wykonaj
„pod klucz" wraz z dostawą i montażem osprzętu sanitarnego i elektrycznego zadania
w ramach projektu pn. „Budowa Domu Pomocy Społecznej w Bochni" w ramach
Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 - 2013, Oś Priorytetowa
6. Spójność wewnątrzregionalna, Działanie 6.3. Poprawa bezpieczeństwa mieszkańców,
w tym socjalnego i zdrowotnego. Schemat B: Opieka Społeczna, z Europejskiego Funduszu
Rozwoju Regionalnego” zostało wszczęte przez Powiat Bocheński w Bochni, zwany dalej
Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia nie przekraczała kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszone w Biuletynie Zamówień
Publicznych (133084-2012) w dniu 25 kwietnia 2012 r.
Pismem z dnia 5 lipca 2012 r. Zamawiający poinformował Wykonawców biorących udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 11 lipca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Produkcji Handlu i Usług Budoimpex Sp. z o.o. Straszęcinie oraz Ecores
Sp. z o.o. w Rzeszowie, zwanych dalej łącznie Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie zarzucił mu, iż nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a ponadto złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ
lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Stanowiło to naruszenie art.
24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Konsekwencją takich działań było uznanie
za najkorzystniejszą oferty złożonej przez innego wykonawcę, co stanowiło naruszenie
art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ustawy Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
oceny
oferty
oraz
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego,
na
podstawie
zebranego
materiału
dowodowego
w
sprawie,
z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W szczególności Izba uznała, iż nie ma podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu
o art. 189 ust. 2 pkt 7) ustawy Pzp, o co wnosili Zamawiający i Przystępujący.
W rozpoznawanej sprawie informacja o wykluczeniu Odwołującego z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia została mu doręczona za pośrednictwem poczty
elektronicznej w dniu 6 lipca 2012 r. Tym samym, zgodnie z art. 182 ust. 2, termin
na wniesienie odwołania wynosił 5 dni od dnia przesłania powołanej informacji. Upływał on
zatem w dniu 11 lipca 2012 r. W tym też dniu Odwołujący doręczył Zamawiającemu kopię
odwołania, co potwierdził sam Zamawiający złożonymi wraz z odpowiedzią na odwołanie
dowodami (wydruki poczty elektronicznej, potwierdzenia z faksu). Okoliczności te stanowią
spełnienie przesłanek skutecznego doręczenia kopii odwołania Zamawiającemu określonych
w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp. Nie ma tu przy tym znaczenia fakt, iż tak faks, jak i wiadomość
poczty elektronicznej, wpłynęły po godzinach pracy Zamawiającego, przez co Zamawiający
zapoznał się z ich treścią dopiero w następnym dniu. Termin do wniesienia odwołania,
a tym samym także przesłania jego kopii, ustala się zgodnie z zasadami określonymi
w kodeksie cywilnym – upływa on wraz z końcem ostatniego dnia (art. 111 § 1 kc).
Zamawiający nie jest władny skrócić ustawowo ustalonego terminu, choćby poprzez
publikację w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) godzin swoich
pracy. Kierując się tym przekonaniem Izba uznała, iż nie było podstaw do odrzucenia
odwołania.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia, a także dokumenty złożone przez Strony, jak i Przystępującego,
tak przed otwarciem rozprawy, jak i w jej trakcie.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że Zamawiający w § VI.2.2) SIWZ wymagał, aby wykonawca wykazał, iż wykonał
„co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie budynku użyteczności publicznej
o kubaturze minimum 14 000 m
3
i o wartości robót co najmniej 5.000.000,00 PLN brutto
(słownie pięć milionów złotych brutto) odpowiadające swoim rodzajem robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia”. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku wykonawcy
zobowiązani byli złożyć uzupełniony formularz stanowiący załącznik nr 3 do SIWZ – „Wiedza
i doświadczenie wykonawcy” – wraz z dokumentami „potwierdzającymi, że wykazane roboty
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone”.
Dalej zgodnie z § VI.2.3.I.a) SIWZ wykonawcy zobowiązani byli wykazać, że dysponują
osobą mającą pełnić funkcję kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej,
pełniącą jednocześnie rolę kierownika budowy. W odniesieniu do tej osoby Zamawiający
wymagał, aby posiadała min. doświadczenie „przy wykonaniu min. jednego budynku
użyteczności publicznej o kubaturze minimum 14 000 m
3
i o wartości robót co najmniej
5.000.000,00 PLN brutto (słownie pięć milionów złotych brutto)”. Na potwierdzenie spełnienia
tego warunku wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć m.in. uzupełniony formularz
stanowiący załącznik nr 4 do SIWZ – „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia”.
Zgodnie z § XIV.2 SIWZ cena była jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.
Przed upływem terminu składania ofert siedmiu wykonawców złożyło Zamawiającemu swoje
oferty. Odwołujący zaoferował najniższą cenę.
W złożonym wraz z ofertą uzupełnionym formularzu „Wiedza i doświadczenie wykonawcy”
Odwołujący w pozycji 2 ujął wykonaną na rzecz Gminy Sędziszów Małopolski pracę opisaną
jako „Sala sportowa z zapleczem socjalnym i technicznym Kubatura 15 361 m
3
5 214 000,00
zł”. Na potwierdzenie wykonania wykazywanej pracy Odwołujący złożył referencję
z dnia 30 marca 2010 r., która zawiera następujące stwierdzenia: „obiekt posiadał
następujące parametry: powierzchnia użytkowa 1550 m
2
, kubatura 15 361 m
3
, o wartości
4 824 000,00 (w tym wykonano kotłownię o wartości 221 056,06 zł). Ponadto wykonano
drogi i place postojowe z nawierzchni kostki burkowej w ilości 2060 m
2
o wartości 260 000,00
zł i kanalizację deszczową oraz sanitarną o wartości 130 000,00 zło. Łącznie wartość
w/w prac wynosiła 5 214 000.00 zł”.
Jako osobę mającą pełnić funkcję kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej
Odwołujący wskazał J………. P…….. oświadczając jednocześnie, iż nabył on wymagane
przez Zamawiającego doświadczenie podczas realizacji pracy ujętej w pozycji 2 wykazu
„Wiedza i doświadczenie wykonawcy”.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający skierował do Odwołującego
wezwanie do wyjaśnienia (pismo z dnia 1 czerwca 2012 r.), czy osoba wskazana
jako kierownik robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej posiada wymagane w SIWZ
doświadczenie.
