rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-06-18
rok: 2012
data dokumentu: 2012-06-18
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1053/12
KIO 1053/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2012 r.
przez wykonawcę: Auto Broker Sp. z o.o. w Lublinie (20-209), ul. Mełgiewska 10
w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Ośrodek Ruchu Drogowego
w Kielcach (25-420), ul. Domaszowska 141B
przy udziale wykonawcy: Autoryzowana Stacja Obsługi M. Romanowski sp. j.
w Radomiu (26-600), ul. Kielecka 68/70 zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2012 r.
przez wykonawcę: Auto Broker Sp. z o.o. w Lublinie (20-209), ul. Mełgiewska 10
w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Ośrodek Ruchu Drogowego
w Kielcach (25-420), ul. Domaszowska 141B
przy udziale wykonawcy: Autoryzowana Stacja Obsługi M. Romanowski sp. j.
w Radomiu (26-600), ul. Kielecka 68/70 zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Auto Broker Sp. z o.o. w Lublinie (20-
209), ul. Mełgiewska 10 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę: Auto Broker Sp. z o.o. w Lublinie (20-209), ul. Mełgiewska 10
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1053/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizacjęzadania: „Dostawa 22 nowych samochodów osobowych odpowiednio
wyposażonych i przystosowanych do prowadzenia egzaminów na prawo jazdy kategorii „B"
dla Wojewódzkiego Ośrodka Ruchu Drogowego w Kielcach” zostało wszczęte
przez Wojewódzki Ośrodek Ruchu Drogowego w Kielcach, zwany dalej Zamawiającym.
Ustalona przez Zamawiającego wartośćzamówienia przekraczała kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (2012/S 45-073574) w dniu 6 marca 2012 r.
Pismem z dnia 14 maja 2012 r. Zamawiający poinformował Wykonawców biorących udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 24 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Auto Broker Sp. z o.o. w Lublinie, zwanego dalej Odwołującym.
W dniu 28 maja 2012 r. wykonawca: Autoryzowana Stacja Obsługi M. Romanowski sp. j.
w Radomiu, zwany dalej Przystępującym, doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Biorąc pod uwagęwniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, a także oświadczenia i argumentacjęzaprezentowane
na piśmie oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące stanowisko
Odwołującego.
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania odrzucenia ofert złożonych odpowiednio
przez Przystępującego i wykonawcę: Fleet Center Sp. z o.o. w Łodzi. W ocenie
Odwołującego oferty te zawierały rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
a ponadto ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Tym samym Zamawiający,
który dopuścił sięzaniechania ich odrzucenia, naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3) i 4) ustawy Pzp.
W piśmie z dnia 29 maja 2012 r. Odwołujący podniósł, jak sam to określił, dodatkowy zarzut
naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wobec zaniechania wezwania przez Zamawiającego
Przystępującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia ofert złożonych
przez Przystępującego i Fleet Center Sp. z o.o., dokonania oceny ofert złożonych i wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego,
na
podstawie
zebranego
materiału
dowodowego
w
sprawie,
z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iżspełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła,że Odwołującemu, wświetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego. Izba nie uwzględniła w tym zakresie
twierdzeńZamawiającego odmawiających interesu w uzyskaniu zamówienia Odwołującemu.
Analiza zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), w szczególności
zapisów odnoszących siędo kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej, a także wysokość
cen zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców, pozwalająjednoznacznie
stwierdzić,że Odwołujący przez podnoszone przez siebie zarzuty zmierzał do wykluczenia
z grona ofert podlegających ocenie Zamawiającego dwie tańsze od swojej oferty.
Uwzględnienie odwołania stanowiłoby krok ku temu, aby wymusićna Zamawiającym wybór
oferty najkorzystniejszej (zgodnie z pkt XVII.1 SIWZ, jedynym kryterium oceny ofert
była cena) spośród oferty Odwołującego oraz drugiej, droższej od niej. Stąd teżIzba uznała,że brak podstaw dla odmówienia Odwołującemu legitymacji do wniesienia rozpoznawanego
odwołania.
W toku posiedzenia z udziałem stron Izba uznała, iżwykonawca: Folwark Arkadiusz
Grzywna, Wojciech Grzywna Sp. z o.o., który w dniu 28 maja 2012 r. doręczył Prezesowi
Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
nie wykazał,że posiada interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść
strony do której zgłosił on swoje przystąpienie. W zgłoszeniu przystąpienia wykonawca ten
wskazywał, iżjego interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wynika z faktu, iżzaoferował on tęsamąmarkęsamochodu co Odwołujący.
Dlatego teżw jego interesie jest, aby Odwołujący uzyskał zamówienie, dzięki temu bowiem
marka przez nich sprzedawana wzmocni sięna rynku, co leży równieżw jego interesie.
