rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-19
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-19
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1167/12
KIO 1167/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2012 r. przez
odwołującego - EKOKANWOD Czyszczoń i Półtorak Sp. J., ul. Farna 6, 28-136 Nowy
Korczyn w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Koszyce,
ul. Elżbiety Łokietkówny 14, 32-130 Koszyce
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2012 r. przez
odwołującego - EKOKANWOD Czyszczoń i Półtorak Sp. J., ul. Farna 6, 28-136 Nowy
Korczyn w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Koszyce,
ul. Elżbiety Łokietkówny 14, 32-130 Koszyce
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Koszyce, ul. Elżbiety Łokietkówny 14, 32-130
Koszyce i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez EKOKANWOD
Czyszczoń i Półtorak Sp. J., ul. Farna 6, 28-136 Nowy Korczyn tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Koszyce, ul. Elżbiety Łokietkówny 14, 32-130 Koszyce na
rzecz EKOKANWOD Czyszczoń i Półtorak Sp. J., Ul. Farna 6, 28-136 Nowy
Korczyn kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1167/12
U z a s a d n i e n i e
I. Gmina Koszyce (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa kanalizacji sanitarnej
w miejscowościach Koszyce i Biskupice oraz sieci wodociągowej
W
miejscowości Jankowice.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z dnia 10 maja 2012 r., poz. 149312 i Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759;
dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
W dniu 5 czerwca 2012 r. EKOKANWOD Czyszczońi Półtorak spółka jawna (dalej:
Odwołujący)
wniosła
odwołanie,
w którym
zakwestionowała
swoje
wykluczenie
z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt. 1
oraz art. 91 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych. Odwołujący, którego Zamawiający
wykluczył z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówieńpublicznych,
wskazywał,że faktycznie wykonywał pewne czynności związane z opisem przedmiotu
zamówienia, jednak jego udział w wykonaniu tychże czynności nie miał i nie mógł mieć
wpływu na uprzywilejowanąpozycjęw prowadzonym postępowaniu. Opracowanie
dokumentacji projektowej kanalizacji na odcinku ulic
Przedmieście i 3 Maja w Koszycach to
zdaniem Odwołującego projekt prosty, przewidywalny i brak w nim wskazańna wykonywanie
zakresu robót o skomplikowanym stopniu trudności, więc wykonanie dokumentacji
projektowej w tej części nie mogło stawiaćOdwołującego w uprzywilejowanej pozycji. Biorąc
pod uwagę,że pozostałego zakresu dokumentacji projektowej dla miejscowości Jankowice
i Biskupice Odwołujący nie wykonywał, to posiadana wiedza nie mogła miećżadnego
znaczenie przy przygotowaniu oferty. Odwołujący równieżpodnosił,że wykonana przez
niego dokumentacja projektowa w odniesieniu dla całego zakresu robót do wykonania
wynosiła około 18 %. Aktualizacja cenowa kosztorysu inwestorskiego nie może być
postrzegana jako utrudnienie uczciwej konkurencji, gdyżwartośćzamówienia może być
ujawniona przez Zamawiającego od chwili wszczęcia postępowania. Ponadto podkreślał,że
wszystkie uchwały Rady Gminy sąjawne i każdy potencjalny wykonawca mógł powziąć
wiadomość, jaka kwota została przeznaczona na realizacjęinwestycji.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. Na rozprawie złożył
odpowiedźna odwołanie do protokołu, oświadczając, iżpo otwarciu ofert miał wątpliwośćco
do podstaw wykluczenia Odwołującego, jednak wziął pod uwagęokoliczność,że projekt jest
dofinansowany ześrodków UE w związku z czym spodziewa sięskrupulatnych kontroli.
Niezwłocznie po zakończeniu postępowania będzie prowadzona kontrola Urzędu
Marszałkowskiego. Fragmenty dokumentacji technicznej były załączone do wniosku
aplikacyjnego dlatego kierując siędobrem postępowania niejako z ostrożności podjął decyzję
o wykluczeniu. Przyznaje,że gdyby zamówienie było w całości finansowane z budżetu gminy
to nie wykluczyłby wykonawcy.
