rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-07-13
rok: 2012
data dokumentu: 2012-07-13
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1384/12
KIO 1384/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Aneta Mlącka, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Przemysław Łaciński
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Aneta Mlącka, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2012 r. przez wykonawcę Sener Ingenieria y
Sistemas S.A., 48-930 Las Arenas, Avenida Zugazarte 56 w postępowaniu prowadzonym
przez Miasto Stołeczne Warszawa reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego
(ZTM), w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o., 02-798
Warszawa, ul. Wilczy Dół 5
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Idom Ingenieria y
Sistemas S.A., Idom Inżynieria Architektura i Doradztwo Sp. z o.o., 01-192
Warszawa, ul. Leszno 14 ;
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Biuro Projektów
Architektonicznych i Budowlanych AiB Sp. z o.o., Halcrow Group Limited, 00-
958 Warszawa, ul. Pereca 21;
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego oraz
C.
wykonawca Biuro Projektów METROPROJEKT Sp. z o.o., 02-142 Warszawa,
ul. Solińska 19B, zgłaszającyprzystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2012 r. przez wykonawcę Sener Ingenieria y
Sistemas S.A., 48-930 Las Arenas, Avenida Zugazarte 56 w postępowaniu prowadzonym
przez Miasto Stołeczne Warszawa reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego
(ZTM), w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o., 02-798
Warszawa, ul. Wilczy Dół 5
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Idom Ingenieria y
Sistemas S.A., Idom Inżynieria Architektura i Doradztwo Sp. z o.o., 01-192
Warszawa, ul. Leszno 14 ;
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Biuro Projektów
Architektonicznych i Budowlanych AiB Sp. z o.o., Halcrow Group Limited, 00-
958 Warszawa, ul. Pereca 21;
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego oraz
C.
wykonawca Biuro Projektów METROPROJEKT Sp. z o.o., 02-142 Warszawa,
ul. Solińska 19B, zgłaszającyprzystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Sener Ingenieria y Sistemas S.A., 48-930
Las Arenas, Avenida Zugazarte 56 i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Sener Ingenieria y Sistemas S.A., 48-930 Las Arenas,
Avenida Zugazarte 56 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt: KIO /1384/12
Uzasadnienie
Wykonawca SENER Ingeniería y Sistemas z Hiszpani [dalej także Odwołujący] wniósł
odwołanie od czynności Zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa w konkursie
prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.) [dalej: ustawa Pzp], którego przedmiotem jest
„Wykonanie Koncepcji Architektoniczno-Budowlanej I etapu realizacji odcinka zachodniego II
linii metra w Warszawie i Koncepcji Architektoniczno- Budowlanej I etapu realizacji odcinka
wschodniego-północnego II linii metra w Warszawie”. Odwołujący stwierdził, że czynności
Zamawiającego dokonane w toku postępowania (…) w postaci oceny złożonych prac
konkursowych oraz odmowy udostępnienia do wglądu pracy konkursowej, której przyznano
pierwszą nagrodę, tj. pracy złożonej przez spółkę Metroprojekt sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie zostały podjęte z naruszeniem: (1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie
podstawowej zasady udzielenia zamówień publicznych, tj. zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który zapewnia równe
traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających się o przyznanie pierwszej nagrody oraz
narusza zasady przejrzystości prowadzenia postępowania; (2) art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp
poprzez bezpodstawną odmowę udostępnienia prac konkursowych; (3) art. 91 ust. 3a
ustawy Pzp poprzez bezprawne doliczenie do ceny zaoferowanej przez Odwołującego
dodatkowej wartości stanowiącej równowartość podatku od towaru i usług w sytuacji, gdy
przepis ten w ogóle nie powinien zostać zastosowany z uwagi na fakt, iż w przypadku oferty
Odwołującego nie mamy do czynienia z dostawą wewnątrzwspólnotową; (4) art. 115 ust. 1
pkt 4) oraz art. 116 ust. 2 pkt 11) ustawy Pzp poprzez nazbyt ogólne określenie kryteriów
oceny prac konkursowych, a co za tym idzie brak możliwości obiektywnej oceny złożonych
prac konkursowych w oparciu o ustalone uprzednio i jawne i zrozumiałe dla uczestników
konkursu kryteria oceny złożonych prac konkursowych; oraz (5) art. 122 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez dowolne przeprowadzenie oceny prac konkursowych, w tym przede wszystkim
dowolną ocenę pracy konkursowej Odwołującego, polegającej m.in. na zaniechaniu
przyznania punktów, które w świetle rozwiązań zaprezentowanych przez Odwołującego,
obiektywnie Odwołującemu
należały
się oraz pozostałych przepisów uregulowanych w innych
aktach prawnych, które zostały wymienione w uzasadnieniu oraz Regulaminu Konkursu.
Wskazując na powyższe wykonawca wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego z 22
czerwca 2012 r. dotyczącej oceny złożonych prac konkursowych i nakazanie
Zamawiającemu dopuszczenie Odwołującego do prac konkursowych oraz wszelkich
dokumentów, które są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa lub nie zostały ujawnione na
podstawie przepisów szczególnych, a także nakazanie Zamawiającemu ponowne badanie
oraz ocenę złożonych prac konkursowych z zastrzeżeniem zaniechania doliczania do ceny
zaoferowanej przez Odwołującego podatku od towarów i usług celem dokonania oceny
złożonej pracy i nakazanie Zamawiającemu uwzględnienie zarzutów Odwołującego w
zakresie zaniechania przyznania punktów oraz uwzględnienie dodatkowych punktów, których
zasadność przyznania wynika z zaprezentowanej poniżej punktacji. Na wypadek gdyby
jednak Krajowa Izba Odwoławcza doszło do wniosku, iż zarzuty podniesione przed
Odwołującego są na tyle istotne, iż uniemożliwiają przyznania pierwszej nagrody, wniósł o
unieważnienie postępowania. W uzasadnieniu podał, że Zamawiający odmówił wykonawcy
udostępnienia prac konkursowych pozostałych uczestników konkursu. Odmowę uzasadnił
tym, iż przepisy ustawy Pzp nie zawierają rzekomo żadnych uregulowań dotyczących
obowiązku udostępniania prac konkursowych złożonych w trakcie konkursu. Zamawiający
podniósł również, iż nie może udostępnić Odwołującemu prac konkursowych ze względu na
to, iż prawa autorskie do prac konkursowych przysługują uczestnikom konkursu.
Zamawiający w piśmie z dnia 27 czerwca 2012 r. skierowanym do Odwołującego stanął na
stanowisku, że jako podmiot nieposiadający praw autorskich do ww. prac konkursowych, nie
może udostępnić ich innym podmiotom. W szczególności podniesiony został fakt ochrony
m.in. autorskich praw osobistych, tj. prawa autora do nadzoru nad sposobem korzystania z
utworu oraz prawa autora do decydowania o pierwszym udostępnieniu utworu publiczności.
W uzasadnieniu odmowy nie znalazło się jednak dokładne wyjaśnienie, na czym polegać
miałoby ewentualne naruszenie praw autorskich uczestników konkursu przez udostępnienie
do wglądu prac konkursowych. Powyższe narusza zasadę jawności, albowiem zgodnie z
treścią art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego jest jawne. Jak wskazuje art. 8 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający
może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Reguła jawności „ma być
gwarancją urzeczywistnienia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców”. Podkreślił także, że jawność dotyczy nie tylko dokumentów sporządzanych w
trakcie postępowania, ale także tych składanych przez wykonawców, w tym ofert. Ochrona
dokumentów przewidywana na podstawie innych przepisów nie ma zastosowania dla
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak zgodnie bowiem wskazują doktryna
oraz orzecznictwo, przedsiębiorcy składający ofertę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego muszą liczyć się z tym, że ich oferty będą jawne dla konkurencji.
Naruszenie tej zasady skutkuje wadliwością prowadzonego postępowania i w efekcie może
prowadzić do jego unieważnienia. Zamawiający, zdaniem Odwołującego, ma co do zasady
obowiązek
przekazania
wnioskodawcy
wszystkich
dokumentów
związanych
z
postępowaniem o udzielenie zamówienia, w tym również prac konkursowych innych
wykonawców, albowiem przepis art. 8 ust. 3 in fine stanowi, iż do konkursu przepis ten
stosuje się odpowiednio. Niezasadny jest również argument Zamawiającego, jakoby możliwe
było odmówienie udostępnienia prac konkursowych opierając się na przepisach ustawy o
prawie autorskim i prawach pokrewnych (dalej też jako „pr. aut.”), albowiem przepis art. 8
ust. 2 ustawy Pzp wskazuje, że wyłączenie lub ograniczenie jawności może nastąpić jedynie,
jeżeli jest to określone w ustawie. Tymczasem ustawa Pzp nie przewiduje możliwości
odmowy wydania prac konkursowych (ofert) innych wykonawców ze względu na ochronę
praw autorskich. Jedyną przesłanką odmowy ujawnienia informacji, która uregulowana
została w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, jest tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z tym zastrzeżeniem, że wykonawca, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł
brak możliwości ich ujawniania. Jednakże nawet w takim przypadku zamawiający powinien
dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja i należy to do obowiązków, a nie
uprawnień Zamawiającego. Z posiadanych przez Odwołującego informacji wynika, że w
pracach konkursowych nie zostały zastrzeżone żadne informacje tytułem tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wykonawca stwierdził, że Zamawiający powołując się na przepisy ustawy
o prawie autorskim i prawach pokrewnych również i w tej sytuacji dokonał błędnej wykładni
przywołanej ustawy. Przede wszystkim błędnie wskazane i zinterpretowane zostały przez
Zamawiającego pojęcia oraz zakres ochrony zarówno autorskich praw osobistych (prawa do
decydowania o pierwszym udostępnieniu utworu publiczności oraz prawa nadzoru nad
sposobem korzystania z utworu), jak i autorskich praw majątkowych. Podkreślił, że zachodzi
wątpliwość, czy w ogóle materiały związane z postępowaniem prowadzonym w ramach
zamówień publicznych stanowią przedmiot prawa autorskiego. Na podstawie art. 4 pkt. 2)
ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych: nie stanowią przedmiotu prawa
autorskiego urzędowe dokumenty, materiały, znaki i symbole. Sąd Najwyższy w wyroku z
dnia 26 września 2001 r. (sygn. akt IV CKN 458/00) stwierdził, że materiałem urzędowym
będzie: to, co pochodzi od urzędu lub innej instytucji państwowej, bądź dotyczy sprawy
urzędowej, bądź powstało w rezultacie zastosowania procedury urzędowej. Za takim
rozumieniem wzajemnych relacji między art. 1 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji
publicznej i art. 4 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych przemawia również
wymóg efektywności społecznej kontroli, której winny być poddane informacje służące
bezpośrednio zrealizowaniu powierzonych organowi władzy publicznej zadań (wyrok NSA z
27.1.2012 r., I OSK 2130/11). Argumenty te zostały powtórzone w wyroku NSA z 7 marca
2012 r. I OSK 2265/11 oraz w wyroku NSA z 27 stycznia 2012 r., I OSK 2130/11. Oznacza
to, że materiały dostarczone przez wykonawców w ramach procedury publicznej -
postępowania prowadzonego na podstawie Ustawy - w momencie ich doręczenia do
Zamawiającego stały się materiałem urzędowym, nie stanowiącym przedmiotu prawa
autorskiego zgodnie z art. 4 pkt 2) pr. aut., a powoływanie się na ochronę wynikającą z tej
ustawy przez Zamawiającego jest nieuzasadnione. 16. W przypadku nie podzielenia jednak
przez Krajową Izbę Odwoławczą powyższej argumentacji należy podkreślić, iż po pierwsze,
prawo autora do decydowania o pierwszym udostępnieniu utworu publiczności, dotyczy
sytuacji, w której po raz pierwszy stwarza się możliwość zapoznania się z dziełem
nieograniczonej liczbie osób. Zgodnie z przywoływanym już art. 8 ustawy Pzp postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter jawny. W zakres jawnych informacji
podlegających udostępnieniu każdemu wnioskodawcy wchodzą m.in. oferty czy prace
konkursowe wykonawców. W wypadku konkursu w rozumieniu art. 110 Ustawy każdy
zainteresowany może bowiem uzyskać dane dotyczące dowolnej pracy konkursowej. Wraz z
otwarciem ofert dochodzi więc do pierwszego udostępnienia utworu - pracy konkursowej -
publiczności. Dalsze przekazywanie utworu wnioskodawcom nie stanowi już zatem
pierwszego udostępnienia utworu, a udostępnienie kolejne. Nie podlega ono zatem ochronie
w rozumieniu art. 16 pr. aut. Nawet, gdyby przyjąć tezę przeciwną, tzn. że udział w konkursie
w rozumieniu przepisów ustawy Pzp nie stanowi udostępnienia utworu publiczności, to także
i w takim przypadku nie byłoby możliwości podniesienia przepisu art. 16 pr. aut. jako
podstawy odmowy przekazania pracy konkursowej wnioskodawcy. Zdaniem wykonawcy,
niezrozumiałe było podniesienie przez Metro Warszawskie zarzutu możliwego naruszenia
prawa autora do nadzoru korzystania z dzieła. Ww. uprawnienie autorskie odnosi się bowiem
do prawa decydowania co do ewentualnego dokonywania zmian w utworze lub też co do
szczególnych form udostępniania utworu . Prawo do nadzoru ma zastosowanie w
sytuacjach, gdzie np. podejmowana jest próba zmiany struktury utworu - autor może wtedy
wyrazić sprzeciw. Z całą pewnością uprawnienie to nie ma żadnego związku z kwestią
przekazywania kopii egzemplarzy utworu innym podmiotom ani udostępnianiem utworu do
wglądu. W zakresie rzekomej ochrony autorskich praw majątkowych to z pisma Metro
Warszawskie z 27 czerwca 2012 r. nie wynika, jakie dokładnie pole eksploatacji ww. praw
mogłoby zostać naruszone przy udostępnieniu Odwołującemu prac konkursowych do
wglądu. Zamawiający bowiem tylko bardzo ogólnikowo odniosło się do kwestii ochrony praw
autorskich majątkowych i jedynie wskazało na takie prawo, nie precyzując przedmiotu
ochrony. Konstrukcja ochrony majątkowych praw autorskich dotyczy podejmowania
wszelkich czynności prawnych zmierzających do umożliwienia innym podmiotom eksploatacji
dzieła i do czerpania przez twórcę korzyści ekonomicznych związanych z taką eksploatacją .
