rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-05-22
rok: 2012

sygnatury akt.:

KIO 939/12

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Przemysław Łaciński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 07 maja 2012 r. przez wykonawcęJM Labus
Sp. z o.o., ul. Grabowa 2, 40-172 Katowice

w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej - Rzeszów Sp. z o.o., al. Gen. Władysława
Sikorskiego 428, 35-304 Rzeszów

przy udziale wykonawcy G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. Udine, Via Zanussi Z.I.U.
n. 315, Włochy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 939/12 po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności Zamawiającego
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności wykluczenia Odwołującego
i odrzucenia jego oferty, jak również nakazuje unieważnienie czynności
Zamawiającego w zakresie wezwania z dnia 19.04.2012 r. firmy TABO-CS,
a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego w tym z uwzględnieniem okoliczności i wynikających
z nich konsekwencji wskazanych w uzasadnieniu;
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Miejskie
Przedsiębiorstwo
Gospodarki
Komunalnej - Rzeszów Sp. z o.o., al. Gen. Władysława Sikorskiego 428, 35-304
Rzeszów i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęJM
Labus Sp. z o.o., ul. Grabowa 2, 40-172 Katowice

tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
nakazuje dokonać
wpłaty kwoty 19.086 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy
osiemdziesiąt sześćzłotych zero groszy) przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej - Rzeszów Sp. z o.o., al. Gen. Władysława Sikorskiego
428, 35-304 Rzeszów na rzecz wykonawcy JM Labus Sp. z o.o., ul. Grabowa 2,
40-172 Katowice stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, ze zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

Przewodniczący:

……………………….



Sygn. akt KIO 939/12

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
prowadzone
w
trybie
przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Usługa dostawy, montażu i uruchomienia
fabrycznie nowego pieca kremacyjnego zasilanego gazem ziemnym z usługą serwisową,
niezbędnym osprzętem i robotami instalacyjnymi i adaptacyjnymi" (znak: NO-223/II/1),
zostało wszczęte przez Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej – Rzeszów Sp.
z o.o., al. gen. Władysława Sikorskiego 428, 40-172 Katowice zwany dalej: „Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej – Rzeszów Sp. z o.o.” albo „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2012/S 22-035872 z dnia 02.02.2011 r.
W dniu 27.04.2012 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej firmy: G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. z siedzibąw Udine, Via
Zanussi Z.I.U., n. 315, Włochy zwanej dalej: „G.E.M. MATTHEWS International S.r.l.” albo
„Przystępującym” oraz wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn.
zm.) zwanej dalej: „Pzp” i w konsekwencji odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp
oferty: JM Labus Sp. z o.o., ul. Grabowa 2, 40-172 Katowice zwanego dalej: „JM Labus Sp.
z o.o.” albo „Odwołującym”.
Zamawiający stwierdził,że JM Labus Sp. z o.o. nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnego do
wykonania zamówienia. W Rozdz. V pkt 1 ppkt 1.2 SIWZ i Rozdz.VI A. pkt 2 SIWZ
Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się,że należycie wykonał – co najmniej
dwa porównywalne zamówienia z przedmiotem zamówienia tzn. polegające na dostawie,
montażu i uruchomieniu pieca kremacyjnego posiadającego co najmniej dwie komory
spalania: głównąi dopalania, opalanych paliwem gazowym i sterowanych komputerowo.
Wykonawca powołał sięna zasoby wiedzy i doświadczenia podmiotu: KALFRISA SA
wykazując w ofercie doświadczenie KALFRISA SA dla dwóch zamówień, których opis brzmi:
1) Piec kremacyjny DUVAL, opalany gazem, sterowany automatycznie, mechaniczny
wózek do wprowadzania trumny, młynek do popiołów – dla Zamawiającego (SERVILUSA
Cmentarz Vila Franca de Xira Povoa de Sanatalria Portugalia);
2) Piec kremacyjny DUVAL, opalany gazem, wykonany z cegły ognioodpornej sterowany
automatycznie, półautomatyczny system wprowadzania trumny, młynek do popiołów – dla
Zamawiającego SOTAG, Ales Francja. Z załącznika 3 – Wykaz wykonanych usług, jak
równieżz przedłożonych do oferty referencji nie wynika,że firma KALFRISAświadczyła

usługę: dostawy, montażu i uruchomienia pieca kremacyjnego w ramach poz. nr 2, co jest
niezgodne z ww. wymaganiami SIWZ. Z treści warunku jednoznacznie wynikał,że
wykonawca zobowiązany był wykazaćsię,że należycie wykonał – co najmniej dwa
porównywalne zamówienia z przedmiotem zamówienia, tzn. polegające na dostawie,
montażu i uruchomieniu pieca kremacyjnego posiadającego co najmniej dwie komory
spalania: głównąi dopalania, opalanych paliwem gazowym i sterowanych komputerowo.
W tej sytuacji Zamawiający powziął istotne wątpliwości, czy wskazane przez Wykonawcę
w poz. 2 zamówienie odpowiada wymogom SIWZ, wobec czego Zamawiający wezwał
Wykonawcędo złożenia stosownych wyjaśnieńi dokumentów potwierdzających wymagany
warunek posiadania odpowiedniego doświadczenia Wykonawcy. Podkreślił,że pomimo
wyraźnego zarzutu i wątpliwości Wykonawca nie przedłożył protokołów odbioru, montażu
urządzenia, rozruchu w których to czynnościach miałaby uczestniczyćKALFRISA SA,
a jedynie ograniczył siędo stwierdzenia w treści swojego pisma z dnia 26.04.2012 r.,że
KALFRISA była podwykonawcąfirmy SOTAG. Wykonawca potwierdził,że wskazywany piec
został zainstalowany na terenie cmentarza komunalnego w miejscowości Ales we Francji. Na
podstawie własnych ustaleńZamawiający uzyskał informacje bezpośrednio od zarządy ww.
cmentarza, który jednoznacznie potwierdził,że montażi rozruch pieca dokonała forma
SOTAG z Francji, a nie KALFRISA z Hiszpanii. W konsekwencji Zamawiający uznał
uzyskane wyjaśnienia od JM Labus Sp. z o.o.
W dniu 07.05.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie
art. 180 ust. 1 Pzp w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie JM Labus Sp. z o.o. na ww.
czynności. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 07.05.2012 r. (faxem). Stwierdził,że wnosi odwołanie wobec: 1) czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej
oferty
G.E.M.
MATTHEWS
International
S.r.l.;
2)
czynności
Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty; 3)
zaniechania Zamawiającego polegającego na niewykluczeniu G.E.M. MATTHEWS
International S.r.l. i nieodrzuceniu jego oferty; 4) zaniechania Zamawiającego polegającego
na niewykluczeniu wykonawcy TABO-CS spol.r.o., o.Tylova nr 4, CZ-779 00 Ołomouc
zwanego dalej: „TABO-CS” i nieodrzuceniu jego oferty; 5) czynności Zamawiającego
polegającej na powtórnym wezwaniu wykonawcy TABO-CS o tożsamy dokument tj. polisę
ubezpieczeniową; 6) czynności akceptacji przez Zamawiającego zmiany przez wykonawcę
G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. oferty nr 2 wbrew przepisom Pzp; 7) czynności
akceptacji przez Zamawiającego zmiany przez wykonawcęTABO-CS oferty nr 1 z wbrew
przepisom Pzp; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 25 ust. 2 i 26 Pzp oraz § 1 ust,
1 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć

składane z dnia 30 grudnia 2009 r. (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) zwanego dalej:
„Rozporządzeniem w sprawie dokumentów" poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie,
tj. wykluczenie Odwołującego z postępowania mimo spełnienia przez niego warunku udziału
w przedmiotowym postępowaniu w postaci wykazania wiedzy i doświadczenia niezbędnego
do wykonania zamówienia;
2) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie tj. odrzucenie oferty
Odwołującego wskutek jego nieprawidłowego wykluczenia z postępowania;
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 3 oraz art. 25 ust. 2 i art. 26 ust. 2a oraz § 4
ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów poprzez ich nieprawidłowe
zastosowanie, tj. zaniechanie wykluczenia G.E.M. MATTHEWS International S.r.l.
z postępowania mimo niespełnienia przez niego warunku udziału w przedmiotowym
postępowaniu w postaci wykazania, iżnie zalega z uiszczaniem podatków alboże uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności
lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu;
4) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 oraz art. 25 ust. 2 i art. 26 ust. 2a Pzp oraz §
2 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów poprzez ich nieprawidłowe
zastosowanie tj. zaniechanie wykluczenia G.E.M. MATTHEWS International S.r.l.
z postępowania mimo niespełnienia przez niego warunku udziału w przedmiotowym
postępowaniu w postaci wykazania, iżurzędujący członek zarządu tejże spółki - Rahill Paul
Francis nie został prawomocnie skazany za przestępstwo popełnione w związku
z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób
wykonujących pracęzarobkową, przestępstwo przeciwkośrodowisku, przestępstwo
przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo
popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe
lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu
popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego;
5) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 3 oraz art. 25 ust. 2 i art. 26 ust. 2a Pzp i § 2
pkt. 3) i 4) oraz § 4 ust. 3 w zw. z ust. 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów poprzez ich
nieprawidłowe zastosowanie, tj. zaniechanie wykluczenia wykonawcy TABO-C5 mimo
niespełnienia przez niego warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu w postaci
wykazania iżnie zalega z uiszczaniem podatków, składek, opłat na ubezpieczenie społeczne
i zdrowotne alboże uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie
na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu;
6) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8) oraz art. 25 ust. 2 i art. 26 ust. 2a Pzp i § 2
ust. 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie,
tj. zaniechanie wykluczenia Wykonawcy TABO-CS mimo niespełnienia przez niego warunku
udziału w przedmiotowym postępowaniu w postaci wykazania, iżurzędujący członkowie

zarządu tejże spółki - Zdenek Lechner i Vladimir Aulehla nie zostali prawomocnie skazani za
przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracęzarobkową, przestępstwo
przeciwkośrodowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi
gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych,
a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo
związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego;
7) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez jego niezastosowanie tj. zaniechanie odrzucenia ofert
G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. oraz TABO-CS w konsekwencji wykluczenia tychże
wykonawców z postępowania;
8) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez dwukrotne wezwanie TABO-CS do złożenia dokumentu
wymaganego w SIWZ, tj. opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związane] z przedmiotem zamówienia;
9) art. 24 ust. 2 pkt 4) Pzp poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie wykluczenia
wykonawcy TABO-CS mimo niespełnienie przez niego warunku udziału w postępowaniu
polegającego na przedstawianiu opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, jakoże umowa
ubezpieczenia wystawiona przez Kooperativa Vienna Insurance Group złożona w ramach
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów nie odpowiada treści
pkt. X.6 SIWZ i VII, 1. SIWZ z uwagi na brak tłumaczenia tego dokumentu na język polski,
zaśzłożenie przedmiotowego tłumaczenia w odpowiedzi na powtórne wezwania
Zamawiającego było niedopuszczalne i winno zostaćpominięte ;
10) art. 87 ust. 1 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie skutkujące
zaakceptowaniem przez Zamawiającego zmian dokonanych przez TABO-CS i G.E.M.
MATTHEWS International S.r.l. w treści ich ofert, które to zmiany nie stanowiły modyfikacji
w rozumieniu art. 87 ust. 1a i 2 Pzp,
11) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie tj. zaniechanie odrzucenia oferty
TABO-CS ze względu na niezgodnośćtreści oferty z SIWZ w tym:
a) z pkt. X.5 SIWZ „Opis sposobu przygotowania oferty" polegającąna podpisaniu oferty i jej
załączników niezgodnie z wymogiem stawianym przez Zamawiającego w zakresie:
„czytelnego
podpisu
lub
podpisu
z
pieczątką
imienną
osoby/osób
upoważnionej/upoważnionych do reprezentowania wykonawcy";
b) z pkt. V.l. 1.4 SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu spełnienia
warunków" w związku nieprzedłożeniem przez tegożwykonawcęwymaganego przez
Zamawiającego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, a jedynie ubezpieczenia od

ryzyk przedsiębiorcy;
12) art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez jego niezastosowanie tj. zaniechanie odrzucenia oferty
G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. ze względu na niezgodnośćtreści oferty z SIWZ:
a) pkt III. 4 w zw. z rozdz. III Załącznika nr 1 do SIWZ w zakresie wydajności oferowanego
pieca;
b) pkt III. 4 w zw. z rozdz. I pkt 1 i rozdz. III Załącznika nr 1 do SIWZ w zakresie
zaproponowanego przez wykonawcęwykonania komina (rysunek);
13) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i naruszenie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców w wyniku wyboru oferty z naruszeniem przepisów Pzp
i udzielenie zamówienia G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. wybranemu niezgodnie
z przepisami prawa,
14) art. 8 oraz art. 96 ust. 3 Pzp przez utrudnianie Odwołującemu dostępu do wyjaśnień
i uzupełnieńzłożonych przez wykonawców biorących udział w postępowaniu. Wobec
powyższego, uwzględniając okoliczność,że Zamawiający zwiększył kwotę, którązamierzał
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, wnosił
o nakazanie Zamawiającemu;
1) unieważnienia czynności wyboru oferty G.E.M. MATTHEWS International S.r.l., jako
najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty;
3) unieważnienie czynnośćZamawiającego w zakresie powtórnego wezwania TABO-CS do
złożenia opłaconej polisy potwierdzającej ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej
(tłumaczenie na język polski);
4) powtórzenia czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem zarzutów
przedstawionych w niniejszym odwołaniu. Z ostrożności, gdyby Izba nie unieważniła
czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego
oferty, wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty G.E.M. MATTHEWS International S.r.l., jako
najkorzystniejszej;
2) unieważnienie czynnośćZamawiającego w zakresie powtórnego wezwania TABO-CS do
złożenia opłaconej polisy potwierdzającej ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej
(tłumaczenie na język polski);
3) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na akceptacji zmiany oferty G.E.M.
MATTHEWS International S.r.l., jako niedopuszczalnej przepisami Pzp;
4) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na akceptacji zmiany oferty
wykonawcy -TABO-CS jako niedopuszczalnej przepisami Pzp;
5) powtórzenia
czynności
badania
i
oceny
oferty
z
uwzględnieniem
zarzutów
przedstawionych w niniejszym odwołaniu, w tym zarzutu odnoszących siędo:

a) wykluczenia wykonawcy G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. z postępowania
i odrzucenia jego oferty;
b) wykluczenia wykonawcy TABO-CS z postępowania i odrzucenie jego oferty;
względnie:
c) odrzucenia oferty G.E.M. MATTHEWS International S.r.l., jako niezgodnej z SIWZ;
d) odrzucenia oferty TABO-CS jako niezgodnej z SIWZ;
6) unieważnienie postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Odnośnie zarzutów dotyczących czynności wykluczenia Odwołującego oraz
odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 2
pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego
i odrzucenie jego oferty w związku z rzekomym niewykazaniem przez Odwołującego
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia
niezbędnego do wykonania zamówienia. Zgodnie z treściąSIWZ (rozdz. V pkt 1 ppkt 1.2.
SIWZ i rozdz. VIA pkt 2) Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał,że należycie
wykonał co najmniej dwa porównywalne zamówienia z przedmiotem zamówienia,
tj. polegające na dostawie, montażu I uruchomieniu pieca kremacyjnego posiadającego dwie
komory spalania: głównąi dopalania, opalanych paliwem gazowym oraz sterowanych
komputerowo. Wobec wątpliwości Zamawiającego w zakresie przedstawionych przez
Odwołującego wykazu usług (zał. 3) oraz potwierdzających należyty charakter wykonania
tychże usług referencji, w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego, Odwołujący złożył
stosowne oświadczenia oraz przedstawił dodatkowe dokumenty potwierdzające, iżwskazane
usługi odpowiadająwymogom Zamawiającego oraz iżzostały wykonane należycie. Mimo
obszernych wyjaśnieńOdwołującego, w tym w szczególności odnoszących siędo referencji
wystawionych firmie Kalfrisa (podmiotowi, który udostępnił zasoby Odwołującemu) przez
firmęSOTAG z Francji, w ramach umowy z którąrealizowana była usługa dostawy, montażu
i uruchomienia pieca kremacyjnego oraz wskazania danych kontaktowych osób mogących
dodatkowo potwierdzićzakres usługświadczonych przez spółkęKalfrisa oraz charakter
relacji prawnych łączących spółkęKalfrisa (wykonawca usługi na rzecz SOTAG) ze spółką
SOTAG oraz spółki SOTAG z miastem Ales, Zamawiający uznał przedmiotowe wyjaśnienia
za niewystarczające, a tym samym uznał, iżOdwołujący nie wykazał niezbędnego
doświadczenia do wykonania zamówienia i wykluczył go z postępowania oraz odrzucił jego
ofertę. Stanowisko i działania Zamawiającego Odwołujący uznał za bezpodstawne.
W pierwszej kolejności wyjaśnił, iżlegitymacja spełnienia warunku udziału w postępowaniu
wynika z oświadczenia złożonego przez wykonawcęw „Wykazie usług" oraz w referencjach
złożonych wraz z tym wykazem. Zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału
w postępowaniu zobowiązany jest do badania dokumentów złożonych na potwierdzenie
spełnienia opisanego warunku wiedzy i doświadczenia łącznie. Nieuprawnionym po stronie

Zamawiającego jest dokonywanie oceny tychże dokumentów rozłącznie, tym bardziej, iż
treśćreferencji nie została ustawowo określona, a jej zakres zależy każdorazowo od
podmiotu, który tęreferencję, bądźinny dokument wystawia. Na podstawie § 1 ust. 1 pkt 3
Rozporządzenia w sprawie dokumentów Zamawiający możeżądaćwykazu wykonanych,
a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych, dostaw lub usług
w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego,że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie. Podkreślił, iż nie sązdefiniowane w treści Rozporządzenia
w sprawie dokumentów wymagania w zakresie obowiązku zamieszczenia w referencji
szczegółowej informacji o przedmiocie wykonanej umowy. Zamawiający nie możeżądaćod
wykonawcy aby z dokumentów sporządzonych przez osoby trzecie wynikało coświęcej poza
wymaganiami określonymi w Rozporządzeniu w sprawie dokumentów, informacje takie mogą
wynikaćjedynie z oświadczenia wykonawcy (za wyrokiem ZA z dnia 11.04.2005 r., sygn. akt
UZP/ZO/0-640/05, wyrokiem ZA z dnia 09.02.2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-346/06). Z treści
załączonych do „Wykazu usług" dokumentów nie musi wynikaćpotwierdzenie wszystkich
warunków postawionych przez Zamawiającego (wyrok ZA z dnia 15.05.2007 r., sygn. akt:
UZP/ZO/O-554/07). Referencja załączona przez wykonawcędo „Wykazu usług" nie musi
wskazywaćdokładnego zakresu, dat, wartości zamówienia ale musi potwierdzać,że usługi
zostały wykonane lub sąwykonywane należycie (wyrok KIO z dnia 17.01.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 58/07, wyrok KIO z dnia 05.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 27/08, wyrok KIO z dnia
14.04.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 281/08.). Referencje nie sąbowiem wystawiane na
potrzeby konkretnego postępowania, ale mającharakter ogólny, nie można wiec wymagać
i egzekwowaćod Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie, konkretnego
i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania, warunku udziału a także aby
wynikał z nich wskazany przez Zamawiającego katalog informacji (wyrok KIO z dnia
27.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 51/09, wyrok KIO z dnia 01.12.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
1490/09). Nieuprawnionym jest równieżżądanie, aby referencje były wystawione przez
inwestora bezpośredniego (KIO/UZP 1190/08). Doświadczenie wykonawcy zdobyte
i ugruntowane przy wykonywaniu robót odpowiadających swoim rodzajem robotom
stanowiącym przedmiot zamówienia, jest niezależne od tego czy wykonawca roboty
referencyjne wykonywał w charakterze wykonawcy, podwykonawcy czy „głównego
wykonawcy" (KIO/UZP 676/09). Wybór dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
prac należy do wykonawcy; istotne jest to, aby dokument ten potwierdzał okoliczność
należytego wykonania usług wymienionych w wykazie przez wykonawcę. Mając na uwadze

powyższe stwierdził, iżwobec treści sporządzonego przez Odwołującego wykazu
wykonanych usług (załącznik 3), oświadczeńzłożonych w ramach wyjaśnień: „JM Labus Sp.
z o.o. oświadcza, iż piec Duval-2 wskazany w referencji spełnia wymogi SIWZ, to jest:
posiada dwie komory spalania (główną i dopalania), jest opalany gazem i jest sterowany
komputerowo" oraz referencji wystawionych spółce Kalfrisa przez firmęSOTAG (referencje
pierwotne wraz z uzupełnieniem załączonym do wyjaśnieńzłożonych przez Odwołującego),
z których jednoznacznie wynika, iżspółka Kafrisa należycie wykonała usługędostawy,
montażu i rozruchu pieca kremacyjnego (tłumaczenie oświadczenia uzupełniającego spółki
SOTAG: „Piec kremacyjny wraz z urządzeniami dodatkowymi został dostarczony,
zainstalowany i uruchomiony przez KALFRISA ...") oraz wobec treści wyjaśnieńzłożonych
przez Odwołującego, z których wynika, iżpowyższe usługi miały charakter podwykonawczy
w ramach przetargu publicznego ogłoszonego przez miasto Ales, Zamawiający nie był
uprawniony do kwestionowania tychże oświadczeńwyłącznie o w oparciu o informacje
uzyskane w niewiadomy sposób. W wezwaniu do uzupełnienia informacji z dnia
19.04.2012 r. Zamawiający wskazuje jakoźródło informacji ZarządcęCmentarza
w miejscowości Alee w regionie Gard, wg. którego ani firma SOTAG ani firma Kalfrisa S.A.
nie wykonywały instalacji pieca kremacyjnego na terenie ww. cmentarza. Podkreślenia
wymaga fakt, iżZarządca cmentarza w Ales nie pełnił roli inwestora, Zamawiającego czy
wykonawcy w postępowaniu dotyczącym wskazanego pieca kremacyjnego, stąd jego wiedza
jest niepełna i nie może stanowićpodstaw dla uznania bądźkwestionowania referencji
wystawionych przez firmęSOTAG, a tym samym uznania doświadczenia Odwołującego za
wystarczające. Z posiadanych przez Odwołującego informacji wynika,że Zamawiający nie
kontaktował sięz firmąSOTAG w celu potwierdzenia referencji. Ponadto w uzasadnieniu
rozstrzygnięcia z dnia 27.04.2012 r. Zamawiający podaje rozbieżne informacje, i tak:
• Odwołujący w swych uzupełnieniach z dnia 25.04.2012 r. uściślił lokalizacjęi nazwę
krematorium oraz dodatkowo wskazał firmęzarządzającątym krematorium (St. Martin, SARL
Andre Nalle) wraz dokładnymi danymi kontaktowymi i nigdzie nie wskazywał,że ww.
krematorium znajduje sięna cmentarzu komunalnym w miejscowości Aleś.
• Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty
stwierdzi,że Odwołujący potwierdził,że piec został zainstalowany na terenie cmentarza
komunalnego w miejscowości Ales
• Zamawiający wskazuje w uzasadnieniu,że ponownie kontaktował sięz zarządcą
cmentarza w Ales, który po raz drugi wskazał inne informacje niżwskazane w wezwaniu do
przesłania uzupełnień, tym razem twierdził,że wykonawcąinstalacji kremacyjnej była firma
SOTAG a nie Kalfrisa S.A. Rozbieżne informacje podawane przez zarządcęcmentarza
dodatkowo dyskwalifikujągo jakoźródło informacji. W tym miejscu nadmienićnależy,że
krematorium wymienione w referencji nie znajduje sięna cmentarzu w Ales. Gdyby

Zamawiający skontaktował sięze wskazanym w wyjaśnieniach zarządcąkrematorium, to
uzyskałby potwierdzenie,że wykonawcąwskazanego przez Odwołującego krematorium była
firma SOTAG. Następnie gdyby sięskontaktował z firmąSOTAG, to uzyskałby
potwierdzenie,że wykonawcąinstalacji kremacyjnej dla SOTAG (a finalnie dla wskazanej
inwestycji) była Kalfrisa - czyli dokładnie to, co Odwołujący przedstawił w ofercie i dodatkowo
wyjaśnił w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego.

Odnośnie zarzutów zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia wykonawców
TABO-CS i G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. oraz odrzucenia ich ofert. Względem
zarzut nieprawidłowego zastosowania przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 Pzp oraz
przepisami Rozporządzenia w sprawie dokumentów oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Uchybienie
to, skutkuje nieuzasadnionym przyjęciem,że wykonawcy G.E.M. MATTHEWS International
S.r.l. oraz TABO-CS przestawili wszystkie wymagane dokumenty celem wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu i zaniechaniem wykluczenia przez
Zamawiającego tychże wykonawców, a w dalszej kolejności odrzuceniem ich ofert.
a) Oferta G.E.M. MATTHEWS International S.r.l.
W zakresie dokumentów przedstawionych przez G.E.M. MATTHEWS International S.r.l.
podniósł, iżnie przedstawił on stosownych dokumentów potwierdzających na dzieńzłożenia
ofert fakt niezalegania z uiszczaniem podatków. Przedłożone bowiem oświadczenie
z podpisem notarialnie poświadczonym nie spełnia wymogów wynikających z przepisów
Rozporządzenia w sprawie dokumentów i tym samym nie mogło zostaćuznane przez
Zamawiającego za prawidłowe. Nadto z przedłożonego do oferty odpisu z właściwego
rejestru wynika, iżw skład organu zarządzającego ww. wykonawcy wchodzi 3 członków
zarządu. Do dokumentacji przetargowej załączono zaśwyłącznie 2 zaświadczenia dot.
niekaralności, pominięto przy tym zaświadczenie dot. Pana Ranili Paul Francis. W tym
miejscu wyjaśnićnależy, iżbez znaczenia pozostająwyjaśnienia złożone przez wykonawcę
w piśmie z dnia 24.04.2012 r., iżww. osoba nie posiada uprawnieńdo reprezentacji
wykonawcy. Przepisy Pzp oraz Rozporządzenia odnosząsiębowiem do „urzędującego"
członka zarządu, nie zaśdo osób posiadających uprawnienia do reprezentacji wykonawcy.
Na marginesie zauważyćnależy, iżstanowisko G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. w tym
zakresie jest co najmniej sprzeczne. Z jednej bowiem strony wykonawca ten twierdzi, iżnie
ma obowiązku przedkładania zaświadczenia o niekaralności ww. osoby, z drugiej zaś
załącza do wyjaśnieńz dnia 24.04.2012 r. zaświadczenie wydane przez KomendęPolicji
w Maitland z dnia 19.04.2012 r. potwierdzające brak kartoteki dla ww. osoby, przy czym
zdaniem Odwołującego zaświadczenie to zostało wydane przez niewłaściwy organ.
Przedmiotowe braki skutkowaćwinny wykluczeniem G.E.M. MATTHEWS International S.r.l.
z postępowania. Stanowisko to potwierdza równieżwyrok KIO z 02.05.2012 r. zapadły
w sprawie z odwołania G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. w postępowaniu