W konsekwencji
Zamawiający
wnosił
o
rozpatrzenie
odwołania
zgodnie
z obowiązującym stanem prawnym.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieśćszkodęw wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by siępotwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert – wówczas Odwołujący miałby realnąszansęna
uzyskanie zamówienia, jakoże jego cena była na pierwszym miejscu w rankingu ofert.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Z ,,Wniosku o rozpoczęcie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z dnia
07.05.2012 r.” (Zamawiający okazał oryginalnądokumentacjępostępowania Izbie na
rozprawie, do akt sporządzono kopie dokumentów przywołanych w niniejszym
uzasadnieniu) wynika,że opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego dokonały 3 podmioty, m.in. Odwołujący. Pozostałe dwa podmioty,
zgodnie
z
oświadczeniem
Zamawiającego
na
rozprawie,
nie
złożyły
ofert
w postępowaniu.
2. Z ,,Wniosku o rozpoczęcie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z dnia
07.05.2012 r.” nie wynika zakres, w jakim Odwołujący opisał przedmiot zamówienia
(skoro opisu dokonywały równieżinne podmioty). Izba poprzestała w odniesieniu do
powyższego
na
niezakwestionowanym
przez
Zamawiającego
oświadczeniu
Odwołującego. Odwołujący mianowicie oświadczył,że wykonywał:
1) dla kanalizacji w Koszycach (ul. Przedmieście i ul. 3 Maja) - dokumentacjęprojektową
kanalizacji wraz z kosztorysem inwestorskim, przy czym dokumentacja projektowa
w odniesieniu dla całego zakresu robót do wykonania wynosiła około 18 %,
a Odwołujący ocenia projekt jako nieskomplikowany, prosty i przewidywalny;
2) dla wodociągu Jankowice wykonano wyłącznie aktualizacjękosztorysu na podstawie
istniejącego kosztorysu bez zmiany projektu i zakresu robót (wyłącznie aktualizacja
cen w kosztorysie);
3) dla kanalizacji w Biskupicach wykonano aktualizacjękosztorysu inwestorskiego
polegającąna wyłączeniu częśćrobót wskazanych przez Zamawiającego, projekt
pozostał bez zmian;
4) aktualizacja kosztorysów dla Jankowic i Biskupic polegała (poza wyłączeniem części
robót wskazanych przez Zamawiającego) jedynie na dostosowaniu stawki
roboczogodziny do aktualnie obowiązującej.
3. Na dzieńrozprawy Zamawiający nie dysponował wypełnionym protokołem postępowania.
Na pytanie Izby, w jaki sposób ustalono wartośćzamówienia, Zamawiający oświadczył,że nastąpiło to na podstawie zsumowania czterech kosztorysów inwestorskich
przygotowanych przez Odwołującego. We ,,Wniosku o rozpoczęcie postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 07.05.2012 r.” podano wartośćszacunkową
zamówienia jako kwotę1 336 827,80 zł. Przed otwarciem ofert Zamawiający podał
kwotę, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia: 1 644 300,00 zł
(protokół z otwarcia ofert w dniu 25 maja 2012 r.).
4. Odwołujący na rozprawie oświadczył,że na zlecenie Zamawiającego nie dokonywał
szacowania wartości zamówienia.
5. W postępowaniu złożono 9 ofert z następującymi cenami (zgodnie z kolejnościąze
zbiorczego zestawienia ofert): 1 450 025,12 zł; 822 739,26 zł; 719 038,87 zł; 894 074,17
zł; 943 952,18 zł; 941 106,21 zł; 978 479,01 zł; 947 279,00; 1 028 780,41 zł. Oferta
Odwołującego była najtańsza, następna w rankingu ofert różniła sięod pierwszej o kwotę
ok. 100 000 zł, trzecia od drugiej – o kwotęok. 70 000 zł.