Odwołujący w piśmie z dnia 4 czerwca 2012 r. potwierdził oświadczenie, iż J…. P…….
posiada wymagane doświadczenie. Wraz z powołanym pismem Odwołujący złożył
sporządzone z datą 4 czerwca 2012 r. „wyjaśnienia referencji w zakresie świadczenia usług
budowlanych” wystawione w imieniu Gminy Sędziszów Małopolski. Znalazło się tam
następujące
oświadczenie:
„potwierdzamy,
że
całkowita
wartość
zrealizowanej
przez w/w Wykonawcę inwestycji opisanej w referencji odpowiadała kwocie 5 214 000,00 zł.
Inwestycja ta była realizowana w ramach jednego zadania inwestycyjnego. Kierownikiem
budowy był pan J…. P…….. Ponadto stwierdzamy, że opisany w przedmiotowej referencji
obiekt był z założenia i jest obecnie użytkowany jako obiekt użyteczności publicznej.”
Kierując się pisemną informacją od Przystępującego, który kwestionował tak kubaturę,
jak i wartość, ujawnione w wykazie złożonym przez Odwołującego, Zamawiający wystąpił
pismem z dnia 13 czerwca 2012 r. do Gminy Sędziszów Małopolski z prośbą o potwierdzenie
zawartych w referencjach z dnia 30 marca 2010 r. danych opisujących kubaturę i wartości
wykonanych prac.
W odpowiedzi na to zapytanie, Gmina Sędziszów Małopolski, pismem z dnia 18 czerwca
2012 r. oświadczyła, że: „1. Kubatura przedmiotowej inwestycji wynosi – 10 044 m
3
2. Powierzchnia zabudowy wynosi – 1697 m
2
3. Wartość całkowita robót budowlanych
przez Wykonawcę tj. firmę Budoimpex (wraz z robotami dodatkowymi) wynosiła
4 902 973,68 zł”
Mając na uwadze uzyskaną od wystawcy referencji odpowiedź, Zamawiający wezwał
pismem z dnia 20 czerwca 2012 r. Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
lub oświadczeń potwierdzających posiadanie wymaganej w SIWZ wiedzy i doświadczenia,
a także dysponowanie osobą posiadającą wymagane doświadczenie zawodowe,
która będzie pełniła funkcję kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej.
Odwołujący, w odpowiedzi na powołane wezwanie, złożył wykazy wykonanych prac i osób
o tej samej treści co wykazy złożone wraz z ofertą. Przedstawił jednocześnie własne
stanowisko w sprawie.
Wobec powyższego Zamawiający uznał, iż Odwołujący nie uzupełnił wymaganych
dokumentów lub oświadczeń, a ponadto w złożonych wraz z ofertą załącznikach zawarł
nieprawdzie informacje mające wpływ na wynik postępowania. Dlatego też wykluczył
Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3) i 4) ustawy Pzp.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując się przepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący podnosząc zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3)
i 4) ustawy Pzp twierdził, że przedstawione przez niego dokumenty i oświadczenia
potwierdzają wprost stawiane wykonawcom warunki udziału w postępowaniu. Wywodził,
iż Zamawiający na etapie oceny i badania ofert interpretuje opis warunku dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób nie mający oparcia w treści SIWZ. Zdaniem
Odwołującego istotne jest jaką wartość miały wykazywane roboty, w ramach
których wybudowany został budynek o odpowiedniej kubaturze. Tymczasem Zamawiający,
błędnie w jego ocenie, wymaga, aby to wartość samego budynku przewyższała wartość
progową. Odnosząc sie do twierdzeń Zamawiającego, iż wykazywana praca nie obejmowała
budowy budynku o kubaturze min. 14 000 m
3
, Odwołujący twierdził, że Zamawiający myli
kubaturę samej sali gimnastycznej z kubaturą budynku, w którym sala ta się mieści. Podnosił
również, że Zamawiający nie wskazał w SIWZ, czy warunek odnosi się do kubatury netto
czy brutto. Stąd też nie może na tym etapie postępowania czynić Odwołującemu zarzutów,
iż ten posłużył się kubaturą brutto. Konsekwencją takiego stanu rzeczy był również,
niesłuszny zdaniem Odwołującego, zarzut nieprzedstawienia osoby posiadającej
odpowiednie doświadczenie zawodowe, która mogłaby pełnić funkcję kierownika robót
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej.
W pierwszej kolejności Izba dokonała analizy treści SIWZ. Jak to już zostało wskazane
Zamawiający w § VI.2.2) SIWZ wymagał, aby wykonawca wykazał, iż wykonał „co najmniej
1 robotę budowlaną polegającą na budowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze
minimum 14 000 m
3
i o wartości robót co najmniej 5.000.000,00 PLN brutto (słownie pięć
milionów złotych brutto) odpowiadające swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia”. Wobec nie wykazania przez Strony, aby w toku postępowania zapis
ten podlegał modyfikacjom, czy też że był interpretowany przez Zamawiającego w ramach
procesu wyjaśniania treści SIWZ, Izba uznała, iż należy oprzeć się na jego literalnym
brzmieniu. Zdaniem składu orzekającego, z przytoczonego zapisu SIWZ wywieść należy,
że Zamawiający wymagał od wykonawców wylegitymowania się wykonaniem jednej roboty
budowlanej obejmującej swym zakresem budowę budynku o kubaturze co najmniej równej
określonej w SIWZ. Z zapisu tego nie wynika, aby wykazywana robota musiała być
ograniczona swym zakresem jedynie do budowy budynku – mogła obejmować także innego
charakteru prace. Ponadto, w ocenie Izby, określona w treści SIWZ minimalna wartość
odnosi się do wartości wykazywanej roboty budowlanej jako całości, nie zaś, tak jak chciałby
tego Zamawiający, ogranicza się jedynie do kwoty stanowiącej wartość budowy
tylko i wyłącznie budynku o kubaturze minimum 14 000 m
3
. Zdaniem Izby, aby Zamawiający
miał podstawy oczekiwać od wykonawców, ażeby ci wykazywali roboty, w ramach
których wybudowali budynek o określonej wartości, powinien poczynić wyraźne zastrzeżenie,
że wskazana kwota odnosi się tylko i wyłącznie do wartości budowy budynku,
nie zaś do całej roboty budowlanej, w ramach której taki budynek wykonano. W SIWZ brak
takiego wyraźnego zastrzeżenia, stąd wykonawcy byli uprawnieni do powoływania się
na roboty budowlane, które jako całość, warte były co najmniej 5 000 000 zł brutto i
obejmowały swym zakresem budowę budynku o kubaturze minimum 14 000 m
3
, niezależnie
od wartości prac związanych z budową samego budynku.