Z kolei w doręczonym Prezesowi Izby piśmie z dnia 4 czerwca 2012 r. wykonawca: Folwark
Arkadiusz Grzywna, Wojciech Grzywna Sp. z o.o. wyjaśnił, iżw jego zgłoszeniu
przystąpienia omyłkowo wskazano interes marki Suzuki, podczas gdy złożona przez niego
oferta dotyczyła samochodów marki Hyundai. Wnosił o pominięcie tego faktu. Powyższe,
w ocenie Izby, pozwalało uznać,że powołany wykonawca nie wykazał,że posiada interes
w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyśćOdwołującego. Tym samym
w przekonaniu Izby wykonawca ten nie uzyskał statusu uczestnika postępowania
odwoławczego.
Izba postanowiła zaliczyćw poczet materiału dowodowego dokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia przekazanąprzez Zamawiającego, a także dokumenty złożone
przez Przystępującego.
Mając na celu ocenęzasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,że Zamawiający ustalił szacunkowąwartośćzamówienia na kwotę880 894,30 zł netto.
Przed upływem terminu składania ofert czterech wykonawców złożyło Zamawiającemu swoje
oferty. Zaoferowali oni następujące ceny: Przystępujący – 369 777,00 zł, Fleet
Center Sp. z o.o. – 424 600,00 zł, Odwołujący – 517 000,00 zł oraz Folwark Arkadiusz
Grzywna, Wojciech Grzywna Sp. z o.o. – 584 980,00 zł.
Zamawiający, zgodnie z wyjaśnieniami zawartymi w odpowiedzi na odwołanie, nie wszczął
procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Uznał on bowiem, po dokonaniu
analizy całego postępowania i złożonych ofert,że zaoferowane mu „ceny niewiele odbiegają
od siebie i wszystkie są na niskim poziomie, ale to nie znaczy, że są cenami rażąco niskimi”.
Przyznał,że jednym z punktów odniesienia oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny
jest wartośćszacunkowa zamówienia. Zaznaczył przy tym jednak,że to ceny zawarte
w ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu odzwierciedlająrzeczywisty poziom cen
rynkowych dla konkretnego zamówienia w tym samym czasie, a więc w konkretnych
warunkach gospodarczych.
Uwzględniając tak poczynione ustalenia, Zamawiający, pismem z dnia 18 maja 2012 r.
poinformował Wykonawców biorących udział w postępowaniu o uznaniu za najkorzystniejszą
oferty złożonej przez Przystępującego.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując sięprzepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.
W tym kontekście zaznaczenia wymaga, iżwświetle powołanego przepisu nie jest możliwe
jużpo upływie terminu na wniesienie odwołania podnoszenie nowych, dodatkowych
zarzutów, tak jak uczynił to Odwołujący w piśmie z dnia 29 maja 2012 r. Zarzuty takie,
co do zasady, uznaćnależy za spóźnione i ze swej natury wyłączone z kognicji Izby.
W tym konkretnym przypadku, wobec podniesienia przez Odwołującego zarzutu naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert złożonych przez Przystępującego oraz Fleet Center Sp. z o.o., Izba uznała,że zaniechanie podniesienia przez Odwołującego naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
nie pozbawia Odwołującego prawa rozpoznania podnoszonego przez niego zarzutu.
W ocenie składu orzekającego wzajemna relacja tych dwóch przepisów, z których ten drugi
(art. 90 ustawy Pzp) stanowi rozwinięcie normy zawartej w tym pierwszym, przesądza o tym,że nie zasługiwały na uznanie twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego o konieczności
oddalenia odwołania w tym zakresie tylko z powodu zaniechania podniesienia zarzutu
naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 4) ustawy Pzp jest zarzutem dalej idącym, aniżeli zarzut zaniechania wszczęcia
procedury opisanej w art. 90 ustawy Pzp – de facto obejmuje on sobąten zarzut i w sobie go
zawiera. Wświetle dotychczasowego orzecznictwa Izby oczywistym wydaje się,że każdądecyzjęo odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp
poprzedzaćmusi przeprowadzenie przez Zamawiającego procedury ustanowionej
w art. 90 ustawy Pzp. Dlatego też, w tym konkretnym przypadku, ewentualne uwzględnienie
rozpoznawanego odwołania pociągałoby za sobąkoniecznośćnakazania Zamawiającemu
wezwania dwóch wskazanych wyżej Wykonawców do złożenia wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iżsformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdująoparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący podnosząc zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego oparł go
na twierdzeniu,że cena oferty tegożwykonawcy stanowi jedynie 42% wartości zamówienia
i 30% wartości rynkowej pojazdu (wartości upublicznionej w ogólnodostępnych cenniku
producenta).
