rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-05-08
rok: 2012
data dokumentu: 2012-05-08
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 819/12
KIO 819/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 kwietnia 2012 r. przez ISS Facility Services
sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Szpital Czerniakowski Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Warszawie
przy udziale uczestnika postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Vendi Servis sp. z o.o. w Warszawie oraz In – Pak sp. z o.o. w Lublinie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 kwietnia 2012 r. przez ISS Facility Services
sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Szpital Czerniakowski Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Warszawie
przy udziale uczestnika postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Vendi Servis sp. z o.o. w Warszawie oraz In – Pak sp. z o.o. w Lublinie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo
zamówienie Vendi Servis sp. z o.o. w Warszawie oraz In – Pak sp. z o.o. w Lublinie
oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, dokonanie ponownej
oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego oraz wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie Vendi Servis sp. z o.o. w
Warszawie oraz In – Pak sp. z o.o. w Lublin do uzupełnienia dokumentu
pełnomocnictwa;
2.
kosztami postępowania obciąża Szpital Czerniakowski Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej w Warszawie:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez ISS Facility
Services sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Szpitala Czerniakowskiego Samodzielnego Publicznego
Zakład Opieki Zdrowotnej w Warszawie na rzecz ISS Facility Services sp.
z o.o. w Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 819/12
U z a s a d n i e n i e
Szpital Czerniakowski Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w
Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi - na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)
zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” – przetarg nieograniczony, w celu zawarcia umowy naświadczenie usługiżywienia pacjentów hospitalizowanych w Szpitalu Czerniakowskim SP
ZOZ.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa niżkwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23 marca 2012
r., nr 2012/S 61-099450.
Informacja o wyniku postępowania, w tym o odrzuceniu oferty ISS Facility Services
sp. z o.o. w Warszawie (dalej „odwołujący”) oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie Vendi Servis sp. z o.o.
w Warszawie oraz In – Pak sp. z o.o. w Lublinie (dalej także: „przystępujący”) została
przekazana 13 kwietnia 2012 r. Odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej:
„Prezes Izby”) wniesiono 23 kwietnia 2012 r. (kopięodwołania przekazano zamawiającemu
faksem 23 kwietnia 2012 r.).
Odwołanie wniesione zostało wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętych w toku postępowania, polegających na:
1)
odrzuceniu oferty odwołującego;
2)
ocenie ofert złożonych w postępowaniu z pominięciem oferty odwołującego oraz
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego oraz wobec
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj.:
3)
zaniechania czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia pełnomocnictwa w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy, a w konsekwencji wyborze jako najkorzystniejszej oferty
nieważnej z mocy ustawy ze względu na niezachowanie formy pisemnej pełnomocnictwa do
złożenia oferty.
4)
zaniechania czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia oświadczenia o
niepodleganiu wykluczeniu z postępowania, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, a w konsekwencji
wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum, którego członek nie złożył oświadczenia o
niepodleganiu wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez jego niewłaściwe i niezgodne ze stanem
faktycznym zastosowanie skutkujące odrzuceniem oferty odwołującego pomimo, iżjej treść
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”);
2)
art. 26 ust. 3 ustawy w związku z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie
wezwania odwołującego do uzupełnienia oświadczenia w zakresie wskazania minimalnej
stawki brutto za tzw. „wsad do kotła”, potwierdzającego spełnianie przez oferowane usługi
wymagań(jakościowych) określonych przez zamawiającego w rozdziale II siwz - zarzut
ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu określonego w punkcie poprzedzającym;
3)
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności
polegającej na poprawieniu innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze siwz,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
poprzez jego niewłaściwe i niezgodne ze stanem faktycznym zastosowanie skutkujące
odrzuceniem oferty odwołującego - zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia
zarzutów określonych w punktach poprzedzających (pkt 1 i 2);
4)
art. 87 ust. 1 ustawy poprzez niewykorzystanie przez zamawiającego możliwości
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści oferty odwołującego, co w
konsekwencji doprowadziło do dokonania nietrafnej oceny treści oferty odwołującego i do jej
odrzucenia;
5)
art. 91 ust. 1 i ust. 2 ustawy poprzez bezpodstawne zaniechanie oceny oferty