Umożliwienie uzyskania wglądu do pracy konkursowej - utworu - nie stanowi eksploatacji
dzieła. Podjęcie takiej czynności przez Zamawiającego nie stanowiłoby zatem naruszenia
autorskich praw majątkowych. W konkluzji wykonawca stwierdził, że przyjęta przez
Zamawiającego podstawa odmowy udostępnienia prac konkursowych innych wykonawców
pozbawiona była w ogóle podstaw prawnych. Trudno się takich podstaw doszukać na tle
przepisów pr. aut., gdyż - utwory te były już uprzednio rozpowszechnione (przez sam fakt
uczestnictwa w jawnym konkursie), a zatem nie miałoby zastosowania prawo twórcy do
decyzji o pierwszym udostępnieniu utworu, a Odwołujący nie zamierzał dokonywać zmian w
pracach konkursowych innych wykonawców, a zatem przepisy dotyczące nadzoru nad
korzystaniem z dzieła nie miałyby zastosowania, - wgląd do prac konkursowych nie stanowi
żadnego z pól eksploatacji majątkowych praw autorskich. Odwołujący wskazał także na
bezzasadność postępowania Zamawiającego w odniesieniu do oceny pracy Odwołującego
na podstawie Kryterium nr 4, o którym mowa w Regulaminie. Bezzasadność ta zdaniem
Odwołującego polegała na doliczeniu do kosztu wykonania przedmiotu zamówienia
podanego przez Odwołującego na Druku Nr 5 składanym przez Odwołującego razem z
pracą konkursową podatku VAT w wysokości 23% kwoty podanej przez Odwołującego oraz
oceny złożonej przez Odwołującego pracy konkursowej w oparciu o powiększoną w ten
sposób przez Zamawiającego kwotę. O ww. sposobie postępowania Zamawiającego
Odwołujący wnioskował z ilości przyznanych punktów poszczególnym uczestnikom
Konkursu za Kryterium nr 4 w porównaniu z kosztem realizacji projektów poszczególnych
uczestników Konkursu. W wyniku powyższego liczba punktów przyznana przez
Zamawiającego na podstawie Kryterium nr 4 została zaniżona, co zdaniem Odwołującego
miało istotny wpływ na wynik rozstrzygnięcia Konkursu przez Zamawiającego. Zdaniem
Odwołującego, jako podstawę oceny pracy konkursowej Odwołującego Zamawiający
powinien był przyjąć kwotę określoną przez niego w Druku Nr 5. Jak bowiem wskazał
Odwołujący w tym druku: „Informujemy, że koszt wykonania przedmiotu zamówienia
określonego w pkt 6.4 Regulaminu Konkursu wyniesie 16 872 500 złotych netto (słownie
złotych: szesnaście milionów osiemset siedemdziesiąt dwa tysiące pięćset), 16 872 500
złotych brutto (słownie złotych: szesnaście milionów osiemset siedemdziesiąt dwa tysiące
pięćset). Zgodnie z mechanizmem odwrotnego obciążenia należny oraz naliczony podatek
od towarów i usług, zgodnie ze stawka 23% rozlicza nabywca.” Z powyższego wynika zatem,
że kwota, jaką Odwołujący wskazał jako koszt wykonania projektu budowlanego, równa jest
16.872.500 zł brutto. Wartość ta jest równa wartości netto, co wynika z odpowiednich
przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług , tj. art. 17 ust. 1 pkt
4 ustawy o VAT. Z ww. przepisów wynika konieczność rozliczenia podatku VAT w
mechanizmie odwrotnego obciążenia (reverse charge) wynikającego z kosztu wykonania
projektu budowlanego. Zdaniem Odwołującego nieuzasadnione było zatem przyjęcie przez
Zamawiającego jako podstawy do oceny pracy konkursowej Odwołującego pod względem
Kryterium nr 4 kosztu wykonania przedmiotu zamówienia powiększonego o podatek VAT,
gdyż takie doliczenie podatku nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach. Jak wynika
bowiem z Regulaminu Konkursu ocenie podlega koszt wykonania projektu budowlanego.
Koszt taki zdaniem Odwołującego powinien jak najdokładniej odzwierciedlać rzeczywisty
wydatek jaki poniesie Zamawiający na realizację projektu przygotowanego w ramach
Konkursu. Przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia kosztów wykonania projektu
budowlanego. Przepis art. 121 ust. 1 Ustawy wskazuje jedynie na obowiązek złożenia wraz z
pracą konkursową przez uczestnika konkursu informacji o planowanych łącznych kosztach
wykonania prac na podstawie pracy konkursowej, nie definiując, co należy przez to pojęcie
rozumieć. Doktryna wskazuje jednakże, iż mowa tu o rzeczywistych kosztach realizacji tego
projektu: „Jako łączne koszty wykonania traktowane będą wszelkie koszty realizacji pracy,
np. koszty wzniesienia obiektu, którego zaprojektowania dotyczy konkurs.” 32. Tym samym,
zdaniem Odwołującego, jako koszt ten należy rozumieć koszty, jakie realnie poniesie
zamawiający z tytułu realizacji projektu. Kierując się wskazanym powyżej rozumieniem
Odwołujący wskazując koszt w Druku Nr 5 z najwyższą starannością dążył do odwzorowania
realnych obciążeń, jakie poniesie Zamawiający w przypadku realizacji projektu
Odwołującego. 33. W celu określenia ww. kosztu Odwołujący wskazał kwotę jaką w
rzeczywistości zapłacić powinien Zamawiający z tytułu realizacji projektu. Tak określony
koszt odpowiada zatem pojęciu ceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
gdyż niesie ze sobą tak samo istotną wartość informacyjną oraz ma istotne znaczenie dla
wyboru zwycięzcy konkursu. Powyższe ma szczególnie istotne znaczenie w świetle
przyznania kryterium opartemu na wartości (Kryterium nr 4) najwyższej wagi spośród
kryteriów przewidzianych w Regulaminie Konkursu. 34. Koszt określony przez Odwołującego
w Druku Nr 5, jak Odwołujący wskazał powyżej, stanowi wartość wyrażoną w jednostkach
pieniężnych, którą Zamawiający byłby obowiązany zapłacić Odwołującemu za realizację
projektu zgłoszonego do Konkursu. Tak określony koszt zdaniem Odwołującego odpowiada
pojęciu ceny zdefiniowanej w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach,
zgodnie z którym cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest
obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od
towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż
towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem
akcyzowym. Definicja ta ma również wprost zastosowanie na gruncie ustawy Pzp, na co
wprost wskazuje art. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z cytowanym powyżej przepisem ustawy o
cenach, w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli
na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem
od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Odwołujący czyniąc zadość ww. wymogowi
wskazał, że w jego przypadku koszt brutto jest równy kosztowi netto, gdyż zgodnie z
mechanizmem odwrotnego obciążenia należny oraz naliczony podatek VAT rozlicza
Zamawiający. W świetle powyższego zasadne i poprawne jest wskazanie przez
Odwołującego ceny brutto równej cenie netto, gdyż w myśl przepisów ustawy o VAT, do
ceny netto w przypadku mechanizmu odwrotnego obciążenia nie dolicza się należnego
podatku, było prawidłowym i jedynym dopuszczalnym w tej sytuacji wyjściem. Jak wskazuje
art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy o VAT podatnikami tego podatku są podmioty będące
usługobiorcami usług świadczonych przez podatników nieposiadających siedziby
działalności gospodarczej lub stałego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej na
terytorium kraju. Powyższe ma zastosowanie do Odwołującego gdyż nie posiada on siedziby
działalności gospodarczej lub stałego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej na
terytorium Polski. Nie zachodzą tu również inne warunki wskazujące na konieczność
rozliczania przez niego podatku należnego, co oznacza, iż nie dokonuje on takich rozliczeń
zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy o VAT. 38. Rozliczanie podatku należnego i naliczonego
przez usługobiorcę zwane mechanizmem odwrotnego obciążenia (reverse charge) nie jest
rozwiązaniem fakultatywnym. Obowiązek takiego typu rozliczeń wynika wprost z
przytoczonych powyżej przepisów, które nie przewidują w tym zakresie żadnej dowolności.
W świetle powyższego Odwołujący nie miał możliwości wskazania innego kosztu niż uczynił
to w Druku Nr 5. Wskazany przez niego koszt wyznaczony został bowiem przy
uwzględnieniu zasad określania cen z uwzględnieniem przepisów podatkowych, w
szczególności
przewidujących
obowiązek
zastosowania
mechanizmu
odwrotnego
obciążenia. Rozliczenie podatku należnego przez usługobiorcę, czyli w przedmiotowym
stanie faktycznym Zamawiającego, nie spowoduje jednak po jego stronie poniesienia ciężaru
ekonomicznego tego podatku. Jak bowiem wynika z art. 86 ust. 2 pkt 4 lit. a) ustawy o PIT
kwotę podatku naliczonego stanowi kwota podatku należnego z tytułu świadczenia usług, dla
którego podatnikiem jest usługobiorca, co ma miejsce w przypadku Konkursu. Tym samym
rozliczenie przez Zamawiającego podatku należnego z tytułu realizacji projektu
przedstawionego przez Odwołującego w Konkursie spowoduje po jego stronie powstanie
jednoczesnego prawa do odliczenia tego podatku jako podatku naliczonego. Powyższe
oznacza w rezultacie całkowitą neutralność tak określonego podatku VAT, skutkującą
brakiem jakiegokolwiek obciążenia Zamawiającego pod tym względem. Co więcej,
odmiennie, niż w przypadku transakcji pomiędzy- dwoma podmiotami polskimi, rozliczenie
podatku VAT jest w mechanizmie odwrotnego obciążenia zdarzeniem wyłącznie
technicznym, nie powodującym faktycznego poniesienia kosztu podatku (przepływu
pieniężnego) po stronie Zamawiającego. Występuje wyłącznie na fakturze wewnętrznej,
rejestrze VAT oraz w dwu pozycjach deklaracji VAT którą złoży Zamawiający: sprzedaży
opodatkowanej oraz zakupach związanych ze sprzedażą opodatkowaną, nie powodując
jednocześnie wypływu środków z rachunku bankowego. 40. W świetle powyższego
doliczenie podatku należnego w procesie oceny prac konkursowych przez Zamawiającego
do kosztu określonego przez Odwołującego było bezzasadne. Brak jest bowiem w tym
przypadku
jakiejkolwiek
przesłanki
wskazującej
na
taki
sposób
postępowania
Zamawiającego. Obowiązek taki nie wynika bowiem ani z przepisów Ustawy ani też z
Regulaminu Konkursu. Tym samym, jak wskazuje Odwołujący doliczenie podatku w stawce
23% było nieuprawnione i spowodowało istotne pogorszenie jego pozycji konkurencyjnej w
Konkursie, a w konsekwencji miało istotny wpływ na jego wyniki. Całkowita neutralność
podatku VAT dla Zamawiającego w mechanizmie odwrotnego obciążenia tym bardziej nie
uzasadnia takiego doliczenia, bowiem kwotą jaką zobowiązany byłby zapłacić Zamawiający
Odwołującemu w związku z realizacją projektu byłby koszt wskazany w Druku Nr 5, tj.