W odniesieniu do twierdzeń Odwołującego w zakresie dopuszczalności powoływania się
na kubaturę brutto wykazywanego budynku, Izba przychyliła się to tego stanowiska. Uznała
bowiem, iż w przypadku gdy sam Zamawiający w treści SIWZ nie wprowadził rozróżnienia
co do wymaganego rodzaju kubatury, tak też nie wolno mu takiego rozróżnienia wprowadzać
na etapie badania i oceny ofert.
Kierując się tak poczynioną interpretacją zapisów SIWZ, Izba rozpoznała podnoszone przez
Odwołującego zarzuty.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strona jest zobowiązana wskazywać dowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. Uwzględniając tę regulację,
a także przepis art. 6 k.c., który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne, Izba uznała, iż to na Odwołującym spoczywał
ciężar wykazania naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. On bowiem
jest stroną twierdzącą – to wniesione przez niego odwołanie zawiera zarzuty dające się
sprowadzić do stwierdzenia: „Zamawiający naruszył przepisy ustawy pozbawiając mnie
możliwości uzyskania zamówienia”. Aby Izba mogła uznać twierdzenia Odwołującego
za zasadne, a zgłaszane przez niego żądania za zasługujące na uwzględnienie, koniecznym
było, aby wykonawca wnoszący odwołanie przedstawił Izbie dowody niezbędne dla podjęcia
takiego rozstrzygnięcia.
W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił formułowanych przez siebie twierdzeń.
Izba analizując zebrany materiał dowodowy dała wiarę przedłożonym przez Zamawiającego
dokumentom pochodzącym od organów administracji publicznej lub też im składanych celem
wydania odpowiednich decyzji administracyjnych (odpowiednio pozwolenie na budowę,
wniosek o wydanie pozwolenia na użytkowanie, pozwolenie na użytkowanie). Podkreślenia
wymaga fakt, iż dokumenty te współbrzmią w swej treści z przedstawionymi Izbie wyciągami
z dokumentacji projektowej opisującej wykazywaną przez Odwołującego robotę budowlaną.
Ważne w tym kontekście są zawarte w decyzji o pozwoleniu na użytkowanie stwierdzenie,
iż tak kierownik budowy, jak i projektanci i inspektorzy nadzoru, poświadczyli, iż obiekt
budowlany został wykonany w sposób nieistotnie odstępujący od zatwierdzonego projektu.
Doniosłość tego oświadczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów jest szczególnie widoczna
przez pryzmat art. 36 ust. 5 pkt 2) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane
(Dz. U. z 2010 r. Nr 243 poz. 1623), zgodnie z którym kubatura uznana jest
za charakterystyczny parametr obiektu budowlanego, którego zmiana jest zmianą istotną.
Co ważne przepis ten obowiązuje w niezmienionej treści od 26 września 2005 r.
Wykazywany obiekt realizowany był po tej dacie. Tym samym przepis ten niewątpliwie
znalazłby zastosowanie w trakcie wykonywania tejże roboty budowlanej.
Co
istotne,
powołane
dokumenty
współbrzmią
także
z
rysunkami
złożonymi
przez Odwołującego (rys. A-1a Rzut przyziemia, rys. A-1b Rzut przyziemia)
wraz z przedstawionym przez niego wyliczeniem kubatury brutto. W każdym z tych
dokumentów podana jest ta sama wielkość powierzchni użytkowej (1539,7 m
2
). Wielkość ta
nie odnosi się wprost do parametru kubatury, jednak dodatkowo uwiarygodnia złożony
przez Zamawiającego wyciąg z projektu budowlanego.
W
ocenie
Izby
Odwołujący
nie
zdezawuował
dowodów
przedstawionych
przez
Zamawiającego
i
Przystępującego,
nie
tylko
omówionych
powyżej,
ale także pozostałych, w szczególności pism sporządzonych w imieniu Gminy Sędziszów
Małopolski i opatrzonych odpowiednio datami 18 czerwca 2012 r. oraz 25 lipca 2012 r.
Podkreślenia wymaga, że Odwołujący oparł swe twierdzenia w głównej mierze na treści
referencji z dnia 30 marca 2010 r. oraz ich uzupełnienia z dnia 4 czerwca 2012 r. Przedstawił
też własne wyliczenie kubatury brutto zrealizowanego obiektu.
W ocenie Izby wiarygodność referencji, a także jej uzupełnienia, została skutecznie
podważona już samym tylko pismem z dnia 18 czerwca 2012 r. Pismo z dnia 25 lipca 2012 r.
zawiera jedynie informację o zweryfikowaniu podanej wcześniej wielkości kubatury – zmiana
ta jest jednak nieistotna z punktu widzenia wartości progowej określonej w opisie warunku.
Podkreślenia wymaga zawarte w piśmie z dnia 18 czerwca 2012 r. stwierdzenie „Wartość
całkowita robót budowlanych przez Wykonawcę tj. firmę Budoimpex (wraz z robotami
dodatkowymi) wynosiła 4 902 973,68”. Przesądza ono, iż nie została przekroczona kwota
określona w §VI.2.2) SIWZ.
Istotny dla rozstrzygnięcia jest też fakt, iż pismo z dnia 18 czerwca 2012 r. było
Odwołującemu przekazane wraz z wezwaniem go do uzupełnienia dokumentów
z dnia 20 czerwca 2012 r. W czasie gdy odpowiadał na to wezwanie, znał on zatem
stanowisko Zamawiającego w tej sprawie, a także dokumenty, na których zostało ono oparte.
Na tamtym etapie postępowania nie podjął jednak polemiki z oświadczeniem Gminy
Sędziszów Małopolski, nie starał się wykazać Zamawiającemu, iż przestawione przez niego
dokumenty i oświadczenia potwierdzają spełnianie przez niego warunków udziału
w postępowaniu. W piśmie z dnia 25 czerwca 2012 r. zgłaszał jedynie zarzuty formalne
odnoszące się do samego wezwania. Podjął m.in. próbę uzasadnienia tezy, iż Zamawiający
nie może kwestionować treści referencji i oczekiwać od nich, iż będą zawierały informacje
inne, aniżeli samo potwierdzenie należytego wykonania pracy, do której się odnoszą. Zdawał
się nie dostrzegać, że Zamawiający dysponuje dowodem na to, iż złożone przez niego
oświadczenie w formularzu „Wiedza i doświadczenie wykonawcy” nie potwierdza spełniania
warunku, a ponadto że treść przedstawionej referencji (a za nią także treść wykazu)
nie odpowiada stanowi rzeczywistemu. Taką właśnie ocenę tych dokumentów umocniły
kolejne
dowody
przedstawione
przez
Zamawiającego
i
Przystępującego
w toku postępowania odwoławczego, w szczególności powoływane już dokumenty
pochodzące od organów administracji publicznej.