Odwołującego i wybór oferty złożonej przez przystępuującego, którego oferta wobec
bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego nie może byćuznana za ofertę
najkorzystniejsząna podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz;
6)
art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia
oryginału dokumentu pełnomocnictwa lub jego notarialnie poświadczonej kopii;
7)
art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia
oryginału dokumentu oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy In-Pak wchodzącego w skład konsorcjum;
8)
art. 82 ust. 2 ustawy w związku z art. 14 ustawy oraz art. 78 ust. 1 i art. 99 ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.) poprzez wybór oferty
złożonej przez przystępującego pomimo niezachowania formy pisemnej pełnomocnictwa
potwierdzającego umocowanie osoby składającej ofertę, co powoduje,że oferta złożona
przez przystępującego jest ofertąnieważną;
9)
art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie oceny i wyboru oferty przystępującego, która
bez uzupełnienia pisemnego pełnomocnictwa potwierdzającego umocowanie osoby
składającej ofertęjest nieważna;
10)
art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy poprzez podanie w zawiadomieniu o wyborzeoferty
najkorzystniejszej dwóch błędnych informacji dotyczących nazwy oraz adresu firmy
wchodzącej w skład konsorcjum Vendi Servis oraz In - Pak;
11)
art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia z naruszeniem zasad zapewniających zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w szczególności przez bezpodstawne i
nie znajdujące uzasadnienie w przepisach prawa odrzucenie oferty złożonej przez
odwołującego.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia dokonanej przez zamawiającego czynności wyborunajkorzystniejszej
oferty;
2)
unieważnienia dokonanej przez zamawiającego czynności oceny ofert;
3)
unieważnienia dokonanej przez zamawiającego czynności odrzucenia
oferty odwołującego;
4)
dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty
złożonej przez odwołującego;
5)
dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania oferty złożonej
przez odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujący wskazał,że
zamawiający 13 kwietnia 2012 r., zawiadomił go o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej
przez przystępującego. W tym samym piśmie zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Jako uzasadnienie faktyczne
odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał m.in.że w pkt. 5 formularza
ofertowego (załącznik nr 1 do siwz) wymagał podania oferowanej stawki brutto za tzw.
„wkład do kotła” (zgodnie z treściąsiwz zamawiający nazywał uprzednio ten element
„wsadem do kotła”). W ocenie zamawiającego odwołujący nie podał tej wartości
pozostawiając niewypełnione pole. Odwołujący nie zgodził sięz czynnościąodrzucenia
oferty odwołującego oraz jej uzasadnieniem faktycznym i prawnym przedstawionym przez
zamawiającego, który w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego argumentował,że
podlega ona odrzuceniu na podstawie „art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważjej treśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przy równoczesnym braku
możliwości skorzystania z dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zamawiający w treści SIWZ określił jako warunek minimalnąwartośćtzw.
„wkładu do kotła", którego wartośćnie może niższa niż6,80 zł brutto. W związku z
powyższym zamawiający w pkt. 5 formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ) wymagał
wskazania oferowanej stawki brutto za tzw. „wkład do kotła". Wykonawca w ofercie nr 3 nie
podaje tej wartości pozostawiając niewypełnione pole. Mając na uwadze fakt,że poprzez
zdefiniowanie minimalnej wartości „wkładu do kotła", jakiej oczekuje przy przygotowywaniu
posiłków (pojedynczej diety) i jaka jego zdaniem gwarantuje należyte wykonanie zamówienia
od strony politykiżywieniowej zamawiającego, zamawiający wskazał tym samym na wagę
tegoż, elementu składowego zamówienia nadając mu walor essentialia negotii. W związku z
powyższym niedopuszczalne jest poprawienie przedmiotowej oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, ponieważustalenie oferowanej stawki za „wkład do
kotła" przez wykonawcęprowadziło by do negocjacji oraz w efekcie zmiany treści oferty, co
jest niedopuszczalne. W konsekwencji oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia. Powyższe pozostaje w zgodzie z
dotychczasowym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wyroki: z dnia 14.06.2011
KIO/UZP/1138/11 i KIO/UZP/1137/11, z dnia 01.02.2011 r. KIO/UZP/126/11 oraz z dnia 19
marca 2012 roku KIO 455/12.” Uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego przedstawione
przez zamawiającego stoi w sprzeczności zarówno z treściąsiwz, jak i z rzeczywistątreścią
oferty złożonej przez odwołującego. Podkreślił,że wyroki przywołane przez zamawiającego
w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie odnosząsiędo stanu faktycznego, jaki ma miejsce w
tym postępowaniu. Odnosząc siędo poszczególnych zarzutów odwołania odwołujący
wskazał, co nastepuje:
Po pierwsze zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2, gdyżtreśćoferty odwołującego
odpowiada siwz. Zarówno w siwz (rozdział II - opis przedmiotu zamówienia, ust. 12, pkt 1, lit.
