rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-25
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-25
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1215/12
KIO 1215/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 czerwca 2012 r. przez
wykonawcęMW Trade S.A., ul. Powstańców Śląskich 125/200, 53-317 Wrocław w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Zespolony w
Lesznie, ul. Kiepury 45, 64-100 Leszno w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Udzielenie pożyczki w kwocie 14 000 000 PLN” (znak DZ-751-18/12)
przy udziale wykonawcy Magellan S.A., Al. Piłsudskiego 76, 90-330 Łódź zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 czerwca 2012 r. przez
wykonawcęMW Trade S.A., ul. Powstańców Śląskich 125/200, 53-317 Wrocław w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Zespolony w
Lesznie, ul. Kiepury 45, 64-100 Leszno w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Udzielenie pożyczki w kwocie 14 000 000 PLN” (znak DZ-751-18/12)
przy udziale wykonawcy Magellan S.A., Al. Piłsudskiego 76, 90-330 Łódź zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 15 160 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy sto
sześćdziesiąt złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego MW Trade S.A., ul. Powstańców Śląskich 125/200, 53-317 Wrocław i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęMW Trade S.A., ul.
Powstańców Śląskich 125/200, 53-317 Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od wykonawcy MW Trade S.A., ul. Powstańców Śląskich 125/200, 53-
317 Wrocław na rzecz Wojewódzki Szpital Zespolony w Lesznie, ul. Kiepury
45, 64-100 Leszno kwotę160 zł 00 gr (słownie: sto sześćdziesiąt złotych i zero
groszy) stanowiącąuzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na
posiedzenie.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 25 czerwca 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1215/12
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony w Lesznie, ul. Kiepury 45, 64-100
Leszno prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Udzielenie pożyczki w kwocie 14 000 000 PLN” (znak DZ-751-
18/12).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 20.04.2012 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich;
W dniu 24.04.2012 r. ogłoszenia zostało opublikowania w suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2012/S 79-130097.
W dniu 01.06.2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z
postępowania oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej;
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
11.06.2012 r. wobec następujących czynności i zaniechańZamawiającego:
1) wykluczeniu MW Trade SA z ww. postępowania, a w konsekwencji
2) odrzuceniu oferty MW Trade SA, a w konsekwencji
3) dokonania wyboru jedynej oferty - Magellan SA
4) zaniechania wykluczenia Magellan SA z Postępowania w związku ze złożeniem oferty
niespełniającej warunków udziału w Postępowaniu określonych w SIWZ (tj. nieprzedłożenie
dowodu wniesienia wadium w postaci dokumentu, z którego wynikaćbędzie fakt wniesienia
wadium w rozumieniu SIWZ, tj. uznania rachunku bankowego Zamawiającego kwotą
wadium), a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty Magellan SA.
Następnie wskazał, iżw związku z powyższym zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez uznanie, iżOdwołujący
wniósł wadium po upływie terminu, w sytuacji, gdy Odwołujący wniósł wadium w dniu
składania ofert, a w konsekwencji wykluczenie Odwołującego,
2) art. 24 ust. 2 pkt 4) poprzez wybór oferty Spółki Magellan S.A., w sytuacji, gdy ww.
Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, poprzez
nieprzedłożenie wraz z ofertą, zgodnie z wymogami SIWZ, dowodu wniesienia wadium, a
jedynie przedłożenia potwierdzenia złożenia dyspozycji bankowi prowadzącemu rachunek tej
spółki przelania kwoty wadium,
3) art. 89 ust. 1 pkt 5) w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania Magellan SA, a w konsekwencji nieodrzucenia oferty Magellan
S.A., pomimo niewykazania przez Wykonawcęspełnienia warunków udziału w
Postępowaniu.
Następnie Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego z Postępowania
2) unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy ,
3) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty złożonej przez
Odwołującego.
1. W uzasadnieniu wskazał, iżw dniu 1 czerwca 2012 roku Zamawiający powiadomił
Odwołującego faksem o wyborze w postępowaniu najkorzystniejszej oferty - złożonej przez
Magellan S.A. oraz o wykluczeniu z postępowania o udzieleniu zamówienia Odwołującego i
odrzuceniu jego oferty. Odwołujący wskazał,że w postępowaniu brało udział jedynie dwóch
Wykonawców: Magellan S.A., MW Trade S.A. i w konsekwencji oferta odrzuconej MW Trade
SA jak wynika z porównania, byłaby korzystniejsza, w szczególności, jeżeli uwzględnićoba
kryteria oceny ofert wskazane przez Zamawiającego (oferta Magellan SA otrzymała za
kryterium okresu spłaty 0 pkt).
2. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający dokonał wyboru
oferty Magellan S.A., jako jedynej oferty złożonej w postępowaniu. Zamawiający bowiem
wykluczył z postępowania Odwołującego - MW Trade S.A. i w konsekwencji złożonąprzez
niego ofertęodrzucił. Oferta Odwołującego nie była więc przedmiotem oceny
Zamawiającego. Powyższe okoliczności rodząuzasadnione wątpliwości prawne i faktyczne,
co do rzetelności przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania, ale przede
wszystkim w zakresie wyboru jedynej oferty nie podlegającej odrzuceniu (wg
Zamawiającego), ażwreszcie należytego gospodarowaniaśrodkami publicznymi.
Odwołujący wskazał, iżw postępowaniu, ze względu na wartośćzamówienia (art. 45
ust. 1 Ustawy), Zamawiający zażądał od wykonawców wniesienia wadium. Obaj wykonawcy
zdecydowali sięna wniesienie wadium w formie pieniężnej (a więc zgodnie z pkt 8.2 lit. a
SIWZ). W konsekwencji oba podmioty postępowania zobowiązane były załączyćdowód
wniesienia wadium, w taki sposób, aby spełniał on wymogi określone przez Zamawiającego
w SIWZ (pkt 8 SIWZ).
Odwołujący wskazał,że z punktu oceny prawidłowości postępowania, jak i faktu
wniesienia wadium i zgodnego z SIWZ udokumentowania powyższego, niezbędne jest
przytoczenie podstawowych postanowieńSIWZ odnoszących siędo powyższej okoliczności.
Zgodnie z pkt z pkt 8.2 lit. a SIWZ jednąz form wniesienia wadium była forma
pieniężna. Zamawiający w pkt 8.3 SIWZ określił numer rachunku bankowego, na który
wnosićnależało wadium w formie pieniężnej. Jednocześnie Zmawiający wskazał,że:
a) wadium musi byćwniesione przed terminem składania ofert (pkt 8.4 SIWZ) oraz
b) w przypadku wnoszenia wadium w formie pieniężnej za termin jego wniesienia zostanie
przyjęty termin uznania rachunku Zamawiającego.
Zgodnie z pkt 8.6 SIWZ każdy z wykonawców zobowiązany był załączyćdo oferty
dowód wniesienia wadium.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazał, iżistotne z punktu widzenia
zaskarżanych czynności Zamawiającego majązapisy dotyczące terminu wniesienia wadium -
zgodnie z przytoczonym wyżej pkt 8.4 SIWZ wadium musi byćwniesione przed terminem
składania ofert, natomiast zgodnie z pkt 11 SIWZ termin składania ofert upływa w dniu 31
maja 2012 roku o godzinie 9.30.
3. Odwołujący wskazał, iżw SIWZ nie zawartożadnych wskazańdotyczących definicji czy
dookreślenia pojęć: „termin uznania rachunku bankowego”, „dowód wniesienia wadium w
formie pieniężnej.” Istotnym jest również, iżpojęcia te nie mająswojej definicji w ustawie. W
ocenie Odwołującego z punktu widzenia oceny prawidłowości decyzji Zamawiającego w
przedmiocie wykluczenia odwołującego, odrzucenia jego oferty i w konsekwencji wyboru
oferty Magellan S.A., powyższe braki, niedookoreślenie pojęćwskazanych wyżej, mają
istotne znaczenie dla wyniku postępowania. Zamawiający przyjął bowiem, iżOdwołujący nie
wniósł wadium w terminie, zgodnie z SIWZ. W konsekwencji Odwołujący został wykluczony z
postępowania, a jego oferta odrzucona.
Odwołujący nie zgadza sięz takądecyzjąZamawiającego. Zgodnie z SIWZ wadium
miało byćwniesione w terminie otwarcia ofert. Zamawiający zdefiniował termin otwarcia ofert,
oznaczając go nie tylko konkretnądatą, ale także konkretnągodziną, tj. 31 maja 2012 godz.
9.30.
W ocenie Odwołującego praktycznie więc wadium powinno zostaćwniesione przed tą
datą, a dowód powyższego - wniesienia wadium - każdy z ubiegających sięo udzielenie
zamówienia zobowiązany był załączyćdo oferty.
W przypadku wadium pieniężnego, zdaniem Odwołującego, istotne znaczenia miało
postanowienie SIWZ, zgodnie z którym uznawało sięje za wniesione, w momencie uznania
rachunku bankowego wskazanego w SIWZ przez Zamawiającego (vide pkt 8.5. SIWZ).
Ponieważ, jak wskazano wyżej zarówno SIWZ, jak i ustawa (zgodnie z art. 45 ust. 3 wadium
wnosi sięprzed upływem terminu składania ofert) nie definiująpojęcia terminu uznania
rachunku bankowego, zgodnie z art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje sięprzepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, ze zm.).
Zgodnie z art. 110 § 1 Kodeksu cywilnego termin oznaczony w dniach kończy sięz
upływem ostatniego dnia. Kodeks cywilny nie definiuje zatem terminów w kontekście
konkretnej godziny czy teżkonkretnego zdarzenia. Skoro zatem Zamawiający nie wprowadził
definicji i pojęcia terminu uznania rachunku, wświetle powyższego należy przyjąć, iż
terminem jest konkretny dzień(vide upływ ostatniego dnia), ale nie można tego zawężaćdo
oznaczonej godziny. Uwzględniając powyższe należy przyjąć, iżterminem uznania rachunku
jest konkretny dzieńi w ocenie oferty pod kątem wniesienia wadium, nie można zawężać
tego terminu do godzin, np. 9.30. Jeżeli więc wadium zostało wniesione w dniu 31 maja
2012, to należy przyjąć,że zostało wniesione w sposób zgodny z SIWZ, tj. rachunek został
uznany w dniu otwarcia oferty. Powyższe dodatkowo potęguje fakt, iżzgodnie z SIWZ do
oferty miał zostaćzałączony dowód wniesienia wadium, a nie złożenia dyspozycji obciążenia
rachunku wykonawcy kwotąwadium wpłacanego na rzecz Zamawiającego.