6. Zamawiający, poza Odwołującym, nie wykluczyłżadnego wykonawcy i nie odrzuciłżadnej z ofert. W dniu 31 maja br. Zamawiając przesłał wykonawcom ,,Informację
o wynikach”, z której wynikało,że za najkorzystniejsząuznał ofertęz ceną822 739,26 zł,
a Odwołujący został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień
publicznych, ponieważ,,wykonawca w przedmiotowym postępowaniu dla zakresu
kanalizacji sanitarnej Koszyce opracował dokumentacje projektowe z kosztorysem
inwestorskim, oraz dla odcinka w kanalizacji grawitacyjnej i tłocznej w Biskupicach oraz
dla wodociągu w Jankowicach dokonał aktualizacji posiadanej dokumentacji
z kosztorysami inwestorskimi o zakresy, które zostały wyłączone z realizacji przez
Zamawiającego”.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła,że doszło do nieprawidłowego
wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa
zamówieńpublicznych.
Po pierwsze, Zamawiający podając podstawy faktyczne wykluczenia, przypisał
Odwołującemu wykonywanie szerszego zakresu prac, niżto rzeczywiście miało miejsce (co
wynika z porównania opisu podstaw odrzucenia w piśmie Zamawiającego z dnia 31 maja br.
i zakresu prac wykonywanych, co do którego Odwołujący złożył oświadczenie,
niezakwestionowane przez Zamawiającego). Po drugie, gdyby nawet uznać,że Odwołujący
wykonywał pewne czynności związane z przygotowaniem postępowania, to jest wątpliwość
co do wykonywania ,,bezpośredniego”, ponieważdokumentacjętechnicznąwykonywały
niezależnie trzy podmioty, w tym Odwołujący [każdy z podmiotów wykonywał odrębny zakres
(części dokumentacji projektowej dla poszczególnych miejscowości), który następnie został
wykorzystany jako opis przedmiotu zamówienia]. Po trzecie, w postępowaniu odwoławczym
nie udowodniono,że udział Odwołującego w postępowaniu utrudnił uczciwąkonkurencję.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt. 1 Prawa zamówieńpublicznych z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio
czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się
w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chybaże udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.
Nie było sporne,że opisu przedmiotu zamówienia (przez sporządzenie dokumentacji
projektowej) wykonały trzy podmioty, z których dwa nie wzięły udziału w postępowaniu.
Odwołujący stwierdził, co nie zostało zakwestionowane prze Zamawiającego,że zakres
wykonywanego przez niego projektu szacuje na wielkość18% całego zakresu przedmiotu
zamówienia w postępowaniu. Odwołującemu były znane wartości kosztorysów inwestorskich
(jeden sam sporządził, pozostałe aktualizował o wartośćroboczogodziny), będących
podstawąszacowania wartości przedmiotu zamówienia, jednak to nie on dokonywał
czynności szacowania wartości przedmiotu zamówienia. Odwołujący złożył ofertęz najniższą
ceną, jednak nie odbiegała ona w sposób znaczący od innych cen w postępowaniu, różnica
cenowa pomiędzy ofertądrugąa trzeciąw kolejności była na podobnym poziomie, jak
różnica pomiędzy cenąoferty Odwołującego a cenąoferty, która zajęła drugie miejsce
w rankingu ofert.
Zatem rzeczywiście Odwołujący brał udział w opisie przedmiotu zamówienia,
i sporządzone przez niego kosztorysy (czy to przez niego samodzielnie, czy jedynie
zaktualizowane), były podstawądo ustalenia wartości przedmiotu zamówienia. Jednak
analogiczne informacje, jak znane Odwołującemu dzięki tym czynnościom, były dostępne
równieżdla dwóch innych podmiotów – które przygotowywały opis przedmiotu zamówienia
w większym stopniu, niżOdwołujący, i sporządzały kosztorysy przed aktualizacją(mogły
bowiem zakładać,że zostanązaktualizowane co najmniej o stawkęroboczogodziny).
Zamawiający nie twierdził,że uniemożliwił innym wykonawcom, biorącym udział
w postępowaniu, poznanie wartości szacunkowej zamówienia, a oczywiste jest,że
dokumentacja projektowa była im znana i dostępna (stanowiła częśćSIWZ).