16.872.500 zł. Jakiekolwiek doliczenie do tej kwoty podatku stanowiłoby działanie wbrew
prawu i nie zwalniałoby Zamawiającego z obowiązku rozliczenia takiego nabycia usług przy
zastosowaniu mechanizmu odwrotnego obciążenia. Odwołujący wskazał również, że
doliczenie hipotetycznego podatku, jakiego dokonał Zamawiający w procesie oceny prac
konkursowych nie znajduje oparcia w przepisach ustawy Pzp, ani w Regulaminie Konkursu.
Brak jest bowiem jakichkolwiek postanowień regulujących tę kwestię. Doliczanie
hipotetycznego podatku należnego do ceny ustawodawca przewidział bowiem jedynie w art.
91 ust. 3a ustawy Pzp i dotyczy ono jedynie oceny oferty w sytuacji wewnątrzwspólnotowego
nabycia towarów. Zdaniem Odwołującego przepis ten ma charakter wyjątkowy, gdyż
pogarsza pozycję konkurencyjną oferenta i w związku z tym nie może być stosowany per
analogiam do innych stanów faktycznych. W szczególności niemożliwe jest zastosowanie go
do konkursu organizowanego na podstawie art. 110 i nast. ustawy Pzp oraz importu usług.
Ustawa o VAT w sposób wyraźny różnicuje bowiem wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów
od importu usług i jako takie nie może podlegać tym samym reżimom prawnym również na
gruncie innych ustaw. Przez wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów, jak wskazuje art. 9 ust.
1 ustawy o VAT, rozumie się nabycie prawa do rozporządzania jak właściciel towarami, które
w wyniku dokonanej dostawy są wysyłane lub transportowane na terytorium państwa
członkowskiego inne niż terytorium państwa członkowskiego rozpoczęcia wysyłki lub
transportu przez dokonującego dostawy, nabywcę towarów lub na ich rzecz. W sprawie
będącej przedmiotem niniejszego odwołania nie dojdzie do wewnątrzwspólnotowego nabycia
towarów. W wyniku rozstrzygnięcia konkursu może bowiem dojść do sytuacji, w której
zwycięzcy zostanie udzielone zamówienie publiczne, którego przedmiotem będzie
wykonanie projektu. Nie ulega wątpliwości, iż wykonanie projektu jest jednak usługą, nie
towarem. W związku z powyższym w przypadku ewentualnego udzielenia zamówienia
publicznego doszłoby do wykonania usługi przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego;
żadna dostawa towarów nie miałaby miejsca. Jak już wskazano Odwołujący jest podmiotem
z siedzibą zagranicą, bez stałego miejsca prowadzenia działalności na terytorium Polski. W
świetle powyższego dochodzi tu do świadczenia usług, dla których miejscem świadczenia,
zgodnie z art. 28b ust. 1 ustawy VAT jest siedziba usługobiorcy, czyli Zamawiającego. W
powiązaniu z faktem, że Odwołujący nie ma siedziby ani stałego miejsca prowadzenia
działalności na terytorium Polski, dochodzi do sytuacji określanej pozakodeksowym mianem
importu usług, która w tej sytuacji opodatkowana podatkiem VAT będzie, zgodnie z art. 17
ust. pkt 4 ustawy o VAT, w mechanizmie odwrotnego obciążenia (reverse charge). W świetle
powyższego nie można twierdzić, iż dochodzi w przedmiotowej sprawie do
wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, które zgodnie z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp
uprawniałoby Zamawiającego do doliczenia nienależnego podatku VAT. 46. Stąd też
zdaniem Odwołującego całkowicie niezasadne było doliczenie kwoty podatku VAT do kosztu
przedstawionego przez niego w Konkursie. Doliczenie to spowodowało bowiem istotne
pogorszenie oceny jego pracy zgłoszonej do Konkursu, a w rezultacie miało wpływ na jego
rozstrzygnięcie poprzez przyznanie Odwołującemu istotnie mniejszej liczby punktów za
Kryterium nr 4 w procesie oceny prac konkursowych. Niedopuszczalność stosowania reguły
o wyjątkowym charakterze w odniesieniu do kosztu wskazanego przez Odwołującego
znajduje również odbicie w orzecznictwie. Przykładowo w wyroku Sądu Okręgowego
Warszawa Praga w Warszawie z dnia 20 lipca 2010 r., sygn. akt IV Ca 429/10 wskazano na
niemożliwość rozszerzania zastosowania analizowanej zasady nawet w obrębie oceny ofert.
W ww. wyroku Sąd podkreślił, że : „Z treści tego przepisu nie daje się zatem wywieść wprost
uprawnienia zamawiającego do doliczenia obciążającego go podatku VAT do ceny oferty
przy czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp.
Czynność oceny ofert i czynność unieważnienia postępowania są bowiem różnymi
czynnościami zamawiającego i gdyby wolą ustawodawcy było umożliwienie zamawiającemu
doliczenie podatku VAT do ceny oferty także przy czynności unieważnienia postępowania, to
znalazłoby to wyraz w treści przepisu art. 91 ust.3a ustawy Pzp lub w treści art. 93 ust.1 pkt
4 ustawy pzp.” W świetle wyartykułowanego powyżej przez Sąd zakazu obejmowania
jakichkolwiek innych stanów faktycznych niż wymienione w art. 91 ust. 3a Ustawy normą
prawną wynikającą z tego przepisu nie może budzić wątpliwości, iż mechanizm doliczenia
podatku VAT, mimo jego nienależności, jest konstrukcją wyjątkową, i jako taki nie może być
zastosowany rozszerzająco. Powyższe powinno stosować się również do procesu oceny
prac konkursowych pod względem kryterium kosztów ich realizacji w konkursach
ogłoszonych na zasadach przewidzianych w ustawie Pzp. Doliczenia nienależnego podatku
VAT do którego rozliczenia zobowiązany jest zamawiający w przypadku konkursu, nie
znajduje oparcia w przepisach ustawy Pzp. Doliczenie takie nosi cechy arbitralności i zbyt
daleko posuniętej dowolności w procesie oceny oraz stawia pod znakiem zapytania
przejrzystość dokonywanych rozstrzygnięć. Należy bowiem przyjąć, że gdyby wolą
ustawodawcy było doliczanie należnego podatku VAT za każdym razem, gdy podatek ten
podlega rozliczeniu przez Zamawiającego, czy też w przypadku oceny prac konkursowych,
to racjonalny ustawodawca zamieściłby adekwatne przepisy regulujące tą kwestię. Brak
takich przepisów zdaniem Odwołującego potwierdza bezprawność jakiej dopuścił się
Zamawiający w procesie oceny prac zgłoszonych do Konkursu polegającą na doliczeniu
podatku VAT do kosztu określonego przez Odwołującego. Zdaniem Odwołującego
Zamawiający dokonując rozstrzygnięcia Konkursu naruszył przepisy Ustawy poprzez
nieuprawnione doliczenie podatku VAT do kosztu realizacji wskazanego przez
Odwołującego. Jak wynika z powyżej przeprowadzonej analizy do doliczenia takiego nie miał
prawa. Mechanizm odwrotnego obciążenia, jaki ma zastosowanie do usługi świadczonej
przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego w żadnym wypadku nie powoduje obciążenia
Zamawiającego ekonomicznym ciężarem podatku VAT, co wynika z równoczesnego z samo
naliczeniem prawa do odliczenia tego podatku. Oznacza to, iż zamawiający dokonując
rozstrzygnięcia konkursu do kosztów wykonania wskazanego przez Odwołującego, doliczył
kwotę podatku, która nigdy nie byłaby należna, i nie podlegałaby zapłacie przez
Odwołującego na rzecz Zamawiającego. Doliczenie dokonane przez Zamawiającego w
istotny sposób pogorszyło pozycję konkurencyjną Odwołującego w Konkursie. Co więcej, ani
przepisy ustawy Pzp ani Regulamin Konkursu nie wskazywały na dopuszczalność dokonania
takiego doliczenia. Zarówno Regulamin Konkursu, jaki i przepisy ustawy Pzp zobowiązywały
uczestnika Konkursu do podania kosztu wykonania projektu, który w przypadku jego
realizacji będzie rzeczywistym kosztem do jakiego poniesienia będzie zobowiązany
Zamawiający. Kryterium nr 4 określone w pkt 9.4 Regulaminu wskazywało na koszt
wykonania projektu jako kryterium oceny, bez jakikolwiek wzmianek o sposobie rozliczenia
podatku VAT. a także wpływie tego rozliczenia na ocenę prac konkursowych. Tym samym
należy wnosić, co zgodne jest z podstawowymi zasadami ustawy Pzp, że jako taki koszt
uczestnik konkursu powinien wskazać kwotę w rzeczywistości należną od Zamawiającego z
uwzględnieniem wszelkich ciężarów podatkowych, w tym podatku VAT. Taka też kwota,
zgodnie z Regulaminem Konkursu i przepisami ustawy Pzp powinna być podstawą oceny
prac konkursowych przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego jako podstawę oceny
jego pracy pod względem Kryterium nr 4 Zamawiający zobowiązany był przyjąć koszt
wskazany przez niego w Druku Nr 5 bez jakichkolwiek doliczeń, w szczególności kwot
podatku które nigdy nie byłyby należne. Wykonawca podniósł także, że w toku
prowadzonego postępowania zamawiający obowiązany jest do podania kryteriów oceny ofert
(prac konkursowych) oraz znaczenia tych kryteriów. Podkreślił jednocześnie, że powyższych
pojęć nie należy traktować w sposób zawężający, tzn. zamawiający nie pomogą ograniczać
się jedynie do wskazania opisu kryterium oraz przypisania temu kryterium odpowiedniej
wagi. Tego typu postanowienia naruszają bowiem zasadę jawności postępowania oraz
prowadzą do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców (uczestników konkursu)
poprzez umożliwienie zamawiającym wprowadzanie na etapie dokonywania oceny
złożonych prac konkursowych (ofert), kryteriów, które wcześniej nie były podane do
wiadomości, na które wykonawcy nie zwrócili uwagi, a których znajomość być może
spowodowałaby inne (lepsze) przygotowanie złożonej oferty (pracy konkursowej). Odnosząc
powyższe spostrzeżenie do Postępowania prowadzonego przez Zamawiającego oraz
przygotowanych przez niego dokumentów wskazać należy, iż z powyższą sytuacją (dowolnej
oceny złożonych prac konkursowych) mamy do czynienia. Odwołujący bowiem nie był w
stanie określić, jakie cechy brane były pod uwagę w takich kryteriach, jak walory
konstrukcyjno - technologiczne, stanowiące 15% lub rozwiązania architektoniczne,
stanowiące 15% na etapie składania pracy konkursowej. Dopiero z treści protokołu nr 9
można się dowiedzieć, co Zamawiający brał pod uwagę w poszczególnych kryteriach i za co
przyznawał punkty przy czym metodologia przyznawania tych punktów w dacie wnoszenia
niniejszego pisma nie jest znana Odwołującemu. Odwołujący wskazał, że praca konkursowa
Odwołującego, która została przygotowana z najwyższą starannością, zgodnie z
Regulaminem Konkursu i jego załącznikiem nr 1 „Warunki wykonania Koncepcji
Architektoniczno- Budowlanej I etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w
Warszawie” nie została oceniona w taki sposób, na który wskazują obiektywne kryteria.
Nawet w oparciu o podkryteria ujawnione w Protokole nr 9, Odwołujący powinien otrzymać
znacznie większą liczbę punktów. Podniósł również, że poważne wątpliwości, w oparciu o
treść Protokołu nr 9, budzić może sposób procedowania (przyznawania punktów) przez Sąd
Konkursowy in gremio. Wydaje się bowiem, iż Sąd Konkursowy - jego poszczególni
członkowie - powinni być bezstronni i niezależni w swej ocenie. Poszczególni członkowie
komisji powinni dokonać oceny zgodnie z własnym doświadczeniem eksperckim oraz analizą
przedstawionych prac. Tymczasem w świetle treści Protokołu nr 9 sposób pracy Sądu
Konkursowego w szczególności w kwestii oceny złożonych prac konkursowych pozostawał w
sprzeczności z niezależnością oceny poszczególnych sędziów. Zdaniem wykonawcy
poważne wątpliwości budzić może sposób przeprowadzenia oceny złożonych prac
konkursowych.