W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, dla oceny wniesienia wadium należy
przyjąć, zgodnie z postanowieniami SIWZ,że skoro wniesieniem wadium był termin uznania
rachunku, a ten nie został ograniczony do konkretnej godziny, to Zamawiający zobowiązany
był uznaćza prawidłowo wniesione każde wadium w dniu uznania rachunku bankowego, o ile
dzieńten był dniem otwarcia ofert.
4. W ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagępostanowienia SIWZ, wskazujące, iżterminem
wniesienia wadium w formie pieniężnej jest termin uznania rachunku (pkt 8.5. SIWZ), a także
mając na uwadze, iżkażdy z wykonawców zobowiązany był załączyćdo oferty dowód
wniesienia wadium (pkt 8.6 SIWZ), przyjąćnależy,że każdy z wykonawców zobowiązany był
do wniesienia takiego dowodu, z którego wprost i jednoznacznie wynikaćbędzie wniesienie
wadium. Pojęcie „wniesienie” należy utożsamiaćze skutecznym doręczeniem, a w
kontekście niniejszej sprawy z zaksięgowaniem kwoty na rachunku Zamawiającego, a nie
jedynie obciążeniem (zaksięgowaniem na rachunku wykonawcy dyspozycji przelania -
wypłaty wadium).
Zgodnie bowiem z art. 63 c) ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz.U.
z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.), „polecenie przelewu stanowi udzielonąbankowi,
dyspozycjędłużnika obciążenia jego rachunku określonąkwotąi uznania tąkwotąrachunku
wierzyciela, przy czym bank wykonuje dyspozycjędłużnika w sposób przewidziany w umowie
rachunku bankowego. Z powyższego nie wynika jednak,że wskutek udzielenia samej tylko
dyspozycji dłużnika obciążenia jego rachunku bankowego następuje transferśrodków
pieniężnych na rachunek beneficjenta.”
W ocenie Odwołującego, Wykonawca, którego oferta została wybrana, nie załączył do
tej oferty dowodu wniesienia wadium. Mając na uwadze powyższe wskazaćnależy,że nie
stanowi takiego dowodu przedłożenie dowodu potwierdzenie przelewu. Z takiego bowiem
dokumentu wynika tylko,że określony podmiot, złożył do swojego banku określoną
dyspozycję, tj. obciążenia swojego rachunku rozliczeniowego kwotąwadium i przekazania jej
na rachunek Zamawiającego. Dokument ten nie stanowi jednak dowodu,że kwota wadium
wpłynęła na rachunek odbiorcy (Zamawiającego), ani teżnie zawiera daty wpływu/
zaksięgowania tej kwoty na tym rachunku.
Za powyższym rozumieniem potwierdzenia przelewu opowiedziała sięw wyroku z
dnia 30 grudnia 2009 roku (sygn. akt KIO/UZP 1591/09) Krajowa Izba Odwoławcza,
wskazując, iż: „(...) wykonanie dyspozycji przelewu, czego potwierdzeniem jest
„potwierdzenie przelewu”, nie jest wystarczające do uznania wniesienia wadium (...). W
przypadku wadium wnoszonego w formie pieniądza jest ono wniesione w chwili uznania
rachunku zamawiającego odpowiedniąkwotą(...).”
Uwzględniając zatem powyższe, wskazaćnależy,że Wykonawca Magellan S.A. nie
przedłożył dowodu wniesienia wadium, który potwierdzałby datęwpływu/zaksięgowania
kwoty na rachunku Zamawiającego. W konsekwencji Wykonawca Magellan S.A. nie
przedłożył dowodu wymaganego przez SIWZ, a więc nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, w związku z czym powinien zostaćwykluczony z postępowania
zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4) Ustawy.
Ponadto
do
sporządzonego
protokołu
postępowania
w
trybie
przetargu
nieograniczonego dołączona została historia operacji Zamawiającego z datąwystawienia 31
maj 2012 roku godz. 10.14, czyli po godzinie składania ofert (godz. 9.30).
Należy także wskazać,że jeżeli obaj ubiegający sięo udzielenie zamówienia
Wykonawcy przedłożyli jako dowód wniesienia wadium dowód złożenia dyspozycji
obciążenia rachunku i uznania niąrachunku Zamawiającego, to nie sposób w takiej sytuacji
dokonywaćoceny terminu wniesienia wadium, jako uznania rachunku Zamawiającego.
Jedynym logicznym elementem ocennym i zależnym od oferentów jest termin złożenia
dyspozycji, a nie jej wykonania.
Na marginesie wskazaćnależy, iżzgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania z dnia 15 marca 2010 roku
(Dz. U. z 2010 roku, Nr 41, poz. 238) wpis uznaje sięza uiszczony, jeżeli nastąpi wpłata lub
zostanie obciążony rachunek bankowy odwołującego na rzecz Urzędu. Tego typu definicja
pojęcia uiszczenia wadium (wpłaty wadium) nie została wprowadzona do SIWZ przez
Zamawiającego, przez co nie można domniemywać, iżdowodem wniesienia wadium jest
samo złożenie dyspozycji przelewu.
Wświetle powyższego, zdaniem Odwołującego, brak dowodu wniesienia wadium
przez Magellan SA skutkowaćpowinien także wykluczeniem tego podmiotu z postępowania,
a w konsekwencji odrzuceniem jego oferty.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Magellan S.A. oraz
wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp i w
konsekwencji odrzucenia złożonej przez niego oferty na podstawie 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp.
Izba ustaliła ponadto, iżdo postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania
skutecznie przystąpił po stronie Zamawiającego w dniu 13.06.2012 r. wykonawca Magellan
S.A., Al. Piłsudskiego 76, 90-330 Łódź.
Zamawiający pismem z dnia 13.06.2012 r. wniósł odpowiedźna odwołanie wnosząc o
jego oddalenie. Wskazał, iżOdwołujący wpłacił w dniu 31.05.2012 r. na konto
Zamawiającego kwotę200.000,00 zł tytułem wadium. Uznanie konta bankowego
Zamawiającego nastąpiło w dniu 31.05.2012 r. o godzinie 11.41 wobec czego, zdaniem
Zamawiającego, Odwołujący nie spełnił wymogu złożenia oferty wraz z wadium, gdyżna
dzień31.05.2012 r. na godzinę09.30 Odwołujący nie wpłacił wadium w terminie, czym
naruszył bezwzględnie obowiązujący przepis prawa zawarty w art. 45 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych stanowiący,że wadium wnosi sięprzed upływem terminu składania
ofert, a w niniejszej sprawie termin terminem granicznym był dzień31.05.2012 r. godzina
09.30. Jak dowód powyższego wskazał pismo Banku BPH potwierdzające datęi godzinę
księgowania wadium na koncie Zamawiającego. Wskazał również, iżchybione sąargumenty
Odwołującego odnoszące siędo liczenia terminów. Podniósł, iżustawa Pzp jest lex specialis
w stosunku do ustawy Kodeks cywilny. Wobec powyższego, jego zdaniem, zastosowanie
przepisu ogólnego z ustawy Kodeks cywilny w sytuacji, gdy ustawa szczególna stanowi
inaczej nie może korzystaćz pierwszeństwa przed uregulowaniami zawartymi w ustawie Pzp.
Na potwierdzenie swojej argumentacji przywołał tezęz uzasadnienia wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2012 r. o sygn. akt KIO 2796/11. W dalszej części
odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, iżchybiony jest zarzut Odwołującego
odnoszący siędo czynności wyboru oferty wykonawcy Magellan S.A., gdyżwykonawca ten
dokonał wpłaty wadium w dniu 30.05.2012 r. i z tym dniem o godzinie 11.59 został uznany
rachunek Zamawiającego, zatem spółka ta spełniła wymóg złożenia wadium przed upływem
terminu składania ofert. Jako dowód powyższego Zamawiający przedstawił kopie
potwierdzenia wykonanej operacji z wyciągu z rachunku Zamawiającego. Wskazał, iżkopia
powyższego pisma została przekazana Odwołującemu listem poleconym.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu się z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, korespondencją prowadzoną w ramach
przedmiotowego
postępowania
pomiędzy
Zamawiającym
a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, z ofertami złożonymi w postępowaniu przez
Odwołującego i Przystępującego jak również po zapoznaniu się z odwołaniem,
odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ześrodka ochrony prawnej, gdyżwypełniono materialnoprawnąprzesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwościąponiesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencjązaskarżonej w
odwołaniu czynności. W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty, w tym
oferta Odwołującego. Wnosząc odwołanie wobec czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowaniu oraz wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez drugiego z
wykonawców (Magellan S.A.) ma szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia, co
przesądza o tym, iżdoznał uszczerbku jego interes kwalifikowany możliwościąponiesienia
szkody.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ wraz z załącznikami, ofert złożonych przez Odwołującego i
Przystępującego
oraz
korespondencji
prowadzonej
pomiędzy
Zamawiającym
a
wykonawcami ubiegającymi sięo udzielnie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła równieżdowody zgłoszone przez Przystępującego w zgłoszeniu
przystąpienia w postaci pisma Banku BPH Oddział Kraków z dnia 12.06.2012 r. oraz
potwierdzenia wykonania przelewu wadium w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego, który wskazał, iż
pisma tego nie ma w postępowaniu i nie był on oceniany przez Zamawiającego, zatem na
tym etapie nie może stanowićdowodu określonych czynności. Zgodnie z treściąart. 190 ust.
1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego sąobowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Dowody na poparcie
swoich twierdzeńlub odparcie twierdzeństrony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogąprzedstawiaćażdo zamknięcia rozprawy. W ocenie Izby dowód ten
służy odparciu twierdzeńOdwołującego, gdyżma na celu wykazanie okoliczności, iż
Przystępujący wniósł wadium w terminie i w formie wymaganej przez Zamawiającego.