prowadzonym przez Zarząd Cmentarzy Komunalnych w Warszawie, w którym to
postępowaniu złożone zostały tożsame dokumenty i z którego to postępowania wykonawca
został wykluczony właśnie z powodu braku zaświadczenia o niezaleganiu z uiszczaniem
podatków i nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Prawidłowośćpostępowania
ZCK Warszawa usankcjonowana została orzeczeniem KIO (sygn. akt: KIO 793/12).
b) Oferta TABO-CS
W zakresie dokumentów przedstawionych przez TABO-CS podniósł, iżnie przedstawił on
stosownych dokumentów potwierdzających na dzieńzłożenia ofert fakt niezalegania
z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.
Przedłożony zaśdo oferty przez TABO-CS „Wyciąg z rejestru kwalifikowanych dostawców
(…) oraz pisemne oświadczanie zarządu TABO-CS z dnia 15.03.2012 r. załączone do
pierwszych wyjaśnieńi uzupełnieńtego wykonawcy nie mogąbyćuznane za dokumenty
zastępujące w rozumieniu § 4 ust. 3 Rozporządzenia w sprawie dokumentów. Nieprawidłowe
jest bowiem zastępowanie zaświadczenia, które wydawane jest przez Urząd Skarbowy,
innym dokumentem lub oświadczeniem sporządzonym na podstawie § 4 ust. 3
Rozporządzenia w sprawie dokumentów. Jak wynika z treści tego przepisu, tylko jeżeli
w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęnie wydaje siędokumentów (tj. zaświadczenia
o niezaleganiu w opłacaniu podatków, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne),
zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym. Analogiczna sytuacja zachodzi
w przypadku zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek na ubezpieczenia
społeczne. Zgodnie z informacjąuzyskanąz Czeskiego Urzędu Zabezpieczenia
Społecznego - kierownika Oddziału ds. UbezpieczeńSpołecznych Magdy Fabrinkowej
(
Č
eská spráwa sociálniho zabezpe
č
eni), zaświadczenia takie uzyskuje sięw rzeczonej
instytucji. Powyższe potwierdza równieżinformacja zamieszczona na stronie www. Urzędu
ZamówieńPublicznych. Zgodnie z treściątejże informacji fakt spełnienia przez wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zobowiązania dotyczącego opłacenia składki na
ubezpieczenie społeczne (dokument lub zaświadczenie) zostaje potwierdzony dokumentem
wydawanym przez RejonowąAdministracjęZabezpieczenia Społecznego. W przypadku zaś
zobowiązańpodatkowych potwierdzenie wydawane jest przez Urząd Skarbowy. Powyższa
argumentacja odnosi sięrównieżdo zaświadczeńo niekaralności urzędujących członków
zarządu wykonawcy. Także w tym zakresie wykonawca TABO-CS nie przedstawił
stosownych dokumentów, zaśjego oświadczenie z dnia 15.03.2012 r. nie spełnia wymogów
określonych w § 2 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów. Mając na uwadze
powyższe uznaćnależy, iżwykonawca TABO-CS nie przestawił dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia go na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia, co winno skutkowaćwykluczeniem tego

wykonawcy z postępowania, a jego oferta winna zostaćodrzucona, na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 5 Pzp. Na marginesie wskazał, iżw innym postępowaniu prowadzonym przez Zarząd
Cmentarzy Komunalnych w Warszawie wykonawca TABO-CS został wykluczony właśnie
z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu (braku zaświadczeń
o niekaralności członków zarządu) i czynnośćta nie została zaskarżona przez wykonawcę.
Niezależnie od powyższego wskazaćnależy, iżTABO-CS nie załączył do swojej
oferty opłacanej polisy potwierdzającej, iżwykonawca ten jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej. W odpowiedzi zaśna wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26
ust. 3 Pzp przedłożył wyłącznie polisęw języku czeskim. Zgodnie zaśz treściąpunktu X.6
SIWZ „Opis sposobu przygotowania oferty" Oferta wraz z załącznikami musi być
sporządzona w języku polskim, a jak wynika z postanowieńpunktu VII.1 SIWZ „Informacje
o sposobie porozumiewania się Zamawiającego z wykonawcami przy przekazaniu
oświadczeń lub dokumentów, a także wskazanie osób uprawnionych do porozumiewania się
z wykonawcami" - Niniejsze postępowanie jest prowadzone w języku polskim. Jeżeli zatem.
Zamawiającyżądał od uczestniczących w postępowaniu wykonawców przetłumaczenia
dokumentów na język polski, a nie zachodziżaden szczególnie uzasadniony przypadek, aby
Zamawiający wyraził zgodęna złożenie dokumentów czy oświadczeńw jednym z języków
powszechnie używanych w handlu międzynarodowym, to brak tłumaczenia Umowy
ubezpieczenia (Kooperativa Vienna Insurance Group) oraz dowodu opłacenia polisy
przedłożonych przez TABO-CS Zamawiającemu dnia 26.03.2012 r. należy traktowaćjako
uchybienie skutkujące wykluczeniem tego wykonawcy i odrzuceniem jego oferty. Dodatkowo
wyjaśnił, iżpowtórne wezwanie TABO-CS przez Zamawiającego do złożenia tłumaczenia
ww. polisy było niedopuszczalne i złożone w odpowiedzi na nie tłumaczenie (pismo z dnia
20.04.2012 r.) winno zostaćpominięte. Polisa wraz z tłumaczeniem stanowi bowiem jeden
dokument i nie podlega odrębnym rygorom w zakresie uzupełnień. Jednocześnie
Odwołujący wskazał, iżzarzut dotyczący nieprzedstawienia przez TABO-CS - pomimo
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp - nieprawidłowej polisy ubezpieczeniowej został
podniesiony jużw odwołaniu z dnia 03.04.2012 r. Zarzuty przedstawione w tymże odwołaniu
zostały zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 12.04.2012 r. w całości uwzględnione. Jak
wynika jednak z dalszych działańZamawiającego, wbrew oświadczeniu o uwzględnieniu
odwołania. Zamawiający powtórnie wezwał TABO-CS do uzupełnienia przedstawionej polisy
i złożenia wyjaśnieńzakresie odnośnie do jej zakresu.
Odnośnie zarzutów zaniechania przez Zamawiającego w zakresie odrzucenia ofert
wykonawców G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. oraz TABO-CS. Odwołujący stwierdził,
iżw ramach uzupełnieńi wyjaśnień, a także innych pism składanych przez wykonawców
GEM-MATTHEW oraz TABO-CS, a w szczególności pisma TASO-CS doręczonego
Zamawiającemu w dniu 13.04.2012 r., wykonawcy Ci dokonali niedopuszczalnej zmiany

ofert. Zamawiający zaśzaakceptował te czynności i bezpodstawnie przyjął iżoferty ww.
wykonawców spełniająwymogi określone SIWZ. Uchybienia te skutkowały zaniechaniem
Zamawiającego w zakresie odrzucenia ofert ww. wykonawców.
a) Oferta G.E.M. MATTHEWS International S.r.l.
W treści oferty, której otwarcie nastąpiło w dniu 15.03.2012 r. G.E.M. MATTHEWS
International S.r.l. podał iżzużycie gazu na jednąkremacjęwynosi 42m
3
, natomiast zużycie
gazu dla 5 kremacji pod rząd wynosi 18m
3
. Następnie w trybie wyjaśnieńdo oferty (pismo
z dnia 24.04.2012 r.) tenże wykonawca oświadczył, iżzużycie gazu dla 5 kremacji wynosi 90
m
3
, zaśpierwotnie podana wartość18m
3
wynika z „niewłaściwego zrozumienia tekstu przez
osobę tłumaczącą". Zamawiający bezkrytycznie zaakceptował wyjaśnienia wykonawcy
i przyjął wartość90m
3
jako wartośćzaoferowanąprzez wykonawcę. Tym samym
Zamawiający zatwierdził niedopuszczalnązmianęoferty wykonawcy w zakresie jej istotnych
elementów. Wskazaćbowiem należy, iżjednym z kryteriów oceny ofert byty koszty
eksploatacji pieca w odniesieniu do ilości zużywanego paliwa. Dodatkowo należy podkreślić,że w swej ofercie G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. na str. 21 Założenia techniczne
urządzenia do kremacji zwłok GEM CRM6/L1R" podał informację, iżprzy 8 kremacjach
dziennieśrednie zużycie wynosi 18 m
3
na kremację, kiedy wiadomo, iżz każdądodatkową
kremacjąśrednia ilośćzużytego gazu na kremacjęmaleje. Także w Załączniku nr 4 do oferty
G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. w punkcie nr 6 GEM-MATTHEWS wskazuje zużycie
gazu ziemnego w ilości 18 m
3
/h przy kremacji trwającej 85 minut (pomijając czas na
rozgrzewanie pieca, który także wiąże sięz zużyciem gazu) - co daje 25,5 m
3
na jedną
kremacjęw cyklu ciągłego działania (więc przy 5 kremacjach, bez uwzględnienia zużycia
gazu na rozgrzewanie pieca i dogrzewanie między kremacjami dałoby to liczbę127,5 m
3
).
Ponadto w odwołaniu G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. złożonym do Prezesa KIO
w dniu 06.04.2012 r. GEM-MATTHEWS International S.r.l. wskazuje także rozbieżne dane,
i tak:
• W jednym miejscu (str. 7 Odwołania - tekst przytoczony powyżej) pisze,że pierwsza
kremacja zużywa 42 m
3
a każda kolejna 18 m
3
- co daje w sumie 114 m
3

• W innym miejscu (tabela z analiząporównawcząofert złożonych przez wykonawców –
str. 4 Odwołania) piszeże pięćkremacji zużyje 90 m
3

Przytoczone wyżej fakty, w tym swobodna zmiana parametrów pieca przez G.E.M.
MATTHEWS International S.r.l. i dalsza akceptacja przez Zamawiającemu tychże zmian
w ofercie przez G.E.M. MATTHEWS International S.r.l., stanowiąnaruszenie zasady
uczciwej konkurencji. Podkreślił, iżbłędne podanie danych w ofercie obciąża wyłącznie
wykonawcę, który ewidentnie nie zrozumiał treśćformularza i w miejsce łącznej ilość
zużywanego paliwa dla 5 kremacji, wpisałśredniąilośćzużywanego paliwa dla 1 kremacji
przy 5 następujących po sobie kremacjach. Tego rodzaju błąd nie może byćwżaden sposób

sanowany, ani poprzez wyjaśnienia, ani poprzez uprawnienie Zamawiającego do poprawy
oczywistych omyłek. Wykonawca ponosi wyłącznąodpowiedzialnośćza nieprawidłowe
zrozumienie i wypełnienie formularza ofertowego. Podkreślił, iżbłąd taki nie pojawił się
w treści pozostałych ofert, a tym samym nie można uznać, iżzapis formularza ofertowego
był niejasny. Nadto oferta GEM-MATTHEWS International S.r.l. winna zostaćuznana za
niezgodnąze SIWZ w zakresie pkt. III.4 oraz Załącznika 1 do SIWZ Rozdz. III: „Podstawowe
dane eksploatacyjne". Wskazaćnależy, iżzgodnie z przedmiotowym zapisem SIWZ
Zamawiający wymagał aby „czas pracy pieca (wynosił) 24 godz. na dobę z możliwością
wykonania 15 kremacji". Wykonawca zaśw swojej ofercie wskazał,że „(...) urządzenie
w stanie znamionowym może pracować ok. 8-10 godzin dziennie, ale również dłużej w razie
potrzeby przy wydajności 2000-2500 kremacji rocznie". Analizując powyższe, stwierdzić
należy, iżpiec oferowany przez wykonawcępozwala (chociażby ze względów czysto
matematycznych) na wykonanie niespełna 7 kremacji na dobę. Dla obliczeńrocznej ilości
kremacji zachowawczo Odwołujący przyjął,że piec kremacyjny będzie pracował tylko w dni
robocze, czyli 250 dni w roku. Według tych założeń, piec który powinien wykonywać15
kremacji dziennie, w ciągu jednego roku wykona 3750 kremacji (15 kremacji x 250 dni). Piec
oferowany przez wykonawcę- zgodnie z danymi podanymi w ofercie - spełnia niewiele
ponad połowęwymogów określonych przez Zamawiającego w zakresie rocznej wydajności
pieca. Z ostrożności Odwołujący podnosił, iżwyjaśnienia złożone w tym zakresie przez
wykonawcę(pkt 8 pisma z dnia 24.04.2012 r.) stanowiły nieuprawnionązmianęoferty i winny
zostaćpominięte przez Zamawiającego.

Przedmiotowy zarzut niezgodności oferty wykonawcy z SIWZ i zarzut
niedopuszczalności zmiany oferty w wyniku złożonych wyjaśnieńdotyczy równieżwymogu
przedłożenia przedstawiającego oferowany piec wraz podłączeniem do komina. Zgodnie
z treściąZał. 1 do SIWZ „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia" Rozdz. I pkt 1 „Zakres
prac" oraz Rozdz. III „Podstawowe dane eksploatacyjne" Zamawiający wymagał abyśrednica komina zapewniała w przyszłości włączenie drugiego pieca kremacyjnego. Co
więcej w treści SIWZ Zamawiający wyraźnie wskazywał w kilku miejscach na potrzebę
wykonania tylko i wyłącznie jednego komina (Załącznik 1 Rozdz. 1.2 ppkt. a), c); Rozdz. III
do SIWZ, a także po modyfikacji nr 1 z dnia 17.02.2012 r. - postanowienia pkt l.2.b)
załącznika nr I do SIWZ oraz pkt II.3 Załącznika nr I do SIWZ). Rysunek załączony przez
wykonawcędo oferty (poz. 18) nie spełnia powyższego wymogu. Zaśpoprawiony rysunek
załączony do wyjaśnieńz dnia 24.04.2012 r. (pkt 10) stanowi niedopuszczalnązmianę
oferty. Powyższe twierdzenia korespondująz orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
zgodnie z którym „1. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w szczególności
w sytuacji, gdy oferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada przedmiotowi opisanemu
w SIWZ co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów dotyczących

wykonania przedmiotu zamówienia. 2. Niezgodności treści oferty z wymaganiami
zamawiającego nie mogą podlegać poprawie w trybieart. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.), jeżeli bez dodatkowego oświadczenia ta strony wykonawcy, stanowiącego ingerencję
w treść oferty złożonej w terminie składania ofert, zamawiający nie ma jakichkolwiek
przesłanek by uznać, że oferto potwierdza spełnianie tych wymagań" (wyrok KIO z dnia
28.04.2011 r., KIO 788/11),
b) Oferta TABO-CS
Odnosząc siędo oferty TABO-CS w pierwszej kolejności wskazaćnależy, iżwykonawca ten
samowolnie w dniu 13.04.2012 r. (pismo błędnie datowane na dzień05.03.2012 r.) złożył
wyjaśnienia do złożonej przez siebie oferty. Z treści pisma wynika, iżwykonawca w ten
sposób odniósł siędo zarzutów przedstawionych przez Odwołującego w odwołaniu z dnia
03.04.2012 r. Podkreślićnależy, iżzgodnie z przepisami Pzp TABO-CS mogło jedynie
przystąpićdo toczącego siępostępowania przedstawiając argumentacjęna poparcie
zasadności i prawidłowości działańZamawiającego. Ustawie nie jest znana instytucja
„odpowiedzi na odwołanie" kierowanej wyłącznie do Zamawiającego. Tym bardziej
Zamawiający nie był uprawniony do załączenia przedmiotowego pisma do dokumentacji
przetargowej i uwzględnienia przedstawionych w nich wyjaśnieńbez dokonania stosowej
adnotacji. Przywołał wyroku KIO z 02.11.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1333/09.
Względem zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp wskazał, iż
zgodnie z przedmiotowym przepisem w toku badania i oceny oferty zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej oferty,
z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści. Wykonawca TABO-
CS dokonał takiej zmiany treści złożonej oferty na etapie udzielania wyjaśnieńw trybie art.
87 ust. 1 Pzp, poprzez zmianętreści całego załącznika nr 4 do oferty. Pierwotny dokument
bowiem nie odpowiadał treści SIWZ. I tak, dla wykazania zmian treści załącznika nr 4, na
skutek wezwania TABO-CS przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, względem jego
pierwotnego brzmienia przykładowo wskazał – w tabeli - na następujące, niedopuszczalne
w ocenie Odwołującego, zmiany (pogrubiono uwagi Odwołującego dotyczące rozbieżności,
braków zapisów wymaganych przez Zamawiającego):

Załącznik nr 4 pierwotny
Zmiany załącznika nr 4

z dn. 08.03.2012 r.
z dn. 26.03.2012 r.
Elementy
elektroniczne i
oprogramowanie
procesu
kremacji

Przedstawienie danych o przebiegu
kremacji na panelu sterowania
komputera gromadzenie danych
eksploatacyjnych (piec będzie
wyposażony w komp. PC) możliwość
realizacji transferu par. przebiegu kremacji
oraz ewidencji skremowanych
osób do komp. PC, ich gromadzenie i
archiwizowanie, możliwośćwydruku
parametrów pracy pieca z każdej
kremacji (odczyt w odstępach
czasowych 3-5 min), interfejs
użytkownika oprogramowania w języku
polskim (str. 2 zał. nr 4 z dnia 26.03.2012 r.)