n, piąte tiret), jak i we wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 5 do siwz (§ 2 ust. 1 pkt 1 lit.
n, tiret piąte), zamawiający w jednakowy sposób określił,że tzw. „wsad do kotła, nie może
byćmniejszy niż6,80 zł bruttośrednio miesięcznie, w celu zapewnienia odpowiedniej jakości
posiłków:
„ (...) n) wymagania dotyczące jakości posiłków:
-
wykorzystywanie produktów wysokiej jakości o odpowiedniej wartości odżywczej,
-
urozmaicenie posiłkówżywnościowych ze szczególnym uwzględnieniem owoców i
warzyw - dodatek warzywny lub owocowy w każdym posiłku, chyba,że rodzaj diety je
wyklucza,
-
przestrzeganie gramatury poszczególnych porcjiżywnościowych,
-
dostarczone posiłki musząposiadaćodpowiedniątemperaturęi musząbyć
estetycznie podane,
-
wartośćartykułów użytych do przygotowania jednej diety - tzn. „wsad do kotła" nie
może byćmniejszy niż6,80 zł bruttośrednio miesięcznie”.
Zamawiający przyjął,że każdy z wykonawców powinien złożyćzamawiającemu
oświadczenie w powyższym zakresie, którego treśćzamawiający ustalił i zaproponował w
pkt 5 formularza ofertowego (stanowiącego załącznik nr 1 do siwz) w sposób następujący:
„5. Oświadczamy,że wartośćwsadu do kotła wynosićbędzie (min. 6,80 zł) ... zł brutto”.
Ponadto w formularzu ofertowym w punktach od 5 do 13 zamawiający zawarł treśćinnych
oświadczeń, niżokreślone w załączniku 2 i 3 do siwz, które byli zobowiązani złożyć
wykonawcy biorący udział w postęfpowaniu.
Odwołujący wskazał na następujące informacje i wytyczne zawarte w siwz, dotyczące opisu
sposobu przygotowania ofert, które jego zdaniem mogąmiećznaczenie dla oceny
prawidłowości sporządzenia oferty odwołującego oraz jej zgodności z siwz oraz mogą
przyczynićsiędo zrozumienia logiki działania zamawiającego i odwołującego w tym
zakresie, tj: rozdział XV - opis sposobu przygotowania ofert, ust. 4 „Oferta winna być
przygotowana w języku polskim na formularzu ofertowym załączonym do SIWZ, napisana
czcionkąmaszynową, na komputerze lub innątrwałątechnikąi podpisana przez osobę
upoważnionądo reprezentowania firmy zgodnie z formąreprezentacji Wykonawcy określoną
w Krajowym Rejestrze Sądowym lub innym dokumencie właściwym dla formy organizacyjnej
firmy Wykonawcy”, rozdział XV - opis sposobu przygotowania ofert, ust. 6 „Zamawiający
dopuszcza, aby Wykonawca sporządził ofertęwraz z załącznikami na własnych
formularzach pod warunkiem,że ich istotna treśćodpowiadaćbędzie warunkom określonym
przez Zamawiającego w niniejszej SIWZ oraz warunkom określonym w ustawie oraz w
aktach wykonawczych wydanych na jej podstawie” oraz rozdział XV - opis sposobu
przygotowania ofert, ust. 11 „Załączniki wymagające wypełnienia powinny byćwypełnione
przez Wykonawcówściśle według warunków i postanowieńzawartych w niniejszej SIWZ.
Jeżeli którykolwiek zapis wypełnianych załączników nie dotyczy Wykonawcy należy to
zaznaczyćna dokumencie czyniąc dopisek „nie dotyczy” opatrzony parafąosoby
uprawnionej”.Odwołujący zwrócił uwagęna częściowąsprzecznośćpostanowieńust. 6 i ust.