Uwzględniła równieżdowody zgłoszone przez Zamawiającego wraz z odpowiedziąna
odwołania, w postaci dokumenty zatytułowanego „Potwierdzenie wykonania operacji”
wystawionego przez Bank BPH S.A. i dotyczącego wpłaty kwoty 200.000,00 PLN tytułem
wadium przez wykonawcęMagellan S.A. oraz pisma Banku BPH S.A. z dnia 08.06.2012 r.
odnoszącego siędo zaksięgowania kwoty 200.000,00 PLN tytułem wadium wpłaconego
przez wykonawcęM.W. Trade S.A.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżpostępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości większej od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający w sekcji IV pkt 3.) ogłoszenia o
zamówieniu oraz w pkt 11 SIWZ wskazał, iżtermin składania ofert upływa w dniu 31.05.2012
r. o godzinie 09.30.
Następnie Izba ustaliła, iżZamawiający w pkt 8 SIWZ zatytułowanym „Wymagania
dotyczące wadium” wskazał w ppkt 8.1., iżwymaga zabezpieczenia oferty wadium, które
wykonawca w kwocie 200.000 złotych zobowiązany jest wnieśćprzed upływem terminu
składania ofert. W ppkt 8.2. lit. a SIWZ wskazał, iżwadium może byćwniesione w jednej lub
kilku następujących formach: pieniądzu. W ppkt 8.3. SIWZ wskazał numer rachunku
bankowego Zamawiającego, zaśw ppkt 8.4. i 8.5. SIWZ wskazał odpowiednio,że wadium
musi byćwniesione przed terminem składania ofert oraz,że w przypadku wnoszenia wadium
w formie pieniężnej za termin jego wniesienia zostanie przyjęty termin uznania rachunku
Zamawiającego.
W dalszej kolejności Izba ustaliła,że w ppkt 8.6. SIWZ Zamawiający wskazał,że e
przypadku wnoszenia wadium w formie pieniężnej dowód wniesienia wadium należy
dołączyćdo oferty.
Izba ustaliła, iżw postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: MW Trade S.A. z
siedzibąwe Wrocławiu (cena 7.432.409,23 PLN, okres spłaty kredytu 96 miesięcy) oraz
wykonawca Magellan S.A. z siedzibąw Łodzi (cena 4.089.704,01 PLN, okres spłaty kredytu
60 miesięcy).
W dalszej kolejności Izba ustaliła,że wykonawca M.W. Trade S.A. wraz ze złożona
ofertąprzedłożył dokument zatytułowany „Potwierdzenie złożenia przelewu” kwoty
200.000,00 PLN tytułem wadium wystawiony przez Getin Noble Bank S.A. Centrum Obsługi
Klienta Firmowego z datąoperacji 30.05.2012 r.
Wykonawca Magellan S.A. wraz ze złożonąofertąprzedłożył dokument zatytułowany
„Potwierdzenie wykonania operacji” kwoty 200.000,00 PLN tytułem wadium wystawiony
przez Bank BPH S.A. z datąefektywną30.05.2012 r. i datąksięgowania 30.05.2012 r.
godzina 11.59.
W dokumentacji postępowania Zamawiający złożył historięoperacji rachunku
bankowego, w którym widnieje przelew z dnia 30.05.2012 r. kwoty 200.000,00 PLN tytułem
wadium zrealizowany przez wykonawcęMagellan S.A. Ponadto w dokumentacji
postępowania znajduje siędokument zatytułowany „Potwierdzenie wykonania operacji”
wpłaty wadium w kwocie 200.000,00 PLN przez wykonawcęM.W. Trade S.A z datą
księgowania 31.05.2012 r. godzina 11.41.
Następnie Izba ustaliła, iżZamawiający pismem z dnia 01.06.2012 r. poinformował
wykonawców, iżza najkorzystniejsząofertęzostała uznana oferta złożona przez wykonawcę
Magellan S.A. Ponadto w powyższym piśmie wskazał,że na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp został wykluczony wykonawca M.W. Trade S.A. wskazując w uzasadnieni, iżz
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy nie wnieśli wadium
do upływu termin składania ofert – w dniu otwarcia ofert, tj. 31.05.2012 r. o godzinie 09.30 nie
wpłynęło wadium na konto podane w SWIZ na które należało dokonaćprzelewu wadium.
Wskazał również, iżoferta wykonawcy M.W. Trade S.A. została odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
I. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp na skutek wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia złożonej przez
niego oferty Izba wskazuje, iżbrak jest podstaw do ich uwzględnienia.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza sięrównieżwykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania
ofert, na przedłużony okres związania ofertąlub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3,
albo nie zgodzili sięna przedłużenie okresu związania ofertą. Ponadto zgodnie z treściąart.
45 ust. 3 ustawy Pzp wadium wnosi sięprzed upływem terminu składania ofert.
Izba w pierwszej kolejności wskazuje, iżpostanowienie pkt 8.4. SIWZ koresponduje z
normąprawnąwskazanąw powyższych przepisach w przedmiocie terminu wniesienia
wadium, tj. obie te regulacjęnakazująwniesienie wadium do upływu (przed terminem)
składania ofert.
Izba wskazuje, iżOdwołujący, wbrew jednoznacznemu brzmieniu pkt 8.4. SIWZ,że
„wadium musi byćwniesione przed terminem składania ofert”, wywiódł w treści odwołania,że
„zgodnie z SIWZ wadium miało byćwniesione w terminie otwarcia ofert”. Ponadto
Zamawiający dla tej formy wadium zawarł dodatkowy warunek w pkt 8.5. SIWZ, który
stanowi,że w przypadku wadium w formie pieniężnej za termin jego wniesienia zostanie
przyjęty termin uznania rachunku Zamawiającego. W ocenie Izby Odwołujący myli,
zdefiniowane w SIWZ pojęcie związane z momentem wniesienia wadium, uregulowane w pkt
8.4. SIWZ, z uregulowanym w pkt 8.5. SIWZ pojęciem uznania rachunku, tj. wpływuśrodków
pieniężnych na rachunek bankowy. W pkt 8.5. SIWZ Zamawiający wskazał, jaki fakt będzie
przesądzał o tym, iżdoszło do skutecznego wniesienia wadium w formie pieniężnej i tym
samym do uznania (pośrednio), od którego momentu należy liczyćtermin jego skutecznego
zabezpieczenia. Wskazaćbowiem należy, iżza skutecznie wniesione wadium uznaćnależy
takie, którym podmiot zamawiający może w sposób swobodny i samoistny dysponować,
zgodnie z roląjakąpełni tego rodzaju forma zabezpieczenia. Tym samym istotnym dla
rozstrzygnięcia o skuteczności wniesienia wadium jest cel, dla którego podmiot zamawiający
ustanawia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i możliwość
realizacji tego celu – a więc skuteczne zabezpieczenie oferty w taki sposób, aby podmiot
zamawiający mógł zaspokoićswoje roszczenia w przypadku odmowy podpisania umowy
przez wybranego wykonawcę.
Nie zasługuje równieżna aprobatęstanowisko Odwołującego, wyrażone w treści
odwołania i podtrzymane w toku rozprawy, w zakresie odnoszącym siędo braku
zdefiniowania przez Zamawiającego pojęć„termin uznania rachunku bankowego” oraz
„dowód wniesienia wadium w formie pieniężnej”. Odwołujący w toku rozprawy wskazał, iż
zarzut ten nie jest zarzutem odnoszącym siędo postanowieńSIWZ, lecz czynności
Zamawiającego polegającej na ocenie faktu wniesienia wadium, o poprawności której brak
takiej definicji przesądza. W ocenie Izby brak takich definicji nie skutkuje wadliwością
czynności Zamawiającego podjętych w toku postępowania w zakresie oceny skuteczności
ustanowienia wadium. Należy wskazać, iżzgodnie z zasadą, iżnie należy dokonywać
wykładni pojęćjasnych i jednoznacznych (clara non sunt interpretanda), w tym definiowania
znaczenia zwrotów nie budzących wątpliwości te pojęcia, w ocenie Izby, nie wymagają
odrębnej definicji. W tym zakresie Izba przychyliła siędo stanowiska Przystępującego
podniesionego w toku rozprawy, w tym argumentu, iżpojęciem tym posługuje sięustawa z
dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tekst jednolity Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 z
późn. zm.) – zwana w dalszej części uzasadnienia „ustawa Prawo bankowe”. Powyższa
ustawa w kolejnych przepisach art. 63c, art. 63d ust. 1 oraz art. 63d ust. 4 definiuje
odpowiednio pojęcia: „polecenia przelewu”, „polecenia zapłaty” oraz pojęcie „uznanie
rachunku bankowego”.
Brak konieczności definiowania wskazanych przez Odwołującego pojęćwynika
równieżz faktu, iżczynienie prób definiowania tego typu pojęćprowadzi do błędów
logicznych w postaci definiowania idem per idem, czyli definiowania tego samego przez to
samo, których to błędów nie uniknął sam Odwołujący. W treści odwołania, w zakresie
zarzutów wobec czynności wykluczenia go z postępowania i odrzucenia złożonej przez niego
oferty, widzi koniecznośćdefiniowania wskazanych wyżej pojęć. Jednakże nie zauważa, iżw
pkt 4 uzasadnienia odwołania (str. 6) w zakresie zarzutów wobec wykonawcy Magellan S.A.
wskazuje, iżpojęcia te sąjasne i klarowne (nie wymagajądefinicji), lub jeżeli jużczyni takie
próby w odniesieniu do pojęcia „dowód wniesienia wadium w formie pieniężnej”, posługuje
siędefinicjąobarczonąbłędem logicznym. W odniesieniu do pierwszego przypadku
Odwołujący wskazał w treści odwołania, iż„pojęcie „wniesienia” należy utożsamiaćze
skutkiem doręczenia, a w kontekście niniejszej sprawy z zaksięgowaniem kwoty na rachunku
Zamawiającego (…)”, co w ocenie Izby tylko potwierdza, iżOdwołujący rozumie powyższy
zwrot w sposób jednoznaczny, zgodnie z jego powszechnym znaczeniem językowym – nie
stojącym w sprzeczności z regulacjami ustawy Prawo bankowe. W odniesieniu zaśdo
pojęcia „dowód wniesienia wadium w formie pieniężnej” wskazuje w pkt 4 odwołania, iż: „(…)
każdy z wykonawców zobowiązany był załączyćdo oferty dowód wniesienia wadium (pkt 8.6
SIWZ), przyjąćnależy,że każdy z wykonawców zobowiązany był do wniesienia takiego
dowodu, z którego wprost i jednoznacznie wynikaćbędzie wniesienie wadium”. Ten przykład
pokazuje jedynie, iżbrak jest możliwości stworzenia poprawnej logicznie definicji pojęcia
„dowód wniesienia wadium w formie pieniężnej”, bez popadnięcia w klasyczny, przy tego
rodzaju próbach, typ błędu w definiowaniu pojęćjednoznacznych i klarownych.