W
szczególności
analiza
punktacji
indywidualnych
kart
oceny
poszczególnych prac konkursowych przez poszczególnych członków sądu konkursowego
wskazuje na zagadkową powtarzalność punktacji lub równie niezrozumiałe różnie w
stosunku do ocen ekspertów.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca Biuro Projektów METROPROJEKT Sp. z o.o., z Warszawy wnosząc o oddalenie
odwołania, a po stronie odwołującego - wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - Idom Ingenieria y Sistemas S.A. oraz Idom Inżynieria Architektura i Doradztwo
Sp. z o.o., z Warszawy i wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Biuro Projektów
Architektonicznych i Budowlanych AiB Sp. z o.o. oraz Halcrow Group Limited z Warszawy-
wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpoznając odwołanie Izba przede wszystkim miała na uwadze dyrektywę zawartą
w art. 192 ust.7 ustawy Pzp, zgodnie, z którą Krajowa Izba Odwoławcza może orzekać tylko
w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu. Rozpoznając z kolei zarzuty podniesione
w odwołaniu, Izba ma także obowiązek stwierdzić, czy dany zarzut został wniesiony w
terminie określonym w art. 182 ustawy Pzp. Tak jak ustaliła Izba w przedmiotowym
odwołaniu podniesiono generalny zarzut naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców ubiegających się o przyznanie pierwszej nagrody i zasady przejrzystości
prowadzenia postępowania, o których stanowi art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz naruszenie art. 8
ust. 1 - 3 ustawy Pzp z uwagi na bezpodstawną odmowę udostępnienia prac konkursowych,
art. 91 ust. 3a ustawy Pzp poprzez bezprawne doliczenie do ceny zaoferowanej przez
Odwołującego dodatkowej wartości stanowiącej równowartość podatku od towaru i usług w
sytuacji, gdy przepis ten w ogóle nie powinien zostać zastosowany z uwagi na fakt, iż w
przypadku oferty Odwołującego nie mamy do czynienia z dostawą wewnątrzwspólnotową, a
także naruszenie art. 115 ust. 1 pkt 4) oraz art. 116 ust. 2 pkt 11) ustawy Pzp z uwagi na
zbyt ogólne określenie kryteriów oceny prac konkursowych i tym samym brak możliwości
obiektywnej oceny złożonych prac konkursowych w oparciu o jawne i zrozumiałe dla
uczestników konkursu kryteria oceny złożonych prac konkursowych i art. 122 ust. 1 ustawy
Pzp z uwagi – zdaniem wykonawcy - na dowolne przeprowadzenie oceny prac
konkursowych i w przypadku pracy konkursowej Odwołującego zaniechanie przyznania
punktów, które w świetle rozwiązań zaprezentowanych przez wykonawcę, obiektywnie
przysługiwały jego pracy.
Powyższe ustalenia wskazują, że zarzut naruszenia art. 115 ust. 1 pkt 4 oraz art. 116
ust. 2 pkt 11 ustawy Pzp są podniesione po terminie. Zarzuty te - w związku z art. 182 ust. 3
pkt 1 ustawy Pzp lub stosując odpowiednio ust.1 pkt 1 lub 2 pkt 1 tego przepisu ustawy Pzp -
wykonawca był zobowiązany podnieść w terminie 10 dniu od daty publikacji Ogłoszenia o
konkursie [data publikacji 26.11.2011 r.] lub odpowiednio od daty pozyskania Regulaminu
konkursu – dostępnego od daty publikacji Ogłoszenia o konkursu. Niemożliwe, zatem jest –
w okolicznościach niniejszej sprawy - po rozstrzygnięciu konkursu i wyborze pracy najlepszej
skuteczne kwestionowanie kryteriów oceny prac konkursowych. Z tych też względów Izba -
mając odpowiednio na uwadze przepis art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp – pozostawiła bez
rozpoznania zarzut naruszenia art. 115 ust. 1 pkt 4 oraz art. 116 ust. 2 pkt 11 ustawy Pzp.
W zakresie pozostałych zarzutów Izba stwierdziła, że dla rozpoznania niniejszego
odwołania zasadnicze znaczenie ma zarzut związany z naruszeniem art. 122 ust. 1 ustawy
Pzp, dotyczący – zdaniem wykonawcy - dowolnej oceny prac konkursowych, a przede
wszystkim zaniechanie przyznania pracy Odwołującego takiej liczby punktów, jakie zdaniem
wykonawcy powinny być przyznane i w konsekwencji zaniechanie uznania - w świetle
rozwiązań zaprezentowanych przez wykonawcę - jego pracy konkursowej za najlepszą. Tak
jak ustaliła Izba Zamawiający - w Ogłoszeniu o konkursie i w Regulaminie konkursu -
wskazał kryteria i zasady punktacji prac konkursowych oraz procedurę wyboru pracy
najlepszej. Zgodnie z postanowieniami pkt 9.3 Regulaminu konkursu prace konkursowe
miały być ocenione na podstawie sześciu (6) kryteriów, którym przypisano stosowne wagi
procentowe. Tak jak podano w pkt 9.4 Regulaminu każdy z członków Sądu konkursowego w
kryterium 1, 2, 3 oraz 5 i 6 mógł przyznać określoną liczbę pkt w skali od 1 do 5 pkt. Liczba
przyznanych punktów nie wymagała pisemnego uzasadnienia każdego z członków sądu
konkursowego. Z kart indywidualnych oceny prac konkursowych - przedłożonych do akt
sprawy - wynika, że zostały one wypełnione tak jak wymagał tego Regulamin, a suma
punktów z nich wynikająca z uwzględnieniem wag przypisanych dla danego kryterium
przesądziła o wyborze pracy najlepszej. Taka metodologia oceny była znana wykonawcom
przed złożeniem prac konkursowych. Tym samym nie jest możliwe domaganie się przez
wykonawcę uwzględniania przez członków sądu konkursowego tych elementów z jego pracy
konkursowej, które jego zdaniem uprawniają wykonawcę do domagania się wyższej liczby
punktów, aniżeli liczba punktów przyznana. Izba zauważa, że wykonawca przed złożeniem
pracy konkursowej nie domagał się wyjaśnienia metodologii oceny prac konkursowych, czy
też skonkretyzowania tej metodologii. Tym samym wybór najlepszej pracy konkursowej
nastąpił według zasad i procedur ustalonych w pkt 9 Regulaminu i z tego też względu
podlega oddaleniu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem ocena prac
konkursowych wszystkich wykonawców była dokonywana z zastosowaniem jednolitej
metodologii.
Rozpoznając zarzut naruszenia art. 8 ust.3 ustawy Pzp, Izba stwierdza, że przepisy
ustawy Pzp, w tym wskazany art. 8 ust.3 wymagają jednoznacznego zastrzeżenia w
przypadku m.in. pracy konkursowej [także we wniosku o dopuszczenie do udziału w
konkursie] tej części [nawet całości] pracy, która zdaniem wykonawcy stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. Izba jednocześnie zauważa, że odpowiednie zastosowanie art. 8 ust. 3
ustawy Pzp w przypadku nieuprawnionego zastrzeżenia informacji w konkursie może
powodować taki skutek, jak w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Stąd też
brak takiego zastrzeżenia – tak jak w okolicznościach niniejszej sprawy - powoduje, że prace
konkursowe mogą być udostępnione każdemu z wykonawców, oczywiście – tak jak tego
wymaga art. 122 ust.3 ustawy Pzp - bez możliwości identyfikacji ich autorów do czasu
rozstrzygnięcia konkursu. Postanowienie pkt 4.2.1 Regulaminu konkursu nie może stanowić
podstawy odmowy udostępnienia prac konkursowych. To postanowienie dotyczy bowiem
uprawnień Zamawiającego, co do zasad dysponowania pracami konkursowymi po
rozstrzygnięciu konkursu. Także w zakresie spornym nie mają zastosowania przepisy ustawy
o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Przede wszystkim brak jest odesłania do tych
przepisów w Regulaminie konkursu. Ponadto Zamawiający może ograniczyć dostęp do
informacji, także w prowadzonym konkursie tylko w sytuacjach wskazanych w ustawie Pzp.
Izba podzieliła także pogląd wnoszącego odwołanie wykonawcy, że Zamawiający powołując
się na przepisy ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych dokonał błędnej wykładni
przywołanej ustawy. Przede wszystkim – uwzględniając argumentację Zamawiającego w
zakresie rozpatrywanym - błędnie zostały wskazane i zinterpretowane przez Zamawiającego
pojęcie oraz zakres ochrony zarówno autorskich praw osobistych (prawa do decydowania o
pierwszym udostępnieniu utworu publiczności oraz prawa nadzoru nad sposobem
korzystania z utworu), jak i autorskich praw majątkowych.
Rozpoznając ostatni z zarzutów dotyczący naruszenia art. 91 ust. 3a ustawy Pzp,
Izba stwierdziła, że zastosowanie tego przepisu w tej konkretnej sprawie powinno wynikać z
Regulaminu konkursu. Tak jak wskazano w tym Regulaminie jednym z kryteriów był koszt
wykonania Projektu Budowlanego [waga 35%]. Z kolei przepis art. 91 ust.3a ustawy Pzp
pozwala na doliczenie kwoty podatku od towarów i usług wyłącznie w celu oceny oferty i nie
odsyła nawet pośrednio do kryteriów o wymiarze finansowym zastosowanych w konkursie
dla wyboru pracy najlepszej. Zatem brak stosownych uregulowań w Regulaminie konkursu
nie pozwalał Zamawiającemu na doliczanie kwoty podatku VAT do kosztu wykonania
Projektu Budowlanego. Na marginesie Izba zauważa, że tak jak podnosi się w orzecznictwie
art. 91 ust. 3a ustawy Pzp znajduje zastosowanie nie tylko do wewnątrzwspólnotowego
nabycia towarów, ale również do importu towarów. Ponadto – tak jak słusznie wskazał
zamawiający - Odwołujący jest podmiotem z siedzibą zagranicą, bez stałego miejsca
prowadzenia działalności na terytorium Polski. Zatem (…) W świetle powyższego dochodzi tu
do świadczenia usług, dla których miejscem świadczenia, zgodnie z art. 28b ust. 1 ustawy o
VAT jest siedziba usługobiorcy, czyli Zamawiającego. (…) W powiązaniu z faktem, że
Odwołujący nie ma siedziby ani stałego miejsca prowadzenia działalności na terytorium
Polski, dochodzi do sytuacji określanej pozakodeksowym mianem importu usług, która w tej
sytuacji opodatkowana podatkiem VAT będzie zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy o VAT, w
mechanizmie odwrotnego obciążenia (reverse charge). Tym samym koszt wykonania
projektu budowlanego powinien obejmować podatek VAT, a w świetle obowiązujących
przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, podatek ten byłby obowiązany uiścić
Zamawiający. Dlatego też, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dla
porównania cen ofert stanowiących koszt projektu budowlanego Zamawiający byłby
uprawniony do zastosowania art. 91 ust.3a ustawy Pzp i zobowiązany do doliczenia do
kwoty wskazanej przez Odwołującego należnego podatku VAT, który byłby zobowiązany
zapłacić. Tym samym, w tym konkretnym stanie faktycznym dla oceny pracy konkursowej na
podstawie kryterium nr 4, zastosowanie przepisu art. 91 ust. 3a ustawy Pzp mogło mieć
miejsce tylko na podstawie wyraźnego postanowienia Regulaminu konkursu.
Izba jednocześnie uznała, że zarzuty dotyczące naruszenia art. 8 ust.3 ustawy Pzp
oraz naruszenia art. 91 ust. 3a ustawy Pzp podlegają oddaleniu. W tym przypadku KIO miała
na względzie, iż powołane naruszenia pozostają bez wpływu na rozstrzygnięcie konkursu,
gdyż – jak wskazano – wybór najlepszej pracy konkursowej nastąpił zgodnie z regułami
określonymi w Ogłoszeniu o konkursie i Regulaminie konkursu, a uwzględnienie wskazanych
zarzutów prowadziłoby w konsekwencji do nieuzasadnionego unieważnienia konkursu z
uwagi na przepis art. 124 zdanie trzecie ustawy Pzp w związku z art. 122 ust.3 ustawy Pzp,
który nie zezwala na identyfikację prac konkursowych przed rozstrzygnięciem konkursu. Tak
jak bowiem Izba ustaliła domaganie się ujawnienia prac konkursowych było oparte na
przekonaniu wykonawcy, że jego praca powinna uzyskać większą liczbę punktów. Nie była
natomiast kwestionowana punktacja przyznana pracy uznanej za najlepszą wykonawcy
Biuro Projektów METROPROJEKT Sp. z o.o., ani co do jej zgodności z Warunki wykonania
Koncepcji Architektoniczno-Budowlanej I etap realizacji odcinka zachodniego II linii metra w
Warszawie, ani co do zastosowanych kryteriów. Także wykonawca nie kwestionował
stanowiska Zamawiającego, co do możliwej do uzyskania liczby punktów w czwartym
kryterium - koszt wykonania Projektu Budowlanego. Tak jak wywiódł zamawiający (…) W
przypadku gdyby do oceny pracy przyjąć kwotę 16 872 500,00 PLN i utrzymać pozostałe
punkty przydzielone przez Sąd Konkursowy, praca uzyskałaby w kryterium nr 4 (cena) 23,91
pkt a ogółem 70,08 pkt, co w dalszym ciągu stanowiłoby 2 wynik punktowy”. W konkluzji Izba
uznaje, że wykonawca – w okolicznościach niniejszej sprawy - w podnoszeniu zarzutów
związanych z naruszeniem przez Zamawiającego w konkursie przepisu art. 8 ust.3 ustawy
Pzp oraz art. 91 ust.3a ustawy Pzp de facto nie udowodnił również interesu w rozumieniu art.