„Dostarczony piec kremacyjnywyposażony
jest w nowoczesnym PLCsystemem
sterowniczym FCS2. Dalszym
wyposażeniem to jest jednostka
pamięciowa przeznaczona do zbierania
danych eksploatacyjnych, której
pojemność umożliwia bieżącą
archiwizacje przebiegu wszystkich
mierzonych wartości i położeń członów
aktywnych przez okres kilku tygodni z
automatyczną aktualizacją" (str. 25 oferty -
Wyposażenie hardwarowe (...))

„Wartości ułożone do pamięci systemu
można wywoływać i interpretować wformie
liczbowej lub graficznej" (str. 25 oferty -
Wyposażenie hardwarowe(...))

Urządzenie
wprowadzające

„Do pieca kremacyjnego dostarczane
jest urządzenie wprowadzające
poloautotyczne typu S-140. Model 5-
140 przeznaczony jest dla pieca
kremacyjnego usytuowanego na
jednym poziomie. Urządzenie to
przesuwa się po szynach, co
gwarantuje precyzyjne wsadzenie
trumny o masie do 350 kg do pieca.

Ruch pionowy urządzenia powoduje
wbudowany elementelektrohydrauliczny"
(str. 24 oferty - Wyposażenie pieca,
Urządzenia wprowadzające)
„ Wrota pieca sterowane są z pulpitu
urządzenia wsadowego. Połączenie
pomiędzy tym ostatnim i układem
sterowania pieca umożliwia kabel
prowadzony przez fundament, wózek
zasilany jest energią elektryczną z sieci.
W skład dostawy wchodzą również
s
zyny" (str. 25-26 oferty -
Wyposażenie pieca, Urządzenia
Wprowadzające).

W zmienionym załączniku nr 4
przedstawiono zupełnie inny model
urządzenia wprowadzającego TYP S-55
(a w ofercie było urządzenie TYP S-
140) (str. 2 zał. nr 4 z dnia 26.03.2012 r.)

TYP S-55 Pozwalające na podnoszenie
trumien o masie do 350 kg z poziomu
posadzki do poziomu drzwi wprowadzania
trumny.

Ruch pionowy urządzenia powoduje
wbudowany element elektrohydrauliczny.
Wrota pieca sterowane sąz pulpitu
urządzenia wsadowego. Połączenie
pomiędzy tym ostatnim i układem sterowania
pieca umożliwia kabel prowadzony przez
fundament, wózek zasilany jest energią
elektrycznąz sieci. W skład dostawy
wchodząrównieższyny (str. 2
zał. nr 4 z dnia 26.03.2012 r.)


„Wykończenie powierzchni pomiędzy szynami
wykonane
jest
za
pomocą
wykładziny
podłogowej, takiej samej, jak w reszcie
pomieszczenia"
ORAZ z punktu 1.1.
„Wsadzenie trumny do pieca jest możliwe tylko
wtedy, jeżeli są spełnione wszystkie parametry
bezpieczeństwa i parametry techniczne ustalone
dla wsadu (temperatury w komorze głównej i
dopalającej, ciąg w piecu, funkcjonowanie
palników)" „Komputer sterowniczy skontroluje
wszystkie potrzebne parametry i wyda polecenie
operatorowi, który wykona wsadzenie trumny do
pieca"
„Od
zamknięcia
drzwi
wsadowej
rozpoczyna

się
automatyczny,
sterowany
przebieg kremacji. Następne otworzenie

drzwi
wsadowych pieca aż do zakończenia kremacji
jest zablokowane"

Wyposażenie

Wentylator powietrza do pieca z rozprowadzeniem
powietrza. Wentylator ejektora z rozprowadzeniem
powietrza dla ejektora na kominie (str. 2-3
załącznika nr 4 z dnia 26.03.2012 r.)

Wykonawca nie zamieścił informacji o stosowaniu
izolacji dźwiękowej (zał. nr 4 z dnia 26.03.2012 r.)

„W maszynowni bebe wentilator dla
powietrza i wentilator dla eiektora"
(str. 24 oferty-Technika wentylacyjna)
„w stosunku do techniki wentylacyjnej nie są
stawiane szczególne wymagania. Środowisko
wokół pieców kremacyjnych w maszynowni jest
normalne nie grożące wybuchem, bez pyłu.
Jeżeli nie są wymagane przepisami lokalnymi
specjalne warunki, zalecamy wymianę powietrza
w pomieszczeniu technologicznym minimalnie
raz nagodzinę" (str. 24 oferty - Technika
wentylacyjna)

„Rury rozprowadzeń powietrza technologicznego
wykonane ze stali kwasoodpornej) będą ułożone
pod podłogą we wgłębieniu w

fundamentach"

(...). „Rury są dostawą
technologii, klient zapewni
ich

przekrycie i zabetonowanie" (str. 24

oferty -Technika wentylacyjna)
„Pomieszczenie wentylatorów -wykonana jest
izolacja dźwiękowa

(razem z drzwiami), izolację
przeciwhałasową" (str. 24 oferty -
Technika wentylacyjna)

Wykonawca nie zamieścił informacji
dotyczącej rozprowadzenia instalacji
energii elektrycznej, gazu ziemnego.
instalacji wodnej itp., wymaganej
przez Zamawiającego SIWZ (str. 23-
28 oferty)

Rozprowadzenie energii elektrycznej
Rozprowadzenie gazu ziemnego.
Przekształtnik częstotliwości obrotów
wentylatora ejektora dla regulacji
podciśnienia w piecu.
Analizator spalin w kominieŚrodki manipulacyjne do wygarniania
dnia 26.03.2012 r.)

Analizując powyższe modyfikacje, stwierdził, iżniedopuszczalnym było uznanie ich
za wyjaśnienia dotyczące treści złożonej oferty. Zmian tych nie można równieżtraktować,
jako oczywistych omyłek pisarskich, omyłek rachunkowych, czy innych omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, które nie
powodowałaby istotnych zmian w treści oferty. Przywołał wyrok KIO z dnia 10.10.2011 r.,
KIO 418/11). Biorąc pod uwagązmianęTABO-CS w zakresie modelu urządzenia
wprowadzającego z TYPU S-140 na TYP S-55 jużmożna stwierdzić,że była ona
niemożliwa w myśl powołanego powyżej orzeczenia. Jak wynika z najbardziej aktualnego
orzecznictwa Izby niedopuszczalne sązmiany czy poprawienia w zakresie mocy czy
wielkości poprzez wykorzystanie treści art. 87 ust. 1 Pzp (wyrok KIO z dnia 03.02.2012 r.,
KIO 120/12, KIO 143/12). Przywołał także wyrok KIO z dnia 28.04.2011 r., sygn. akt: KIO
788/11. Odnosząc tezętego wyroku do oferty TABO-CS oraz jej zmiany w zakresie
załącznika nr 4 wskazaćnależy, iżw pierwotne] ofercie Wykonawca ten nie zamieścił
informacji dotyczącej rozprowadzenia instalacji energii elektrycznej, gazu ziemnego,
instalacji wodnej itp., wymaganej przez Zamawiającego w SIWZ. Z ostrożności, gdyby
Zamawiający wyjaśniał,że zmiana przez TABO-CS załącznika nr 4 możliwa była ze względu
na treśćart. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, powołał wyrok KIO z dnia 22.03.2011 r., sygn. akt: KIO
466/11). Wobec tak sformułowanej tezy, bezsprzecznym pozostaje, iżZamawiający nie był
w stanie dokonaćsamodzielnie, bez udziału TABO-CS, czynności poprawienia treści
załącznika nr 4.
Odwołujący zarzucił także naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z pkt X.5 SIWZ „Opis
sposobu przygotowania oferty" poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty TABO-
CS jako nieodpowiadającej treści SIWZ. Zgodnie bowiem z pkt X.5 SIWZ „Opis sposobu
przygotowania oferty" - „oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których
zamawiający określił wzory w formie formularzy, stanowiących załączniki do SIWZ powinny
być sporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do treści, opisu kolumn i wierszy". I tak,
według wzorów formularzy, ale i nie tylko formularzy - Zamawiający wprowadził wymóg,
zgodnie z którymżąda na każdej stronie wzorów wynikających z SIWZ „czytelnego podpisu

lub
podpisu
z
pieczątką
imienną
osoby/osób
upoważnionej/upoważnionych
do
reprezentowania wykonawcy". Analizując ofertęTABO-CS, w szczególności sam formularz
oferty (str. 3-5, 7, 28, 36, 104) ale także i pozostałe dokumenty i oświadczenia, stwierdzić
należy, iżbrak jest czytelnego podpisu osób zamieszczonych na tych dokumentach,
względnie brak jest podpisu z pieczątkąimienną. Taki brak należało rozpatrywaćpod kątem
treści art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako,że treśćoferty nie jest zgodna z treściąSIWZ. Na
marginesie wskazaćnależy, iżz zgodnie z postanowieniem punktu X.7 SIWZ „zaleca się by
każda zawierającą jakąkolwiek treść strona oferty była podpisano lub parafowana przez
wykonawcę (...)". Do tego zalecenia wykonawca TABO-CS nie zastosował się, gdyżjedynie
tylko częśćoferty jest podpisania przez osoby, których nieczytelne podpisy widniejąna
stronach: 3-5, 7, 28, 36, 104. Tym samym, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp uznaćnależy za zasadny.
Odwołujący
podnosi
także
zarzut
nieprawidłowego
zastosowania
przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z uchybieniem przez TABO-CS
wymaganiom treści SIWZ. I tak, zgodnie z punktem V.l. 1.4 SIWZ „Warunki udziały
w postępowaniu oraz opis sposobu spełnienia warunków" w postępowaniu mogąwziąć
udział wykonawcy, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art.
22 ust. 1 Pzp - „jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności na kwotę min. 100.000,00 zł (słownie sto tysięcy złotych)". Jak wynika
z dokumentu - umowy ubezpieczenia wystawionej przez Kooperativa Vienna Insurance
Group dla TABO-CS, potwierdza on zawarcie umowy ubezpieczenia od ryzyk
przedsiębiorcy. Zgodnie zaśz przywołanym postanowieniem SIWZ Zamawiający wymagał,
aby każdy z wykonawców dysponował ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, nie zaśubezpieczeniem od ryzyk
przedsiębiorstwa. Co więcej, z treści przedłożonej przez TABO-CS polisy (nazwanej „umową
ubezpieczenia") nie można wywieźćwniosku,że jest to ubezpieczenie odpowiedzialności
cywilnej, gdyżsama polisa odwołuje siędo zapisów umowy, których ten wykonawca nie
załączył do oferty. Nie bez znaczenia jest również,że ubezpieczenie OC w języku czeskim
jest określane jako „Zakonne pojisteni odpovednosti", zaśdokument przedłożony przez
TABO-CS oznaczony jest „Pojisteni podnikateiskych rizik" (ubezpieczenie ryzyka
przedsiębiorczego). Ponadto, z informacji uzyskanej ad agentów ubezpieczeńz Republiki
Czeskiej wynika iż, ubezpieczenie OC nie jest równoważne z ubezpieczeniem
odpowiedzialności ryzyk przedsiębiorstwa, a przedłożona polisa nie potwierdza faktu
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej może
stanowićklauzulędodatkowądo ubezpieczenia od ryzyk przedsiębiorstwa, niemniej jednak,
z uwagi na brak przedłożenia umowy ubezpieczenia, a jedynie polisy potwierdzającej
zawarcie umowy, brak jest możliwości zweryfikowania, czy TABO-CS faktycznie spełnia

wymogi udziału w niniejszym postępowaniu. Jak wynika ze stanowiska prezentowanego
w doktrynie „ocena, czy wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, zgodnie
z warunkami określonym przez Zamawiającego, nie może polegać tylko na stwierdzeniu, czy
z treści polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej wynika wymagana przez zamawiającego suma gwarancyjna" (tak
Józef E.Nowicki, Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej wykonawcy jako warunek
ubiegania sięo zamówienie publiczne, Prawo ZamówieńPublicznych, 2012, numer 2).
Obowiązkiem Zamawiającego jest zweryfikowanie przedłożonych dokumentów, tak by ich
treśćodpowiadała treści SIWZ. Wskazał na wyrok KIO z 13.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
1507/08. Wobec rozbieżności między ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej
a ubezpieczeniem od ryzyk przedsiębiorstwa, ze szczególnym uwzględnieniem
przywołanego wyroku Izby z 2009 r., zasadnym jest stwierdzenie,że Zamawiający nie
dołożył należytej staranności celem zweryfikowania czy oferta TABO-CS jest zgodna
z treściąSIWZ. Tym samym, zarzut naruszenia przez Zamawiającego treści art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp w związku z niezgodnościąoferty TABO-CS z treściąSIWZ jest zasadny, a ta
w konsekwencji winno skutkowaćodrzuceniem oferty TABO-CS.