Przechodząc do dalszej części uzasadnienia Izba wskazuje, iżw odniesieniu do
czynności wniesienia wadium nie majązastosowania przepisy ustawy Kodeks cywilny
odnoszące siędo sposobu liczenia terminów. Jak słusznie wskazał Przystępujący w toku
rozprawy, ustawa Pzp w odniesieniu do wadium reguluje w sposób szczególny tękwestię,
zatem art. 45 ust. 3 ustawy Pzp należy uznaćza przepis o charakterze lex specialis w
odniesieniu do przepisów ustawy Kodeks cywilny. Analogiczne stanowisko zostało zajęte
przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Z treści tego przepisu należy
wnioskować, iżodnosi sięon nie tylko do daty dziennej, ale równieżdo wyznaczonej przez
podmiot zamawiający godziny składania ofert. Wadium, ze względu na swój cel, winno w
sposób skuteczny zabezpieczaćofertęwykonawcy, zatem wykonawca winien umożliwić
zamawiającemu swobodne dysponowanie kwotąwadium w całym okresie związania ofertą,
tj. najpóźniej od momentu jej złożenia do upływu terminu związania. O powyższym stanowi
jednoznacznie równieżart. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, który stał siępodstawąwykluczenia
Odwołującego z postępowania.
Wykonawca jako profesjonalista, dysponując wiedząo terminach i sposobie
księgowania przelewów międzybankowych w banku, z którym ma podpisanąumowęna
prowadzenie rachunku bankowego (z którego usług korzysta) winien dołożyćnależytej
staranności, i w przypadku wniesienia wadium w formie pieniężnej dokonaćtej czynności z
takim wyprzedzeniem, aby skutecznie zabezpieczyćswojąofertęw wymaganym przez
Zamawiającego okresie.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała, iżuznanie rachunku bankowego
Zamawiającego, które nastąpiło dnia 31.05.2012 r. o godzinie 11.41 stanowiło podstawędo
wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
gdyżzgodnie z określonymi przez Zamawiającego w SIWZ wymaganiami wniesienie wadium
miało nastąpićprzed terminem składania ofert, który został wyznaczony na dzień31.05.2012
r. na godzinę09.30.
Wobec powyższego Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2
oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp na skutek wykluczenia Odwołującego z postępowania i
odrzucenia złożonej przez niego oferty.
II. W odniesieniu do zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp na skutek zaniechania wykluczenia wykonawcy Magellan S.A., ze względu na brak
wskazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (brak dowodu wniesienia wadium)
Izba uznała, iżbrak jest podstaw do uwzględnienia powyższego zarzutu.
Izba wskazuje, iżna mocy art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie może orzekaćco do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Zaśzgodnie z treściąart. 180 ust. 3 ustawy Pzp rolą
podmiotu odwołującego sięjest wskazanie w treści odwołania kwestionowanej czynności
oraz normy prawnej stanowiącej wzorzec kontroli dla działańpodmiotu zamawiającego. Tym
samym Izba będąc związaną, wskazanymi w treści odwołania wzorcami kontroli dla
czynności, kwestionowanych pod względem legalności i poprawności, winna uwzględnićich
treśći ustalić, czy doszło do wyczerpania hipotezy wskazanych przez Odwołującego norm
prawnych.
W ocenie Izby, niezależnie od poczynionych ustaleńfaktycznych w ramach danegośrodka odwoławczego, brak potwierdzenia wniesienia wadium nie przesądza o braku
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Należy bowiem wskazać, iżdowód wniesienia wadium nie jest dokumentem
przedkładanym w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Samo
wniesienia wadium nie służy wykazaniu,że wykonawca spełnia warunki udziału, gdyżte
ostatnie definiuje i określa art. 22 ust. 1 pkt 1 – 4 ustawy Pzp. Ponadto § 1 ust. 1 pkt 1 – 10
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) nie wymienia dokumentu
poświadczającego wniesienie wadium. Instytucja wadium stanowi, ukształtowanąw ustawie z
dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, formęzabezpieczenia oferty, która została przejęta i
w sposób szczególny unormowana w ustawie Prawo zamówieńpublicznych. Art. 70
4
ustawy
Kodeks cywilny stanowi,że w warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec,że
przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich,
wpłacićorganizatorowi określona sumęalbo ustanowićodpowiednie zabezpieczenie jej
zapłaty (wadium). Tym samym podniesiony przez Odwołującego zarzut nie koresponduje z
zaistniałym w niniejszej sprawie stanem faktycznym. Wobec powyższego należy uznać, iż
niezależnie od samego faktu przedłożenia przez Przystępującego dowodu wniesienia
wadium,że nie została wypełniona hipoteza normy prawnej, uregulowanej w art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 – 4 ustawy Pzp obligująca Zamawiającego do
wykluczenia wykonawcy Magellan S.A., gdyżnorma ta nie odnosi siędo wskazanych przez
Odwołującego okoliczności.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
powyższego zarzutu.
III. W odniesieniu do zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp na skutek zaniechania wykluczenia
wykonawcy Magellan S.A., a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy
ze względu na brak wskazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu Izba uznała, iż
brak jest podstaw do uwzględnienia powyższego zarzutów.
Izba na wstępie wskazuje, iżw zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, podtrzymuje swojąargumentacjęzawartąw pkt II niniejszego uzasadnienia. Odnosząc
siędo zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Izba przyjęła, iżOdwołujący
wskazał na zaniechanie zastosowania tej normy, błędnie wiążąc ten zarzut z zarzutem
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, który podlegał rozpoznaniu w pkt II uzasadnienia.
Biorąc pod uwagęargumentacjęOdwołującego w zakresie powyższego zarzutu Izba
jedynie na marginesie wskazuje, iżkonieczne jest odróżnienie czynnośćwniesienia wadium
w formie gotówki od innych form wniesienia wadium. Wniesienie wadium w formie gotówki
jest czynnościąrealizowanąniejako niezależnie od czynności składania ofert, gdyżna tym
etapie wykonawca ma jedynie przedłożyćwraz z ofertądowód jego wniesienia, a zatem
uwiarygodnićzaistnienie czynności faktycznej jakąjest udzielenie bankowi dyspozycji
przelewu zmierzającądo wpłatyśrodków pieniężnych na rachunek beneficjenta – podmiotu
zamawiającego. Z odmiennąsytuacjąmamy do czynienia, np. w odniesieniu do gwarancji
bankowej lub ubezpieczeniowej, w przypadku gdy podmiot zamawiającyżądał dołączenia jej
w oryginale wraz z ofertą. Wówczas złożenie oferty obejmuje jednocześnie wniesienie
wadium w formie gwarancji.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego wyrażonego w treści odwołania oraz na
rozprawie, który wskazał,że Przystępujący – Magellan S.A. nie dołączył do oferty dowodu
wniesienia wadium. Izba w tym miejscu wskazuje, iżbrak jest możliwości przedstawienia
przez któregokolwiek wykonawcędowodu wskazującego na zaksięgowanie kwoty wadium na
rachunku Zamawiającego, czego oczekuje Odwołujący. Byłoby to bowiemżądanie
przeprowadzenia dowodu niemożliwego lub w wysokim stopniu utrudnionego do
przeprowadzenia. Na przeszkodzie temu stojąkwestie natury prawnej. Podmioty trzecie nie
majądostępu do danych o operacjach dokonywanych na rachunkach, który nie są
właścicielami. Tego rodzaju informacje sąobjęte tajemnicąbankową. Zgodnie z art. 104 ust.
1 ustawy Prawo bankowe „Bank, osoby w nim zatrudnione oraz osoby, za których
pośrednictwem bank wykonuje czynności bankowe, sąobowiązane zachowaćtajemnicę
bankową, która obejmuje wszystkie informacje dotyczące czynności bankowej, uzyskane w
czasie negocjacji, w trakcie zawierania i realizacji umowy, na podstawie której bank tę
czynnośćwykonuje”.
Biorąc pod uwagępowyższe, wykonawcy mogąjedynie przedstawićdowód
obciążenia swojego rachunku na rzecz podmiotu zamawiającego, a więc dowód dokonania
polecenia przelewuśrodków pieniężnych. Taki dowód, w postaci znajdującego sięw ofercie
wykonawcy Magellan S.A. „potwierdzenia wykonania operacji” z dnia 30.05.2012 r. kwoty
200.000 PLN z datąksięgowania 30.05.2012 r. godzina 11.59, stanowi wystarczające
wykazanieżądanej przez Zamawiającego okoliczności. Zamawiający jednak powyższy
dowód ma prawo ocenić, sprawdzając wyciąg rachunku bankowego na okoliczność
terminowego zaksięgowaniaśrodków stanowiących wadium. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, podniesionym w toku rozprawy, Zamawiający ma nie tylko prawo ale również
obowiązek dokonaćtej czynności, gdyżtylko on może jej dokonaćjako właściciel rachunku.
W ocenie Izby, za w pełni dopuszczalny i zasługujący na uwzględnienie należy uznać,
przedstawiony przez Przystępującego dowód, w postaci pisma Banku BPH z dnia 12.06.2012
r., w którym Bank BPH potwierdził realizacjęw dniu 30.05.2012 r. o godzinie 11.59 przelewu
z rachunku Przystępującego. W powyższym piśmie zostało ponadto wskazane, iżw związku
z tym,że rachunek beneficjenta płatności, a więc Zamawiającego, prowadzony jest również
przez Bank BPHśrodki zostały zaksięgowane w czasie rzeczywistym o godzinie 11.59.
Zatem wszelki zarzuty Odwołującego wobec wykonawcy Magellan S.A.,że nie
przedstawił on dowodu wniesienia wadium, Izba uznała za bezpodstawne.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenia przez Izbę
braku naruszenia przez Zamawiającego podniesionych w treści odwołania przepisów ustawy
Pzp powoduje, iżw przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1 oraz
ust. 4.