11. W treści ust. 6 zamawiający dopuszcza własne formularze wykonawców, a w treści ust.
11 stwierdza kategorycznie,że załączniki wymagające wypełnienia powinny byćwypełnioneściśle według warunków i postanowieńzawartych w siwz, co sugeruje jednak możliwość
korzystania jedynie z załączników przygotowanych przez zamawiającego.Odwołujący
oświadczył, iżw celu możliwie precyzyjnego zadośćuczynienia powyższym oczekiwaniom
zamawiającego w zakresie sposobu przygotowania oferty oraz w celu uzyskania możliwości
wypełnienia formularza ofertowego na komputerze dokonał konwersji nieedytowalnego pliku
w formacie PDF do pliku edytowalnego w formacie DOC. Cały formularz oferty został
wypełniony przez odwołującego na komputerze oraz zawiera wszystkie wymagane przez
zamawiającego elementy wyspecyfikowane w treści siwz. W uzasadnieniu faktycznym
odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał,że odwołujący w swojej ofercie nie
podał wartości„wsad do kotła” pozostawiając niewypełnione pole. Takie twierdzenie jest
nieuzasadnione rzeczywistątreściąoferty odwołującego. Odwołujący z wypełnionego
formularza ofertowego (pkt 5) usunął zbędne kropki wyznaczające miejsce do wpisania
kwoty wsadu do kotła,świadomie pozostawił kwotęminimalną6,80 zł brutto, natomiast
omyłkowo pozostawił także zbędny nawias i dodatkowy drugi skrót zł.Twierdzeniu,że
odwołujący nie podał wartości wsadu do kotła przeczy także to,że przedstawiciele
zamawiającego podczas otwarcia ofert odczytali z formularza ofertowego złożonego przez
odwołującego kwotę6,80 zł brutto. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z zeznańświadka na okolicznośćpotwierdzenia tego faktu. Jeśli ww. elementy oświadczenia zawarte
w pkt. 5 formularza ofertowego budziły wątpliwości zamawiającego, mógł on skorzystaćz
uprawnieńwynikających z dyspozycji przepisu art. 87 ust. 1 ustawy. Zdaniem odwołującego,
zgodnie z treściąart. 87 ust. 1 ustawy, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnieńjest
uprawnieniem zamawiającego, a nie obowiązkiem. Jednakże obowiązek zamawiającego do
podjęcia tej czynności w niniejszej sytuacji można wyprowadzićz zasady formalizmu
obowiązującej w prawie zamówieńpublicznych, która ma służyćzasadom uczciwej
konkurencji i równemu traktowaniu wykonawców. Obowiązek do podejmowania czynności
wyjaśniających wynika teżz celu art. 87 ustawy zamierzonego przez ustawodawcę, którym
jest wyłączenie możliwości odrzucania ofert z powodu błahych uchybieńw ich treści. Część
orzecznictwa dotycząca w/w przepisu równieżzmierza w kierunku uznania,że dochowanie
należytej staranności przez zamawiającego wymaga w niektórych przypadkach, aby
uprawnienie dożądania wyjaśnieńod wykonawcy było rozumiane jak obowiązek
zamawiającego. Zamawiający naruszył zatem przepis art. 87 ust. 1 ustawy poprzez
niewykorzystanie możliwości wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących
treści oferty odwołującego, co w konsekwencji doprowadziło do dokonania niewłaściwej
oceny treści oferty odwołującego i do jej odrzucenia. W ocenie odwołującego jego oferta
mogła i powinna byćoceniona przez zamawiającego. Poprzez bezpodstawne zaniechanie
oceny oferty odwołującego zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 i ust. 2 ustawy. Dalej
odwołujący podniósł,że niezależnie od powyższych wywodów, nawet gdyby zamawiający nie
mógł przyjąćwskazanej przez odwołującego w pkt. 5 kwoty 6,80 zł, jako samoistnego
oświadczenia odwołującego, to odwołujący podpisując formularz ofertowy zobowiązał siędo
realizacji zamawianych usług zgodnie z postanowieniami siwz i zaakceptował postanowienia
siwz, w tym te, które w wskazywały wprost, iżminimalna wartośćwsadu do kotła musi