Odnośnie zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji
i zasady równego traktowania wykonawców. Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 7 Pzp
przez Zamawiającego wskazaćnależy,że zgodnie z powołanym przepisem, nadrzędnym
obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania w sposób zapewniający
uczciwąkonkurencjęi równe traktowanie wykonawców. Powyższe oznacza,że każdy
z wykonawców powinien byćtraktowany jednakowo, bezżadnych przywilejów i ulg. Każdy
ma zapewniony równy dostęp do informacji, a stawiane wymagania musząbyćtakie same
dla wszystkich podmiotów. Przywołał wyrok KIO z dnia 26.11.2010 r., sygn. akt: KIO
2476/10.

Odnośnie zarzutu utrudniania przez Zamawiającego dostępu do informacji. Poza
zarzutami odnoszącymi siędo nieprawidłowej oceny ofert złożonych w ramach
prowadzonego postępowania, Odwołujący wskazuje na inne uchybienia w tym polegające na
utrudnianiu Odwołującemu dostępu do informacji, co stanowi naruszenie zasady jawności
postępowania oraz art. 96 ust. 3 Pzp i przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 26
października 2010 r. (Dz. U. Nr 223, poz. 1458). Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia
postępowania w dniu 27.04.2012 r., o czym zawiadomił Odwołującego faksem nadanym tego
dnia o godz. 11.58. Odwołujący tego samego dnia niezwłocznie potwierdził fakt otrzymania
faksu oraz zwrócił sięz dwoma wnioskami o udostępnienie kopii uzupełnieńzłożonych przez
swoich konkurentów (faksy z godz. 12. 49 i 13.18). Odpowiedźzaśna wnioski Odwołującego

została przesłana dopiero w dniu 02.05.2012 r. o godz. 9.58, przy czym Zamawiający nie
udostępnił Odwołującemu kopiiżądanych dokumentów, a jedynie wyznaczył termin
zapoznania sięz nimi w siedzibie Zamawiającego na dzień04.05.2012 r. Należy podkreślić,
iżodmowa przesłania kopii dokumentów była całkowicie nieuzasadniona. Po pierwsze
wskazaćnależy, iżobjętośćżądanych kopii to zaledwie 20 stron, po drugie zaśwcześniejsze
tego typu wnioski były uwzględniane i Zamawiający przesyłał kopie dokumentów za
pośrednictwem faksu (faks z dnia 29.03.2012 r., objętość19 str.). Biorąc pod uwagę
wyznaczony przez Zamawiającego termin zapoznania sięz dokumentami (04.05.2012 r.),
nakład czasu związany z dojazdem do siedziby Zamawiającego oraz upływający w tym
czasie termin do złożenia odwołania, należy stwierdzić, iżdziałania Zamawiającego miały
charakter celowy i niedopuszczalny. Zamawiający celowo opóźnił dostęp Odwołującego do
dokumentacji, uniemożliwiając mu w ten sposób rzetelne zapoznanie sięz dokumentami
podlegającymi ocenie przez Zamawiającego i weryfikacjędziałańZamawiającego, a tym
samym utrudniając przygotowanie stosownego odwołania.
Zamawiający w dniu 08.05.2012 r. wezwał (faxem) wraz kopiąodwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 11.05.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający przekazał
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego G.E.M.
MATTHEWS International S.r.l. z siedzibąw Udine, Via Zanussi Z.I.U., n. 315, Włochy
zwanej dalej: „G.E.M. MATTHEWS International S.r.l.” albo „Przystępującym”. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, modyfikacją nr 1
z dnia 17.02.2012 r., ofertą Odwołującego, Przystępującego oraz TABO-CS, protokołem
postępowania zawierającym wartość zamówienia, uchwałą Zarządu Spółki nr 5/2012
z dnia 27.03.2012 r., notatką służbową Głównego Księgowego z dnia 27.03.2012 r.,
wezwaniem Zamawiającego z dnia 21.03.2012 r. w stosunku do firmy TABO-CS
w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, przesłanymi w odpowiedzi stosownymi wyjaśnieniami
wraz z uzupełnieniem w dniu 26.03.2012 r., zawiadomieniem o rozstrzygnięciu
postępowania z dnia 28.03.2012 r., odwołaniem z dnia 03.04.2012 r., uwzględnieniem

przez Zamawiającego w całości niniejszego odwołania (pismo z dnia 12.04.2012 r.),
wyjaśnieniami
(bez
wezwania)
udzielonymi
przez
TABO-CS
–
wpływ
do
Zamawiającego 13.04.2012 r., odwołaniem z 06.04.2012 r., uwzględnieniem przez
Zamawiającego w całości niniejszego odwołania (pismo z dnia 12.04.2012 r.),
wezwaniem Zamawiającego z dnia 19.04.2012 r. w stosunku do JM Labus Sp. z o.o.,
przesłanymi w odpowiedzi stosownymi wyjaśnieniami wraz z uzupełnieniem w dniu
26.04.2012 r. (pismo z dnia 25.04.2012 r.), wezwaniem Zamawiającego z dnia
19.04.2012 r. w stosunku do firmy GEM-MATTHEWS International S.r.l., przesłanymi
w odpowiedzi stosownymi wyjaśnieniami wraz z uzupełnieniem w dniu 26.04.2012 r.,
wezwaniem Zamawiającego z dnia 19.04.2012 r. w stosunku do firmy TABO-CS
w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, przesłanymi w odpowiedzi stosownymi wyjaśnieniami
wraz z uzupełnieniem w dniu 25.04.2012 r., informacją o poprawieniu przez
Zamawiającego w ofercie firmy GEM-MATTHEWS International S.r.l. oczywistej omyłki
rachunkowej, protokołem Komisji Przetargowej z dnia 26.04.2012 r. zawierającym jako
załącznik notatkę z rozmowy telefonicznej (notatka z dnia 14.04.2012 r.) oraz notatkę
z rozmowy telefonicznej (notatka z dnia 25.04.2012 r.) wraz z pismem p. Andre Nalle
(w oryginale - z tłumaczeniem), zawiadomieniem o rozstrzygnięciu postępowania
z dnia 27.04.2012 r. oraz wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu
i odrzuceniu jego oferty, odwołaniem, przystąpieniem, odpowiedzią na odwołanie
złożona na rozprawie przez Zamawiającego, pismem procesowym złożonym na
rozprawie przez Przystępującego wraz z załączonym oświadczeniem z tłumaczeniem,
kopią faktury wraz z tłumaczeniem oraz notatka z rozmowy telefonicznej z dnia
17.05.2012 r. przedłożonymi przez Odwołującego na rozprawie, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy założeniu
potwierdzenia sięzarzutów. Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona
i nie podlegała klasyfikacji w ramach wszystkich trzech kryteriów oceny ofert, tj. ceny (60%),
(koszty eksploatacji z podziałem na dwa podkryteria – oba po 10 %), (okres gwarancji
w miesiącach – 20%), w przypadku potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów (biorąc pod
uwagęjej najkorzystniejszy charakter), ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Odnosząc siędo kwestii braki interesu z uwagi na brak możliwości podwyższenia
kwoty przeznaczonej na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia do kwoty na jaką

opiewa oferta Odwołującego, co będzie w konsekwencji skutkowaćunieważnieniem
postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp, Izba wskazuje,że nie można uznaćza
przesądzający na takąokolicznośćdowód z przesłuchania strony (dwóch członków Zarządu
Spółki) przeprowadzony na rozprawie, czy teżprotokół postępowania zawierający wartość
zamówienia, uchwałęZarządu Spółki nr 5/2012 z dnia 27.03.2012 r., albo notatkęsłużbową
Głównego Księgowego z dnia 27.03.2012 r. Izba bada istnienie niniejszego interesu na
moment wniesieniaśrodka ochrony prawnej, nawet badając niniejszy interes na dzień
przeprowadzanej rozprawy nadal niniejszy interes istnieje. Dowód z przesłuchania strony
dotyczył bowiem zdarzenia przyszłego i niepewnego, nadto aby uznaćtakie stanowisko za
wiążące winna zapaśćstosowna uchwała zgodna ze statutem spółki. Pozostałe dowody
dotyczyły sytuacji z sprzed rozstrzygnięcia postępowania z dnia 28.03.2012 r. i dotyczyły
zupełnie odmiennej sytuacji faktycznej. Należy zauważyć,że art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp
jednoznacznie wskazuje,że Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższącena przewyższa kwotę, którąZamawiający
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia (…). Wynika, z tego konieczność
zaistnienia określonego stanu faktycznego, oferta Odwołującego na dzieńrozpatrywania
odwołania nie jest ofertąnajkorzystniejszą(nie została wybrana, nie była w ogóle poddana
ocenie pod względem trzech kryteriów oceny ofert, czyli punktacji, cena jest tylko jednym
z nich), nie jest także póki co ofertąz najniższąceną. W konsekwencji wszelkie dywagacje
w tym zakresie sąprzedwczesne. Należy zauważyć,że nawet jeśli Zamawiający
w ostatecznym rozrachunku podejmie decyzje o unieważnieniu postępowania (żadna w tym
zakresie wiążąca decyzja nie została jeszcze podjęta) Wykonawcy, którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą, czy teżoferta (z uwagi na okolicznośćtego rodzaju,że
pozostała jedynąważna oferta w postępowaniu) ma najniższąceną, ma prawo złożyćśrodek
ochrony prawnej na czynnośćunieważnienia postępowania. Podobne stanowisko do
przedstawionego wynika z orzecznictwa KIO m.in. wyrok z dnia 05.05.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1497/08. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego o szerokim rozumieniu
interesu w trybie art. 179 ust.1 Pzp. Jedynie na marginesie Izba wskazuje,że Zamawiający
jako spółka zależna winien rozważyć(jeśli zaistnieje taka konieczność) zwrócenie się
o dofinansowanie do Gminy Miasta Rzeszów, tym bardziej,że jak oświadczyli członkowie
Zarządu Spółki na rozprawie w ramach przeprowadzonego przesłuchania, realizowane jest
przez GminęMiasto Rzeszów aktualnie zadanie towarzyszące (Remont i rozbudowa Kaplicy
Cmentarnej) zamówieniu przeprowadzonemu przez Zamawiającego.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem o sygn. akt:

KIO 284/12, KIO 660/12, KIO 680/12 oraz KIO 939/12, postanowieńSIWZ, modyfikacji nr 1
z dnia 17.02.2012 r., oferty Odwołującego, Przystępującego oraz TABO-CS, protokołu
postępowania zawierającym wartośćzamówienia, uchwały Zarządu Spółki nr 5/2012 z dnia
27.03.2012 r., notatki służbowej Głównego Księgowego z dnia 27.03.2012 r., wezwania
Zamawiającego z dnia 21.03.2012 r. w stosunku do firmy TABO-CS w trybie art. 26 ust. 3 i 4
Pzp, przesłanych w odpowiedzi stosownych wyjaśnieńwraz z uzupełnieniem w dniu
26.03.2012 r., zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania z dnia 28.03.2012 r.,
odwołania z dnia 03.04.2012 r., uwzględnienia przez Zamawiającego w całości niniejszego
odwołania (pismo z dnia 12.04.2012 r.), wyjaśnienia (bez wezwania) udzielonego przez
TABO-CS – wpływ do Zamawiającego 13.04.2012 r., odwołania z 06.04.2012 r.,
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości niniejszego odwołania (pismo z dnia
12.04.2012 r.), wezwania Zamawiającego z dnia 19.04.2012 r. w stosunku do JM Labus Sp.
z o.o., przesłanych w odpowiedzi stosownych wyjaśnieńwraz z uzupełnieniem w dniu
26.04.2012 r. (pismo z dnia 25.04.2012 r.), wezwania Zamawiającego z dnia 19.04.2012 r.
w stosunku do firmy GEM-MATTHEWS International S.r.l., przesłanych w odpowiedzi
stosownych wyjaśnieńwraz z uzupełnieniem w dniu 26.04.2012 r., wezwania
Zamawiającego z dnia 19.04.2012 r. w stosunku do firmy TABO-CS w trybie art. 26 ust. 3 i 4
Pzp, przesłanych w odpowiedzi stosownych wyjaśnieńwraz z uzupełnieniem w dniu
25.04.2012 r., informacji o poprawieniu przez Zamawiającego w ofercie firmy GEM-
MATTHEWS International S.r.l. oczywistej omyłki rachunkowej, protokołu Komisji
Przetargowej z dnia 26.04.2012 r. zawierającego jako załącznik notatkęz rozmowy
telefonicznej (notatka z dnia 14.04.2012 r.) oraz notatkęz rozmowy telefonicznej (notatka
z dnia 25.04.2012 r.) wraz z pismem p. Andre Nalle (w oryginale - z tłumaczeniem),
zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania z dnia 27.04.2012 r. oraz wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty, odwołania, przystąpienia,
odpowiedzi na odwołanie złożonej na rozprawie przez Zamawiającego, pisma procesowego
złożonego na rozprawie przez Przystępującego wraz z załączonym oświadczeniem
z tłumaczeniem, kopii faktury wraz z tłumaczeniem oraz notatki z rozmowy telefonicznej
z dnia 17.05.2012 r. przedłożonej przez Odwołującego na rozprawie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc siędo podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzićnależy,że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw.
z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 25 ust. 2 i 26 Pzp oraz § 1 ust, 1 pkt 3 rozporządzenia
w sprawie dokumentów oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie

Odwołującego i w konsekwencji odrzucenie jego oferty w związku z rzekomym
niewykazaniem przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia, Izba uznała,że
ww. zarzut został potwierdzony.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W postępowaniu zostały złożone oferty czterech wykonawców, a to:
1. oferta nr 1 - TABO-CS - cena brutto: 1.100.000,00 zł (bez podatku VAT, który
zobowiązany jest uiścićZamawiający w Polsce, co wynika z treści art. 91 ust. 3 a Pzp);
koszt eksploatacji: a) ilośćzużytego gazu w m
3
w czasie cyklu uwzględniającego
rozgrzewanie pieca oraz wykonanie 1 kremacji przy założeniu 1 kremacji (w czasie cyklu
nie dłuższym niż90 minut – 30 m
3
, b) ilośćzużytego gazu w m
3
w czasie cyklu
uwzględniającego rozgrzewanie pieca oraz wykonanie 5 kremacji przy założeniu 5
kremacji w cyklu ciągłym (cykl nie dłuższy niż90 minut) -150 m
3
; okres gwarancji
w miesiącach (nie mniej niż12 miesięcy) - 24 miesiące;
2. oferta nr 2 – G.E.M.-MATTHEWS INTERNATIONAL s.r.l. - cena brutto: 972.000,00 zł (bez
podatku VAT, który zobowiązany jest uiścićZamawiający w Polsce, co wynika z treści art.
91 ust. 3 a Pzp); koszt eksploatacji: a) ilośćzużytego gazu w m
3
w czasie cyklu
uwzględniającego rozgrzewanie pieca oraz wykonanie 1 kremacji przy założeniu
1 kremacji (w czasie cyklu nie dłuższym niż90 minut - 42 m
3
, b) ilośćzużytego gazu w m
3

w czasie cyklu uwzględniającego rozgrzewanie pieca oraz wykonanie 5 kremacji przy
założeniu 5 kremacji w cyklu ciągłym (cykl nie dłuższy niż90 minut) - 18 m
3
; okres
gwarancji w miesiącach (nie mniej niż12 miesięcy) – 48 miesięcy;
3. oferta nr 3 - TABO Polska Marek Konczalik - cena brutto: 1.366.530,00 zł; koszt
eksploatacji: a) ilośćzużytego gazu w m
3
w czasie cyklu uwzględniającego rozgrzewanie
pieca oraz wykonanie 1 kremacji przy założeniu 1 kremacji (w czasie cyklu nie dłuższym
niż90 minut - 110 m
3
, b) ilośćzużytego gazu w m
3
w czasie cyklu uwzględniającego
rozgrzewanie pieca oraz wykonanie 5 kremacji przy założeniu 5 kremacji w cyklu ciągłym
(cykl nie dłuższy niż90 minut) - 220 m
3
; okres gwarancji w miesiącach (nie mniej niż12
miesięcy) - 24 miesiące;
4. oferta nr 4 - JM Labus Sp. z o.o. - cena brutto: 1.474.770,00 zł brutto; koszt eksploatacji:
a) ilośćzużytego gazu w m
3
w czasie cyklu uwzględniającego rozgrzewanie pieca oraz
wykonanie 1 kremacji przy założeniu 1 kremacji (w czasie cyklu nie dłuższym niż90 minut
- 50 m
3
, b) ilośćzużytego gazu w m
3
w czasie cyklu uwzględniającego rozgrzewanie pieca
oraz wykonanie 5 kremacji przy założeniu 5 kremacji w cyklu ciągłym (cykl nie dłuższy niż
90 minut) - 160 m
3
; okres gwarancji w miesiącach (nie mniej niż12 miesięcy) - 120
miesięcy.

W dniu 28.03.2012 r. Zamawiający dokonał po raz pierwszy wyboru
najkorzystniejszej oferty tj. oferty TABO-CS, zaśpozostałe oferty odrzucił. Wobec tejże
czynności Zamawiającego Odwołujący oraz wykonawca GEM-MATTHEWS International
S.r.l. wnieśli odwołania, które to odwołania zostały przez Zamawiającego w trybie art. 186
ust. 2 Pzp w całości uwzględnione.
Zamawiający określił w Rozdz. V pkt 1 ppkt 1.2 SIWZ, aby wykonawca wykazał się
(w ramach wymaganej wiedzy i doświadczenia),że należycie wykonał – co najmniej dwa
porównywalne zamówienia z przedmiotem zamówienia tzn. polegające na dostawie,
montażu i uruchomieniu pieca kremacyjnego posiadającego co najmniej dwie komory
spalania: głównąi dopalania, opalanych paliwem gazowym i sterowanych komputerowo. Na
potwierdzenie niniejszego należało zgodnie z Rozdz. VI A. pkt 2 SIWZ złożyćwykaz
wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, usług potwierdzających spełnienie
warunku określonego w Rozdz. V pkt 1 ppkt 1.2 SIWZ z podaniem ich przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców – zał. nr 3 (oryginał) oraz dokumenty potwierdzające,że usługi
wymienione w powyższym wykazie zostały wykonane należycie. Zgodnie z pkt 5 niniejszego
rozdziału, aby skorzystaćz art. 26 ust.2 b Pzp (zasoby podmiotów trzecich) Wykonawca był
zobowiązany udowodnićZamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami (tych podmiotów)
niezbędnymi do realizacji zamówienia w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Wyraźnie zastrzegł,że będzie to
równoznaczne z obowiązkiem udziału innego podmiotu w realizacji części zamówienia.
W ofercie Odwołującego zostały przedłożone m.in. zobowiązanie podmiotu trzeciego
odnośnie udostępnienia zasobów (KALFRISA) – str. 22 oferty, wykaz ze wskazanymi dwoma
zamówieniami – str. 7 oferty oraz dwoma referencjami wraz z tłumaczeniem (str. od 8 do 12
oferty). Zgodnie z treściązałączników do protokołu Komisji Przetargowej z dnia 26.04.2012
r. zawierającego jako załącznik notatkęz rozmowy telefonicznej (notatka z dnia 14.04.2012
r.) oraz notatkęz rozmowy telefonicznej (notatka z dnia 25.04.2012 r.) wraz z pismem p.
Andre Nalle (w oryginale - z tłumaczeniem) Zamawiający przeprowadził postępowanie
wyjaśniające w zakresie drugiego z wykazywanych zamówieńbezpośrednio u odbiorcy.
Jednocześnie, jak wynika z wezwania Zamawiającego z dnia 19.04.2012 r. w stosunku do
JM Labus Sp. z o.o. oraz przesłanych w odpowiedzi stosownych wyjaśnieńwraz
z uzupełnienia w dniu 26.04.2012 r. (pismo z dnia 25.04.2012 r.) podobne postępowanie
przeprowadził w stosunku do samego Odwołującego. W rezultacie wykluczył Odwołującego
i odrzucił jego ofertę, jako niespełniająca wskazanego powyżej warunku.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

Po pierwsze, w ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnianie warunku w zakresie
wymaganej wiedzy i doświadczenia. Przedłożony wraz z ofertąwykaz jednoznacznie
potwierdza wymagany zakres zgodnie z literalnym brzmieniem Rozdz. V pkt 1 ppkt 1.2
SIWZ. Izba wskazuje za orzecznictwem,że referencje nie musząpotwierdzaćliteralnie treści
przedłożonego wykazu, służąone jedynie ustaleniu, czy wykazywane zadania zostały
zrealizowane należycie.
Po drugie, Izba uznała zasadnośćzarzutu po analizie treści tłumaczenia referencji
z dnia 08.03.2012 r. (str. 11 oferty) oraz wyjaśnieńudzielonych przez wystawcęreferencji
(SOTAG na rzecz KALFRISA) załączonej do oferty (pismo z dnia 08.03.2012 r. wraz
z tłumaczeniem) przesłanych, w odpowiedzi na wezwanie z dnia 19.04.2012 r. w stosunku
do JM Labus Sp. z o.o., stosownych wyjaśnieńwraz z uzupełnienia w dniu 26.04.2012 r.
(pismo z dnia 25.04.2012 r.). W ocenie Izby, wyjaśniona została kwestia relacji między firmą
SOTAG (główny wykonawca) i KALFRISA (podwykonawca) oraz zakresu zamówienia
wykazywanego w poz. 2. Brak jest dalszych podstaw do kwestionowania tego zamówienia.
Należy przyznać,że postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez Zamawiającego
bezpośrednio u odbiorcyświadczy o zachowaniu należytej staranności z jego strony, choć
francuski Zamawiający w ocenie Izby mógłby dysponowaćszersząwiedząw zakresie
wykazywanego zamówienia. Jednakże, jeżeli I faza z 14.04.2012 r. mogła wzbudzić
wątpliwości (wynikało z nich ani SOTAG ani KALFRISA nie realizowała wykazywanego
zamówienia), to II faza z 25.04.2012 r., biorąc pod uwagęuzyskane równolegle stanowisko
wystawcy referencji, wydawała sięzbędna. Nawet uwzględniając,że u Zamawiającego
zaistniał brak zaufania u Odwołującego, należy stwierdzić,że rezultat II fazy wyjaśnień
u bezpośredniego odbiorcy nie podważa wyjaśnieńOdwołującego (pismo z dnia
25.04.2012 r. - udział firmy SOTAG). W ocenie Izby, nie podważa tego także załączone
oświadczenie z tłumaczeniem do pisma procesowego Przystępującego, czy także kopia
faktury wraz z tłumaczeniem oraz notatka z rozmowy telefonicznej z dnia 17.05.2012 r.
przedłożone
przez
Odwołującego
(takie
stanowisko
przedstawiał
na
rozprawie
Zamawiający). Należy także zauważyć,że Odwołujący przedstawił dwa pisma pochodzące
wprost od wystawcy referencji, który bezsprzecznie (także na podstawie uzyskanych przez
Zamawiającego) realizował wykazywane zamówienie, czyniąc niniejsze przy udziale firmy
KALFRISA, jako podwykonawcy. W tym zakresie, Izba podziela stanowisko,że
doświadczenie wykonawcy zdobyte i ugruntowane przy wykonywaniu robót odpowiadających
swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, jest niezależne od tego czy
wykonawca roboty referencyjne wykonywał w charakterze wykonawcy, podwykonawcy czy
„głównego wykonawcy” (wyrok KIO z dnia 08.06.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 676/09).
Po trzecie, Izba stwierdza,że nie ma zbiegu podstaw do wykluczenia między art. 24

ust.2 pkt 4, a pkt 3 Pzp (jest różnica między wykazaniem sięokreślonym doświadczeniem,
lecz nie odpowiadającemu w pełni postawionemu wymogowi, a sytuacją, gdy Wykonawca
twierdzi,że ma określone uprawnienia, czy teżrealizował dane zamówienie, a w ogóle nie
brał w nim udziału, także w pierwszym wypadku ma zastosowanie art. 26 ust.3 Pzp, zaś
w drugim nie, gdyżnie można nieprawdziwe oświadczenie zastąpićprawdziwym).
Zamawiający jako podstawęprzyjął wskazany pkt 4, nie może więc na rozprawie de facto
zarzucaćprzedłożenia przez Odwołującego nieprawdziwych informacji. W takiej bowiem
sytuacji Zamawiający winien przedłożyćwiarygodny dowód na potwierdzenie tego faktu.
Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na Zamawiającym. Z uwagi na określone
negatywne konsekwencje, jak równieżwobec koniecznośćstwierdzenia obiektywnie
istniejącego faktu złożenia nieprawdziwego informacji (wszelkie wątpliwości w tym zakresie,
czy teżniejednoznacznośćw ustaleniu obiektywnie istniejącego faktu złożenia
nieprawdziwego informacji winny działaćna korzyśćtakiego Wykonawcy). W ocenie Izby za
stwierdzenia obiektywnie istniejącego faktu złożenia nieprawdziwego informacji nie można
uznaćnotatki z rozmowy telefonicznej (notatka z dnia 14.04.2012 r.) oraz notatki z rozmowy
telefonicznej (notatka z dnia 25.04.2012 r.) wraz z pismem p. Andre Nalle (w oryginale -
z tłumaczeniem). Podobnie, załączonego oświadczenie z tłumaczeniem do pisma
procesowego Przystępującego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego:
a) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 3 oraz art. 25 ust. 2 i art. 26 ust. 2a oraz § 4
ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów poprzez ich nieprawidłowe
zastosowanie, tj. zaniechanie wykluczenia G.E.M. MATTHEWS International S.r.l.
z postępowania mimo niespełnienia przez niego warunku udziału w przedmiotowym
postępowaniu w postaci wykazania, iżnie zalega z uiszczaniem podatków alboże uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności
lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu;
b) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 oraz art. 25 ust. 2 i art. 26 ust. 2a Pzp oraz §
2 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów poprzez ich nieprawidłowe
zastosowanie tj. zaniechanie wykluczenia G.E.M. MATTHEWS International S.r.l.
z postępowania mimo niespełnienia przez niego warunku udziału w przedmiotowym
postępowaniu w postaci wykazania, iżurzędujący członek zarządu tejże spółki - Rahill Paul
Francis nie został prawomocnie skazany za przestępstwo popełnione w związku
z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób
wykonujących pracęzarobkową, przestępstwo przeciwkośrodowisku, przestępstwo
przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo

popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe
lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu
popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego;
c) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 3 oraz art. 25 ust. 2 i art. 26 ust. 2a Pzp i § 2
pkt 3 i 4 oraz § 4 ust. 3 w zw. z ust. 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów poprzez ich
nieprawidłowe zastosowanie, tj. zaniechanie wykluczenia TABO-CS mimo niespełnienia
przez niego warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu w postaci wykazania iżnie
zalega z uiszczaniem podatków, składek, opłat na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne alboże uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu;
d) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 oraz art. 25 ust. 2 i art. 26 ust. 2a Pzp i § 2
ust. 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie,
tj. zaniechanie wykluczenia TABO-CS mimo niespełnienia przez niego warunku udziału
w przedmiotowym postępowaniu w postaci wykazania, iżurzędujący członkowie zarządu
tejże spółki - Zdenek Lechner i Vladimir Aulehla nie zostali prawomocnie skazani za
przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracęzarobkową, przestępstwo
przeciwkośrodowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi
gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych,
a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo
związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego;
e) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez jego niezastosowanie tj. zaniechanie odrzucenia ofert
G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. oraz TABO-CS w konsekwencji wykluczenia tychże
wykonawców z postępowania, Izba odniesie sięłącznie we wskazanej powyżej kolejności.