W stanie faktycznym, jak w niniejszym postępowaniu, istnieje więc wątpliwość
odnośnie ,,bezpośredniości” czynności wykonywanych przez Odwołującego, związanych
z przygotowaniem prowadzonego postępowania: Odwołujący faktycznie wykonywał pewne
elementy, które następnie stały sięczęściami opisu przedmiotu zamówienia oraz miały
istotny wpływ na ustalenie jego wartości, jednak nie wykonywał tychże czynności
samodzielnie, ponieważwykonywały jest równieżinne podmioty (inni wykonawcy,
Zamawiający). Zgodnie z przepisami, to Zamawiający dokonuje ustalenia wartości
zamówienia (art. 32 i nn. Prawa zamówieńpublicznych). Może posiłkowaćsiędanymi
pochodzącymi z zewnątrz (przykładowo, korzystając z kosztorysów inwestorskich
sporządzonych przez osoby trzecie), jednak to zawsze na Zamawiającym ciąży
odpowiedzialnośćza dochowanie należytej staranności przy ustalaniu tej wartości - to
Zamawiający tąwartośćpowinien był ustalić, o ile nie doszło do powierzenia Odwołującemu
wykonania czynności na podstawie art. 15 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych.
W konsekwencji po pierwsze trudno mówićtu o bezpośrednim wykonywaniu czynności
związanych z przygotowaniem postępowania przez Odwołującego, po drugie nie zostało
wykazane,że wykonywanie tych czynności skutkowało uzyskaniem przez Odwołującego
szczególnej, uprzywilejowanej pozycji, bo wiadomości te, na podobnym poziomie, były znane
równieżinnym podmiotom. Aby doszło do zaistnienia podstaw wykluczenia wykonawcy,
opisanych w art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówieńpublicznych, Odwołujący musiałby
wykonywaćczynności związane z przygotowaniem prowadzonego bezpośrednio, i to w taki
sposób, który by doprowadził do zachwiania konkurencji w niniejszym postępowaniu.
Tymczasem jedynąokolicznością, która może wskazywaćna ewentualny wpływ na
utrudnienie uczciwej konkurencji, jest fakt,że Odwołujący w postępowaniu złożył ofertę
z najniższąceną. Zamawiający jednak nie uznał ceny oferty za rażąco niską, ani nie
podnosił,że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (nie wskazywał równieżna te
okolicznościżaden z wykonawców; nikt nie przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie
Zamawiającego).
Postępowanie
przed
Krajową
Izbą
Odwoławcza
jest
postępowaniem kontradyktoryjnym, a Strony winny przedstawiaćdowody na stawiane przez
siebie tezy. Tymczasem w niniejszym postępowaniu nikt nie podnosił,że Odwołujący znalazł
sięw uprzywilejowanej pozycji. W takiej sytuacji w ocenie Izby sam fakt,że cena oferty
Odwołującego była najniższa, nie może powodowaćjej dyskwalifikacji.
Zamawiający nawet nie dowodził,że Odwołujący miał dostęp do informacji
szczególnych, nieujawnionych innym wykonawcom, więc nie zostało nawet wskazane, jakie
miałoby byćźródło przewagi konkurencyjnej Odwołującego nad innymi wykonawcami
(podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu KIO 2727/10). Nie było sporne,
ze Odwołujący znał dokumentacjęprojektowąprzynajmniej części przedmiotu zamówienia,
jednak dokumentacja ta nie była na szczególnie skomplikowanym poziomie, była załączona
do SIWZ i każdy z pozostałych wykonawców, uczestniczących w postępowaniu mógł się
z niązapoznać. Samo zaproponowanie ceny najniższej w postępowaniu nie może zostać
uznane za wystarczający dowód na ,,utrudnienie konkurencji”, bowiem oczywiste jest,że
każdy wykonawca biorący udział w postępowaniu, w którym jedynym kryterium jest cena,
dąży do zaoferowania ceny na możliwie niskim poziomie. W podobnych stanach faktycznych
Izba wypowiedziała siępodobnie w orzeczeniach sygn. akt KIO 345/11, sygn. akt KIO
739/11.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła,że doszło do naruszenia art. 7 ust.