Podnosił,
iż
nierealnym
i
całkowicie
nieprawdopodobnym
jest,
aby Przystępujący uzyskał zniżkę/upust na poziomie 70% ceny pojazdu. W uzupełnieniu
do argumentacji zawartej w odwołaniu w piśmie z dnia 29 maja 2012 r., odnosząc się
do argumentacji Przystępującego, zgodnie z którąuwzględnił on w kalkulacji ceny udzielony
mu upust w wysokości 20%, a także kwotęprzypadającej mu premii handlowej, Odwołujący
stwierdził,że niemożliwym wświetle przepisów ustawy Pzp jest branie pod uwagę
przy ustalaniu wysokości ceny oferty przyszłych, niepewnych premii. Jego zdaniem premii
takiej nie sposób uznaćza uzasadniający określony poziom ceny obiektywny czynnik,
o którym mowa w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Zarzucał on Przystępującemu, iżten nie wykazał
związku pomiędzy wysokościąuwzględnionej premii handlowej, a przewidywanątransakcją
z Zamawiającym.
W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił formułowanych przez siebie twierdzeń. Analizując
wysokośćzaoferowanej przez Przystępującego ceny odnosi on jej wartośćdo szacunkowej
wartości zamówienia (ustalonej, co istotne, na podstawie cennika katalogowego określonego
modelu jednej tylko marki) lub wartości katalogowych oferowanych Zamawiającemu
samochodów. Zdaje sięnie zauważać, iżwszystkie cztery ceny nie odbiegająod siebie
w sposób znaczący, a nawet tego,że równieżoferowana przez niego samego cena jednego
samochodu (bez odliczania wartości wyposażenia dodatkowego, które, w swoim przypadku,
sam wycenił na 3 300 zł) stanowi 48% wartości podanej przez niego ceny katalogowej
oferowanego samochodu. Biorąc pod uwagęokoliczność, iżto na Odwołującym
w tym przypadku spoczywał ciężar dowiedzenia zasadności swoich twierdzeń, podkreślenia
wymaga fakt, iżnie wykazał on braku powiązania wysokości premii udzielanej
Przystępującemu z cenązaoferowanąZamawiającemu. Nie przedstawił on teżdowodu
na wysokośćrocznego przychodu Przystępującego, który miał wynosić111 milionów złotych
i miał byćujawniony w dokumentacji zdeponowanej w KRS, ani teżpowiązania wysokości
tych przychodów z kwotąprzyznawanej Przystępującemu premii handlowej.
W ocenie Izby, w przypadku, gdy Zamawiającemu złożone zostały cztery nieodbiegające
od siebie w sposób znaczny oferty, miał on podstawy, aby uznać,że ceny w ofertach
złożonych w tym konkretnym postępowaniu odzwierciedlająrzeczywisty poziom cen
rynkowych dla konkretnego zamówienia w tym samym czasie, a więc w konkretnych
warunkach gospodarczych. Izba, po dokonaniu analizy wysokości cen wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu i odnosząc je do wartościśredniej arytmetycznej tych cen,
a także porównując różnice kwotowe pomiędzy poszczególnymi cenami, uznała,
iżZamawiającemu na etapie badania ofert w badanej sprawie nie przysługiwało
domniemanie rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty Przystępującego. W ocenie Izby
nie powinien on powziąćwątpliwości co do tej oferty w kontekście regulacji art. 90 ustawy
Pzp. Izba ustaliła, iżpowołane różnice cenowe w odniesieniu dośredniej wartości cen,
jak równieżwartośćróżnic pomiędzy poszczególnymi cenami, w szczególności w kontekście
liczby
złożonych ofert, która wysoce uprawdopodabnia należyte odwzorowanie
różnorodności
rynku,
są
efektem
zdrowego
mechanizmu
konkurencji
pomiędzy przedsiębiorcami występującymi na tym samym rynku.
O ile by poprzestaćna samych twierdzeniach zawartych w odwołaniu, oczywistym byłoby,że nie zostało wykazane przez Odwołującego,że podnoszone przez niego zarzuty
sązasadne. Nie przedstawił on choćby cennika producenta samochodów oferowanych
przez Przystępującego, na który powoływał sięwe wniesionym odwołaniu, jako na jeden
z wyznaczników rażąco niskiej ceny. Niemniej jednak, z uwagi na okoliczność,że Izba
wydając wyrok bierze za podstawęstan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba
zobowiązana była odnieśćsiędo wyjaśnieńzłożonych przez Przystępującego
i wypowiedziećsięw sprawie możliwości uwzględnienie w tej konkretnej sprawie w kalkulacji
cenowej premii handlowej, którąPrzystępujący otrzymuje od przedstawiciela producenta
(Toyota Motor Poland Company Limited Sp. z o.o. w Warszawie).