179 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie, z którym środki ochrony prawnej na gruncie tej ustawy
przysługują temu uczestnikowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i
który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia. Zgodnie ze
stanowiskiem wyrażonym w orzecznictwie i doktrynie podstawą skutecznego wniesienia
odwołania jest wypełnienie przez wnoszącego odwołanie tej materialno-prawnej przesłanki.
Analogiczne stanowisko – jak w niniejszej sprawie – może odnosić się do każdego z
zarzutów podnoszonych w odwołaniu.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
…………………………………….
…………………………………….
…………………………………….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Sener Ingenieria y Sistemas S.A., 48-930
Las Arenas, Avenida Zugazarte 56 i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Sener Ingenieria y Sistemas S.A., 48-930 Las Arenas,
Avenida Zugazarte 56 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt: KIO /1384/12
Uzasadnienie
Wykonawca SENER Ingeniería y Sistemas z Hiszpani [dalej także Odwołujący] wniósł
odwołanie od czynności Zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa w konkursie
prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.) [dalej: ustawa Pzp], którego przedmiotem jest
„Wykonanie Koncepcji Architektoniczno-Budowlanej I etapu realizacji odcinka zachodniego II
linii metra w Warszawie i Koncepcji Architektoniczno- Budowlanej I etapu realizacji odcinka
wschodniego-północnego II linii metra w Warszawie”. Odwołujący stwierdził, że czynności
Zamawiającego dokonane w toku postępowania (…) w postaci oceny złożonych prac
konkursowych oraz odmowy udostępnienia do wglądu pracy konkursowej, której przyznano
pierwszą nagrodę, tj. pracy złożonej przez spółkę Metroprojekt sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie zostały podjęte z naruszeniem: (1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie
podstawowej zasady udzielenia zamówień publicznych, tj. zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który zapewnia równe
traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających się o przyznanie pierwszej nagrody oraz
narusza zasady przejrzystości prowadzenia postępowania; (2) art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp
poprzez bezpodstawną odmowę udostępnienia prac konkursowych; (3) art. 91 ust. 3a
ustawy Pzp poprzez bezprawne doliczenie do ceny zaoferowanej przez Odwołującego
dodatkowej wartości stanowiącej równowartość podatku od towaru i usług w sytuacji, gdy
przepis ten w ogóle nie powinien zostać zastosowany z uwagi na fakt, iż w przypadku oferty
Odwołującego nie mamy do czynienia z dostawą wewnątrzwspólnotową; (4) art. 115 ust. 1
pkt 4) oraz art. 116 ust. 2 pkt 11) ustawy Pzp poprzez nazbyt ogólne określenie kryteriów
oceny prac konkursowych, a co za tym idzie brak możliwości obiektywnej oceny złożonych
prac konkursowych w oparciu o ustalone uprzednio i jawne i zrozumiałe dla uczestników
konkursu kryteria oceny złożonych prac konkursowych; oraz (5) art. 122 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez dowolne przeprowadzenie oceny prac konkursowych, w tym przede wszystkim
dowolną ocenę pracy konkursowej Odwołującego, polegającej m.in. na zaniechaniu
przyznania punktów, które w świetle rozwiązań zaprezentowanych przez Odwołującego,
obiektywnie Odwołującemu
należały
się oraz pozostałych przepisów uregulowanych w innych
aktach prawnych, które zostały wymienione w uzasadnieniu oraz Regulaminu Konkursu.
Wskazując na powyższe wykonawca wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego z 22
czerwca 2012 r. dotyczącej oceny złożonych prac konkursowych i nakazanie
Zamawiającemu dopuszczenie Odwołującego do prac konkursowych oraz wszelkich
dokumentów, które są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa lub nie zostały ujawnione na
podstawie przepisów szczególnych, a także nakazanie Zamawiającemu ponowne badanie
oraz ocenę złożonych prac konkursowych z zastrzeżeniem zaniechania doliczania do ceny
zaoferowanej przez Odwołującego podatku od towarów i usług celem dokonania oceny
złożonej pracy i nakazanie Zamawiającemu uwzględnienie zarzutów Odwołującego w
zakresie zaniechania przyznania punktów oraz uwzględnienie dodatkowych punktów, których
zasadność przyznania wynika z zaprezentowanej poniżej punktacji. Na wypadek gdyby
jednak Krajowa Izba Odwoławcza doszło do wniosku, iż zarzuty podniesione przed
Odwołującego są na tyle istotne, iż uniemożliwiają przyznania pierwszej nagrody, wniósł o
unieważnienie postępowania. W uzasadnieniu podał, że Zamawiający odmówił wykonawcy
udostępnienia prac konkursowych pozostałych uczestników konkursu. Odmowę uzasadnił
tym, iż przepisy ustawy Pzp nie zawierają rzekomo żadnych uregulowań dotyczących
obowiązku udostępniania prac konkursowych złożonych w trakcie konkursu. Zamawiający
podniósł również, iż nie może udostępnić Odwołującemu prac konkursowych ze względu na
to, iż prawa autorskie do prac konkursowych przysługują uczestnikom konkursu.
Zamawiający w piśmie z dnia 27 czerwca 2012 r. skierowanym do Odwołującego stanął na
stanowisku, że jako podmiot nieposiadający praw autorskich do ww. prac konkursowych, nie
może udostępnić ich innym podmiotom. W szczególności podniesiony został fakt ochrony
m.in. autorskich praw osobistych, tj. prawa autora do nadzoru nad sposobem korzystania z
utworu oraz prawa autora do decydowania o pierwszym udostępnieniu utworu publiczności.
W uzasadnieniu odmowy nie znalazło się jednak dokładne wyjaśnienie, na czym polegać
miałoby ewentualne naruszenie praw autorskich uczestników konkursu przez udostępnienie
do wglądu prac konkursowych. Powyższe narusza zasadę jawności, albowiem zgodnie z
treścią art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego jest jawne. Jak wskazuje art. 8 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający
może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Reguła jawności „ma być
gwarancją urzeczywistnienia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców”. Podkreślił także, że jawność dotyczy nie tylko dokumentów sporządzanych w
trakcie postępowania, ale także tych składanych przez wykonawców, w tym ofert. Ochrona
dokumentów przewidywana na podstawie innych przepisów nie ma zastosowania dla
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak zgodnie bowiem wskazują doktryna
oraz orzecznictwo, przedsiębiorcy składający ofertę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego muszą liczyć się z tym, że ich oferty będą jawne dla konkurencji.
Naruszenie tej zasady skutkuje wadliwością prowadzonego postępowania i w efekcie może
prowadzić do jego unieważnienia. Zamawiający, zdaniem Odwołującego, ma co do zasady
obowiązek
przekazania
wnioskodawcy
wszystkich
dokumentów
związanych
z
postępowaniem o udzielenie zamówienia, w tym również prac konkursowych innych
wykonawców, albowiem przepis art. 8 ust. 3 in fine stanowi, iż do konkursu przepis ten
stosuje się odpowiednio. Niezasadny jest również argument Zamawiającego, jakoby możliwe
było odmówienie udostępnienia prac konkursowych opierając się na przepisach ustawy o
prawie autorskim i prawach pokrewnych (dalej też jako „pr. aut.”), albowiem przepis art. 8
ust. 2 ustawy Pzp wskazuje, że wyłączenie lub ograniczenie jawności może nastąpić jedynie,
jeżeli jest to określone w ustawie. Tymczasem ustawa Pzp nie przewiduje możliwości
odmowy wydania prac konkursowych (ofert) innych wykonawców ze względu na ochronę
praw autorskich. Jedyną przesłanką odmowy ujawnienia informacji, która uregulowana
została w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, jest tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z tym zastrzeżeniem, że wykonawca, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł
brak możliwości ich ujawniania. Jednakże nawet w takim przypadku zamawiający powinien
dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja i należy to do obowiązków, a nie
uprawnień Zamawiającego. Z posiadanych przez Odwołującego informacji wynika, że w
pracach konkursowych nie zostały zastrzeżone żadne informacje tytułem tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wykonawca stwierdził, że Zamawiający powołując się na przepisy ustawy
o prawie autorskim i prawach pokrewnych również i w tej sytuacji dokonał błędnej wykładni
przywołanej ustawy. Przede wszystkim błędnie wskazane i zinterpretowane zostały przez
Zamawiającego pojęcia oraz zakres ochrony zarówno autorskich praw osobistych (prawa do
decydowania o pierwszym udostępnieniu utworu publiczności oraz prawa nadzoru nad
sposobem korzystania z utworu), jak i autorskich praw majątkowych. Podkreślił, że zachodzi
wątpliwość, czy w ogóle materiały związane z postępowaniem prowadzonym w ramach
zamówień publicznych stanowią przedmiot prawa autorskiego. Na podstawie art. 4 pkt. 2)
ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych: nie stanowią przedmiotu prawa
autorskiego urzędowe dokumenty, materiały, znaki i symbole. Sąd Najwyższy w wyroku z
dnia 26 września 2001 r. (sygn. akt IV CKN 458/00) stwierdził, że materiałem urzędowym
będzie: to, co pochodzi od urzędu lub innej instytucji państwowej, bądź dotyczy sprawy
urzędowej, bądź powstało w rezultacie zastosowania procedury urzędowej. Za takim
rozumieniem wzajemnych relacji między art. 1 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji
publicznej i art. 4 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych przemawia również
wymóg efektywności społecznej kontroli, której winny być poddane informacje służące
bezpośrednio zrealizowaniu powierzonych organowi władzy publicznej zadań (wyrok NSA z
27.1.2012 r., I OSK 2130/11). Argumenty te zostały powtórzone w wyroku NSA z 7 marca
2012 r. I OSK 2265/11 oraz w wyroku NSA z 27 stycznia 2012 r., I OSK 2130/11. Oznacza
to, że materiały dostarczone przez wykonawców w ramach procedury publicznej -
postępowania prowadzonego na podstawie Ustawy - w momencie ich doręczenia do
Zamawiającego stały się materiałem urzędowym, nie stanowiącym przedmiotu prawa
autorskiego zgodnie z art. 4 pkt 2) pr. aut., a powoływanie się na ochronę wynikającą z tej
ustawy przez Zamawiającego jest nieuzasadnione. 16. W przypadku nie podzielenia jednak
przez Krajową Izbę Odwoławczą powyższej argumentacji należy podkreślić, iż po pierwsze,
prawo autora do decydowania o pierwszym udostępnieniu utworu publiczności, dotyczy
sytuacji, w której po raz pierwszy stwarza się możliwość zapoznania się z dziełem
nieograniczonej liczbie osób. Zgodnie z przywoływanym już art. 8 ustawy Pzp postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter jawny. W zakres jawnych informacji
podlegających udostępnieniu każdemu wnioskodawcy wchodzą m.in. oferty czy prace
konkursowe wykonawców. W wypadku konkursu w rozumieniu art. 110 Ustawy każdy
zainteresowany może bowiem uzyskać dane dotyczące dowolnej pracy konkursowej. Wraz z
otwarciem ofert dochodzi więc do pierwszego udostępnienia utworu - pracy konkursowej -
publiczności. Dalsze przekazywanie utworu wnioskodawcom nie stanowi już zatem
pierwszego udostępnienia utworu, a udostępnienie kolejne. Nie podlega ono zatem ochronie
w rozumieniu art. 16 pr. aut. Nawet, gdyby przyjąć tezę przeciwną, tzn. że udział w konkursie
w rozumieniu przepisów ustawy Pzp nie stanowi udostępnienia utworu publiczności, to także
i w takim przypadku nie byłoby możliwości podniesienia przepisu art. 16 pr. aut. jako
podstawy odmowy przekazania pracy konkursowej wnioskodawcy. Zdaniem wykonawcy,
niezrozumiałe było podniesienie przez Metro Warszawskie zarzutu możliwego naruszenia
prawa autora do nadzoru korzystania z dzieła. Ww. uprawnienie autorskie odnosi się bowiem
do prawa decydowania co do ewentualnego dokonywania zmian w utworze lub też co do
szczególnych form udostępniania utworu . Prawo do nadzoru ma zastosowanie w
sytuacjach, gdzie np. podejmowana jest próba zmiany struktury utworu - autor może wtedy
wyrazić sprzeciw. Z całą pewnością uprawnienie to nie ma żadnego związku z kwestią
przekazywania kopii egzemplarzy utworu innym podmiotom ani udostępnianiem utworu do
wglądu. W zakresie rzekomej ochrony autorskich praw majątkowych to z pisma Metro
Warszawskie z 27 czerwca 2012 r. nie wynika, jakie dokładnie pole eksploatacji ww. praw
mogłoby zostać naruszone przy udostępnieniu Odwołującemu prac konkursowych do
wglądu. Zamawiający bowiem tylko bardzo ogólnikowo odniosło się do kwestii ochrony praw
autorskich majątkowych i jedynie wskazało na takie prawo, nie precyzując przedmiotu
ochrony. Konstrukcja ochrony majątkowych praw autorskich dotyczy podejmowania
wszelkich czynności prawnych zmierzających do umożliwienia innym podmiotom eksploatacji
dzieła i do czerpania przez twórcę korzyści ekonomicznych związanych z taką eksploatacją .