Za mało wiarygodne Izba uznała przedstawione przez Odwołującego wyliczenie kubatury
brutto.
Zgodnie z przedstawioną przez Odwołującego normą PN-ISO 9836:1997 „Właściwości
użytkowe w budownictwie. Określanie i obliczanie wskaźników powierzchniowych i
kubaturowych”: „Kubatura brutto budynku obliczana jest jako objętość przestrzeni utworzonej
przez powierzchnie zewnętrzne elementów ograniczających” (pkt 5.2.1). Zasadnie podnosił
Odwołujący, iż powołaną normę zgodnie z § 18 ust 2 pkt 4) Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 z późn. zm.),
zobowiązany był uwzględnić Zamawiający przy sporządzaniu programu funkcjonalno-
użytkowego. Mogło być to stanowić dla Odwołującego wskazówkę, aby także on skorzystał
z tejże normy przy ustalaniu kubatury obiektu, do którego odnosiły się sporne referencje.
Analiza przedstawionego przez Odwołującego wyliczenia, oraz zestawienie jego treści
z załączonymi do niego rysunkami (w szczególności rys. K16 Ściana szczytowa w osi A),
nie pozwalają ocenić go za rzetelnie wykonane. Podkreślenia wymaga podnoszona
przez Przystępującego okoliczność, iż wyliczenie to w części pierwszej, odnoszącej sie
do kubatury „części halowej”, stanowi proste przemnożenie trzech wymiarów (długość,
szerokość, wysokość). Działanie takie pozwoliło ustalić Odwołującemu kubaturę
prostopadłościanu, w który jest wpisana hala, nie zaś kubaturę samej hali. Wyliczenie to
nie uwzględnia bowiem uwidocznionego na rysunku K16 kształtu dachu (wycinek elipsy).
Sam ten fakt pozbawia tegoż wyliczenia wiarygodności. Zaznaczenia wymaga też to,
iż obliczenia w dalszych częściach (II – część szatniowa, III – część techniczna + sala
baletowa, IV – kubatura kotłowni wraz z pomieszczeniem technicznym) nie odnoszą się
w żaden sposób do załączonych do tegoż wyliczenia rysunków (rys. A-1a Rzut przyziemia,
rys. A-1b Rzut przyziemia) i wymiarów na nich ujawnionych. Stąd też niemożliwym jest
przesądzenie, iż wyliczenia te opierają się w tym zakresie na właściwych danych.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż nie zostało wykazane, że Zamawiający nie miał
podstaw do wykluczenia Odwołującego z uwagi na niewykazanie przez niego spełnienia
warunków dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia.
Uwzględniając fakt, iż robota budowlana ujęta w pozycji 2 wykazu „Wiedza i doświadczenie
wykonawcy”, jak to zostało rozstrzygnięte, nie spełnia minimalnych wymogów określonych
w § VI.2.2) SIWZ, Izba uznała, że także doświadczenie nabyte przez wykazywanego
przez Odwołującego, jako mającego pełnić funkcję kierownika robót w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej, J……… P…………. nie odpowiada wymogom § VI.2.3.I.a) SIWZ.
Wobec faktu, iż Odwołujący był wzywany do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń
potwierdzających spełnianie powołanych wyżej warunków odnoszących się do posiadania
wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami, Izba uznała, iż Zamawiający zasadnie
wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy
Pzp. Nie potwierdził sie zatem zarzut naruszenia tego przepisu przez Odwołującego.
Powyższe ustalenia pozwalają również stwierdzić, iż przedstawione przez Odwołującego
dokumenty i oświadczenia informacje nieprawdzie – przedstawiają one bowiem stan
odmienny od rzeczywistości. W ocenie Izby informacje te mają rzeczywisty i realny wpływ
na wynik postępowania. Zamawiający wymagał w SIWZ, aby Wykonawcy wykazali się
wykonaniem jednej roboty budowlanej o dookreślonych cechach. Odwołujący w złożonym
przez siebie wykazie ujął jedyną tylko robotę, która mogła stanowić potwierdzenie spełniania
warunku. W toku postępowania odwoławczego potwierdziła się słuszność oceny dokonanej
przez Zamawiającego i uznania powołanych referencji za zawierające nieprawdziwe
informacje. Mając te okoliczności na uwadze, Izba stwierdziła jednocześnie, iż informacje te
mogły mieć bezpośredni wpływ na dokonaną przez Zamawiającego ocenę spełniania
przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Wobec faktu, iż oferta złożona
przez
Odwołującego
była
najtańszą
spośród
złożonych
w
postępowaniu,
a jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej była cena, oczywistym jest, że uznanie
przez Zamawiającego, iż Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, wobec braku
innych zarzutów do złożonej przez niego oferty, mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Doprowadziłoby bowiem do wyboru oferty złożonej przez Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej.
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła, iż Zamawiający zasadnie uznał, że spełnione
zostały przesłanki wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Konsekwencją tak poczynionych przez Izbę ustaleń, jest uznanie, że nie zostało również
wykazane naruszenie art. 91 ust. 1 oraz 7 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) lit. a) i b) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym
uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy.
Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego o zasądzenie kosztów na jego rzecz.
W ocenie składu orzekającego przepisy powołanego rozporządzenia, w szczególności
§ 3 pkt 2) i § 5 ust. 3 pkt 2), stanowią, iż Izba jest władna zasądzić zwrot kosztów
na rzecz przystępującego – uczestnika postępowania odwoławczego, tylko w przypadku,
gdy wykonawca ten przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
oraz wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych
w
odwołaniu.
W
rozpoznawanej
sprawie
przesłanki
orzeczenia
kosztów
na rzecz Przystępującego nie spełniły się, nie wniósł on bowiem sprzeciwu. Stąd też Izba,
nie widząc ku temu podstaw prawnych, nie uczyniła zadość żądaniom Przystępującego
Przewodniczący: ……………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcji Handlu i Usług Budoimpex Sp. z o.o.