3, art. 24 ust. 2 pkt. 1 oraz art. 91 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, dlatego orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Koszyce, ul. Elżbiety Łokietkówny 14, 32-130
Koszyce i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez EKOKANWOD
Czyszczoń i Półtorak Sp. J., ul. Farna 6, 28-136 Nowy Korczyn tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Koszyce, ul. Elżbiety Łokietkówny 14, 32-130 Koszyce na
rzecz EKOKANWOD Czyszczoń i Półtorak Sp. J., Ul. Farna 6, 28-136 Nowy
Korczyn kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy)
stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1167/12
U z a s a d n i e n i e
I. Gmina Koszyce (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa kanalizacji sanitarnej
w miejscowościach Koszyce i Biskupice oraz sieci wodociągowej
W
miejscowości Jankowice.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z dnia 10 maja 2012 r., poz. 149312 i Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759;
dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
W dniu 5 czerwca 2012 r. EKOKANWOD Czyszczońi Półtorak spółka jawna (dalej:
Odwołujący)
wniosła
odwołanie,
w którym
zakwestionowała
swoje
wykluczenie
z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt. 1
oraz art. 91 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych. Odwołujący, którego Zamawiający
wykluczył z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówieńpublicznych,
wskazywał,że faktycznie wykonywał pewne czynności związane z opisem przedmiotu
zamówienia, jednak jego udział w wykonaniu tychże czynności nie miał i nie mógł mieć
wpływu na uprzywilejowanąpozycjęw prowadzonym postępowaniu. Opracowanie
dokumentacji projektowej kanalizacji na odcinku ulic
Przedmieście i 3 Maja w Koszycach to
zdaniem Odwołującego projekt prosty, przewidywalny i brak w nim wskazańna wykonywanie
zakresu robót o skomplikowanym stopniu trudności, więc wykonanie dokumentacji
projektowej w tej części nie mogło stawiaćOdwołującego w uprzywilejowanej pozycji. Biorąc
pod uwagę,że pozostałego zakresu dokumentacji projektowej dla miejscowości Jankowice
i Biskupice Odwołujący nie wykonywał, to posiadana wiedza nie mogła miećżadnego
znaczenie przy przygotowaniu oferty. Odwołujący równieżpodnosił,że wykonana przez
niego dokumentacja projektowa w odniesieniu dla całego zakresu robót do wykonania
wynosiła około 18 %. Aktualizacja cenowa kosztorysu inwestorskiego nie może być
postrzegana jako utrudnienie uczciwej konkurencji, gdyżwartośćzamówienia może być
ujawniona przez Zamawiającego od chwili wszczęcia postępowania. Ponadto podkreślał,że
wszystkie uchwały Rady Gminy sąjawne i każdy potencjalny wykonawca mógł powziąć
wiadomość, jaka kwota została przeznaczona na realizacjęinwestycji.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. Na rozprawie złożył
odpowiedźna odwołanie do protokołu, oświadczając, iżpo otwarciu ofert miał wątpliwośćco
do podstaw wykluczenia Odwołującego, jednak wziął pod uwagęokoliczność,że projekt jest
dofinansowany ześrodków UE w związku z czym spodziewa sięskrupulatnych kontroli.
Niezwłocznie po zakończeniu postępowania będzie prowadzona kontrola Urzędu
Marszałkowskiego. Fragmenty dokumentacji technicznej były załączone do wniosku
aplikacyjnego dlatego kierując siędobrem postępowania niejako z ostrożności podjął decyzję
o wykluczeniu. Przyznaje,że gdyby zamówienie było w całości finansowane z budżetu gminy
to nie wykluczyłby wykonawcy.