Izba nie uwzględniła podniesionego w toku rozprawy przez Zamawiającego wniosku o
zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zamawiający nie
przedstawił bowiem dowodu wskazującego na ich poniesienie do zamknięcia rozprawy. Jak
wynika z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania do kosztów postępowania
odwoławczego, zwanych dalej „kosztami”, zalicza się: uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności: wynagrodzenia pełnomocników,
jednak nie wyższe niżkwota 3 600 zł. Wobec powyższego powyższy wniosek nie został
uwzględniony przez Izbę.
Przewodniczący:
…………………..
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 15 160 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy sto
sześćdziesiąt złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego MW Trade S.A., ul. Powstańców Śląskich 125/200, 53-317 Wrocław i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęMW Trade S.A., ul.
Powstańców Śląskich 125/200, 53-317 Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od wykonawcy MW Trade S.A., ul. Powstańców Śląskich 125/200, 53-
317 Wrocław na rzecz Wojewódzki Szpital Zespolony w Lesznie, ul. Kiepury
45, 64-100 Leszno kwotę160 zł 00 gr (słownie: sto sześćdziesiąt złotych i zero
groszy) stanowiącąuzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na
posiedzenie.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 25 czerwca 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1215/12
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony w Lesznie, ul. Kiepury 45, 64-100
Leszno prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Udzielenie pożyczki w kwocie 14 000 000 PLN” (znak DZ-751-
18/12).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 20.04.2012 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich;
W dniu 24.04.2012 r. ogłoszenia zostało opublikowania w suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2012/S 79-130097.
W dniu 01.06.2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z
postępowania oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej;
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
11.06.2012 r. wobec następujących czynności i zaniechańZamawiającego:
1) wykluczeniu MW Trade SA z ww. postępowania, a w konsekwencji
2) odrzuceniu oferty MW Trade SA, a w konsekwencji
3) dokonania wyboru jedynej oferty - Magellan SA
4) zaniechania wykluczenia Magellan SA z Postępowania w związku ze złożeniem oferty
niespełniającej warunków udziału w Postępowaniu określonych w SIWZ (tj. nieprzedłożenie
dowodu wniesienia wadium w postaci dokumentu, z którego wynikaćbędzie fakt wniesienia
wadium w rozumieniu SIWZ, tj. uznania rachunku bankowego Zamawiającego kwotą
wadium), a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty Magellan SA.
Następnie wskazał, iżw związku z powyższym zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez uznanie, iżOdwołujący
wniósł wadium po upływie terminu, w sytuacji, gdy Odwołujący wniósł wadium w dniu
składania ofert, a w konsekwencji wykluczenie Odwołującego,
2) art. 24 ust. 2 pkt 4) poprzez wybór oferty Spółki Magellan S.A., w sytuacji, gdy ww.
Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, poprzez
nieprzedłożenie wraz z ofertą, zgodnie z wymogami SIWZ, dowodu wniesienia wadium, a
jedynie przedłożenia potwierdzenia złożenia dyspozycji bankowi prowadzącemu rachunek tej
spółki przelania kwoty wadium,
3) art. 89 ust. 1 pkt 5) w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania Magellan SA, a w konsekwencji nieodrzucenia oferty Magellan
S.A., pomimo niewykazania przez Wykonawcęspełnienia warunków udziału w
Postępowaniu.
Następnie Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego z Postępowania
2) unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy ,
3) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty złożonej przez
Odwołującego.
1. W uzasadnieniu wskazał, iżw dniu 1 czerwca 2012 roku Zamawiający powiadomił
Odwołującego faksem o wyborze w postępowaniu najkorzystniejszej oferty - złożonej przez
Magellan S.A. oraz o wykluczeniu z postępowania o udzieleniu zamówienia Odwołującego i
odrzuceniu jego oferty. Odwołujący wskazał,że w postępowaniu brało udział jedynie dwóch
Wykonawców: Magellan S.A., MW Trade S.A. i w konsekwencji oferta odrzuconej MW Trade
SA jak wynika z porównania, byłaby korzystniejsza, w szczególności, jeżeli uwzględnićoba
kryteria oceny ofert wskazane przez Zamawiającego (oferta Magellan SA otrzymała za
kryterium okresu spłaty 0 pkt).
2. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający dokonał wyboru
oferty Magellan S.A., jako jedynej oferty złożonej w postępowaniu. Zamawiający bowiem
wykluczył z postępowania Odwołującego - MW Trade S.A. i w konsekwencji złożonąprzez
niego ofertęodrzucił. Oferta Odwołującego nie była więc przedmiotem oceny
Zamawiającego. Powyższe okoliczności rodząuzasadnione wątpliwości prawne i faktyczne,
co do rzetelności przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania, ale przede
wszystkim w zakresie wyboru jedynej oferty nie podlegającej odrzuceniu (wg
Zamawiającego), ażwreszcie należytego gospodarowaniaśrodkami publicznymi.
Odwołujący wskazał, iżw postępowaniu, ze względu na wartośćzamówienia (art. 45
ust. 1 Ustawy), Zamawiający zażądał od wykonawców wniesienia wadium. Obaj wykonawcy
zdecydowali sięna wniesienie wadium w formie pieniężnej (a więc zgodnie z pkt 8.2 lit. a
SIWZ). W konsekwencji oba podmioty postępowania zobowiązane były załączyćdowód
wniesienia wadium, w taki sposób, aby spełniał on wymogi określone przez Zamawiającego
w SIWZ (pkt 8 SIWZ).
Odwołujący wskazał,że z punktu oceny prawidłowości postępowania, jak i faktu
wniesienia wadium i zgodnego z SIWZ udokumentowania powyższego, niezbędne jest
przytoczenie podstawowych postanowieńSIWZ odnoszących siędo powyższej okoliczności.
Zgodnie z pkt z pkt 8.2 lit. a SIWZ jednąz form wniesienia wadium była forma
pieniężna. Zamawiający w pkt 8.3 SIWZ określił numer rachunku bankowego, na który
wnosićnależało wadium w formie pieniężnej. Jednocześnie Zmawiający wskazał,że:
a) wadium musi byćwniesione przed terminem składania ofert (pkt 8.4 SIWZ) oraz
b) w przypadku wnoszenia wadium w formie pieniężnej za termin jego wniesienia zostanie
przyjęty termin uznania rachunku Zamawiającego.
Zgodnie z pkt 8.6 SIWZ każdy z wykonawców zobowiązany był załączyćdo oferty
dowód wniesienia wadium.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazał, iżistotne z punktu widzenia
zaskarżanych czynności Zamawiającego majązapisy dotyczące terminu wniesienia wadium -
zgodnie z przytoczonym wyżej pkt 8.4 SIWZ wadium musi byćwniesione przed terminem
składania ofert, natomiast zgodnie z pkt 11 SIWZ termin składania ofert upływa w dniu 31
maja 2012 roku o godzinie 9.30.
3. Odwołujący wskazał, iżw SIWZ nie zawartożadnych wskazańdotyczących definicji czy
dookreślenia pojęć: „termin uznania rachunku bankowego”, „dowód wniesienia wadium w
formie pieniężnej.” Istotnym jest również, iżpojęcia te nie mająswojej definicji w ustawie. W
ocenie Odwołującego z punktu widzenia oceny prawidłowości decyzji Zamawiającego w
przedmiocie wykluczenia odwołującego, odrzucenia jego oferty i w konsekwencji wyboru
oferty Magellan S.A., powyższe braki, niedookoreślenie pojęćwskazanych wyżej, mają
istotne znaczenie dla wyniku postępowania. Zamawiający przyjął bowiem, iżOdwołujący nie
wniósł wadium w terminie, zgodnie z SIWZ. W konsekwencji Odwołujący został wykluczony z
postępowania, a jego oferta odrzucona.
Odwołujący nie zgadza sięz takądecyzjąZamawiającego. Zgodnie z SIWZ wadium
miało byćwniesione w terminie otwarcia ofert. Zamawiający zdefiniował termin otwarcia ofert,
oznaczając go nie tylko konkretnądatą, ale także konkretnągodziną, tj. 31 maja 2012 godz.
9.30.
W ocenie Odwołującego praktycznie więc wadium powinno zostaćwniesione przed tą
datą, a dowód powyższego - wniesienia wadium - każdy z ubiegających sięo udzielenie
zamówienia zobowiązany był załączyćdo oferty.
W przypadku wadium pieniężnego, zdaniem Odwołującego, istotne znaczenia miało
postanowienie SIWZ, zgodnie z którym uznawało sięje za wniesione, w momencie uznania
rachunku bankowego wskazanego w SIWZ przez Zamawiającego (vide pkt 8.5. SIWZ).
Ponieważ, jak wskazano wyżej zarówno SIWZ, jak i ustawa (zgodnie z art. 45 ust. 3 wadium
wnosi sięprzed upływem terminu składania ofert) nie definiująpojęcia terminu uznania
rachunku bankowego, zgodnie z art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje sięprzepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, ze zm.).
Zgodnie z art. 110 § 1 Kodeksu cywilnego termin oznaczony w dniach kończy sięz
upływem ostatniego dnia. Kodeks cywilny nie definiuje zatem terminów w kontekście
konkretnej godziny czy teżkonkretnego zdarzenia. Skoro zatem Zamawiający nie wprowadził
definicji i pojęcia terminu uznania rachunku, wświetle powyższego należy przyjąć, iż
terminem jest konkretny dzień(vide upływ ostatniego dnia), ale nie można tego zawężaćdo
oznaczonej godziny. Uwzględniając powyższe należy przyjąć, iżterminem uznania rachunku
jest konkretny dzieńi w ocenie oferty pod kątem wniesienia wadium, nie można zawężać
tego terminu do godzin, np. 9.30. Jeżeli więc wadium zostało wniesione w dniu 31 maja
2012, to należy przyjąć,że zostało wniesione w sposób zgodny z SIWZ, tj. rachunek został
uznany w dniu otwarcia oferty. Powyższe dodatkowo potęguje fakt, iżzgodnie z SIWZ do
oferty miał zostaćzałączony dowód wniesienia wadium, a nie złożenia dyspozycji obciążenia
rachunku wykonawcy kwotąwadium wpłacanego na rzecz Zamawiającego.