Straszęcinie
(39-218),
Straszęcin
295D
oraz
Ecores
Sp.
z
o.o.
w Rzeszowie (35-604), ul. Kaczeńcowa 5 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcji
Handlu i Usług Budoimpex Sp. z o.o. Straszęcinie (39-218), Straszęcin 295D
oraz Ecores Sp. z o.o. w Rzeszowie (35-604), ul. Kaczeńcowa 5 tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Produkcji Handlu i Usług Budoimpex Sp. z o.o. Straszęcinie
(39-218), Straszęcin 295D oraz Ecores Sp. z o.o. w Rzeszowie (35-604),
ul. Kaczeńcowa 5 na rzecz zamawiającego: Powiat Bocheński w Bochni
(32-700), ul. Kazimierza Wielkiego 31 kwotę 4 183 zł 39 gr (słownie: cztery tysiące
sto osiemdziesiąt trzy złote trzydzieści dziewięć groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego i obejmującą koszty związane z dojazdem
na wyznaczone posiedzenie Izby oraz wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1469/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Wykonanie robót budowlanych w formule zaprojektuj i wykonaj
„pod klucz" wraz z dostawą i montażem osprzętu sanitarnego i elektrycznego zadania
w ramach projektu pn. „Budowa Domu Pomocy Społecznej w Bochni" w ramach
Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 - 2013, Oś Priorytetowa
6. Spójność wewnątrzregionalna, Działanie 6.3. Poprawa bezpieczeństwa mieszkańców,
w tym socjalnego i zdrowotnego. Schemat B: Opieka Społeczna, z Europejskiego Funduszu
Rozwoju Regionalnego” zostało wszczęte przez Powiat Bocheński w Bochni, zwany dalej
Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia nie przekraczała kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszone w Biuletynie Zamówień
Publicznych (133084-2012) w dniu 25 kwietnia 2012 r.
Pismem z dnia 5 lipca 2012 r. Zamawiający poinformował Wykonawców biorących udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 11 lipca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Produkcji Handlu i Usług Budoimpex Sp. z o.o. Straszęcinie oraz Ecores
Sp. z o.o. w Rzeszowie, zwanych dalej łącznie Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie zarzucił mu, iż nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a ponadto złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ
lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Stanowiło to naruszenie art.
24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Konsekwencją takich działań było uznanie
za najkorzystniejszą oferty złożonej przez innego wykonawcę, co stanowiło naruszenie
art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ustawy Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
oceny
oferty
oraz
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego,
na
podstawie
zebranego
materiału
dowodowego
w
sprawie,
z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W szczególności Izba uznała, iż nie ma podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu
o art. 189 ust. 2 pkt 7) ustawy Pzp, o co wnosili Zamawiający i Przystępujący.
W rozpoznawanej sprawie informacja o wykluczeniu Odwołującego z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia została mu doręczona za pośrednictwem poczty
elektronicznej w dniu 6 lipca 2012 r. Tym samym, zgodnie z art. 182 ust. 2, termin
na wniesienie odwołania wynosił 5 dni od dnia przesłania powołanej informacji. Upływał on
zatem w dniu 11 lipca 2012 r. W tym też dniu Odwołujący doręczył Zamawiającemu kopię
odwołania, co potwierdził sam Zamawiający złożonymi wraz z odpowiedzią na odwołanie
dowodami (wydruki poczty elektronicznej, potwierdzenia z faksu). Okoliczności te stanowią
spełnienie przesłanek skutecznego doręczenia kopii odwołania Zamawiającemu określonych
w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp. Nie ma tu przy tym znaczenia fakt, iż tak faks, jak i wiadomość
poczty elektronicznej, wpłynęły po godzinach pracy Zamawiającego, przez co Zamawiający
zapoznał się z ich treścią dopiero w następnym dniu. Termin do wniesienia odwołania,
a tym samym także przesłania jego kopii, ustala się zgodnie z zasadami określonymi
w kodeksie cywilnym – upływa on wraz z końcem ostatniego dnia (art. 111 § 1 kc).
Zamawiający nie jest władny skrócić ustawowo ustalonego terminu, choćby poprzez
publikację w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) godzin swoich
pracy. Kierując się tym przekonaniem Izba uznała, iż nie było podstaw do odrzucenia
odwołania.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia, a także dokumenty złożone przez Strony, jak i Przystępującego,
tak przed otwarciem rozprawy, jak i w jej trakcie.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że Zamawiający w § VI.2.2) SIWZ wymagał, aby wykonawca wykazał, iż wykonał
„co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie budynku użyteczności publicznej
o kubaturze minimum 14 000 m
3
i o wartości robót co najmniej 5.000.000,00 PLN brutto
(słownie pięć milionów złotych brutto) odpowiadające swoim rodzajem robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia”. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku wykonawcy
zobowiązani byli złożyć uzupełniony formularz stanowiący załącznik nr 3 do SIWZ – „Wiedza
i doświadczenie wykonawcy” – wraz z dokumentami „potwierdzającymi, że wykazane roboty
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone”.
Dalej zgodnie z § VI.2.3.I.a) SIWZ wykonawcy zobowiązani byli wykazać, że dysponują
osobą mającą pełnić funkcję kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej,
pełniącą jednocześnie rolę kierownika budowy. W odniesieniu do tej osoby Zamawiający
wymagał, aby posiadała min. doświadczenie „przy wykonaniu min. jednego budynku
użyteczności publicznej o kubaturze minimum 14 000 m
3
i o wartości robót co najmniej
5.000.000,00 PLN brutto (słownie pięć milionów złotych brutto)”. Na potwierdzenie spełnienia
tego warunku wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć m.in. uzupełniony formularz
stanowiący załącznik nr 4 do SIWZ – „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia”.
Zgodnie z § XIV.2 SIWZ cena była jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.
Przed upływem terminu składania ofert siedmiu wykonawców złożyło Zamawiającemu swoje
oferty. Odwołujący zaoferował najniższą cenę.
W złożonym wraz z ofertą uzupełnionym formularzu „Wiedza i doświadczenie wykonawcy”
Odwołujący w pozycji 2 ujął wykonaną na rzecz Gminy Sędziszów Małopolski pracę opisaną
jako „Sala sportowa z zapleczem socjalnym i technicznym Kubatura 15 361 m
3
5 214 000,00
zł”. Na potwierdzenie wykonania wykazywanej pracy Odwołujący złożył referencję
z dnia 30 marca 2010 r., która zawiera następujące stwierdzenia: „obiekt posiadał
następujące parametry: powierzchnia użytkowa 1550 m
2
, kubatura 15 361 m
3
, o wartości
4 824 000,00 (w tym wykonano kotłownię o wartości 221 056,06 zł). Ponadto wykonano
drogi i place postojowe z nawierzchni kostki burkowej w ilości 2060 m
2
o wartości 260 000,00
zł i kanalizację deszczową oraz sanitarną o wartości 130 000,00 zło. Łącznie wartość
w/w prac wynosiła 5 214 000.00 zł”.