Umożliwienie uzyskania wglądu do pracy konkursowej - utworu - nie stanowi eksploatacji
dzieła. Podjęcie takiej czynności przez Zamawiającego nie stanowiłoby zatem naruszenia
autorskich praw majątkowych. W konkluzji wykonawca stwierdził, że przyjęta przez
Zamawiającego podstawa odmowy udostępnienia prac konkursowych innych wykonawców
pozbawiona była w ogóle podstaw prawnych. Trudno się takich podstaw doszukać na tle
przepisów pr. aut., gdyż - utwory te były już uprzednio rozpowszechnione (przez sam fakt
uczestnictwa w jawnym konkursie), a zatem nie miałoby zastosowania prawo twórcy do
decyzji o pierwszym udostępnieniu utworu, a Odwołujący nie zamierzał dokonywać zmian w
pracach konkursowych innych wykonawców, a zatem przepisy dotyczące nadzoru nad
korzystaniem z dzieła nie miałyby zastosowania, - wgląd do prac konkursowych nie stanowi
żadnego z pól eksploatacji majątkowych praw autorskich. Odwołujący wskazał także na
bezzasadność postępowania Zamawiającego w odniesieniu do oceny pracy Odwołującego
na podstawie Kryterium nr 4, o którym mowa w Regulaminie. Bezzasadność ta zdaniem
Odwołującego polegała na doliczeniu do kosztu wykonania przedmiotu zamówienia
podanego przez Odwołującego na Druku Nr 5 składanym przez Odwołującego razem z
pracą konkursową podatku VAT w wysokości 23% kwoty podanej przez Odwołującego oraz
oceny złożonej przez Odwołującego pracy konkursowej w oparciu o powiększoną w ten
sposób przez Zamawiającego kwotę. O ww. sposobie postępowania Zamawiającego
Odwołujący wnioskował z ilości przyznanych punktów poszczególnym uczestnikom
Konkursu za Kryterium nr 4 w porównaniu z kosztem realizacji projektów poszczególnych
uczestników Konkursu. W wyniku powyższego liczba punktów przyznana przez
Zamawiającego na podstawie Kryterium nr 4 została zaniżona, co zdaniem Odwołującego
miało istotny wpływ na wynik rozstrzygnięcia Konkursu przez Zamawiającego. Zdaniem
Odwołującego, jako podstawę oceny pracy konkursowej Odwołującego Zamawiający
powinien był przyjąć kwotę określoną przez niego w Druku Nr 5. Jak bowiem wskazał
Odwołujący w tym druku: „Informujemy, że koszt wykonania przedmiotu zamówienia
określonego w pkt 6.4 Regulaminu Konkursu wyniesie 16 872 500 złotych netto (słownie
złotych: szesnaście milionów osiemset siedemdziesiąt dwa tysiące pięćset), 16 872 500
złotych brutto (słownie złotych: szesnaście milionów osiemset siedemdziesiąt dwa tysiące
pięćset). Zgodnie z mechanizmem odwrotnego obciążenia należny oraz naliczony podatek
od towarów i usług, zgodnie ze stawka 23% rozlicza nabywca.” Z powyższego wynika zatem,
że kwota, jaką Odwołujący wskazał jako koszt wykonania projektu budowlanego, równa jest
16.872.500 zł brutto. Wartość ta jest równa wartości netto, co wynika z odpowiednich
przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług , tj. art. 17 ust. 1 pkt
4 ustawy o VAT. Z ww. przepisów wynika konieczność rozliczenia podatku VAT w
mechanizmie odwrotnego obciążenia (reverse charge) wynikającego z kosztu wykonania
projektu budowlanego. Zdaniem Odwołującego nieuzasadnione było zatem przyjęcie przez
Zamawiającego jako podstawy do oceny pracy konkursowej Odwołującego pod względem
Kryterium nr 4 kosztu wykonania przedmiotu zamówienia powiększonego o podatek VAT,
gdyż takie doliczenie podatku nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach. Jak wynika
bowiem z Regulaminu Konkursu ocenie podlega koszt wykonania projektu budowlanego.
Koszt taki zdaniem Odwołującego powinien jak najdokładniej odzwierciedlać rzeczywisty
wydatek jaki poniesie Zamawiający na realizację projektu przygotowanego w ramach
Konkursu. Przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia kosztów wykonania projektu
budowlanego. Przepis art. 121 ust. 1 Ustawy wskazuje jedynie na obowiązek złożenia wraz z
pracą konkursową przez uczestnika konkursu informacji o planowanych łącznych kosztach
wykonania prac na podstawie pracy konkursowej, nie definiując, co należy przez to pojęcie
rozumieć. Doktryna wskazuje jednakże, iż mowa tu o rzeczywistych kosztach realizacji tego
projektu: „Jako łączne koszty wykonania traktowane będą wszelkie koszty realizacji pracy,
np. koszty wzniesienia obiektu, którego zaprojektowania dotyczy konkurs.” 32. Tym samym,
zdaniem Odwołującego, jako koszt ten należy rozumieć koszty, jakie realnie poniesie
zamawiający z tytułu realizacji projektu. Kierując się wskazanym powyżej rozumieniem
Odwołujący wskazując koszt w Druku Nr 5 z najwyższą starannością dążył do odwzorowania
realnych obciążeń, jakie poniesie Zamawiający w przypadku realizacji projektu
Odwołującego. 33. W celu określenia ww. kosztu Odwołujący wskazał kwotę jaką w
rzeczywistości zapłacić powinien Zamawiający z tytułu realizacji projektu. Tak określony
koszt odpowiada zatem pojęciu ceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
gdyż niesie ze sobą tak samo istotną wartość informacyjną oraz ma istotne znaczenie dla
wyboru zwycięzcy konkursu. Powyższe ma szczególnie istotne znaczenie w świetle
przyznania kryterium opartemu na wartości (Kryterium nr 4) najwyższej wagi spośród
kryteriów przewidzianych w Regulaminie Konkursu. 34. Koszt określony przez Odwołującego
w Druku Nr 5, jak Odwołujący wskazał powyżej, stanowi wartość wyrażoną w jednostkach
pieniężnych, którą Zamawiający byłby obowiązany zapłacić Odwołującemu za realizację
projektu zgłoszonego do Konkursu. Tak określony koszt zdaniem Odwołującego odpowiada
pojęciu ceny zdefiniowanej w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach,
zgodnie z którym cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest
obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od
towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż
towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem
akcyzowym. Definicja ta ma również wprost zastosowanie na gruncie ustawy Pzp, na co
wprost wskazuje art. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z cytowanym powyżej przepisem ustawy o
cenach, w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli
na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem
od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Odwołujący czyniąc zadość ww. wymogowi
wskazał, że w jego przypadku koszt brutto jest równy kosztowi netto, gdyż zgodnie z
mechanizmem odwrotnego obciążenia należny oraz naliczony podatek VAT rozlicza
Zamawiający. W świetle powyższego zasadne i poprawne jest wskazanie przez
Odwołującego ceny brutto równej cenie netto, gdyż w myśl przepisów ustawy o VAT, do
ceny netto w przypadku mechanizmu odwrotnego obciążenia nie dolicza się należnego
podatku, było prawidłowym i jedynym dopuszczalnym w tej sytuacji wyjściem. Jak wskazuje
art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy o VAT podatnikami tego podatku są podmioty będące
usługobiorcami usług świadczonych przez podatników nieposiadających siedziby
działalności gospodarczej lub stałego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej na
terytorium kraju. Powyższe ma zastosowanie do Odwołującego gdyż nie posiada on siedziby
działalności gospodarczej lub stałego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej na
terytorium Polski. Nie zachodzą tu również inne warunki wskazujące na konieczność
rozliczania przez niego podatku należnego, co oznacza, iż nie dokonuje on takich rozliczeń
zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy o VAT. 38. Rozliczanie podatku należnego i naliczonego
przez usługobiorcę zwane mechanizmem odwrotnego obciążenia (reverse charge) nie jest
rozwiązaniem fakultatywnym. Obowiązek takiego typu rozliczeń wynika wprost z
przytoczonych powyżej przepisów, które nie przewidują w tym zakresie żadnej dowolności.
W świetle powyższego Odwołujący nie miał możliwości wskazania innego kosztu niż uczynił
to w Druku Nr 5. Wskazany przez niego koszt wyznaczony został bowiem przy
uwzględnieniu zasad określania cen z uwzględnieniem przepisów podatkowych, w
szczególności
przewidujących
obowiązek
zastosowania
mechanizmu
odwrotnego
obciążenia. Rozliczenie podatku należnego przez usługobiorcę, czyli w przedmiotowym
stanie faktycznym Zamawiającego, nie spowoduje jednak po jego stronie poniesienia ciężaru
ekonomicznego tego podatku. Jak bowiem wynika z art. 86 ust. 2 pkt 4 lit. a) ustawy o PIT
kwotę podatku naliczonego stanowi kwota podatku należnego z tytułu świadczenia usług, dla
którego podatnikiem jest usługobiorca, co ma miejsce w przypadku Konkursu. Tym samym
rozliczenie przez Zamawiającego podatku należnego z tytułu realizacji projektu
przedstawionego przez Odwołującego w Konkursie spowoduje po jego stronie powstanie
jednoczesnego prawa do odliczenia tego podatku jako podatku naliczonego. Powyższe
oznacza w rezultacie całkowitą neutralność tak określonego podatku VAT, skutkującą
brakiem jakiegokolwiek obciążenia Zamawiającego pod tym względem. Co więcej,
odmiennie, niż w przypadku transakcji pomiędzy- dwoma podmiotami polskimi, rozliczenie
podatku VAT jest w mechanizmie odwrotnego obciążenia zdarzeniem wyłącznie
technicznym, nie powodującym faktycznego poniesienia kosztu podatku (przepływu
pieniężnego) po stronie Zamawiającego. Występuje wyłącznie na fakturze wewnętrznej,
rejestrze VAT oraz w dwu pozycjach deklaracji VAT którą złoży Zamawiający: sprzedaży
opodatkowanej oraz zakupach związanych ze sprzedażą opodatkowaną, nie powodując
jednocześnie wypływu środków z rachunku bankowego. 40. W świetle powyższego
doliczenie podatku należnego w procesie oceny prac konkursowych przez Zamawiającego
do kosztu określonego przez Odwołującego było bezzasadne. Brak jest bowiem w tym
przypadku
jakiejkolwiek
przesłanki
wskazującej
na
taki
sposób
postępowania
Zamawiającego. Obowiązek taki nie wynika bowiem ani z przepisów Ustawy ani też z
Regulaminu Konkursu. Tym samym, jak wskazuje Odwołujący doliczenie podatku w stawce
23% było nieuprawnione i spowodowało istotne pogorszenie jego pozycji konkurencyjnej w
Konkursie, a w konsekwencji miało istotny wpływ na jego wyniki. Całkowita neutralność
podatku VAT dla Zamawiającego w mechanizmie odwrotnego obciążenia tym bardziej nie
uzasadnia takiego doliczenia, bowiem kwotą jaką zobowiązany byłby zapłacić Zamawiający
Odwołującemu w związku z realizacją projektu byłby koszt wskazany w Druku Nr 5, tj.
16.872.500 zł. Jakiekolwiek doliczenie do tej kwoty podatku stanowiłoby działanie wbrew
prawu i nie zwalniałoby Zamawiającego z obowiązku rozliczenia takiego nabycia usług przy
zastosowaniu mechanizmu odwrotnego obciążenia. Odwołujący wskazał również, że
doliczenie hipotetycznego podatku, jakiego dokonał Zamawiający w procesie oceny prac
konkursowych nie znajduje oparcia w przepisach ustawy Pzp, ani w Regulaminie Konkursu.
Brak jest bowiem jakichkolwiek postanowień regulujących tę kwestię. Doliczanie
hipotetycznego podatku należnego do ceny ustawodawca przewidział bowiem jedynie w art.