W konsekwencji
Zamawiający
wnosił
o
rozpatrzenie
odwołania
zgodnie
z obowiązującym stanem prawnym.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieśćszkodęw wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by siępotwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert – wówczas Odwołujący miałby realnąszansęna
uzyskanie zamówienia, jakoże jego cena była na pierwszym miejscu w rankingu ofert.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Z ,,Wniosku o rozpoczęcie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z dnia
07.05.2012 r.” (Zamawiający okazał oryginalnądokumentacjępostępowania Izbie na
rozprawie, do akt sporządzono kopie dokumentów przywołanych w niniejszym
uzasadnieniu) wynika,że opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego dokonały 3 podmioty, m.in. Odwołujący. Pozostałe dwa podmioty,
zgodnie
z
oświadczeniem
Zamawiającego
na
rozprawie,
nie
złożyły
ofert
w postępowaniu.
2. Z ,,Wniosku o rozpoczęcie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z dnia
07.05.2012 r.” nie wynika zakres, w jakim Odwołujący opisał przedmiot zamówienia
(skoro opisu dokonywały równieżinne podmioty). Izba poprzestała w odniesieniu do
powyższego
na
niezakwestionowanym
przez
Zamawiającego
oświadczeniu
Odwołującego. Odwołujący mianowicie oświadczył,że wykonywał:
1) dla kanalizacji w Koszycach (ul. Przedmieście i ul. 3 Maja) - dokumentacjęprojektową
kanalizacji wraz z kosztorysem inwestorskim, przy czym dokumentacja projektowa
w odniesieniu dla całego zakresu robót do wykonania wynosiła około 18 %,
a Odwołujący ocenia projekt jako nieskomplikowany, prosty i przewidywalny;
2) dla wodociągu Jankowice wykonano wyłącznie aktualizacjękosztorysu na podstawie
istniejącego kosztorysu bez zmiany projektu i zakresu robót (wyłącznie aktualizacja
cen w kosztorysie);
3) dla kanalizacji w Biskupicach wykonano aktualizacjękosztorysu inwestorskiego
polegającąna wyłączeniu częśćrobót wskazanych przez Zamawiającego, projekt
pozostał bez zmian;
4) aktualizacja kosztorysów dla Jankowic i Biskupic polegała (poza wyłączeniem części
robót wskazanych przez Zamawiającego) jedynie na dostosowaniu stawki
roboczogodziny do aktualnie obowiązującej.
3. Na dzieńrozprawy Zamawiający nie dysponował wypełnionym protokołem postępowania.
Na pytanie Izby, w jaki sposób ustalono wartośćzamówienia, Zamawiający oświadczył,że nastąpiło to na podstawie zsumowania czterech kosztorysów inwestorskich
przygotowanych przez Odwołującego. We ,,Wniosku o rozpoczęcie postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 07.05.2012 r.” podano wartośćszacunkową
zamówienia jako kwotę1 336 827,80 zł. Przed otwarciem ofert Zamawiający podał
kwotę, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia: 1 644 300,00 zł
(protokół z otwarcia ofert w dniu 25 maja 2012 r.).
4. Odwołujący na rozprawie oświadczył,że na zlecenie Zamawiającego nie dokonywał
szacowania wartości zamówienia.
5. W postępowaniu złożono 9 ofert z następującymi cenami (zgodnie z kolejnościąze
zbiorczego zestawienia ofert): 1 450 025,12 zł; 822 739,26 zł; 719 038,87 zł; 894 074,17
zł; 943 952,18 zł; 941 106,21 zł; 978 479,01 zł; 947 279,00; 1 028 780,41 zł. Oferta
Odwołującego była najtańsza, następna w rankingu ofert różniła sięod pierwszej o kwotę
ok. 100 000 zł, trzecia od drugiej – o kwotęok. 70 000 zł.