Izba uwzględniała stanowisko wyrażone w orzeczeniu wydanym w sprawie KIO/UZP 765/08,
w którym w sposób wyraźny uznano podobnego rodzaju premięza obiektywny czynnik
mający wpływ na kalkulacjęceny ofertowej. W ocenie składu orzekającego przedstawione
przez Przystępującego pisma sporządzone w imieniu Toyota Motor Poland Company Limited
Sp. z o.o. w Warszawie, w szczególności drugie z nich, z dnia 4 czerwca 2012 r.,
potwierdzają,że sporne premie sąregularnie uzyskiwane przez Przystępującego, co mogło
daćmu podstawędo ich uwzględnienia w wycenie oferty. Co istotne Odwołujący
nie przedstawił dowodów przeciwnych. Izba uznała,że skoro ustawodawca dopuszcza
uznanie za czynnik obiektywny uzyskanąod państwa pomoc publiczną, to dopuszczalne
jest równieżuwzględnienie w takiej kalkulacji powtarzalnych premii handlowych
uzyskiwanych od producenta lub jego przedstawiciela. Istotne, aby uwzględnione
przez wykonawcęczynniki pozwoliły skalkulowaćcenęna zaoferowanym poziomie,
przy pokryciu wszystkich kosztów realizacji przedmiotu zamówienia.
W rozpoznawanej sprawie ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym. Tym samym to
na nim ciążył obowiązek wykazania,że cena oferowana przez Przystępującego jest rażąco
niska. W rozpoznawanej sprawie, w ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił tej okoliczności.
Było to powodem nieuwzględnienia zarzutów w tym zakresie.
W odniesieniu do oferty Fleet Center Sp. z o.o. zarzut zaoferowania rażąco niskiej ceny
oparty został na niczym niepopartym twierdzeniu, iżOdwołujący, oferujący ten sam model
samochodu i będący dilerem tego samego producenta, uzyskał maksymalny możliwy
do uzyskania upust cenowy od generalnego importera na kraj oferowanej przez niego marki.
Tym samym miało nie byćmożliwe zaoferowanie na ten sam samochód ceny niższej
aniżeli cena Odwołującego. Jak to jużzostało wskazane, Odwołujący nie przedstawiłżadnych, choćby pośrednich dowodów na poparcie własnych twierdzeń, co było powodem
nieuwzględnienia zarzutu przez niego podnoszonego.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, iżnie ma podstaw do uznania zarzutów
zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Przystępującego i Fleet Center Sp. z o.o.
z uwagi na fakt, iżzaoferowane przez tych Wykonawców ceny sąrażąco niskie.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Przystępującego i Fleet
Center Sp. z o.o. z uwagi na fakt, iżich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Izba
uznała,że zarzuty te nie zasługująna uwzględnienie.
Odwołujący twierdził, iżzaoferowanie przez powołanych dwóch Wykonawców cen na zbyt
niskim, w jego ocenie, poziomie stanowićmiało wyczerpanie znamion czynu nieuczciwej
konkurencji określonych w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 z późn. zm.). W odwołaniu
zawarte zostało stwierdzenie, iżceny zaoferowane przez obu wykonawców sądumpingowe,
a także przypuszczenie,że czyn ten został dokonany z uwagi na spodziewane korzyści
ze sprzedaży aut do szkół jazdy.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strona jest zobowiązana wskazywaćdowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. Uwzględniając tęregulację,
a także przepis art. 6 k.c., który stanowi,że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne, Izba uznała, iżto na Odwołującym spoczywał
ciężar wykazania naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. On bowiem
jest stronątwierdzącą– to wniesione przez niego odwołanie zawiera zarzuty dające się
sprowadzićdo stwierdzenia: „Zamawiający naruszył przepisy ustawy pozbawiając mnie
możliwości uzyskania zamówienia”. Aby Izba mogła uznaćtwierdzenia Odwołującego
za zasadne, a zgłaszane przez niegożądania za zasługujące na uwzględnienie, koniecznym
było, aby wykonawca wnoszący odwołanie przedstawił Izbie dowody niezbędne dla podjęcia
takiego rozstrzygnięcia.
W rozpoznawanym przypadku Odwołujący był zobowiązany wykazaćpopełnienie
przez Przystępującego oraz Fleet Center Sp. z o.o. określonego czynu nieuczciwej
konkurencji. Powołany 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi,że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom do rynku,
w szczególności przez sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lubświadczenia albo ich odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Konieczne było zatem, aby Odwołujący wykazał,że każdy z dwóch
wykonawców oferuje sprzedażsamochodów poniżej ceny zakupu, a ponadto,że czyni to
w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Przesłanki te musiałby spełnićsiękumulatywnie
w odniesieniu do każdej z kwestionowanych przez Odwołującego ofert. W ocenie Izby
nie zostało wykazane, aby czy to Przystępujący, czy to Fleet Center Sp. z o.o.,
poprzez zaoferowanie cen na określonym poziomie, działali w celu eliminacji innego
przedsiębiorcy, „czyli dla zajęcia jego miejsca na rynku, a w konsekwencji stworzenia sobie
w przyszłości warunków umożliwiających dyktowanie klientom cen i/lub innych warunków
umów” (tak: Skoczny w: „Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz”
red. prof. dr hab. Janusz Szwaja, Rok wydania: 2006, Wydawnictwo: C.H.Beck, Wydanie: 2).