W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, dla oceny wniesienia wadium należy
przyjąć, zgodnie z postanowieniami SIWZ,że skoro wniesieniem wadium był termin uznania
rachunku, a ten nie został ograniczony do konkretnej godziny, to Zamawiający zobowiązany
był uznaćza prawidłowo wniesione każde wadium w dniu uznania rachunku bankowego, o ile
dzieńten był dniem otwarcia ofert.
4. W ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagępostanowienia SIWZ, wskazujące, iżterminem
wniesienia wadium w formie pieniężnej jest termin uznania rachunku (pkt 8.5. SIWZ), a także
mając na uwadze, iżkażdy z wykonawców zobowiązany był załączyćdo oferty dowód
wniesienia wadium (pkt 8.6 SIWZ), przyjąćnależy,że każdy z wykonawców zobowiązany był
do wniesienia takiego dowodu, z którego wprost i jednoznacznie wynikaćbędzie wniesienie
wadium. Pojęcie „wniesienie” należy utożsamiaćze skutecznym doręczeniem, a w
kontekście niniejszej sprawy z zaksięgowaniem kwoty na rachunku Zamawiającego, a nie
jedynie obciążeniem (zaksięgowaniem na rachunku wykonawcy dyspozycji przelania -
wypłaty wadium).
Zgodnie bowiem z art. 63 c) ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz.U.
z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.), „polecenie przelewu stanowi udzielonąbankowi,
dyspozycjędłużnika obciążenia jego rachunku określonąkwotąi uznania tąkwotąrachunku
wierzyciela, przy czym bank wykonuje dyspozycjędłużnika w sposób przewidziany w umowie
rachunku bankowego. Z powyższego nie wynika jednak,że wskutek udzielenia samej tylko
dyspozycji dłużnika obciążenia jego rachunku bankowego następuje transferśrodków
pieniężnych na rachunek beneficjenta.”
W ocenie Odwołującego, Wykonawca, którego oferta została wybrana, nie załączył do
tej oferty dowodu wniesienia wadium. Mając na uwadze powyższe wskazaćnależy,że nie
stanowi takiego dowodu przedłożenie dowodu potwierdzenie przelewu. Z takiego bowiem
dokumentu wynika tylko,że określony podmiot, złożył do swojego banku określoną
dyspozycję, tj. obciążenia swojego rachunku rozliczeniowego kwotąwadium i przekazania jej
na rachunek Zamawiającego. Dokument ten nie stanowi jednak dowodu,że kwota wadium
wpłynęła na rachunek odbiorcy (Zamawiającego), ani teżnie zawiera daty wpływu/
zaksięgowania tej kwoty na tym rachunku.
Za powyższym rozumieniem potwierdzenia przelewu opowiedziała sięw wyroku z
dnia 30 grudnia 2009 roku (sygn. akt KIO/UZP 1591/09) Krajowa Izba Odwoławcza,
wskazując, iż: „(...) wykonanie dyspozycji przelewu, czego potwierdzeniem jest
„potwierdzenie przelewu”, nie jest wystarczające do uznania wniesienia wadium (...). W
przypadku wadium wnoszonego w formie pieniądza jest ono wniesione w chwili uznania
rachunku zamawiającego odpowiedniąkwotą(...).”
Uwzględniając zatem powyższe, wskazaćnależy,że Wykonawca Magellan S.A. nie
przedłożył dowodu wniesienia wadium, który potwierdzałby datęwpływu/zaksięgowania
kwoty na rachunku Zamawiającego. W konsekwencji Wykonawca Magellan S.A. nie
przedłożył dowodu wymaganego przez SIWZ, a więc nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, w związku z czym powinien zostaćwykluczony z postępowania
zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4) Ustawy.
Ponadto
do
sporządzonego
protokołu
postępowania
w
trybie
przetargu
nieograniczonego dołączona została historia operacji Zamawiającego z datąwystawienia 31
maj 2012 roku godz. 10.14, czyli po godzinie składania ofert (godz. 9.30).
Należy także wskazać,że jeżeli obaj ubiegający sięo udzielenie zamówienia
Wykonawcy przedłożyli jako dowód wniesienia wadium dowód złożenia dyspozycji
obciążenia rachunku i uznania niąrachunku Zamawiającego, to nie sposób w takiej sytuacji
dokonywaćoceny terminu wniesienia wadium, jako uznania rachunku Zamawiającego.
Jedynym logicznym elementem ocennym i zależnym od oferentów jest termin złożenia
dyspozycji, a nie jej wykonania.
Na marginesie wskazaćnależy, iżzgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania z dnia 15 marca 2010 roku
(Dz. U. z 2010 roku, Nr 41, poz. 238) wpis uznaje sięza uiszczony, jeżeli nastąpi wpłata lub
zostanie obciążony rachunek bankowy odwołującego na rzecz Urzędu. Tego typu definicja
pojęcia uiszczenia wadium (wpłaty wadium) nie została wprowadzona do SIWZ przez
Zamawiającego, przez co nie można domniemywać, iżdowodem wniesienia wadium jest
samo złożenie dyspozycji przelewu.
Wświetle powyższego, zdaniem Odwołującego, brak dowodu wniesienia wadium
przez Magellan SA skutkowaćpowinien także wykluczeniem tego podmiotu z postępowania,
a w konsekwencji odrzuceniem jego oferty.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Magellan S.A. oraz
wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp i w
konsekwencji odrzucenia złożonej przez niego oferty na podstawie 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp.
Izba ustaliła ponadto, iżdo postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania
skutecznie przystąpił po stronie Zamawiającego w dniu 13.06.2012 r. wykonawca Magellan
S.A., Al. Piłsudskiego 76, 90-330 Łódź.
Zamawiający pismem z dnia 13.06.2012 r. wniósł odpowiedźna odwołanie wnosząc o
jego oddalenie. Wskazał, iżOdwołujący wpłacił w dniu 31.05.2012 r. na konto
Zamawiającego kwotę200.000,00 zł tytułem wadium. Uznanie konta bankowego
Zamawiającego nastąpiło w dniu 31.05.2012 r. o godzinie 11.41 wobec czego, zdaniem
Zamawiającego, Odwołujący nie spełnił wymogu złożenia oferty wraz z wadium, gdyżna
dzień31.05.2012 r. na godzinę09.30 Odwołujący nie wpłacił wadium w terminie, czym
naruszył bezwzględnie obowiązujący przepis prawa zawarty w art. 45 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych stanowiący,że wadium wnosi sięprzed upływem terminu składania
ofert, a w niniejszej sprawie termin terminem granicznym był dzień31.05.2012 r. godzina
09.30. Jak dowód powyższego wskazał pismo Banku BPH potwierdzające datęi godzinę
księgowania wadium na koncie Zamawiającego. Wskazał również, iżchybione sąargumenty
Odwołującego odnoszące siędo liczenia terminów. Podniósł, iżustawa Pzp jest lex specialis
w stosunku do ustawy Kodeks cywilny. Wobec powyższego, jego zdaniem, zastosowanie
przepisu ogólnego z ustawy Kodeks cywilny w sytuacji, gdy ustawa szczególna stanowi
inaczej nie może korzystaćz pierwszeństwa przed uregulowaniami zawartymi w ustawie Pzp.
Na potwierdzenie swojej argumentacji przywołał tezęz uzasadnienia wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2012 r. o sygn. akt KIO 2796/11. W dalszej części
odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, iżchybiony jest zarzut Odwołującego
odnoszący siędo czynności wyboru oferty wykonawcy Magellan S.A., gdyżwykonawca ten
dokonał wpłaty wadium w dniu 30.05.2012 r. i z tym dniem o godzinie 11.59 został uznany
rachunek Zamawiającego, zatem spółka ta spełniła wymóg złożenia wadium przed upływem
terminu składania ofert. Jako dowód powyższego Zamawiający przedstawił kopie
potwierdzenia wykonanej operacji z wyciągu z rachunku Zamawiającego. Wskazał, iżkopia
powyższego pisma została przekazana Odwołującemu listem poleconym.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu się z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, korespondencją prowadzoną w ramach
przedmiotowego
postępowania
pomiędzy
Zamawiającym
a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, z ofertami złożonymi w postępowaniu przez
Odwołującego i Przystępującego jak również po zapoznaniu się z odwołaniem,
odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ześrodka ochrony prawnej, gdyżwypełniono materialnoprawnąprzesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwościąponiesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencjązaskarżonej w
odwołaniu czynności. W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty, w tym
oferta Odwołującego. Wnosząc odwołanie wobec czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowaniu oraz wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez drugiego z
wykonawców (Magellan S.A.) ma szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia, co
przesądza o tym, iżdoznał uszczerbku jego interes kwalifikowany możliwościąponiesienia
szkody.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ wraz z załącznikami, ofert złożonych przez Odwołującego i
Przystępującego
oraz
korespondencji
prowadzonej
pomiędzy
Zamawiającym
a
wykonawcami ubiegającymi sięo udzielnie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła równieżdowody zgłoszone przez Przystępującego w zgłoszeniu
przystąpienia w postaci pisma Banku BPH Oddział Kraków z dnia 12.06.2012 r. oraz
potwierdzenia wykonania przelewu wadium w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego, który wskazał, iż
pisma tego nie ma w postępowaniu i nie był on oceniany przez Zamawiającego, zatem na
tym etapie nie może stanowićdowodu określonych czynności. Zgodnie z treściąart. 190 ust.
1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego sąobowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Dowody na poparcie
swoich twierdzeńlub odparcie twierdzeństrony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogąprzedstawiaćażdo zamknięcia rozprawy. W ocenie Izby dowód ten
służy odparciu twierdzeńOdwołującego, gdyżma na celu wykazanie okoliczności, iż
Przystępujący wniósł wadium w terminie i w formie wymaganej przez Zamawiającego.
Uwzględniła równieżdowody zgłoszone przez Zamawiającego wraz z odpowiedziąna
odwołania, w postaci dokumenty zatytułowanego „Potwierdzenie wykonania operacji”
wystawionego przez Bank BPH S.A. i dotyczącego wpłaty kwoty 200.000,00 PLN tytułem
wadium przez wykonawcęMagellan S.A. oraz pisma Banku BPH S.A. z dnia 08.06.2012 r.
odnoszącego siędo zaksięgowania kwoty 200.000,00 PLN tytułem wadium wpłaconego
przez wykonawcęM.W. Trade S.A.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżpostępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości większej od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający w sekcji IV pkt 3.) ogłoszenia o
zamówieniu oraz w pkt 11 SIWZ wskazał, iżtermin składania ofert upływa w dniu 31.05.2012
r. o godzinie 09.30.