Jako osobę mającą pełnić funkcję kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej
Odwołujący wskazał J………. P…….. oświadczając jednocześnie, iż nabył on wymagane
przez Zamawiającego doświadczenie podczas realizacji pracy ujętej w pozycji 2 wykazu
„Wiedza i doświadczenie wykonawcy”.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający skierował do Odwołującego
wezwanie do wyjaśnienia (pismo z dnia 1 czerwca 2012 r.), czy osoba wskazana
jako kierownik robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej posiada wymagane w SIWZ
doświadczenie.
Odwołujący w piśmie z dnia 4 czerwca 2012 r. potwierdził oświadczenie, iż J…. P…….
posiada wymagane doświadczenie. Wraz z powołanym pismem Odwołujący złożył
sporządzone z datą 4 czerwca 2012 r. „wyjaśnienia referencji w zakresie świadczenia usług
budowlanych” wystawione w imieniu Gminy Sędziszów Małopolski. Znalazło się tam
następujące
oświadczenie:
„potwierdzamy,
że
całkowita
wartość
zrealizowanej
przez w/w Wykonawcę inwestycji opisanej w referencji odpowiadała kwocie 5 214 000,00 zł.
Inwestycja ta była realizowana w ramach jednego zadania inwestycyjnego. Kierownikiem
budowy był pan J…. P…….. Ponadto stwierdzamy, że opisany w przedmiotowej referencji
obiekt był z założenia i jest obecnie użytkowany jako obiekt użyteczności publicznej.”
Kierując się pisemną informacją od Przystępującego, który kwestionował tak kubaturę,
jak i wartość, ujawnione w wykazie złożonym przez Odwołującego, Zamawiający wystąpił
pismem z dnia 13 czerwca 2012 r. do Gminy Sędziszów Małopolski z prośbą o potwierdzenie
zawartych w referencjach z dnia 30 marca 2010 r. danych opisujących kubaturę i wartości
wykonanych prac.
W odpowiedzi na to zapytanie, Gmina Sędziszów Małopolski, pismem z dnia 18 czerwca
2012 r. oświadczyła, że: „1. Kubatura przedmiotowej inwestycji wynosi – 10 044 m
3
2. Powierzchnia zabudowy wynosi – 1697 m
2
3. Wartość całkowita robót budowlanych
przez Wykonawcę tj. firmę Budoimpex (wraz z robotami dodatkowymi) wynosiła
4 902 973,68 zł”
Mając na uwadze uzyskaną od wystawcy referencji odpowiedź, Zamawiający wezwał
pismem z dnia 20 czerwca 2012 r. Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
lub oświadczeń potwierdzających posiadanie wymaganej w SIWZ wiedzy i doświadczenia,
a także dysponowanie osobą posiadającą wymagane doświadczenie zawodowe,
która będzie pełniła funkcję kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej.
Odwołujący, w odpowiedzi na powołane wezwanie, złożył wykazy wykonanych prac i osób
o tej samej treści co wykazy złożone wraz z ofertą. Przedstawił jednocześnie własne
stanowisko w sprawie.
Wobec powyższego Zamawiający uznał, iż Odwołujący nie uzupełnił wymaganych
dokumentów lub oświadczeń, a ponadto w złożonych wraz z ofertą załącznikach zawarł
nieprawdzie informacje mające wpływ na wynik postępowania. Dlatego też wykluczył
Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3) i 4) ustawy Pzp.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując się przepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący podnosząc zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3)
i 4) ustawy Pzp twierdził, że przedstawione przez niego dokumenty i oświadczenia
potwierdzają wprost stawiane wykonawcom warunki udziału w postępowaniu. Wywodził,
iż Zamawiający na etapie oceny i badania ofert interpretuje opis warunku dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób nie mający oparcia w treści SIWZ. Zdaniem
Odwołującego istotne jest jaką wartość miały wykazywane roboty, w ramach
których wybudowany został budynek o odpowiedniej kubaturze. Tymczasem Zamawiający,
błędnie w jego ocenie, wymaga, aby to wartość samego budynku przewyższała wartość
progową. Odnosząc sie do twierdzeń Zamawiającego, iż wykazywana praca nie obejmowała
budowy budynku o kubaturze min. 14 000 m
3
, Odwołujący twierdził, że Zamawiający myli
kubaturę samej sali gimnastycznej z kubaturą budynku, w którym sala ta się mieści. Podnosił
również, że Zamawiający nie wskazał w SIWZ, czy warunek odnosi się do kubatury netto
czy brutto. Stąd też nie może na tym etapie postępowania czynić Odwołującemu zarzutów,
iż ten posłużył się kubaturą brutto. Konsekwencją takiego stanu rzeczy był również,
niesłuszny zdaniem Odwołującego, zarzut nieprzedstawienia osoby posiadającej
odpowiednie doświadczenie zawodowe, która mogłaby pełnić funkcję kierownika robót
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej.
W pierwszej kolejności Izba dokonała analizy treści SIWZ. Jak to już zostało wskazane
Zamawiający w § VI.2.2) SIWZ wymagał, aby wykonawca wykazał, iż wykonał „co najmniej
1 robotę budowlaną polegającą na budowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze
minimum 14 000 m
3
i o wartości robót co najmniej 5.000.000,00 PLN brutto (słownie pięć
milionów złotych brutto) odpowiadające swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia”. Wobec nie wykazania przez Strony, aby w toku postępowania zapis
ten podlegał modyfikacjom, czy też że był interpretowany przez Zamawiającego w ramach
procesu wyjaśniania treści SIWZ, Izba uznała, iż należy oprzeć się na jego literalnym
brzmieniu. Zdaniem składu orzekającego, z przytoczonego zapisu SIWZ wywieść należy,
że Zamawiający wymagał od wykonawców wylegitymowania się wykonaniem jednej roboty
budowlanej obejmującej swym zakresem budowę budynku o kubaturze co najmniej równej
określonej w SIWZ. Z zapisu tego nie wynika, aby wykazywana robota musiała być
ograniczona swym zakresem jedynie do budowy budynku – mogła obejmować także innego
charakteru prace. Ponadto, w ocenie Izby, określona w treści SIWZ minimalna wartość
odnosi się do wartości wykazywanej roboty budowlanej jako całości, nie zaś, tak jak chciałby
tego Zamawiający, ogranicza się jedynie do kwoty stanowiącej wartość budowy
tylko i wyłącznie budynku o kubaturze minimum 14 000 m
3
. Zdaniem Izby, aby Zamawiający
miał podstawy oczekiwać od wykonawców, ażeby ci wykazywali roboty, w ramach
których wybudowali budynek o określonej wartości, powinien poczynić wyraźne zastrzeżenie,
że wskazana kwota odnosi się tylko i wyłącznie do wartości budowy budynku,
nie zaś do całej roboty budowlanej, w ramach której taki budynek wykonano. W SIWZ brak
takiego wyraźnego zastrzeżenia, stąd wykonawcy byli uprawnieni do powoływania się
na roboty budowlane, które jako całość, warte były co najmniej 5 000 000 zł brutto i
obejmowały swym zakresem budowę budynku o kubaturze minimum 14 000 m
3
, niezależnie
od wartości prac związanych z budową samego budynku.