wynosić6,80 zł brutto. W treści formularza ofertowego znajdująsiętakże inne oświadczenia
zredagowane przez zamawiającego, które odwołujący podpisując formularz zaakceptował i
tym samym zobowiązał siędo realizacji usługi zgodnie z postanowieniami siwz oraz
załączonym projektem umowy: „7. Oświadczamy,że zapoznaliśmy sięze Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia i nie wnosimy do niejżadnych zastrzeżeń. Tym samym
zobowiązujemy siędo spełnienia wszystkich warunków zawartych w SIWZ. 8. Oświadczamy,że akceptujemy projekt umowy Jednocześnie zobowiązujemy sięw przypadku wyboru
naszej oferty podpisaćumowębez zastrzeżeń, w terminie i miejscu wyznaczonym przez
Zamawiającego”. Niewpisanie w formularzu ofertowym kwoty minimalnej wsadu do kotła przy
jednoczesnym zaakceptowaniu siwz uprawniało do przyjęcia interpretacji,że odwołujący
zobowiązał się, iżminimalna wartośćwsadu do kotła wynosićbędzie 6,80 zł brutto. Taką
interpretacjępotwierdza równieżorzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym:
„(...) Składając ofertęwykonawca składa oświadczenie woli w zakresie przyjęcia w pełni
wszystkich warunków przedstawionych w SIWZ” (tak wyrok KIO z 3 lutego 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 88/09, KIO/UPZ 89/09)”. Odwołujący zwrócił uwagęna brak konsekwencji samego
zamawiającego, która ujawnia siępo uważnej lekturze siwz. Odwołujący zauważa, iżtreść
oświadczenia, którązamawiający ustalił i zaproponował w pkt. 5 wzoru formularza
ofertowego: „5. Oświadczamy,że wartośćwsadu do kotła wynosićbędzie (min. 6,80 zł) .... zł
brutto”, także nie odpowiada treści siwz (rozdział II - opis przedmiotu zamówienia, ust. 12,
pkt 1, lit. n, piąte tiret), jak i wzorowi umowy, stanowiącemu załącznik nr 5 do siwz (§ 2 ust. 1
pkt 1 lit. n, tiret piąte) „wartośćartykułów użytych do przygotowania jednej diety - tzn. „wsad
do kotła” nie może byćmniejszy niż6,80 zł bruttośrednio miesięcznie”. Istotna różnica
logiczna pomiędzy treściąsiwz, a treściąoświadczenia zawartego we wzorze formularza
ofertowego, polega na pozostawieniu miejsca do określenia przez wykonawców w
oświadczeniu zawartym w pkt. 5 formularza ofertowego kwoty sztywnej, a nie kwoty
minimalnej oraz braku wskazania, iżwskazana kwota dotyczyśredniej miesięcznej wartości.
Brak tych dwóch elementów oznacza, iżoświadczenie wykonawców złożone na druku
formularza ofertowego stanowi ich zobowiązanie wobec zamawiającego,że każdego dniaświadczenia usługi wartośćwsadu do kotła będzie taka sama. Takie oświadczenie należy
uznaćza niemożliwe do spełnienia przez jakiegokolwiek wykonawcę. Zasadąjest,że umowa
której przedmiotem jestświadczenie niemożliwe do spełnienia jest nieważna (art. 387 § 1
kc). Gdyby przyjąć, jako wzorzec postępowania, radykalizm zamawiającego dotyczący
odrzucenia oferty odwołującego do oceny, czy treśćoświadczenia zredagowanego przez
zamawiającego i zawartego w pkt. 5 formularza ofertowego każdego wykonawców
odpowiada treści siwz, należałoby uznać, iżoferta każdego wykonawcy biorącego udział w
postępowaniu podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a postępowanie
unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Po drugie w ocenie odwołującego treśćsiwz nie pozwala na jednoznaczne
stwierdzenie, jaki charakter prawny wświetle przepisów ustawy, należy przypisaćżądanemu
przez zamawiającego oświadczeniu wykonawców w zakresie wskazania, ile będzie wynosić
wartośćbrutto tzw. „wsadu do kotła”. Z uzasadnienia odrzucenia oferty przedstawionego
przez zamawiającego wynika, iżzamawiający traktuje oświadczenia wykonawców w