W pierwszy wypadku uznając zarzut za zasadny, w drugim i trzecim także,
w czwartym nie podzielając stanowiska Odwołującego, zaśw ostatnim wypadku uznając
zarzut za zasadny, jako konsekwencje uznania trzech pierwszych zarzutów.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Względem pierwszego zarzutu - G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. załączył do
swojej oferty stosowne oświadczenie, w ocenie Zamawiającego w formie aktu notarialnego,
czyli zgodnie z § 2 ust. 2 Rozporządzenie w sprawie dokumentów, zaśw ocenie
Odwołującego jest to oświadczenie z podpisem notarialnie poświadczonym, nadto jak
wskazał firma włoska winna de facto złożyćstosowny dokument potwierdzający niezaleganie
z uiszczeniem podatków na dzieńzłożenia ofert.
Względem drugiego zarzutu - G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. załączył do
oferty dokumenty, zgodnie z którymi p. Rahil Paul Francis jest członkiem zarządu (organu

zarządzającego). W stosunku do niniejszej osoby nie przedłożono zaświadczenia
właściwego organu sadowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania, w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp. Zamawiający w ramach wezwania z dnia
19.04.2012 r. wystosowanego do G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. zwrócił się
o stosowne uzupełnienie w tym zakresie, ewentualnie wyjaśnienie dlaczego nie było takie
działanie konieczne. W ramach odpowiedzi otrzymanych w dniu 26.04.2012 r. (pismo z dnia
24.04.2012 r.) Przystępujący wyjaśnił,że wskazana osoba jest członkiem zarządu
nieposiadającym uprawnieńw zakresie reprezentacji. Nadto z ostrożności załączono
zaświadczenie o niekaralności wydane przez KomendęGłównąPolicji w Maitland (Floryda,
USA) z dnia 19.04.2012 r.
Względem trzeciego i czwartego zarzutu – TABO CS złożyło wraz z ofertą„Wyciąg
z rejestru kwalifikowanych dostawców”, zaśdodatkowo po wezwaniu Zamawiającego z dnia
21.03.2012 r. w stosunku do firmy TABO-CS (I wezwanie) w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp,
przesłało w odpowiedzi stosowne wyjaśnienia wraz z uzupełnieniem w dniu 26.03.2012 r.,
tj. oświadczenie zarządu z dnia 15.03.2012 r.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Względem pierwszego zarzutu, Izba uznaje za zasadne stanowisko Odwołującego
o konieczności złożenia przez firmęwłoskąstosownego dokument potwierdzający
niezaleganie z uiszczeniem podatków na dzieńzłożenia ofert. Izba w tym zakresie powołuje
sięinformacje w tym zakresie, którymi dysponuje z urzędu. Nadto, co w ocenie Izby, nie jest
bez znaczenia, wyrok KIO z dnia 02.05.2012 r., sygn. akt: KIO 793/12, dotyczył sensu stricte
firmy włoskiej - G.E.M. MATTHEWS International S.r.l., a więc podmiotu, który jest
Przystępującym w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Stwierdzono także,że z systemu
informacyjnego E-certis Komisji Europejskiej na podstawie danych przekazanych Komisji
przez RepublikęWłoskąw wykonaniu art. 45 ust. 4 dyrektywy nr 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi wynika, iżwe Włoszech w celu
wykazania niezalegania z opłacaniem podatków uprawniony organ tj. Agenzia delle Entrate
wydaje zaświadczenie o nazwie „certificato di regolarita fiscale” (informacja z systemu
Komisji Europejskiej E-certis,
http://ec.europa.eu/markt/ecertis/documentDetail.do?docId=10441
).
Na możliwośćuzyskania we Włoszech zaświadczenia o niezaleganiu z uiszczeniem
podatków Izba zwracała równieżuwagęm.in. w wyroku z 19.01.2010 r. sygn. akt: KIO/UZP
1662/09 i KIO 1694/09, jak i wyroku z 4 maja 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 649/10. Wynika to
także z wyroku z dnia 27.01.2011 r., sygn. akt: KIO 86/11, wyroku z dnia 07.06.2011 r., sygn.
akt: KIO 1070/11, czy teżwyroku z dnia 20.07.2011 r., sygn. akt: 1444/11.

Izba nadto podkreśla,że możliwośćzłożenia oświadczenia sporządzonego przed
notariuszem ograniczona jest wyłącznie do przypadku, gdy w kraju miejsca zamieszkania lub
siedziby nie wydaje sięstosownych dokumentów.
Względem drugiego zarzutu, Izba stwierdza,że jest ugruntowanym wykładnią
w zakresie kwestii będącej przedmiotem sporu,że w odniesieniu do każdego członka organu
zarządzającego należy złożyćstosowny dokument na jaki wskazuje Odwołujący. Kwestia
charakteru danego członka zarządu jest bez znaczenia dla przedmiotowej kwestii. Odnośnie
konieczności złożenia zaświadczenia o niekaralności dla ww. osoby właściwego organu
według jej miejsca zamieszkania, w tym wypadku – USA, Floryda – Izba w tym zakresie
powołuje sięinformacje w tym zakresie, którymi dysponuje z urzędu. Zgodnie bowiem ze
stanowiskiem Attache Prawnego Ambasady USA: „W przypadku obywateli Stanów
Zjednoczonych
nie
są
wystawiane
ogólnokrajowe
ani
stanowe
zaświadczenia
potwierdzające, że członek organu zarządzającego firmy nie został skazany za przestępstwo
popełnione w związku z prowadzeniem działalności gospodarczej, jak również zaświadczeń
takich nie wystawia się dla samych obywateli amerykańskich”. Niniejsze za wyrokiem z dnia
16.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 133/10. Nadto, Izba wskazuje,że niniejsze potwierdza
także w sposób pośredni wyrok w połączonych sprawach z dnia 02.11.2011 r., sygn. akt: KIO
2141/11, sygn. akt: KIO 2183/11, sygn. akt: KIO 2185/11, sygn. akt: KIO 2189/11, sygn. akt:
KIO 2190/11, sygn. akt: KIO 2191/11, sygn. akt: KIO 2196/11, sygn. akt: KIO 2198/11.
Odnośnie zakresu takich zaświadczeńIzba odniosła sięww. wyroku w połączonych
sprawach (str. 133-135 z 166 uzasadnienia).
W konsekwencji stwierdzając,że wystarczające byłoby oświadczenie p. Rahil Paul
Francis złożone przed notariuszem – zgodnie z treścią§ 2 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie
dokumentów.
Względem trzeciego i czwartego zarzutu Izba wskazuje,że nie neguje charakteru
złożonego „Wyciąg z rejestru kwalifikowanych dostawców” należy jednak zauważyć, jak
przywołał Odwołujący na rozprawie, a co potwierdza Izba,że zgodnie art. 52 ust. 4
Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31.03.2004 r., domniemanieże dany podmiot jest odpowiedni (art. 52 ust. 3), nie dotyczy opłacenia składek na
ubezpieczenie społeczne oraz podatków. W konsekwencji należy uznaćzarzut trzeci
Odwołującego w odniesieniu do firmy TABO-CS, a zarazem zanegowaćzasadnośćzarzutu
czwartego. Okoliczność,że w Republice Czeskiej istniejąodpowiedniki polskiego Urzędu
Skarbowego oraz ZUS-u wydające stosowne zaświadczenia została wykazana przez
Odwołującego w ramach przedłożonego odwołania. Powyższe potwierdza równieżwyrok
KIO z dnia 27.05.2011 r., sygn. akt: KIO 1008/11.
W konsekwencji wobec potwierdzenia trzech z czterech zarzutów należy uznać

zasadnośćnaruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez jego
niezastosowanie, tj. zaniechanie odrzucenia ofert G.E.M. MATTHEWS International S.r.l.
oraz TABO-CS, tym bardziej,że zostały wyczerpane możliwości prawne wynikające z art. 26
ust.3 Pzp (wezwania z dnia 19.04.2012 r., czy teżodpowiednio z dnia 21.03.2012 r.). Nie bez
znaczenia jest także kwestia tego rodzaju,że obie oferty podlegająodrzuceniu na podstawie
art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego:
a) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez dwukrotne wezwanie TABO-CS do złożenia dokumentu
wymaganego w SIWZ, tj. opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związane] z przedmiotem zamówienia;
b) art. 24 ust. 2 pkt 4) Pzp poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie wykluczenia
wykonawcy TABO-CS mimo niespełnienie przez niego warunku udziału w postępowaniu
polegającego na przedstawianiu opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, jakoże umowa
ubezpieczenia wystawiona przez Kooperativa Vienna Insurance Group złożona w ramach
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów nie odpowiada treści
pkt. X.6 SIWZ i VII. 1. SIWZ z uwagi na brak tłumaczenia tego dokumentu na język polski,
zaśzłożenie przedmiotowego tłumaczenia w odpowiedzi na powtórne wezwania
Zamawiającego było niedopuszczalne i winno zostaćpominięte, Izba odniesie sięłącznie we
wskazanej powyżej kolejności. Uznając zasadnośćobu zarzutów.
Izba dokonała następujących ustaleń:

Względem pierwszego i drugiego zarzutu, Izba stwierdziła,że w ramach oferty firma
TABO-CS nie złożyła stosownej opłaconej polisy, tylko zaświadczenie agenta
ubezpieczeniowego wraz z tłumaczeniem. W ramach wezwania z dnia 21.03.2012 r.
(I wezwanie) nakazano załączyćopłacona polisęwraz z dowodem opłacenia polisy.
W odpowiedzi na wezwanie w dniu 26.03.2012 r. przesłano polisęwraz z dowodem
opłacenia polisy (w oryginale bez tłumaczenia). W dniu 19.04.2012 r. Zamawiający wezwał
(II wezwanie) do uzupełnienia polisy o stosowne tłumaczenie. Odpowiedni dokument
Zamawiający otrzymał w dniu 25.04.2012 r.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

Izba uznała zasadnośćobu zarzutów. Należy zauważyć,że do oferty zostało
załączone zaświadczenie czeskiego agenta ubezpieczeniowego wraz z tłumaczeniem (str.

127 -128 oferty). Izba nie przeczy, ze można złożyćinny dokument, lecz stosowne
rozporządzenie w sprawie dokumentu wskazuje,że może to miećmiejsce: „w przypadku jej
braku”. W przedmiotowym stanie faktycznym, z zaświadczenia czeskiego agenta
ubezpieczeniowego wynika jednoznacznie,że polisa istniała, jedynie nie została
przedłożona. Nadto, Izba wskazuje,że firma czeska miałaświadomośćkonieczności
dołączenia tłumaczenia do dokumentów składanych w oryginale, gdyżuczyniła to
w odniesieniu do zaświadczenia czeskiego agenta ubezpieczeniowego. W konsekwencji,
Izba braku konsekwencji w tym zakresie względem uzupełnionej w dniu 26.03.2012 r. polisy
firmy TABO-CS nie może wżaden racjonalny sposób wytłumaczyć. W ocenie Izby wezwanie
z dnia 19.04.2012 r. (II wezwanie) w stosunku do firmy TABO-CS było niezgodne z art. 26
ust. 3 Pzp, gdyżtłumaczenie jest częściądokumentu, którego dotyczy, nie zaśzupełnie
odrębnym dokumentem.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
jego niezastosowanie tj. zaniechanie odrzucenia oferty TABO-CS ze względu na
niezgodnośćtreści oferty z SIWZ - z pkt. V.l. 1.4 SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu spełnienia warunków" w związku nieprzedłożeniem przez tegoż
wykonawcęwymaganego przez Zamawiającego ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej, a jedynie ubezpieczenia od ryzyk przedsiębiorcy, Izba wskazuje,że Odwołujący
przywołał niewłaściwąpodstawęprawna, jednakże sam zarzut do zasady jest trafny.
W ocenie Izby należało wskazaćnaruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Izba dokonała następujących ustaleń:

W tym zakresie Izba przywołuje ustalenia dokonane powyżej w ramach
wcześniejszych dwóch zarzutów rozpatrywanych łącznie. Należy jedynie wskazać,że
w ramach wezwania z dnia 19.04.2012 r. (będącym wezwaniem nie tylko do uzupełnienia,
lecz także wyjaśnień) Zamawiający wnosił równieżo wyjaśnienie, czy załączona do oferty
umowa ubezpieczenia od ryzyk przedsiębiorcy zawiera w swym zakresie ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej (w oryginale - w konsekwencji I wezwania). Powyższą
okolicznośćpotwierdził TABO-CS stosownymi wyjaśnieniami, które Zamawiający otrzymał
w dniu 25.04.2012 r. W ich ramach TABO-CS powołało sięna Ogólne Warunki
Ubezpieczenia, nie załączając ich do wyjaśnień. Niniejsza kwestia była elementem
odwołania z dnia 03.04.2012 r., które zostało uwzględnione w całości przez Zamawiającego.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

W ocenie Izby, należy wskazać,że z uwagi na uwzględnienie odwołania z dnia
03.04.2012 r. Zamawiający winien przeprowadzając postępowanie w tym zakresie

dochowując
należytej
staranności.
W
konsekwencji
Izba
podzieliła
stanowisko
Odwołującego, jak i tezęwynikającąz wyroku KIO z dnia 31.05.2011 r., sygn. akt: 1044/11,
z którego wynika, iżprzedłożenie wyjaśnieńpowołujących siętylko i wyłącznie na ogólne
warunki ubezpieczenia bez ich przedłożenia jest niewystarczające. Powyższe miało miejsce
w przedmiotowym stanie faktycznym.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego:
a) art. 87 ust. 1 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie skutkujące zaakceptowaniem
przez Zamawiającego zmian dokonanych przez TABO-CS i G.E.M. MATTHEWS
International S.r.l. w treści ich ofert, które to zmiany nie stanowiły modyfikacji w rozumieniu
art. 87 ust. 1a i 2 Pzp,
b) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie tj. zaniechanie odrzucenia oferty
TABO-CS ze względu na niezgodnośćtreści oferty z SIWZ, tj. z pkt. X.5 SIWZ „Opis
sposobu przygotowania oferty" polegającąna podpisaniu oferty i jej załączników niezgodnie
z wymogiem stawianym przez Zamawiającego w zakresie: „czytelnego podpisu lub podpisu
z pieczątką imienną osoby/osób upoważnionej/upoważnionych do reprezentowania
wykonawcy";
c) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie odrzucenia oferty
G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. ze względu na niezgodnośćtreści oferty z SIWZ:
c-1) pkt III. 4 w zw. z rozdz. III Załącznika nr 1 do SIWZ w zakresie wydajności oferowanego
pieca;
c-2) pkt III. 4 w zw. z rozdz. I pkt 1 i rozdz. III Załącznika nr 1 do SIWZ w zakresie
zaproponowanego przez wykonawcęwykonania komina (rysunek), Izba odniesie sięłącznie
we wskazanej powyżej kolejności.