W odniesieniu do twierdzeń Odwołującego w zakresie dopuszczalności powoływania się
na kubaturę brutto wykazywanego budynku, Izba przychyliła się to tego stanowiska. Uznała
bowiem, iż w przypadku gdy sam Zamawiający w treści SIWZ nie wprowadził rozróżnienia
co do wymaganego rodzaju kubatury, tak też nie wolno mu takiego rozróżnienia wprowadzać
na etapie badania i oceny ofert.
Kierując się tak poczynioną interpretacją zapisów SIWZ, Izba rozpoznała podnoszone przez
Odwołującego zarzuty.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strona jest zobowiązana wskazywać dowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. Uwzględniając tę regulację,
a także przepis art. 6 k.c., który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne, Izba uznała, iż to na Odwołującym spoczywał
ciężar wykazania naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. On bowiem
jest stroną twierdzącą – to wniesione przez niego odwołanie zawiera zarzuty dające się
sprowadzić do stwierdzenia: „Zamawiający naruszył przepisy ustawy pozbawiając mnie
możliwości uzyskania zamówienia”. Aby Izba mogła uznać twierdzenia Odwołującego
za zasadne, a zgłaszane przez niego żądania za zasługujące na uwzględnienie, koniecznym
było, aby wykonawca wnoszący odwołanie przedstawił Izbie dowody niezbędne dla podjęcia
takiego rozstrzygnięcia.
W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił formułowanych przez siebie twierdzeń.
Izba analizując zebrany materiał dowodowy dała wiarę przedłożonym przez Zamawiającego
dokumentom pochodzącym od organów administracji publicznej lub też im składanych celem
wydania odpowiednich decyzji administracyjnych (odpowiednio pozwolenie na budowę,
wniosek o wydanie pozwolenia na użytkowanie, pozwolenie na użytkowanie). Podkreślenia
wymaga fakt, iż dokumenty te współbrzmią w swej treści z przedstawionymi Izbie wyciągami
z dokumentacji projektowej opisującej wykazywaną przez Odwołującego robotę budowlaną.
Ważne w tym kontekście są zawarte w decyzji o pozwoleniu na użytkowanie stwierdzenie,
iż tak kierownik budowy, jak i projektanci i inspektorzy nadzoru, poświadczyli, iż obiekt
budowlany został wykonany w sposób nieistotnie odstępujący od zatwierdzonego projektu.
Doniosłość tego oświadczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów jest szczególnie widoczna
przez pryzmat art. 36 ust. 5 pkt 2) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane
(Dz. U. z 2010 r. Nr 243 poz. 1623), zgodnie z którym kubatura uznana jest
za charakterystyczny parametr obiektu budowlanego, którego zmiana jest zmianą istotną.
Co ważne przepis ten obowiązuje w niezmienionej treści od 26 września 2005 r.
Wykazywany obiekt realizowany był po tej dacie. Tym samym przepis ten niewątpliwie
znalazłby zastosowanie w trakcie wykonywania tejże roboty budowlanej.
Co
istotne,
powołane
dokumenty
współbrzmią
także
z
rysunkami
złożonymi
przez Odwołującego (rys. A-1a Rzut przyziemia, rys. A-1b Rzut przyziemia)
wraz z przedstawionym przez niego wyliczeniem kubatury brutto. W każdym z tych
dokumentów podana jest ta sama wielkość powierzchni użytkowej (1539,7 m
2
). Wielkość ta
nie odnosi się wprost do parametru kubatury, jednak dodatkowo uwiarygodnia złożony
przez Zamawiającego wyciąg z projektu budowlanego.
W
ocenie
Izby
Odwołujący
nie
zdezawuował
dowodów
przedstawionych
przez
Zamawiającego
i
Przystępującego,
nie
tylko
omówionych
powyżej,
ale także pozostałych, w szczególności pism sporządzonych w imieniu Gminy Sędziszów
Małopolski i opatrzonych odpowiednio datami 18 czerwca 2012 r. oraz 25 lipca 2012 r.
Podkreślenia wymaga, że Odwołujący oparł swe twierdzenia w głównej mierze na treści
referencji z dnia 30 marca 2010 r. oraz ich uzupełnienia z dnia 4 czerwca 2012 r. Przedstawił
też własne wyliczenie kubatury brutto zrealizowanego obiektu.
W ocenie Izby wiarygodność referencji, a także jej uzupełnienia, została skutecznie
podważona już samym tylko pismem z dnia 18 czerwca 2012 r. Pismo z dnia 25 lipca 2012 r.
zawiera jedynie informację o zweryfikowaniu podanej wcześniej wielkości kubatury – zmiana
ta jest jednak nieistotna z punktu widzenia wartości progowej określonej w opisie warunku.
Podkreślenia wymaga zawarte w piśmie z dnia 18 czerwca 2012 r. stwierdzenie „Wartość
całkowita robót budowlanych przez Wykonawcę tj. firmę Budoimpex (wraz z robotami
dodatkowymi) wynosiła 4 902 973,68”. Przesądza ono, iż nie została przekroczona kwota
określona w §VI.2.2) SIWZ.
Istotny dla rozstrzygnięcia jest też fakt, iż pismo z dnia 18 czerwca 2012 r. było
Odwołującemu przekazane wraz z wezwaniem go do uzupełnienia dokumentów
z dnia 20 czerwca 2012 r. W czasie gdy odpowiadał na to wezwanie, znał on zatem
stanowisko Zamawiającego w tej sprawie, a także dokumenty, na których zostało ono oparte.