91 ust. 3a ustawy Pzp i dotyczy ono jedynie oceny oferty w sytuacji wewnątrzwspólnotowego
nabycia towarów. Zdaniem Odwołującego przepis ten ma charakter wyjątkowy, gdyż
pogarsza pozycję konkurencyjną oferenta i w związku z tym nie może być stosowany per
analogiam do innych stanów faktycznych. W szczególności niemożliwe jest zastosowanie go
do konkursu organizowanego na podstawie art. 110 i nast. ustawy Pzp oraz importu usług.
Ustawa o VAT w sposób wyraźny różnicuje bowiem wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów
od importu usług i jako takie nie może podlegać tym samym reżimom prawnym również na
gruncie innych ustaw. Przez wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów, jak wskazuje art. 9 ust.
1 ustawy o VAT, rozumie się nabycie prawa do rozporządzania jak właściciel towarami, które
w wyniku dokonanej dostawy są wysyłane lub transportowane na terytorium państwa
członkowskiego inne niż terytorium państwa członkowskiego rozpoczęcia wysyłki lub
transportu przez dokonującego dostawy, nabywcę towarów lub na ich rzecz. W sprawie
będącej przedmiotem niniejszego odwołania nie dojdzie do wewnątrzwspólnotowego nabycia
towarów. W wyniku rozstrzygnięcia konkursu może bowiem dojść do sytuacji, w której
zwycięzcy zostanie udzielone zamówienie publiczne, którego przedmiotem będzie
wykonanie projektu. Nie ulega wątpliwości, iż wykonanie projektu jest jednak usługą, nie
towarem. W związku z powyższym w przypadku ewentualnego udzielenia zamówienia
publicznego doszłoby do wykonania usługi przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego;
żadna dostawa towarów nie miałaby miejsca. Jak już wskazano Odwołujący jest podmiotem
z siedzibą zagranicą, bez stałego miejsca prowadzenia działalności na terytorium Polski. W
świetle powyższego dochodzi tu do świadczenia usług, dla których miejscem świadczenia,
zgodnie z art. 28b ust. 1 ustawy VAT jest siedziba usługobiorcy, czyli Zamawiającego. W
powiązaniu z faktem, że Odwołujący nie ma siedziby ani stałego miejsca prowadzenia
działalności na terytorium Polski, dochodzi do sytuacji określanej pozakodeksowym mianem
importu usług, która w tej sytuacji opodatkowana podatkiem VAT będzie, zgodnie z art. 17
ust. pkt 4 ustawy o VAT, w mechanizmie odwrotnego obciążenia (reverse charge). W świetle
powyższego nie można twierdzić, iż dochodzi w przedmiotowej sprawie do
wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, które zgodnie z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp
uprawniałoby Zamawiającego do doliczenia nienależnego podatku VAT. 46. Stąd też
zdaniem Odwołującego całkowicie niezasadne było doliczenie kwoty podatku VAT do kosztu
przedstawionego przez niego w Konkursie. Doliczenie to spowodowało bowiem istotne
pogorszenie oceny jego pracy zgłoszonej do Konkursu, a w rezultacie miało wpływ na jego
rozstrzygnięcie poprzez przyznanie Odwołującemu istotnie mniejszej liczby punktów za
Kryterium nr 4 w procesie oceny prac konkursowych. Niedopuszczalność stosowania reguły
o wyjątkowym charakterze w odniesieniu do kosztu wskazanego przez Odwołującego
znajduje również odbicie w orzecznictwie. Przykładowo w wyroku Sądu Okręgowego
Warszawa Praga w Warszawie z dnia 20 lipca 2010 r., sygn. akt IV Ca 429/10 wskazano na
niemożliwość rozszerzania zastosowania analizowanej zasady nawet w obrębie oceny ofert.
W ww. wyroku Sąd podkreślił, że : „Z treści tego przepisu nie daje się zatem wywieść wprost
uprawnienia zamawiającego do doliczenia obciążającego go podatku VAT do ceny oferty
przy czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp.
Czynność oceny ofert i czynność unieważnienia postępowania są bowiem różnymi
czynnościami zamawiającego i gdyby wolą ustawodawcy było umożliwienie zamawiającemu
doliczenie podatku VAT do ceny oferty także przy czynności unieważnienia postępowania, to
znalazłoby to wyraz w treści przepisu art. 91 ust.3a ustawy Pzp lub w treści art. 93 ust.1 pkt
4 ustawy pzp.” W świetle wyartykułowanego powyżej przez Sąd zakazu obejmowania
jakichkolwiek innych stanów faktycznych niż wymienione w art. 91 ust. 3a Ustawy normą
prawną wynikającą z tego przepisu nie może budzić wątpliwości, iż mechanizm doliczenia
podatku VAT, mimo jego nienależności, jest konstrukcją wyjątkową, i jako taki nie może być
zastosowany rozszerzająco. Powyższe powinno stosować się również do procesu oceny
prac konkursowych pod względem kryterium kosztów ich realizacji w konkursach
ogłoszonych na zasadach przewidzianych w ustawie Pzp. Doliczenia nienależnego podatku
VAT do którego rozliczenia zobowiązany jest zamawiający w przypadku konkursu, nie
znajduje oparcia w przepisach ustawy Pzp. Doliczenie takie nosi cechy arbitralności i zbyt
daleko posuniętej dowolności w procesie oceny oraz stawia pod znakiem zapytania
przejrzystość dokonywanych rozstrzygnięć. Należy bowiem przyjąć, że gdyby wolą
ustawodawcy było doliczanie należnego podatku VAT za każdym razem, gdy podatek ten
podlega rozliczeniu przez Zamawiającego, czy też w przypadku oceny prac konkursowych,
to racjonalny ustawodawca zamieściłby adekwatne przepisy regulujące tą kwestię. Brak
takich przepisów zdaniem Odwołującego potwierdza bezprawność jakiej dopuścił się
Zamawiający w procesie oceny prac zgłoszonych do Konkursu polegającą na doliczeniu
podatku VAT do kosztu określonego przez Odwołującego. Zdaniem Odwołującego
Zamawiający dokonując rozstrzygnięcia Konkursu naruszył przepisy Ustawy poprzez
nieuprawnione doliczenie podatku VAT do kosztu realizacji wskazanego przez
Odwołującego. Jak wynika z powyżej przeprowadzonej analizy do doliczenia takiego nie miał
prawa. Mechanizm odwrotnego obciążenia, jaki ma zastosowanie do usługi świadczonej
przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego w żadnym wypadku nie powoduje obciążenia
Zamawiającego ekonomicznym ciężarem podatku VAT, co wynika z równoczesnego z samo
naliczeniem prawa do odliczenia tego podatku. Oznacza to, iż zamawiający dokonując
rozstrzygnięcia konkursu do kosztów wykonania wskazanego przez Odwołującego, doliczył
kwotę podatku, która nigdy nie byłaby należna, i nie podlegałaby zapłacie przez
Odwołującego na rzecz Zamawiającego. Doliczenie dokonane przez Zamawiającego w
istotny sposób pogorszyło pozycję konkurencyjną Odwołującego w Konkursie. Co więcej, ani
przepisy ustawy Pzp ani Regulamin Konkursu nie wskazywały na dopuszczalność dokonania
takiego doliczenia. Zarówno Regulamin Konkursu, jaki i przepisy ustawy Pzp zobowiązywały
uczestnika Konkursu do podania kosztu wykonania projektu, który w przypadku jego
realizacji będzie rzeczywistym kosztem do jakiego poniesienia będzie zobowiązany
Zamawiający. Kryterium nr 4 określone w pkt 9.4 Regulaminu wskazywało na koszt
wykonania projektu jako kryterium oceny, bez jakikolwiek wzmianek o sposobie rozliczenia
podatku VAT. a także wpływie tego rozliczenia na ocenę prac konkursowych. Tym samym
należy wnosić, co zgodne jest z podstawowymi zasadami ustawy Pzp, że jako taki koszt
uczestnik konkursu powinien wskazać kwotę w rzeczywistości należną od Zamawiającego z
uwzględnieniem wszelkich ciężarów podatkowych, w tym podatku VAT. Taka też kwota,
zgodnie z Regulaminem Konkursu i przepisami ustawy Pzp powinna być podstawą oceny
prac konkursowych przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego jako podstawę oceny
jego pracy pod względem Kryterium nr 4 Zamawiający zobowiązany był przyjąć koszt
wskazany przez niego w Druku Nr 5 bez jakichkolwiek doliczeń, w szczególności kwot
podatku które nigdy nie byłyby należne. Wykonawca podniósł także, że w toku
prowadzonego postępowania zamawiający obowiązany jest do podania kryteriów oceny ofert
(prac konkursowych) oraz znaczenia tych kryteriów. Podkreślił jednocześnie, że powyższych
pojęć nie należy traktować w sposób zawężający, tzn. zamawiający nie pomogą ograniczać
się jedynie do wskazania opisu kryterium oraz przypisania temu kryterium odpowiedniej
wagi. Tego typu postanowienia naruszają bowiem zasadę jawności postępowania oraz
prowadzą do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców (uczestników konkursu)
poprzez umożliwienie zamawiającym wprowadzanie na etapie dokonywania oceny
złożonych prac konkursowych (ofert), kryteriów, które wcześniej nie były podane do
wiadomości, na które wykonawcy nie zwrócili uwagi, a których znajomość być może
spowodowałaby inne (lepsze) przygotowanie złożonej oferty (pracy konkursowej). Odnosząc
powyższe spostrzeżenie do Postępowania prowadzonego przez Zamawiającego oraz
przygotowanych przez niego dokumentów wskazać należy, iż z powyższą sytuacją (dowolnej
oceny złożonych prac konkursowych) mamy do czynienia. Odwołujący bowiem nie był w
stanie określić, jakie cechy brane były pod uwagę w takich kryteriach, jak walory
konstrukcyjno - technologiczne, stanowiące 15% lub rozwiązania architektoniczne,
stanowiące 15% na etapie składania pracy konkursowej. Dopiero z treści protokołu nr 9
można się dowiedzieć, co Zamawiający brał pod uwagę w poszczególnych kryteriach i za co
przyznawał punkty przy czym metodologia przyznawania tych punktów w dacie wnoszenia
niniejszego pisma nie jest znana Odwołującemu. Odwołujący wskazał, że praca konkursowa
Odwołującego, która została przygotowana z najwyższą starannością, zgodnie z
Regulaminem Konkursu i jego załącznikiem nr 1 „Warunki wykonania Koncepcji
Architektoniczno- Budowlanej I etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w
Warszawie” nie została oceniona w taki sposób, na który wskazują obiektywne kryteria.
Nawet w oparciu o podkryteria ujawnione w Protokole nr 9, Odwołujący powinien otrzymać
znacznie większą liczbę punktów. Podniósł również, że poważne wątpliwości, w oparciu o
treść Protokołu nr 9, budzić może sposób procedowania (przyznawania punktów) przez Sąd
Konkursowy in gremio. Wydaje się bowiem, iż Sąd Konkursowy - jego poszczególni
członkowie - powinni być bezstronni i niezależni w swej ocenie. Poszczególni członkowie
komisji powinni dokonać oceny zgodnie z własnym doświadczeniem eksperckim oraz analizą
przedstawionych prac. Tymczasem w świetle treści Protokołu nr 9 sposób pracy Sądu
Konkursowego w szczególności w kwestii oceny złożonych prac konkursowych pozostawał w
sprzeczności z niezależnością oceny poszczególnych sędziów. Zdaniem wykonawcy
poważne wątpliwości budzić może sposób przeprowadzenia oceny złożonych prac
konkursowych.
W
szczególności
analiza
punktacji
indywidualnych
kart
oceny
poszczególnych prac konkursowych przez poszczególnych członków sądu konkursowego
wskazuje na zagadkową powtarzalność punktacji lub równie niezrozumiałe różnie w
stosunku do ocen ekspertów.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca Biuro Projektów METROPROJEKT Sp. z o.o., z Warszawy wnosząc o oddalenie
odwołania, a po stronie odwołującego - wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - Idom Ingenieria y Sistemas S.A. oraz Idom Inżynieria Architektura i Doradztwo
Sp. z o.o., z Warszawy i wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Biuro Projektów
Architektonicznych i Budowlanych AiB Sp. z o.o. oraz Halcrow Group Limited z Warszawy-
wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpoznając odwołanie Izba przede wszystkim miała na uwadze dyrektywę zawartą
w art. 192 ust.7 ustawy Pzp, zgodnie, z którą Krajowa Izba Odwoławcza może orzekać tylko
w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu. Rozpoznając z kolei zarzuty podniesione
w odwołaniu, Izba ma także obowiązek stwierdzić, czy dany zarzut został wniesiony w
terminie określonym w art. 182 ustawy Pzp. Tak jak ustaliła Izba w przedmiotowym
odwołaniu podniesiono generalny zarzut naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców ubiegających się o przyznanie pierwszej nagrody i zasady przejrzystości
prowadzenia postępowania, o których stanowi art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz naruszenie art. 8
ust. 1 - 3 ustawy Pzp z uwagi na bezpodstawną odmowę udostępnienia prac konkursowych,
art. 91 ust. 3a ustawy Pzp poprzez bezprawne doliczenie do ceny zaoferowanej przez
Odwołującego dodatkowej wartości stanowiącej równowartość podatku od towaru i usług w
sytuacji, gdy przepis ten w ogóle nie powinien zostać zastosowany z uwagi na fakt, iż w
przypadku oferty Odwołującego nie mamy do czynienia z dostawą wewnątrzwspólnotową, a
także naruszenie art. 115 ust. 1 pkt 4) oraz art. 116 ust. 2 pkt 11) ustawy Pzp z uwagi na
zbyt ogólne określenie kryteriów oceny prac konkursowych i tym samym brak możliwości
obiektywnej oceny złożonych prac konkursowych w oparciu o jawne i zrozumiałe dla
uczestników konkursu kryteria oceny złożonych prac konkursowych i art. 122 ust. 1 ustawy
Pzp z uwagi – zdaniem wykonawcy - na dowolne przeprowadzenie oceny prac
konkursowych i w przypadku pracy konkursowej Odwołującego zaniechanie przyznania
punktów, które w świetle rozwiązań zaprezentowanych przez wykonawcę, obiektywnie
przysługiwały jego pracy.