Następnie Izba ustaliła, iżZamawiający w pkt 8 SIWZ zatytułowanym „Wymagania
dotyczące wadium” wskazał w ppkt 8.1., iżwymaga zabezpieczenia oferty wadium, które
wykonawca w kwocie 200.000 złotych zobowiązany jest wnieśćprzed upływem terminu
składania ofert. W ppkt 8.2. lit. a SIWZ wskazał, iżwadium może byćwniesione w jednej lub
kilku następujących formach: pieniądzu. W ppkt 8.3. SIWZ wskazał numer rachunku
bankowego Zamawiającego, zaśw ppkt 8.4. i 8.5. SIWZ wskazał odpowiednio,że wadium
musi byćwniesione przed terminem składania ofert oraz,że w przypadku wnoszenia wadium
w formie pieniężnej za termin jego wniesienia zostanie przyjęty termin uznania rachunku
Zamawiającego.
W dalszej kolejności Izba ustaliła,że w ppkt 8.6. SIWZ Zamawiający wskazał,że e
przypadku wnoszenia wadium w formie pieniężnej dowód wniesienia wadium należy
dołączyćdo oferty.
Izba ustaliła, iżw postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: MW Trade S.A. z
siedzibąwe Wrocławiu (cena 7.432.409,23 PLN, okres spłaty kredytu 96 miesięcy) oraz
wykonawca Magellan S.A. z siedzibąw Łodzi (cena 4.089.704,01 PLN, okres spłaty kredytu
60 miesięcy).
W dalszej kolejności Izba ustaliła,że wykonawca M.W. Trade S.A. wraz ze złożona
ofertąprzedłożył dokument zatytułowany „Potwierdzenie złożenia przelewu” kwoty
200.000,00 PLN tytułem wadium wystawiony przez Getin Noble Bank S.A. Centrum Obsługi
Klienta Firmowego z datąoperacji 30.05.2012 r.
Wykonawca Magellan S.A. wraz ze złożonąofertąprzedłożył dokument zatytułowany
„Potwierdzenie wykonania operacji” kwoty 200.000,00 PLN tytułem wadium wystawiony
przez Bank BPH S.A. z datąefektywną30.05.2012 r. i datąksięgowania 30.05.2012 r.
godzina 11.59.
W dokumentacji postępowania Zamawiający złożył historięoperacji rachunku
bankowego, w którym widnieje przelew z dnia 30.05.2012 r. kwoty 200.000,00 PLN tytułem
wadium zrealizowany przez wykonawcęMagellan S.A. Ponadto w dokumentacji
postępowania znajduje siędokument zatytułowany „Potwierdzenie wykonania operacji”
wpłaty wadium w kwocie 200.000,00 PLN przez wykonawcęM.W. Trade S.A z datą
księgowania 31.05.2012 r. godzina 11.41.
Następnie Izba ustaliła, iżZamawiający pismem z dnia 01.06.2012 r. poinformował
wykonawców, iżza najkorzystniejsząofertęzostała uznana oferta złożona przez wykonawcę
Magellan S.A. Ponadto w powyższym piśmie wskazał,że na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp został wykluczony wykonawca M.W. Trade S.A. wskazując w uzasadnieni, iżz
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy nie wnieśli wadium
do upływu termin składania ofert – w dniu otwarcia ofert, tj. 31.05.2012 r. o godzinie 09.30 nie
wpłynęło wadium na konto podane w SWIZ na które należało dokonaćprzelewu wadium.
Wskazał również, iżoferta wykonawcy M.W. Trade S.A. została odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
I. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp na skutek wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia złożonej przez
niego oferty Izba wskazuje, iżbrak jest podstaw do ich uwzględnienia.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza sięrównieżwykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania
ofert, na przedłużony okres związania ofertąlub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3,
albo nie zgodzili sięna przedłużenie okresu związania ofertą. Ponadto zgodnie z treściąart.
45 ust. 3 ustawy Pzp wadium wnosi sięprzed upływem terminu składania ofert.
Izba w pierwszej kolejności wskazuje, iżpostanowienie pkt 8.4. SIWZ koresponduje z
normąprawnąwskazanąw powyższych przepisach w przedmiocie terminu wniesienia
wadium, tj. obie te regulacjęnakazująwniesienie wadium do upływu (przed terminem)
składania ofert.
Izba wskazuje, iżOdwołujący, wbrew jednoznacznemu brzmieniu pkt 8.4. SIWZ,że
„wadium musi byćwniesione przed terminem składania ofert”, wywiódł w treści odwołania,że
„zgodnie z SIWZ wadium miało byćwniesione w terminie otwarcia ofert”. Ponadto
Zamawiający dla tej formy wadium zawarł dodatkowy warunek w pkt 8.5. SIWZ, który
stanowi,że w przypadku wadium w formie pieniężnej za termin jego wniesienia zostanie
przyjęty termin uznania rachunku Zamawiającego. W ocenie Izby Odwołujący myli,
zdefiniowane w SIWZ pojęcie związane z momentem wniesienia wadium, uregulowane w pkt
8.4. SIWZ, z uregulowanym w pkt 8.5. SIWZ pojęciem uznania rachunku, tj. wpływuśrodków
pieniężnych na rachunek bankowy. W pkt 8.5. SIWZ Zamawiający wskazał, jaki fakt będzie
przesądzał o tym, iżdoszło do skutecznego wniesienia wadium w formie pieniężnej i tym
samym do uznania (pośrednio), od którego momentu należy liczyćtermin jego skutecznego
zabezpieczenia. Wskazaćbowiem należy, iżza skutecznie wniesione wadium uznaćnależy
takie, którym podmiot zamawiający może w sposób swobodny i samoistny dysponować,
zgodnie z roląjakąpełni tego rodzaju forma zabezpieczenia. Tym samym istotnym dla
rozstrzygnięcia o skuteczności wniesienia wadium jest cel, dla którego podmiot zamawiający
ustanawia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i możliwość
realizacji tego celu – a więc skuteczne zabezpieczenie oferty w taki sposób, aby podmiot
zamawiający mógł zaspokoićswoje roszczenia w przypadku odmowy podpisania umowy
przez wybranego wykonawcę.
Nie zasługuje równieżna aprobatęstanowisko Odwołującego, wyrażone w treści
odwołania i podtrzymane w toku rozprawy, w zakresie odnoszącym siędo braku
zdefiniowania przez Zamawiającego pojęć„termin uznania rachunku bankowego” oraz
„dowód wniesienia wadium w formie pieniężnej”. Odwołujący w toku rozprawy wskazał, iż
zarzut ten nie jest zarzutem odnoszącym siędo postanowieńSIWZ, lecz czynności
Zamawiającego polegającej na ocenie faktu wniesienia wadium, o poprawności której brak
takiej definicji przesądza. W ocenie Izby brak takich definicji nie skutkuje wadliwością
czynności Zamawiającego podjętych w toku postępowania w zakresie oceny skuteczności
ustanowienia wadium. Należy wskazać, iżzgodnie z zasadą, iżnie należy dokonywać
wykładni pojęćjasnych i jednoznacznych (clara non sunt interpretanda), w tym definiowania
znaczenia zwrotów nie budzących wątpliwości te pojęcia, w ocenie Izby, nie wymagają
odrębnej definicji. W tym zakresie Izba przychyliła siędo stanowiska Przystępującego
podniesionego w toku rozprawy, w tym argumentu, iżpojęciem tym posługuje sięustawa z
dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tekst jednolity Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 z
późn. zm.) – zwana w dalszej części uzasadnienia „ustawa Prawo bankowe”. Powyższa
ustawa w kolejnych przepisach art. 63c, art. 63d ust. 1 oraz art. 63d ust. 4 definiuje
odpowiednio pojęcia: „polecenia przelewu”, „polecenia zapłaty” oraz pojęcie „uznanie
rachunku bankowego”.
Brak konieczności definiowania wskazanych przez Odwołującego pojęćwynika
równieżz faktu, iżczynienie prób definiowania tego typu pojęćprowadzi do błędów
logicznych w postaci definiowania idem per idem, czyli definiowania tego samego przez to
samo, których to błędów nie uniknął sam Odwołujący. W treści odwołania, w zakresie
zarzutów wobec czynności wykluczenia go z postępowania i odrzucenia złożonej przez niego
oferty, widzi koniecznośćdefiniowania wskazanych wyżej pojęć. Jednakże nie zauważa, iżw
pkt 4 uzasadnienia odwołania (str. 6) w zakresie zarzutów wobec wykonawcy Magellan S.A.
wskazuje, iżpojęcia te sąjasne i klarowne (nie wymagajądefinicji), lub jeżeli jużczyni takie
próby w odniesieniu do pojęcia „dowód wniesienia wadium w formie pieniężnej”, posługuje
siędefinicjąobarczonąbłędem logicznym. W odniesieniu do pierwszego przypadku
Odwołujący wskazał w treści odwołania, iż„pojęcie „wniesienia” należy utożsamiaćze
skutkiem doręczenia, a w kontekście niniejszej sprawy z zaksięgowaniem kwoty na rachunku
Zamawiającego (…)”, co w ocenie Izby tylko potwierdza, iżOdwołujący rozumie powyższy
zwrot w sposób jednoznaczny, zgodnie z jego powszechnym znaczeniem językowym – nie
stojącym w sprzeczności z regulacjami ustawy Prawo bankowe. W odniesieniu zaśdo
pojęcia „dowód wniesienia wadium w formie pieniężnej” wskazuje w pkt 4 odwołania, iż: „(…)
każdy z wykonawców zobowiązany był załączyćdo oferty dowód wniesienia wadium (pkt 8.6
SIWZ), przyjąćnależy,że każdy z wykonawców zobowiązany był do wniesienia takiego
dowodu, z którego wprost i jednoznacznie wynikaćbędzie wniesienie wadium”. Ten przykład
pokazuje jedynie, iżbrak jest możliwości stworzenia poprawnej logicznie definicji pojęcia
„dowód wniesienia wadium w formie pieniężnej”, bez popadnięcia w klasyczny, przy tego
rodzaju próbach, typ błędu w definiowaniu pojęćjednoznacznych i klarownych.