6. Zamawiający, poza Odwołującym, nie wykluczyłżadnego wykonawcy i nie odrzuciłżadnej z ofert. W dniu 31 maja br. Zamawiając przesłał wykonawcom ,,Informację
o wynikach”, z której wynikało,że za najkorzystniejsząuznał ofertęz ceną822 739,26 zł,
a Odwołujący został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień
publicznych, ponieważ,,wykonawca w przedmiotowym postępowaniu dla zakresu
kanalizacji sanitarnej Koszyce opracował dokumentacje projektowe z kosztorysem
inwestorskim, oraz dla odcinka w kanalizacji grawitacyjnej i tłocznej w Biskupicach oraz
dla wodociągu w Jankowicach dokonał aktualizacji posiadanej dokumentacji
z kosztorysami inwestorskimi o zakresy, które zostały wyłączone z realizacji przez
Zamawiającego”.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła,że doszło do nieprawidłowego
wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa
zamówieńpublicznych.
Po pierwsze, Zamawiający podając podstawy faktyczne wykluczenia, przypisał
Odwołującemu wykonywanie szerszego zakresu prac, niżto rzeczywiście miało miejsce (co
wynika z porównania opisu podstaw odrzucenia w piśmie Zamawiającego z dnia 31 maja br.
i zakresu prac wykonywanych, co do którego Odwołujący złożył oświadczenie,
niezakwestionowane przez Zamawiającego). Po drugie, gdyby nawet uznać,że Odwołujący
wykonywał pewne czynności związane z przygotowaniem postępowania, to jest wątpliwość
co do wykonywania ,,bezpośredniego”, ponieważdokumentacjętechnicznąwykonywały
niezależnie trzy podmioty, w tym Odwołujący [każdy z podmiotów wykonywał odrębny zakres
(części dokumentacji projektowej dla poszczególnych miejscowości), który następnie został
wykorzystany jako opis przedmiotu zamówienia]. Po trzecie, w postępowaniu odwoławczym
nie udowodniono,że udział Odwołującego w postępowaniu utrudnił uczciwąkonkurencję.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt. 1 Prawa zamówieńpublicznych z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio
czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się
w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chybaże udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.
Nie było sporne,że opisu przedmiotu zamówienia (przez sporządzenie dokumentacji
projektowej) wykonały trzy podmioty, z których dwa nie wzięły udziału w postępowaniu.
Odwołujący stwierdził, co nie zostało zakwestionowane prze Zamawiającego,że zakres
wykonywanego przez niego projektu szacuje na wielkość18% całego zakresu przedmiotu
zamówienia w postępowaniu. Odwołującemu były znane wartości kosztorysów inwestorskich
(jeden sam sporządził, pozostałe aktualizował o wartośćroboczogodziny), będących
podstawąszacowania wartości przedmiotu zamówienia, jednak to nie on dokonywał
czynności szacowania wartości przedmiotu zamówienia. Odwołujący złożył ofertęz najniższą
ceną, jednak nie odbiegała ona w sposób znaczący od innych cen w postępowaniu, różnica
cenowa pomiędzy ofertądrugąa trzeciąw kolejności była na podobnym poziomie, jak
różnica pomiędzy cenąoferty Odwołującego a cenąoferty, która zajęła drugie miejsce
w rankingu ofert.
Zatem rzeczywiście Odwołujący brał udział w opisie przedmiotu zamówienia,
i sporządzone przez niego kosztorysy (czy to przez niego samodzielnie, czy jedynie
zaktualizowane), były podstawądo ustalenia wartości przedmiotu zamówienia. Jednak
analogiczne informacje, jak znane Odwołującemu dzięki tym czynnościom, były dostępne
równieżdla dwóch innych podmiotów – które przygotowywały opis przedmiotu zamówienia
w większym stopniu, niżOdwołujący, i sporządzały kosztorysy przed aktualizacją(mogły
bowiem zakładać,że zostanązaktualizowane co najmniej o stawkęroboczogodziny).
Zamawiający nie twierdził,że uniemożliwił innym wykonawcom, biorącym udział
w postępowaniu, poznanie wartości szacunkowej zamówienia, a oczywiste jest,że
dokumentacja projektowa była im znana i dostępna (stanowiła częśćSIWZ).