Powyższe ustalenia wskazują, że zarzut naruszenia art. 115 ust. 1 pkt 4 oraz art. 116
ust. 2 pkt 11 ustawy Pzp są podniesione po terminie. Zarzuty te - w związku z art. 182 ust. 3
pkt 1 ustawy Pzp lub stosując odpowiednio ust.1 pkt 1 lub 2 pkt 1 tego przepisu ustawy Pzp -
wykonawca był zobowiązany podnieść w terminie 10 dniu od daty publikacji Ogłoszenia o
konkursie [data publikacji 26.11.2011 r.] lub odpowiednio od daty pozyskania Regulaminu
konkursu – dostępnego od daty publikacji Ogłoszenia o konkursu. Niemożliwe, zatem jest –
w okolicznościach niniejszej sprawy - po rozstrzygnięciu konkursu i wyborze pracy najlepszej
skuteczne kwestionowanie kryteriów oceny prac konkursowych. Z tych też względów Izba -
mając odpowiednio na uwadze przepis art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp – pozostawiła bez
rozpoznania zarzut naruszenia art. 115 ust. 1 pkt 4 oraz art. 116 ust. 2 pkt 11 ustawy Pzp.
W zakresie pozostałych zarzutów Izba stwierdziła, że dla rozpoznania niniejszego
odwołania zasadnicze znaczenie ma zarzut związany z naruszeniem art. 122 ust. 1 ustawy
Pzp, dotyczący – zdaniem wykonawcy - dowolnej oceny prac konkursowych, a przede
wszystkim zaniechanie przyznania pracy Odwołującego takiej liczby punktów, jakie zdaniem
wykonawcy powinny być przyznane i w konsekwencji zaniechanie uznania - w świetle
rozwiązań zaprezentowanych przez wykonawcę - jego pracy konkursowej za najlepszą. Tak
jak ustaliła Izba Zamawiający - w Ogłoszeniu o konkursie i w Regulaminie konkursu -
wskazał kryteria i zasady punktacji prac konkursowych oraz procedurę wyboru pracy
najlepszej. Zgodnie z postanowieniami pkt 9.3 Regulaminu konkursu prace konkursowe
miały być ocenione na podstawie sześciu (6) kryteriów, którym przypisano stosowne wagi
procentowe. Tak jak podano w pkt 9.4 Regulaminu każdy z członków Sądu konkursowego w
kryterium 1, 2, 3 oraz 5 i 6 mógł przyznać określoną liczbę pkt w skali od 1 do 5 pkt. Liczba
przyznanych punktów nie wymagała pisemnego uzasadnienia każdego z członków sądu
konkursowego. Z kart indywidualnych oceny prac konkursowych - przedłożonych do akt
sprawy - wynika, że zostały one wypełnione tak jak wymagał tego Regulamin, a suma
punktów z nich wynikająca z uwzględnieniem wag przypisanych dla danego kryterium
przesądziła o wyborze pracy najlepszej. Taka metodologia oceny była znana wykonawcom
przed złożeniem prac konkursowych. Tym samym nie jest możliwe domaganie się przez
wykonawcę uwzględniania przez członków sądu konkursowego tych elementów z jego pracy
konkursowej, które jego zdaniem uprawniają wykonawcę do domagania się wyższej liczby
punktów, aniżeli liczba punktów przyznana. Izba zauważa, że wykonawca przed złożeniem
pracy konkursowej nie domagał się wyjaśnienia metodologii oceny prac konkursowych, czy
też skonkretyzowania tej metodologii. Tym samym wybór najlepszej pracy konkursowej
nastąpił według zasad i procedur ustalonych w pkt 9 Regulaminu i z tego też względu
podlega oddaleniu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem ocena prac
konkursowych wszystkich wykonawców była dokonywana z zastosowaniem jednolitej
metodologii.
Rozpoznając zarzut naruszenia art. 8 ust.3 ustawy Pzp, Izba stwierdza, że przepisy
ustawy Pzp, w tym wskazany art. 8 ust.3 wymagają jednoznacznego zastrzeżenia w
przypadku m.in. pracy konkursowej [także we wniosku o dopuszczenie do udziału w
konkursie] tej części [nawet całości] pracy, która zdaniem wykonawcy stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. Izba jednocześnie zauważa, że odpowiednie zastosowanie art. 8 ust. 3
ustawy Pzp w przypadku nieuprawnionego zastrzeżenia informacji w konkursie może
powodować taki skutek, jak w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Stąd też
brak takiego zastrzeżenia – tak jak w okolicznościach niniejszej sprawy - powoduje, że prace
konkursowe mogą być udostępnione każdemu z wykonawców, oczywiście – tak jak tego
wymaga art. 122 ust.3 ustawy Pzp - bez możliwości identyfikacji ich autorów do czasu
rozstrzygnięcia konkursu. Postanowienie pkt 4.2.1 Regulaminu konkursu nie może stanowić
podstawy odmowy udostępnienia prac konkursowych. To postanowienie dotyczy bowiem
uprawnień Zamawiającego, co do zasad dysponowania pracami konkursowymi po
rozstrzygnięciu konkursu. Także w zakresie spornym nie mają zastosowania przepisy ustawy
o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Przede wszystkim brak jest odesłania do tych
przepisów w Regulaminie konkursu. Ponadto Zamawiający może ograniczyć dostęp do
informacji, także w prowadzonym konkursie tylko w sytuacjach wskazanych w ustawie Pzp.
Izba podzieliła także pogląd wnoszącego odwołanie wykonawcy, że Zamawiający powołując
się na przepisy ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych dokonał błędnej wykładni
przywołanej ustawy. Przede wszystkim – uwzględniając argumentację Zamawiającego w
zakresie rozpatrywanym - błędnie zostały wskazane i zinterpretowane przez Zamawiającego
pojęcie oraz zakres ochrony zarówno autorskich praw osobistych (prawa do decydowania o
pierwszym udostępnieniu utworu publiczności oraz prawa nadzoru nad sposobem
korzystania z utworu), jak i autorskich praw majątkowych.
Rozpoznając ostatni z zarzutów dotyczący naruszenia art. 91 ust. 3a ustawy Pzp,
Izba stwierdziła, że zastosowanie tego przepisu w tej konkretnej sprawie powinno wynikać z
Regulaminu konkursu. Tak jak wskazano w tym Regulaminie jednym z kryteriów był koszt
wykonania Projektu Budowlanego [waga 35%]. Z kolei przepis art. 91 ust.3a ustawy Pzp
pozwala na doliczenie kwoty podatku od towarów i usług wyłącznie w celu oceny oferty i nie
odsyła nawet pośrednio do kryteriów o wymiarze finansowym zastosowanych w konkursie
dla wyboru pracy najlepszej. Zatem brak stosownych uregulowań w Regulaminie konkursu
nie pozwalał Zamawiającemu na doliczanie kwoty podatku VAT do kosztu wykonania
Projektu Budowlanego. Na marginesie Izba zauważa, że tak jak podnosi się w orzecznictwie
art. 91 ust. 3a ustawy Pzp znajduje zastosowanie nie tylko do wewnątrzwspólnotowego
nabycia towarów, ale również do importu towarów. Ponadto – tak jak słusznie wskazał
zamawiający - Odwołujący jest podmiotem z siedzibą zagranicą, bez stałego miejsca
prowadzenia działalności na terytorium Polski. Zatem (…) W świetle powyższego dochodzi tu
do świadczenia usług, dla których miejscem świadczenia, zgodnie z art. 28b ust. 1 ustawy o
VAT jest siedziba usługobiorcy, czyli Zamawiającego. (…) W powiązaniu z faktem, że
Odwołujący nie ma siedziby ani stałego miejsca prowadzenia działalności na terytorium
Polski, dochodzi do sytuacji określanej pozakodeksowym mianem importu usług, która w tej
sytuacji opodatkowana podatkiem VAT będzie zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy o VAT, w
mechanizmie odwrotnego obciążenia (reverse charge). Tym samym koszt wykonania
projektu budowlanego powinien obejmować podatek VAT, a w świetle obowiązujących
przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, podatek ten byłby obowiązany uiścić
Zamawiający. Dlatego też, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dla
porównania cen ofert stanowiących koszt projektu budowlanego Zamawiający byłby
uprawniony do zastosowania art. 91 ust.3a ustawy Pzp i zobowiązany do doliczenia do
kwoty wskazanej przez Odwołującego należnego podatku VAT, który byłby zobowiązany
zapłacić. Tym samym, w tym konkretnym stanie faktycznym dla oceny pracy konkursowej na
podstawie kryterium nr 4, zastosowanie przepisu art. 91 ust. 3a ustawy Pzp mogło mieć
miejsce tylko na podstawie wyraźnego postanowienia Regulaminu konkursu.
Izba jednocześnie uznała, że zarzuty dotyczące naruszenia art. 8 ust.3 ustawy Pzp
oraz naruszenia art. 91 ust. 3a ustawy Pzp podlegają oddaleniu. W tym przypadku KIO miała
na względzie, iż powołane naruszenia pozostają bez wpływu na rozstrzygnięcie konkursu,
gdyż – jak wskazano – wybór najlepszej pracy konkursowej nastąpił zgodnie z regułami
określonymi w Ogłoszeniu o konkursie i Regulaminie konkursu, a uwzględnienie wskazanych
zarzutów prowadziłoby w konsekwencji do nieuzasadnionego unieważnienia konkursu z
uwagi na przepis art. 124 zdanie trzecie ustawy Pzp w związku z art. 122 ust.3 ustawy Pzp,
który nie zezwala na identyfikację prac konkursowych przed rozstrzygnięciem konkursu. Tak
jak bowiem Izba ustaliła domaganie się ujawnienia prac konkursowych było oparte na
przekonaniu wykonawcy, że jego praca powinna uzyskać większą liczbę punktów. Nie była
natomiast kwestionowana punktacja przyznana pracy uznanej za najlepszą wykonawcy
Biuro Projektów METROPROJEKT Sp. z o.o., ani co do jej zgodności z Warunki wykonania
Koncepcji Architektoniczno-Budowlanej I etap realizacji odcinka zachodniego II linii metra w
Warszawie, ani co do zastosowanych kryteriów. Także wykonawca nie kwestionował
stanowiska Zamawiającego, co do możliwej do uzyskania liczby punktów w czwartym
kryterium - koszt wykonania Projektu Budowlanego. Tak jak wywiódł zamawiający (…) W
przypadku gdyby do oceny pracy przyjąć kwotę 16 872 500,00 PLN i utrzymać pozostałe
punkty przydzielone przez Sąd Konkursowy, praca uzyskałaby w kryterium nr 4 (cena) 23,91
pkt a ogółem 70,08 pkt, co w dalszym ciągu stanowiłoby 2 wynik punktowy”. W konkluzji Izba
uznaje, że wykonawca – w okolicznościach niniejszej sprawy - w podnoszeniu zarzutów
związanych z naruszeniem przez Zamawiającego w konkursie przepisu art. 8 ust.3 ustawy
Pzp oraz art. 91 ust.3a ustawy Pzp de facto nie udowodnił również interesu w rozumieniu art.
179 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie, z którym środki ochrony prawnej na gruncie tej ustawy
przysługują temu uczestnikowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i
który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia. Zgodnie ze
stanowiskiem wyrażonym w orzecznictwie i doktrynie podstawą skutecznego wniesienia
odwołania jest wypełnienie przez wnoszącego odwołanie tej materialno-prawnej przesłanki.
Analogiczne stanowisko – jak w niniejszej sprawie – może odnosić się do każdego z
zarzutów podnoszonych w odwołaniu.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
…………………………………….
…………………………………….
…………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