W pierwszy wypadku uznając zarzut za zasadny wobec firmy TABO-CS i G.E.M.
MATTHEWS International S.r.l., przy czym wobec tego ostatniego w związku z zarzutem
trzecim (c-1). Drugi zarzut, Izba uznała za chybiony, jak równieżnie uznała zasadności
zarzutu trzeciego (c-2).
Izba dokonała następujących ustaleń:

Względem kwestii objętych niniejszymi zarzutami należy stwierdzić,że Odwołujący
w ramach odwołania z dnia 03.04.2012 r. poruszał kwestie zaakceptowania przez
Zamawiającego zmian dokonanych przez TABO-CS w ramach odpowiedzi na wezwanie
z dnia 21.03.2012 r. – pismo otrzymane w dniu 26.03.2012 r. (nowy załącznik nr 4).
Zamawiający uwzględnił w całości niniejsze odwołanie (12.04.2012 r.). TABO-CS nie zgłosiło
przystąpienie do toczącego sięówcześnie postępowania odwoławczego. Po uwzględnieniu
odwołania przesłało do Zamawiającego wyjaśnienia (bez wezwania) udzielone w kontekście

zarzutów z odwołania z 03.04.2012 r. – wpływ do Zamawiającego 13.04.2012 r. Powyższe
wyjaśnienia Zamawiający wziął po uwagęnie odrzucając oferty TABO, mimo,żeżądania
w tym zakresie zawarte były w uwzględnionym w całości odwołaniu z dnia 03.04.2012 r.

Odnośnie
G.E.M.
MATTHEWS
International
S.r.l.
w
wyniku
wezwania
Zamawiającego z dnia 19.04.2012 r. w stosunku do firmy GEM-MATTHEWS International
S.r.l., otrzymał stosowne wyjaśnienia wraz z uzupełnieniem w dniu 26.04.2012 r.. W ich
ramach (pkt 11) stwierdził,że: „W załączniku nr III pkt 2) koszty eksploatacji w podpunkcie b)
ilość zużytego gazu w m³ w czasie cyklu uwzględniającego rozgrzanie pieca oraz wykonanie
5 kremacji przy założeniu 5 kremacji w cyklu ciągłym (cykl nie dłuższy niż 90 minut) –
oczywiście powinno być wpisane 90 m³ (18m³ jest to ilość na jedną kremację) błąd powstał z
niewłaściwego zrozumienia tekstu przez osobę tłumacza. Omyłkę potwierdza wpis na str. 23
dołączonego do oferty załącznika „Założenia techniczne urządzenia do kremacji zwłok GEM
CRM6/LTR”, gdzie zostało zapisane – średnie zużycie gazu na 1 kremację – 18 m³. Zużycie
gazu oparto na podstawie badań empirycznych.”. Zamawiający w ramach zadanego pytania
(19.04.2012 r.) Wnosił o wyjaśnienie (pkt 11) w jaki sposób i w oparciu o jakie czynniki
zostało ustalone przez Wykonawcęśrednie zużycie gazu na pięćkremacji w wielkości 18 m³
oraz dlaczego zużycie gazu dla jednej kremacji jest wyższe 42 m³ od zużycia gazu dla 5
kremacji. W konsekwencji Zamawiający poinformował o poprawieniu w ofercie firmy GEM-
MATTHEWS International S.r.l. oczywistej omyłki rachunkowej na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 2 Pzp, uznając,że zaistniał oczywisty błąd w rachunku matematycznym.

W ramach tych samych co przywołane powyżej wyjaśnień– na pytanie (pkt 10) – czy
Wykonawca przewidział jeden komin łącznie dla dwóch pieców kremacyjnych, tak jak
wymagał SIWZ oraz dlaczego załączony rysunek przewiduje dwa kominy. Otrzymał
odpowiedź,że rysunek jest błędny wraz z wersja poprawiona i oświadczenie, iżoferta
zakłada jeden komin łącznie dla dwóch pieców z dwoma przewodami kominowymi.

W zakresie: „Opisusposobu przygotowania oferty", Izba stwierdziła,że na
wskazanych w odwołaniu stronach oferty widnieje podpis osoby, która podpisała ofertę.
Zgodnie z informacja z pierwszej strony jest to p. Zdenek Lechner – Prezes i Członek
Zarządu. Izba potwierdza także,że w SIWZ znajdowały siępostanowienia dotyczące
parafowania każdej strony oferty oraz czytelnego podpisu wskazywane przez Odwołującego
w ramach odwołania (m.in. na str. 18 odwołania).
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

Względem zarzutu dotyczącego zmian dokonanych przez TABO-CS w ramach
odpowiedzi na wezwanie z dnia 21.03.2012 r. – pismo otrzymane w dniu 26.03.2012 r. (nowy
załącznik nr 4), Izba wskazuje,że było to przedmiotem odwołania z dnia 03.04.2012 r., które
zostało uwzględnione w całości – pismo z dnia 12.04.2012 r. W tym kontekście Izba nie

przeczy,że zgodnie z stanowiskiem orzecznictwa KIO i SO istnieje możliwość
samodzielnego uzupełniania i wyjaśnienia (pod pewnymi warunkami i z określonymi
konsekwencjami – wyczerpania trybu z art. 26 ust. 3 Pzp, Wykonawca czyni niniejsze na
własnąodpowiedzialność), jednakże w przedmiotowym stanie faktycznym mamy do
czynienia z odmiennąsytuacją(uzupełnienie nie miało miejsca w toku badania i oceny
złożonych ofert, czy teżw ramach postępowania odwoławczego przez uczestnika lub jego
stronę). Zamawiający uwzględnił odwołanie z dnia 03.04.2012 r., w konsekwencji zgodnie
z art. 186 ust. 2 zdanie drugie Pzp jest związanyżądaniem zawartym w odwołaniu, nie może
wiec uwzględnićjakichkolwiek wyjaśnieńotrzymanych poza procedurą(czy to w toku oceny,
czy postępowania odwoławczego). Firma TABO-CS winna złożyćprzystąpienie, ewentualnie
w wypadku uwzględnienie odwołania po uprzednim zgłoszeniu przystąpienia – sprzeciw.
Udzielanie wyjaśnień, czy teżwpływanie na Zamawiającego było działaniem spóźnionym i de
facto„obchodziło” procedury odwoławcze. Nadto, Zamawiający uwzględniając odwołanie
w całości nie może przeprowadzaćżadnych innych czynności niżwynikające zżądań
zawartych w uwzględnionym odwołaniu. W rezultacie nie można było wziąćpod uwagę
wyjaśnień(bez wezwania) udzielonych przez TABO-CS w kontekście zarzutów z odwołania
z 03.04.2012 r. – wpływ do Zamawiającego 13.04.2012 r. Z tych względów natury
proceduralnej konieczne jest uwzględnienie niniejszego zarzutu bez konieczności
szczegółowej analizy merytorycznej – tabeli zawartej w odwołaniu.

Na marginesie Izba zwraca dodatkowo uwagę,że: „(…), iż co do zasady
Zamawiający, w odróżnieniu od KIO jest związany żądaniami Odwołującego odnoszącymi
się do poszczególnych zarzutów (art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp). Powyższe wynika przykładowo
z wyroku KIO z dnia 04.11.2011 r., sygn. akt: KIO 2270/11, sygn. akt: KIO 2275/11, sygn.
akt: KIO 2298/11. Jednakże sytuacja jest o wiele bardziej złożona, jeśli mamy do czynienia
z kilkoma odwołaniami zawierającymi takiego samego charakteru zarzuty z różnymi żądaniami („mniej i dalej idące”). W takiej sytuacji Zamawiający zmuszony jest dokonać
wyboru (jest to szczególnie widoczne w odniesieniu do zarzutów dotyczących postanowień
SIWZ). Jeśli uzna żądanie dalej idące, to sytuacja jest czytelna np. zamiast modyfikacji
zapisów SIWZ dokona wykreślenia spornego postanowienia, w skutek powyższego de facto
spełnił żądanie także „mniej idące”. W sytuacji odwrotnej, gdy Odwołujący podtrzymuje
zarzut wraz żądaniem pierwotnym, Izba zmuszona jest ocenić wpływ dokonanej modyfikacji
na zasadność zarzutu i żądania, a w konsekwencji na wynik postępowania (tzn. jego
istnienie lub brak w kontekście art. 192 ust.2 Pzp). Z kolei, gdy Zamawiający dokona
modyfikacji postanowień SIWZ niezgodnie z żądaniami jakiegokolwiek Odwołującego winien
z uwagi na art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp dokonać formalnego oddalenia zarzutu. W takiej sytuacji,
Izba także oceni, czy modyfikacja Zamawiającego wpływa na wynik postępowania (tzn. jego
istnienie lub brak w kontekście art. 192 ust.2 Pzp). Inaczej mówiąc, czy czyni zadość,

koreluje, choć nie wprost, z żądaniami Odwołujących, którzy sformułowali „wspólne” zarzuty.
Z uwagi na fakt, że Izba nie jest związana żądaniami Odwołującego i rozstrzyga jedynie
o zasadności lub niezasadności podniesionego zarzutu, możliwa jest sytuacja, w której
poczyniona modyfikacja SIWZ na dzień orzekania w ocenie Izby wyczerpuje, czyni zadość żądaniom Odwołującego i odwołanie zostanie oddalone z uwagi na brak wpływu
„skonsumowanego” żądania na wynik postępowania.(…)” (za wyrokiem w połączonych
sprawach z dnia 28.02.2012 r., sygn. akt: KIO 229/12, sygn. akt: KIO 238/12, sygn. akt: KIO
239/12, sygn. akt: KIO 242/12, sygn. akt: KIO 245/12, sygn. akt: KIO 247/12 – str. 92-93
z 133 uzasadnienia).

Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp poprzez jego
nieprawidłowe zastosowanie skutkujące zaakceptowaniem przez Zamawiającego zmian
dokonanych przez G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. w treści jego oferty, które to
zmiany nie stanowiły modyfikacji w rozumieniu art. 87 ust. 1a i 2 Pzp w związku
z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie
odrzucenia oferty G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. ze względu na niezgodnośćtreści
oferty z SIWZ – z pkt III. 4 w zw. z rozdz. III Załącznika nr 1 do SIWZ w zakresie wydajności
oferowanego pieca, Izba uwzględniając niniejsze wskazuje na następujące okoliczności.
Poprawa oczywistej omyłki rachunkowej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp w ofercie
G.E.M. MATTHEWS International S.r.l., w ocenie Izby nie miała charakteru, ani oczywistego,
ani teżrachunkowego. Zasadnośćdziałania w tym zakresie potwierdził Zamawiający dopiero
w wyniku uzyskanych wyjaśnień(nie była to więc omyłka widoczna na pierwszy rzut oka). Jej
rachunkowy charakter także w ocenie Izby miał tylko pozornie taki charakter. Zmiana
dotyczyła bowiem kwestii o charakterze merytorycznym odnoszącym siędo treści oferty.
Jeżeli więc byłaby dopuszczalna jakakolwiek zmiana to jedynie na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp, przy czym w tym stanie faktycznym, zmiana także w tym trybie nie byłaby
możliwa, gdyżwiązałaby sięz zmianąistotnego elementu treści oferty. Nadto, nie bez
znaczenia dla przedmiotu sporu jest okolicznośćtego rodzaju,że poprawa dotyczyła
elementu oferty, który podlegał ocenie w ramach jednego z trzech kryteriów oceny ofert
(koszty eksploatacji podkryterium – b – 10 %) w sposób wiec oczywisty wpływała na
punktacje G.E.M. MATTHEWS International S.r.l.

Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
jego niezastosowanie, tj. zaniechanie odrzucenia oferty G.E.M. MATTHEWS International
S.r.l. ze względu na niezgodnośćtreści oferty z SIWZ, tj. z pkt III. 4 w zw. z rozdz. I pkt 1
i rozdz. III Załącznika nr 1 do SIWZ w zakresie zaproponowanego przez wykonawcę
wykonania komina (rysunek), Izba nie uwzględniła niniejszego zarzutu. W tym zakresie
podzieliła stanowisko Zamawiającego o poglądowym charakterze rysunków i szkiców
przedkładanych przez Wykonawców do oferty zawarte w odpowiedzi na odwołanie. Izba

uznała, zasadnośćtakiego stanowiska. W tym zakresie uznając,że argumentacja
Zamawiającego znajduje potwierdzenie w modyfikacji nr 1 z dnia 17.02.2012 r. (pkt 3, ale
także odnośnie wiążącego charakteru dopiero projektu, który powstanie na etapie realizacji
pierwszego etapu - 4 i 9).

Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
jego niezastosowanie tj. zaniechanie odrzucenia oferty TABO-CS ze względu na
niezgodnośćtreści oferty z SIWZ, tj. z pkt. X.5 SIWZ „Opis sposobu przygotowania oferty"
polegającąna podpisaniu oferty i jej załączników niezgodnie z wymogiem stawianym przez
Zamawiającego w zakresie: „czytelnego podpisu lub podpisu z pieczątką imienną
osoby/osób upoważnionej/upoważnionych do reprezentowania wykonawcy", Izba nie
uwzględniła niniejszego zarzutu. Należy wskazać,że tak kwestia przywołana powyżej, jak
i kwestia parafowania każdej strony oferty, nie stanowi wystarczającej podstawy do
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. Jest bowiem ugruntowanym
stanowiskiem w orzecznictwem i doktrynie,że w niniejszym przepisie Ustawodawca
uregulował sytuacje tego rodzaju, gdy treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ pod względem
merytorycznym, a nie formalnym. Brak parafy na każdej stronie, czy teżczytelnego podpisu,
biorąc pod uwagę,że w ocenie Izby z oferty wynika jednoznacznie kogo podpis widnieje na
wskazanych w odwołaniu stronach oferty TABO-CS, czyni zarzuty tego rodzaju zawarte
w odwołaniu za chybione.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Względem naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, Izba wobec
uwzględnienia większości zarzutów odnoszących siętak: do oferty Odwołującego, jak i firmy
TABO-CS i G.E.M. MATTHEWS International S.r.l., uznała w konsekwencji niniejszy zarzut.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 8 oraz art. 96 ust. 3 Pzp
przez utrudnianie Odwołującemu dostępu do wyjaśnieńi uzupełnieńzłożonych przez
wykonawców biorących udział w postępowaniu, Izba wskazuje,że mimo nagannego
działania Zamawiającego, który nie wziął pod uwagęzbiegu terminów na wnoszenieśrodków
ochrony prawnej z okresem wolnym i urlopowym mającym miejsce w pierwszych dniach
maja bieżącego roku, niniejsze naruszenia nie miało wpływu na wynik postępowania (art.
192 ust. 2 Pzp).


W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia) oraz koszty dojazdu na rozprawę
w kwocie 486,00 zł (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia).

Przewodniczący:

……………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27