Koniecznym byłoby równieżudowodnienie,że sprzedażsamochodów za oferowanącenę
byłaby przyczynąnegatywnego wyniku działalności każdego z przedsiębiorców
w określonym jej segmencie. W ocenie składu orzekającego nie zostało to wykazane.
Nie mogło zostaćbowiem ocenione za wystarczające dla uznania rozpoznawanych zarzutów
za zasadne samo stwierdzenie Odwołującego, iżzłożenie ofert przez każdego z tych dwóch
wykonawców, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Auto Broker Sp. z o.o. w Lublinie (20-
209), ul. Mełgiewska 10 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę: Auto Broker Sp. z o.o. w Lublinie (20-209), ul. Mełgiewska 10
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1053/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizacjęzadania: „Dostawa 22 nowych samochodów osobowych odpowiednio
wyposażonych i przystosowanych do prowadzenia egzaminów na prawo jazdy kategorii „B"
dla Wojewódzkiego Ośrodka Ruchu Drogowego w Kielcach” zostało wszczęte
przez Wojewódzki Ośrodek Ruchu Drogowego w Kielcach, zwany dalej Zamawiającym.
Ustalona przez Zamawiającego wartośćzamówienia przekraczała kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (2012/S 45-073574) w dniu 6 marca 2012 r.
Pismem z dnia 14 maja 2012 r. Zamawiający poinformował Wykonawców biorących udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 24 maja 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Auto Broker Sp. z o.o. w Lublinie, zwanego dalej Odwołującym.
W dniu 28 maja 2012 r. wykonawca: Autoryzowana Stacja Obsługi M. Romanowski sp. j.
w Radomiu, zwany dalej Przystępującym, doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Biorąc pod uwagęwniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, a także oświadczenia i argumentacjęzaprezentowane
na piśmie oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące stanowisko
Odwołującego.
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania odrzucenia ofert złożonych odpowiednio
przez Przystępującego i wykonawcę: Fleet Center Sp. z o.o. w Łodzi. W ocenie
Odwołującego oferty te zawierały rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
a ponadto ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Tym samym Zamawiający,
który dopuścił sięzaniechania ich odrzucenia, naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3) i 4) ustawy Pzp.
W piśmie z dnia 29 maja 2012 r. Odwołujący podniósł, jak sam to określił, dodatkowy zarzut
naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wobec zaniechania wezwania przez Zamawiającego
Przystępującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia ofert złożonych
przez Przystępującego i Fleet Center Sp. z o.o., dokonania oceny ofert złożonych i wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego,
na
podstawie
zebranego
materiału
dowodowego
w
sprawie,
z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iżspełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła,że Odwołującemu, wświetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego. Izba nie uwzględniła w tym zakresie
twierdzeńZamawiającego odmawiających interesu w uzyskaniu zamówienia Odwołującemu.
Analiza zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), w szczególności
zapisów odnoszących siędo kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej, a także wysokość
cen zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców, pozwalająjednoznacznie
stwierdzić,że Odwołujący przez podnoszone przez siebie zarzuty zmierzał do wykluczenia
z grona ofert podlegających ocenie Zamawiającego dwie tańsze od swojej oferty.
Uwzględnienie odwołania stanowiłoby krok ku temu, aby wymusićna Zamawiającym wybór
oferty najkorzystniejszej (zgodnie z pkt XVII.1 SIWZ, jedynym kryterium oceny ofert
była cena) spośród oferty Odwołującego oraz drugiej, droższej od niej. Stąd teżIzba uznała,że brak podstaw dla odmówienia Odwołującemu legitymacji do wniesienia rozpoznawanego
odwołania.
W toku posiedzenia z udziałem stron Izba uznała, iżwykonawca: Folwark Arkadiusz
Grzywna, Wojciech Grzywna Sp. z o.o., który w dniu 28 maja 2012 r. doręczył Prezesowi
Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
nie wykazał,że posiada interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść
strony do której zgłosił on swoje przystąpienie. W zgłoszeniu przystąpienia wykonawca ten
wskazywał, iżjego interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wynika z faktu, iżzaoferował on tęsamąmarkęsamochodu co Odwołujący.
Dlatego teżw jego interesie jest, aby Odwołujący uzyskał zamówienie, dzięki temu bowiem
marka przez nich sprzedawana wzmocni sięna rynku, co leży równieżw jego interesie.
Z kolei w doręczonym Prezesowi Izby piśmie z dnia 4 czerwca 2012 r. wykonawca: Folwark
Arkadiusz Grzywna, Wojciech Grzywna Sp. z o.o. wyjaśnił, iżw jego zgłoszeniu
przystąpienia omyłkowo wskazano interes marki Suzuki, podczas gdy złożona przez niego
oferta dotyczyła samochodów marki Hyundai. Wnosił o pominięcie tego faktu. Powyższe,
w ocenie Izby, pozwalało uznać,że powołany wykonawca nie wykazał,że posiada interes
w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyśćOdwołującego. Tym samym
w przekonaniu Izby wykonawca ten nie uzyskał statusu uczestnika postępowania
odwoławczego.