W stanie faktycznym, jak w niniejszym postępowaniu, istnieje więc wątpliwość
odnośnie ,,bezpośredniości” czynności wykonywanych przez Odwołującego, związanych
z przygotowaniem prowadzonego postępowania: Odwołujący faktycznie wykonywał pewne
elementy, które następnie stały sięczęściami opisu przedmiotu zamówienia oraz miały
istotny wpływ na ustalenie jego wartości, jednak nie wykonywał tychże czynności
samodzielnie, ponieważwykonywały jest równieżinne podmioty (inni wykonawcy,
Zamawiający). Zgodnie z przepisami, to Zamawiający dokonuje ustalenia wartości
zamówienia (art. 32 i nn. Prawa zamówieńpublicznych). Może posiłkowaćsiędanymi
pochodzącymi z zewnątrz (przykładowo, korzystając z kosztorysów inwestorskich
sporządzonych przez osoby trzecie), jednak to zawsze na Zamawiającym ciąży
odpowiedzialnośćza dochowanie należytej staranności przy ustalaniu tej wartości - to
Zamawiający tąwartośćpowinien był ustalić, o ile nie doszło do powierzenia Odwołującemu
wykonania czynności na podstawie art. 15 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych.
W konsekwencji po pierwsze trudno mówićtu o bezpośrednim wykonywaniu czynności
związanych z przygotowaniem postępowania przez Odwołującego, po drugie nie zostało
wykazane,że wykonywanie tych czynności skutkowało uzyskaniem przez Odwołującego
szczególnej, uprzywilejowanej pozycji, bo wiadomości te, na podobnym poziomie, były znane
równieżinnym podmiotom. Aby doszło do zaistnienia podstaw wykluczenia wykonawcy,
opisanych w art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówieńpublicznych, Odwołujący musiałby
wykonywaćczynności związane z przygotowaniem prowadzonego bezpośrednio, i to w taki
sposób, który by doprowadził do zachwiania konkurencji w niniejszym postępowaniu.
Tymczasem jedynąokolicznością, która może wskazywaćna ewentualny wpływ na
utrudnienie uczciwej konkurencji, jest fakt,że Odwołujący w postępowaniu złożył ofertę
z najniższąceną. Zamawiający jednak nie uznał ceny oferty za rażąco niską, ani nie
podnosił,że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (nie wskazywał równieżna te
okolicznościżaden z wykonawców; nikt nie przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie
Zamawiającego).
Postępowanie
przed
Krajową
Izbą
Odwoławcza
jest
postępowaniem kontradyktoryjnym, a Strony winny przedstawiaćdowody na stawiane przez
siebie tezy. Tymczasem w niniejszym postępowaniu nikt nie podnosił,że Odwołujący znalazł
sięw uprzywilejowanej pozycji. W takiej sytuacji w ocenie Izby sam fakt,że cena oferty
Odwołującego była najniższa, nie może powodowaćjej dyskwalifikacji.
Zamawiający nawet nie dowodził,że Odwołujący miał dostęp do informacji
szczególnych, nieujawnionych innym wykonawcom, więc nie zostało nawet wskazane, jakie
miałoby byćźródło przewagi konkurencyjnej Odwołującego nad innymi wykonawcami
(podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu KIO 2727/10). Nie było sporne,
ze Odwołujący znał dokumentacjęprojektowąprzynajmniej części przedmiotu zamówienia,
jednak dokumentacja ta nie była na szczególnie skomplikowanym poziomie, była załączona
do SIWZ i każdy z pozostałych wykonawców, uczestniczących w postępowaniu mógł się
z niązapoznać. Samo zaproponowanie ceny najniższej w postępowaniu nie może zostać
uznane za wystarczający dowód na ,,utrudnienie konkurencji”, bowiem oczywiste jest,że
każdy wykonawca biorący udział w postępowaniu, w którym jedynym kryterium jest cena,
dąży do zaoferowania ceny na możliwie niskim poziomie. W podobnych stanach faktycznych
Izba wypowiedziała siępodobnie w orzeczeniach sygn. akt KIO 345/11, sygn. akt KIO
739/11.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła,że doszło do naruszenia art. 7 ust.
3, art. 24 ust. 2 pkt. 1 oraz art. 91 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, dlatego orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