Na tamtym etapie postępowania nie podjął jednak polemiki z oświadczeniem Gminy
Sędziszów Małopolski, nie starał się wykazać Zamawiającemu, iż przestawione przez niego
dokumenty i oświadczenia potwierdzają spełnianie przez niego warunków udziału
w postępowaniu. W piśmie z dnia 25 czerwca 2012 r. zgłaszał jedynie zarzuty formalne
odnoszące się do samego wezwania. Podjął m.in. próbę uzasadnienia tezy, iż Zamawiający
nie może kwestionować treści referencji i oczekiwać od nich, iż będą zawierały informacje
inne, aniżeli samo potwierdzenie należytego wykonania pracy, do której się odnoszą. Zdawał
się nie dostrzegać, że Zamawiający dysponuje dowodem na to, iż złożone przez niego
oświadczenie w formularzu „Wiedza i doświadczenie wykonawcy” nie potwierdza spełniania
warunku, a ponadto że treść przedstawionej referencji (a za nią także treść wykazu)
nie odpowiada stanowi rzeczywistemu. Taką właśnie ocenę tych dokumentów umocniły
kolejne
dowody
przedstawione
przez
Zamawiającego
i
Przystępującego
w toku postępowania odwoławczego, w szczególności powoływane już dokumenty
pochodzące od organów administracji publicznej.
Za mało wiarygodne Izba uznała przedstawione przez Odwołującego wyliczenie kubatury
brutto.
Zgodnie z przedstawioną przez Odwołującego normą PN-ISO 9836:1997 „Właściwości
użytkowe w budownictwie. Określanie i obliczanie wskaźników powierzchniowych i
kubaturowych”: „Kubatura brutto budynku obliczana jest jako objętość przestrzeni utworzonej
przez powierzchnie zewnętrzne elementów ograniczających” (pkt 5.2.1). Zasadnie podnosił
Odwołujący, iż powołaną normę zgodnie z § 18 ust 2 pkt 4) Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 z późn. zm.),
zobowiązany był uwzględnić Zamawiający przy sporządzaniu programu funkcjonalno-
użytkowego. Mogło być to stanowić dla Odwołującego wskazówkę, aby także on skorzystał
z tejże normy przy ustalaniu kubatury obiektu, do którego odnosiły się sporne referencje.
Analiza przedstawionego przez Odwołującego wyliczenia, oraz zestawienie jego treści
z załączonymi do niego rysunkami (w szczególności rys. K16 Ściana szczytowa w osi A),
nie pozwalają ocenić go za rzetelnie wykonane. Podkreślenia wymaga podnoszona
przez Przystępującego okoliczność, iż wyliczenie to w części pierwszej, odnoszącej sie
do kubatury „części halowej”, stanowi proste przemnożenie trzech wymiarów (długość,
szerokość, wysokość). Działanie takie pozwoliło ustalić Odwołującemu kubaturę
prostopadłościanu, w który jest wpisana hala, nie zaś kubaturę samej hali. Wyliczenie to
nie uwzględnia bowiem uwidocznionego na rysunku K16 kształtu dachu (wycinek elipsy).
Sam ten fakt pozbawia tegoż wyliczenia wiarygodności. Zaznaczenia wymaga też to,
iż obliczenia w dalszych częściach (II – część szatniowa, III – część techniczna + sala
baletowa, IV – kubatura kotłowni wraz z pomieszczeniem technicznym) nie odnoszą się
w żaden sposób do załączonych do tegoż wyliczenia rysunków (rys. A-1a Rzut przyziemia,
rys. A-1b Rzut przyziemia) i wymiarów na nich ujawnionych. Stąd też niemożliwym jest
przesądzenie, iż wyliczenia te opierają się w tym zakresie na właściwych danych.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż nie zostało wykazane, że Zamawiający nie miał
podstaw do wykluczenia Odwołującego z uwagi na niewykazanie przez niego spełnienia
warunków dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia.
Uwzględniając fakt, iż robota budowlana ujęta w pozycji 2 wykazu „Wiedza i doświadczenie
wykonawcy”, jak to zostało rozstrzygnięte, nie spełnia minimalnych wymogów określonych
w § VI.2.2) SIWZ, Izba uznała, że także doświadczenie nabyte przez wykazywanego
przez Odwołującego, jako mającego pełnić funkcję kierownika robót w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej, J……… P…………. nie odpowiada wymogom § VI.2.3.I.a) SIWZ.
Wobec faktu, iż Odwołujący był wzywany do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń
potwierdzających spełnianie powołanych wyżej warunków odnoszących się do posiadania
wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami, Izba uznała, iż Zamawiający zasadnie
wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy
Pzp. Nie potwierdził sie zatem zarzut naruszenia tego przepisu przez Odwołującego.
Powyższe ustalenia pozwalają również stwierdzić, iż przedstawione przez Odwołującego
dokumenty i oświadczenia informacje nieprawdzie – przedstawiają one bowiem stan
odmienny od rzeczywistości. W ocenie Izby informacje te mają rzeczywisty i realny wpływ
na wynik postępowania. Zamawiający wymagał w SIWZ, aby Wykonawcy wykazali się
wykonaniem jednej roboty budowlanej o dookreślonych cechach. Odwołujący w złożonym
przez siebie wykazie ujął jedyną tylko robotę, która mogła stanowić potwierdzenie spełniania
warunku. W toku postępowania odwoławczego potwierdziła się słuszność oceny dokonanej
przez Zamawiającego i uznania powołanych referencji za zawierające nieprawdziwe
informacje. Mając te okoliczności na uwadze, Izba stwierdziła jednocześnie, iż informacje te
mogły mieć bezpośredni wpływ na dokonaną przez Zamawiającego ocenę spełniania
przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Wobec faktu, iż oferta złożona
przez
Odwołującego
była
najtańszą
spośród
złożonych
w
postępowaniu,
a jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej była cena, oczywistym jest, że uznanie
przez Zamawiającego, iż Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, wobec braku
innych zarzutów do złożonej przez niego oferty, mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Doprowadziłoby bowiem do wyboru oferty złożonej przez Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej.
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła, iż Zamawiający zasadnie uznał, że spełnione
zostały przesłanki wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Konsekwencją tak poczynionych przez Izbę ustaleń, jest uznanie, że nie zostało również
wykazane naruszenie art. 91 ust. 1 oraz 7 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) lit. a) i b) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym
uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy.
Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego o zasądzenie kosztów na jego rzecz.
W ocenie składu orzekającego przepisy powołanego rozporządzenia, w szczególności
§ 3 pkt 2) i § 5 ust. 3 pkt 2), stanowią, iż Izba jest władna zasądzić zwrot kosztów
na rzecz przystępującego – uczestnika postępowania odwoławczego, tylko w przypadku,
gdy wykonawca ten przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
oraz wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych
w
odwołaniu.
W
rozpoznawanej
sprawie
przesłanki
orzeczenia
kosztów
na rzecz Przystępującego nie spełniły się, nie wniósł on bowiem sprzeciwu. Stąd też Izba,
nie widząc ku temu podstaw prawnych, nie uczyniła zadość żądaniom Przystępującego
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