Izba postanowiła zaliczyćw poczet materiału dowodowego dokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia przekazanąprzez Zamawiającego, a także dokumenty złożone
przez Przystępującego.
Mając na celu ocenęzasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,że Zamawiający ustalił szacunkowąwartośćzamówienia na kwotę880 894,30 zł netto.
Przed upływem terminu składania ofert czterech wykonawców złożyło Zamawiającemu swoje
oferty. Zaoferowali oni następujące ceny: Przystępujący – 369 777,00 zł, Fleet
Center Sp. z o.o. – 424 600,00 zł, Odwołujący – 517 000,00 zł oraz Folwark Arkadiusz
Grzywna, Wojciech Grzywna Sp. z o.o. – 584 980,00 zł.
Zamawiający, zgodnie z wyjaśnieniami zawartymi w odpowiedzi na odwołanie, nie wszczął
procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Uznał on bowiem, po dokonaniu
analizy całego postępowania i złożonych ofert,że zaoferowane mu „ceny niewiele odbiegają
od siebie i wszystkie są na niskim poziomie, ale to nie znaczy, że są cenami rażąco niskimi”.
Przyznał,że jednym z punktów odniesienia oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny
jest wartośćszacunkowa zamówienia. Zaznaczył przy tym jednak,że to ceny zawarte
w ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu odzwierciedlająrzeczywisty poziom cen
rynkowych dla konkretnego zamówienia w tym samym czasie, a więc w konkretnych
warunkach gospodarczych.
Uwzględniając tak poczynione ustalenia, Zamawiający, pismem z dnia 18 maja 2012 r.
poinformował Wykonawców biorących udział w postępowaniu o uznaniu za najkorzystniejszą
oferty złożonej przez Przystępującego.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując sięprzepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.
W tym kontekście zaznaczenia wymaga, iżwświetle powołanego przepisu nie jest możliwe
jużpo upływie terminu na wniesienie odwołania podnoszenie nowych, dodatkowych
zarzutów, tak jak uczynił to Odwołujący w piśmie z dnia 29 maja 2012 r. Zarzuty takie,
co do zasady, uznaćnależy za spóźnione i ze swej natury wyłączone z kognicji Izby.
W tym konkretnym przypadku, wobec podniesienia przez Odwołującego zarzutu naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert złożonych przez Przystępującego oraz Fleet Center Sp. z o.o., Izba uznała,że zaniechanie podniesienia przez Odwołującego naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
nie pozbawia Odwołującego prawa rozpoznania podnoszonego przez niego zarzutu.
W ocenie składu orzekającego wzajemna relacja tych dwóch przepisów, z których ten drugi
(art. 90 ustawy Pzp) stanowi rozwinięcie normy zawartej w tym pierwszym, przesądza o tym,że nie zasługiwały na uznanie twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego o konieczności
oddalenia odwołania w tym zakresie tylko z powodu zaniechania podniesienia zarzutu
naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 4) ustawy Pzp jest zarzutem dalej idącym, aniżeli zarzut zaniechania wszczęcia
procedury opisanej w art. 90 ustawy Pzp – de facto obejmuje on sobąten zarzut i w sobie go
zawiera. Wświetle dotychczasowego orzecznictwa Izby oczywistym wydaje się,że każdądecyzjęo odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp
poprzedzaćmusi przeprowadzenie przez Zamawiającego procedury ustanowionej
w art. 90 ustawy Pzp. Dlatego też, w tym konkretnym przypadku, ewentualne uwzględnienie
rozpoznawanego odwołania pociągałoby za sobąkoniecznośćnakazania Zamawiającemu
wezwania dwóch wskazanych wyżej Wykonawców do złożenia wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iżsformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdująoparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący podnosząc zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego oparł go
na twierdzeniu,że cena oferty tegożwykonawcy stanowi jedynie 42% wartości zamówienia
i 30% wartości rynkowej pojazdu (wartości upublicznionej w ogólnodostępnych cenniku
producenta).
Podnosił,
iż
nierealnym
i
całkowicie
nieprawdopodobnym
jest,
aby Przystępujący uzyskał zniżkę/upust na poziomie 70% ceny pojazdu. W uzupełnieniu
do argumentacji zawartej w odwołaniu w piśmie z dnia 29 maja 2012 r., odnosząc się
do argumentacji Przystępującego, zgodnie z którąuwzględnił on w kalkulacji ceny udzielony
mu upust w wysokości 20%, a także kwotęprzypadającej mu premii handlowej, Odwołujący
stwierdził,że niemożliwym wświetle przepisów ustawy Pzp jest branie pod uwagę
przy ustalaniu wysokości ceny oferty przyszłych, niepewnych premii. Jego zdaniem premii
takiej nie sposób uznaćza uzasadniający określony poziom ceny obiektywny czynnik,
o którym mowa w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Zarzucał on Przystępującemu, iżten nie wykazał
związku pomiędzy wysokościąuwzględnionej premii handlowej, a przewidywanątransakcją
z Zamawiającym.