Przechodząc do dalszej części uzasadnienia Izba wskazuje, iżw odniesieniu do
czynności wniesienia wadium nie majązastosowania przepisy ustawy Kodeks cywilny
odnoszące siędo sposobu liczenia terminów. Jak słusznie wskazał Przystępujący w toku
rozprawy, ustawa Pzp w odniesieniu do wadium reguluje w sposób szczególny tękwestię,
zatem art. 45 ust. 3 ustawy Pzp należy uznaćza przepis o charakterze lex specialis w
odniesieniu do przepisów ustawy Kodeks cywilny. Analogiczne stanowisko zostało zajęte
przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Z treści tego przepisu należy
wnioskować, iżodnosi sięon nie tylko do daty dziennej, ale równieżdo wyznaczonej przez
podmiot zamawiający godziny składania ofert. Wadium, ze względu na swój cel, winno w
sposób skuteczny zabezpieczaćofertęwykonawcy, zatem wykonawca winien umożliwić
zamawiającemu swobodne dysponowanie kwotąwadium w całym okresie związania ofertą,
tj. najpóźniej od momentu jej złożenia do upływu terminu związania. O powyższym stanowi
jednoznacznie równieżart. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, który stał siępodstawąwykluczenia
Odwołującego z postępowania.
Wykonawca jako profesjonalista, dysponując wiedząo terminach i sposobie
księgowania przelewów międzybankowych w banku, z którym ma podpisanąumowęna
prowadzenie rachunku bankowego (z którego usług korzysta) winien dołożyćnależytej
staranności, i w przypadku wniesienia wadium w formie pieniężnej dokonaćtej czynności z
takim wyprzedzeniem, aby skutecznie zabezpieczyćswojąofertęw wymaganym przez
Zamawiającego okresie.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała, iżuznanie rachunku bankowego
Zamawiającego, które nastąpiło dnia 31.05.2012 r. o godzinie 11.41 stanowiło podstawędo
wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
gdyżzgodnie z określonymi przez Zamawiającego w SIWZ wymaganiami wniesienie wadium
miało nastąpićprzed terminem składania ofert, który został wyznaczony na dzień31.05.2012
r. na godzinę09.30.
Wobec powyższego Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2
oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp na skutek wykluczenia Odwołującego z postępowania i
odrzucenia złożonej przez niego oferty.
II. W odniesieniu do zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp na skutek zaniechania wykluczenia wykonawcy Magellan S.A., ze względu na brak
wskazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (brak dowodu wniesienia wadium)
Izba uznała, iżbrak jest podstaw do uwzględnienia powyższego zarzutu.
Izba wskazuje, iżna mocy art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie może orzekaćco do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Zaśzgodnie z treściąart. 180 ust. 3 ustawy Pzp rolą
podmiotu odwołującego sięjest wskazanie w treści odwołania kwestionowanej czynności
oraz normy prawnej stanowiącej wzorzec kontroli dla działańpodmiotu zamawiającego. Tym
samym Izba będąc związaną, wskazanymi w treści odwołania wzorcami kontroli dla
czynności, kwestionowanych pod względem legalności i poprawności, winna uwzględnićich
treśći ustalić, czy doszło do wyczerpania hipotezy wskazanych przez Odwołującego norm
prawnych.
W ocenie Izby, niezależnie od poczynionych ustaleńfaktycznych w ramach danegośrodka odwoławczego, brak potwierdzenia wniesienia wadium nie przesądza o braku
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Należy bowiem wskazać, iżdowód wniesienia wadium nie jest dokumentem
przedkładanym w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Samo
wniesienia wadium nie służy wykazaniu,że wykonawca spełnia warunki udziału, gdyżte
ostatnie definiuje i określa art. 22 ust. 1 pkt 1 – 4 ustawy Pzp. Ponadto § 1 ust. 1 pkt 1 – 10
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) nie wymienia dokumentu
poświadczającego wniesienie wadium. Instytucja wadium stanowi, ukształtowanąw ustawie z
dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, formęzabezpieczenia oferty, która została przejęta i
w sposób szczególny unormowana w ustawie Prawo zamówieńpublicznych. Art. 70
4
ustawy
Kodeks cywilny stanowi,że w warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec,że
przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich,
wpłacićorganizatorowi określona sumęalbo ustanowićodpowiednie zabezpieczenie jej
zapłaty (wadium). Tym samym podniesiony przez Odwołującego zarzut nie koresponduje z
zaistniałym w niniejszej sprawie stanem faktycznym. Wobec powyższego należy uznać, iż
niezależnie od samego faktu przedłożenia przez Przystępującego dowodu wniesienia
wadium,że nie została wypełniona hipoteza normy prawnej, uregulowanej w art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 – 4 ustawy Pzp obligująca Zamawiającego do
wykluczenia wykonawcy Magellan S.A., gdyżnorma ta nie odnosi siędo wskazanych przez
Odwołującego okoliczności.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
powyższego zarzutu.
III. W odniesieniu do zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp na skutek zaniechania wykluczenia
wykonawcy Magellan S.A., a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy
ze względu na brak wskazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu Izba uznała, iż
brak jest podstaw do uwzględnienia powyższego zarzutów.
Izba na wstępie wskazuje, iżw zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, podtrzymuje swojąargumentacjęzawartąw pkt II niniejszego uzasadnienia. Odnosząc
siędo zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Izba przyjęła, iżOdwołujący
wskazał na zaniechanie zastosowania tej normy, błędnie wiążąc ten zarzut z zarzutem
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, który podlegał rozpoznaniu w pkt II uzasadnienia.
Biorąc pod uwagęargumentacjęOdwołującego w zakresie powyższego zarzutu Izba
jedynie na marginesie wskazuje, iżkonieczne jest odróżnienie czynnośćwniesienia wadium
w formie gotówki od innych form wniesienia wadium. Wniesienie wadium w formie gotówki
jest czynnościąrealizowanąniejako niezależnie od czynności składania ofert, gdyżna tym
etapie wykonawca ma jedynie przedłożyćwraz z ofertądowód jego wniesienia, a zatem
uwiarygodnićzaistnienie czynności faktycznej jakąjest udzielenie bankowi dyspozycji
przelewu zmierzającądo wpłatyśrodków pieniężnych na rachunek beneficjenta – podmiotu
zamawiającego. Z odmiennąsytuacjąmamy do czynienia, np. w odniesieniu do gwarancji
bankowej lub ubezpieczeniowej, w przypadku gdy podmiot zamawiającyżądał dołączenia jej
w oryginale wraz z ofertą. Wówczas złożenie oferty obejmuje jednocześnie wniesienie
wadium w formie gwarancji.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego wyrażonego w treści odwołania oraz na
rozprawie, który wskazał,że Przystępujący – Magellan S.A. nie dołączył do oferty dowodu
wniesienia wadium. Izba w tym miejscu wskazuje, iżbrak jest możliwości przedstawienia
przez któregokolwiek wykonawcędowodu wskazującego na zaksięgowanie kwoty wadium na
rachunku Zamawiającego, czego oczekuje Odwołujący. Byłoby to bowiemżądanie
przeprowadzenia dowodu niemożliwego lub w wysokim stopniu utrudnionego do
przeprowadzenia. Na przeszkodzie temu stojąkwestie natury prawnej. Podmioty trzecie nie
majądostępu do danych o operacjach dokonywanych na rachunkach, który nie są
właścicielami. Tego rodzaju informacje sąobjęte tajemnicąbankową. Zgodnie z art. 104 ust.
1 ustawy Prawo bankowe „Bank, osoby w nim zatrudnione oraz osoby, za których
pośrednictwem bank wykonuje czynności bankowe, sąobowiązane zachowaćtajemnicę
bankową, która obejmuje wszystkie informacje dotyczące czynności bankowej, uzyskane w
czasie negocjacji, w trakcie zawierania i realizacji umowy, na podstawie której bank tę
czynnośćwykonuje”.
Biorąc pod uwagępowyższe, wykonawcy mogąjedynie przedstawićdowód
obciążenia swojego rachunku na rzecz podmiotu zamawiającego, a więc dowód dokonania
polecenia przelewuśrodków pieniężnych. Taki dowód, w postaci znajdującego sięw ofercie
wykonawcy Magellan S.A. „potwierdzenia wykonania operacji” z dnia 30.05.2012 r. kwoty
200.000 PLN z datąksięgowania 30.05.2012 r. godzina 11.59, stanowi wystarczające
wykazanieżądanej przez Zamawiającego okoliczności. Zamawiający jednak powyższy
dowód ma prawo ocenić, sprawdzając wyciąg rachunku bankowego na okoliczność
terminowego zaksięgowaniaśrodków stanowiących wadium. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, podniesionym w toku rozprawy, Zamawiający ma nie tylko prawo ale również
obowiązek dokonaćtej czynności, gdyżtylko on może jej dokonaćjako właściciel rachunku.
W ocenie Izby, za w pełni dopuszczalny i zasługujący na uwzględnienie należy uznać,
przedstawiony przez Przystępującego dowód, w postaci pisma Banku BPH z dnia 12.06.2012
r., w którym Bank BPH potwierdził realizacjęw dniu 30.05.2012 r. o godzinie 11.59 przelewu
z rachunku Przystępującego. W powyższym piśmie zostało ponadto wskazane, iżw związku
z tym,że rachunek beneficjenta płatności, a więc Zamawiającego, prowadzony jest również
przez Bank BPHśrodki zostały zaksięgowane w czasie rzeczywistym o godzinie 11.59.
Zatem wszelki zarzuty Odwołującego wobec wykonawcy Magellan S.A.,że nie
przedstawił on dowodu wniesienia wadium, Izba uznała za bezpodstawne.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenia przez Izbę
braku naruszenia przez Zamawiającego podniesionych w treści odwołania przepisów ustawy
Pzp powoduje, iżw przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1 oraz
ust. 4.
Izba nie uwzględniła podniesionego w toku rozprawy przez Zamawiającego wniosku o
zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zamawiający nie
przedstawił bowiem dowodu wskazującego na ich poniesienie do zamknięcia rozprawy. Jak
wynika z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania do kosztów postępowania
odwoławczego, zwanych dalej „kosztami”, zalicza się: uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności: wynagrodzenia pełnomocników,
jednak nie wyższe niżkwota 3 600 zł. Wobec powyższego powyższy wniosek nie został
uwzględniony przez Izbę.
Przewodniczący:
…………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