W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił formułowanych przez siebie twierdzeń. Analizując
wysokośćzaoferowanej przez Przystępującego ceny odnosi on jej wartośćdo szacunkowej
wartości zamówienia (ustalonej, co istotne, na podstawie cennika katalogowego określonego
modelu jednej tylko marki) lub wartości katalogowych oferowanych Zamawiającemu
samochodów. Zdaje sięnie zauważać, iżwszystkie cztery ceny nie odbiegająod siebie
w sposób znaczący, a nawet tego,że równieżoferowana przez niego samego cena jednego
samochodu (bez odliczania wartości wyposażenia dodatkowego, które, w swoim przypadku,
sam wycenił na 3 300 zł) stanowi 48% wartości podanej przez niego ceny katalogowej
oferowanego samochodu. Biorąc pod uwagęokoliczność, iżto na Odwołującym
w tym przypadku spoczywał ciężar dowiedzenia zasadności swoich twierdzeń, podkreślenia
wymaga fakt, iżnie wykazał on braku powiązania wysokości premii udzielanej
Przystępującemu z cenązaoferowanąZamawiającemu. Nie przedstawił on teżdowodu
na wysokośćrocznego przychodu Przystępującego, który miał wynosić111 milionów złotych
i miał byćujawniony w dokumentacji zdeponowanej w KRS, ani teżpowiązania wysokości
tych przychodów z kwotąprzyznawanej Przystępującemu premii handlowej.
W ocenie Izby, w przypadku, gdy Zamawiającemu złożone zostały cztery nieodbiegające
od siebie w sposób znaczny oferty, miał on podstawy, aby uznać,że ceny w ofertach
złożonych w tym konkretnym postępowaniu odzwierciedlająrzeczywisty poziom cen
rynkowych dla konkretnego zamówienia w tym samym czasie, a więc w konkretnych
warunkach gospodarczych. Izba, po dokonaniu analizy wysokości cen wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu i odnosząc je do wartościśredniej arytmetycznej tych cen,
a także porównując różnice kwotowe pomiędzy poszczególnymi cenami, uznała,
iżZamawiającemu na etapie badania ofert w badanej sprawie nie przysługiwało
domniemanie rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty Przystępującego. W ocenie Izby
nie powinien on powziąćwątpliwości co do tej oferty w kontekście regulacji art. 90 ustawy
Pzp. Izba ustaliła, iżpowołane różnice cenowe w odniesieniu dośredniej wartości cen,
jak równieżwartośćróżnic pomiędzy poszczególnymi cenami, w szczególności w kontekście
liczby
złożonych ofert, która wysoce uprawdopodabnia należyte odwzorowanie
różnorodności
rynku,
są
efektem
zdrowego
mechanizmu
konkurencji
pomiędzy przedsiębiorcami występującymi na tym samym rynku.
O ile by poprzestaćna samych twierdzeniach zawartych w odwołaniu, oczywistym byłoby,że nie zostało wykazane przez Odwołującego,że podnoszone przez niego zarzuty
sązasadne. Nie przedstawił on choćby cennika producenta samochodów oferowanych
przez Przystępującego, na który powoływał sięwe wniesionym odwołaniu, jako na jeden
z wyznaczników rażąco niskiej ceny. Niemniej jednak, z uwagi na okoliczność,że Izba
wydając wyrok bierze za podstawęstan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba
zobowiązana była odnieśćsiędo wyjaśnieńzłożonych przez Przystępującego
i wypowiedziećsięw sprawie możliwości uwzględnienie w tej konkretnej sprawie w kalkulacji
cenowej premii handlowej, którąPrzystępujący otrzymuje od przedstawiciela producenta
(Toyota Motor Poland Company Limited Sp. z o.o. w Warszawie).
Izba uwzględniała stanowisko wyrażone w orzeczeniu wydanym w sprawie KIO/UZP 765/08,
w którym w sposób wyraźny uznano podobnego rodzaju premięza obiektywny czynnik
mający wpływ na kalkulacjęceny ofertowej. W ocenie składu orzekającego przedstawione
przez Przystępującego pisma sporządzone w imieniu Toyota Motor Poland Company Limited
Sp. z o.o. w Warszawie, w szczególności drugie z nich, z dnia 4 czerwca 2012 r.,
potwierdzają,że sporne premie sąregularnie uzyskiwane przez Przystępującego, co mogło
daćmu podstawędo ich uwzględnienia w wycenie oferty. Co istotne Odwołujący
nie przedstawił dowodów przeciwnych. Izba uznała,że skoro ustawodawca dopuszcza
uznanie za czynnik obiektywny uzyskanąod państwa pomoc publiczną, to dopuszczalne
jest równieżuwzględnienie w takiej kalkulacji powtarzalnych premii handlowych
uzyskiwanych od producenta lub jego przedstawiciela. Istotne, aby uwzględnione
przez wykonawcęczynniki pozwoliły skalkulowaćcenęna zaoferowanym poziomie,
przy pokryciu wszystkich kosztów realizacji przedmiotu zamówienia.
W rozpoznawanej sprawie ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym. Tym samym to
na nim ciążył obowiązek wykazania,że cena oferowana przez Przystępującego jest rażąco
niska. W rozpoznawanej sprawie, w ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił tej okoliczności.
Było to powodem nieuwzględnienia zarzutów w tym zakresie.
W odniesieniu do oferty Fleet Center Sp. z o.o. zarzut zaoferowania rażąco niskiej ceny
oparty został na niczym niepopartym twierdzeniu, iżOdwołujący, oferujący ten sam model
samochodu i będący dilerem tego samego producenta, uzyskał maksymalny możliwy
do uzyskania upust cenowy od generalnego importera na kraj oferowanej przez niego marki.
Tym samym miało nie byćmożliwe zaoferowanie na ten sam samochód ceny niższej
aniżeli cena Odwołującego. Jak to jużzostało wskazane, Odwołujący nie przedstawiłżadnych, choćby pośrednich dowodów na poparcie własnych twierdzeń, co było powodem
nieuwzględnienia zarzutu przez niego podnoszonego.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, iżnie ma podstaw do uznania zarzutów
zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Przystępującego i Fleet Center Sp. z o.o.
z uwagi na fakt, iżzaoferowane przez tych Wykonawców ceny sąrażąco niskie.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Przystępującego i Fleet
Center Sp. z o.o. z uwagi na fakt, iżich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Izba
uznała,że zarzuty te nie zasługująna uwzględnienie.
Odwołujący twierdził, iżzaoferowanie przez powołanych dwóch Wykonawców cen na zbyt
niskim, w jego ocenie, poziomie stanowićmiało wyczerpanie znamion czynu nieuczciwej
konkurencji określonych w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 z późn. zm.). W odwołaniu
zawarte zostało stwierdzenie, iżceny zaoferowane przez obu wykonawców sądumpingowe,
a także przypuszczenie,że czyn ten został dokonany z uwagi na spodziewane korzyści
ze sprzedaży aut do szkół jazdy.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strona jest zobowiązana wskazywaćdowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. Uwzględniając tęregulację,
a także przepis art. 6 k.c., który stanowi,że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne, Izba uznała, iżto na Odwołującym spoczywał
ciężar wykazania naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. On bowiem
jest stronątwierdzącą– to wniesione przez niego odwołanie zawiera zarzuty dające się
sprowadzićdo stwierdzenia: „Zamawiający naruszył przepisy ustawy pozbawiając mnie
możliwości uzyskania zamówienia”. Aby Izba mogła uznaćtwierdzenia Odwołującego
za zasadne, a zgłaszane przez niegożądania za zasługujące na uwzględnienie, koniecznym
było, aby wykonawca wnoszący odwołanie przedstawił Izbie dowody niezbędne dla podjęcia
takiego rozstrzygnięcia.
W rozpoznawanym przypadku Odwołujący był zobowiązany wykazaćpopełnienie
przez Przystępującego oraz Fleet Center Sp. z o.o. określonego czynu nieuczciwej
konkurencji. Powołany 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi,że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom do rynku,
w szczególności przez sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lubświadczenia albo ich odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Konieczne było zatem, aby Odwołujący wykazał,że każdy z dwóch
wykonawców oferuje sprzedażsamochodów poniżej ceny zakupu, a ponadto,że czyni to
w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Przesłanki te musiałby spełnićsiękumulatywnie
w odniesieniu do każdej z kwestionowanych przez Odwołującego ofert. W ocenie Izby
nie zostało wykazane, aby czy to Przystępujący, czy to Fleet Center Sp. z o.o.,
poprzez zaoferowanie cen na określonym poziomie, działali w celu eliminacji innego
przedsiębiorcy, „czyli dla zajęcia jego miejsca na rynku, a w konsekwencji stworzenia sobie
w przyszłości warunków umożliwiających dyktowanie klientom cen i/lub innych warunków
umów” (tak: Skoczny w: „Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz”
red. prof. dr hab. Janusz Szwaja, Rok wydania: 2006, Wydawnictwo: C.H.Beck, Wydanie: 2).
Koniecznym byłoby równieżudowodnienie,że sprzedażsamochodów za oferowanącenę
byłaby przyczynąnegatywnego wyniku działalności każdego z przedsiębiorców
w określonym jej segmencie. W ocenie składu orzekającego nie zostało to wykazane.
Nie mogło zostaćbowiem ocenione za wystarczające dla uznania rozpoznawanych zarzutów
za zasadne samo stwierdzenie Odwołującego, iżzłożenie ofert przez każdego z tych dwóch
wykonawców, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