zakresie wskazania stawki brutto za tzw. „wsad do kotła” jako element treści oferty, a
odrębne samoistne złożenie tego oświadczenia przez wykonawców jest niezbędne do
uznania przez zamawiającego zgodności treści oferty z treściąsiwz. Z kolei z treści siwz
(rozdział II - opis przedmiotu zamówienia, ust. 12 pkt 1, lit n) piąte tiret oraz treści wzoru
umowy - § 2 ust. 1 pkt 1 lit. n, tiret piąte) wynika wprost, iżoświadczenie dotyczące wartości
„wsadu do kotła” jest oświadczeniem potwierdzającym spełnianie przez oferowane usług,
wymagańjakościowych określonych przez zamawiającego: „(...) wymagania dotyczące
jakosci posiłków (...) wartośćartykułów użytych do przygotowania jednej diety - tzn. „wsad do
kotła” nie może byc mniejszy niż6,80 zł bruttośrednio miesięcznie”. Dopiero rozstrzygnięcie
przez Izbętego zagadnienia prawnego pozwoli na jednoznaczne stwierdzenie, które
przepisy ustawy powinny zostaćprzez zamawiającego zastosowane, a w konsekwencji,
które z zarzutów odwoławczych z konieczności sformułowanych przez odwołującego w
części, jako zarzuty ewentualne, okażąsiętrafne. Przyjęcie koncepcji,że oświadczenie
dotyczące wartości „wsadu do kotła” jest oświadczeniem potwierdzającym spełnianie przez
oferowane usługi wymagańjakościowych określonych przez zamawiającego, uzasadnia
zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy w związku z art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy,
poprzez
zaniechanie
wezwania
odwołującego
do
uzupełnienia
takiego
oświadczenia. O charakterze tego oświadczenia nie przesądza fakt, iżtreśćtego
oświadczenia została zamieszczona przez zamawiającego we wzorze formularza
ofertowego. Przesądzające znaczenie ma cel, który przyświecał zamawiającemu w zakresie
odebrania takiego oświadczenia od wykonawców. Bez wątpienia celem zamawiającego jest
zachowanie odpowiedniej jakości usługi, co wynika wprost z treści siwz oraz z treści
uzasadnienia odrzucenia oferty: „Mając na uwadze fakt,że poprzez zdefiniowanie
minimalnej wartości „wkładu do kotła” jakiej oczekuje przy przygotowywaniu posiłków
(pojedynczej diety) i jaka jego zdaniem gwarantuje należyte wykonanie zamówienia od
strony politykiżywieniowej zamawiającego, zamawiający wskazał tym samym na wagętegoż
elementu składowego zamówienia nadając mu walor essentialia negotii”.
Po trzecie nawet przyjmując punkt widzenia zamawiającego,że odwołujący nie podał
w ofercie wartości wsadu do kotła, zdaniem odwołującego, nie można zgodzićsięz
twierdzeniami zamawiającego, iżniedopuszczalne jest poprawienie przedmiotowej oferty w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. W ocenie odwołującego, mając na względzie charakter
domniemywanej przez zamawiającego niezgodności oferty odwołującego z siwz,
zamawiający powinien skorzystaćz art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy. Zgodnie bowiem z
orzecznictwem sądów powszechnych, jak i Krajowej Izby Odwoławczej poprawieniu ulegają
niezgodności nie powodujące istotnych zmian w treści oferty. Istotnośćomyłki winna być
przez zamawiającego oceniona z uwzględnieniem jej znaczenia dla osiągnięcia celu, jaki
przyświecał wszczęciu postępowania. W przypadku dotyczącym odwołującego poprawienie
omyłki nie stanowiłoby zmiany treści oferty w zakresie istotnych jej postanowień, a w
szczególności ceny jednostkowej, która została przez odwołującego podana. Ponadto, nie
znajduje uzasadnienia twierdzenie zamawiającego,że jakiekolwiek ustalanie wartości wsadu
do kotła doprowadzi do negocjacji i zmiany treści oferty. W sytuacji, w której odwołujący w
ofercie podał cenęjednostkowąza dziennąstawkężywieniowąbędącąpodstawąrozliczeń,
nie istniejąprzesłanki przemawiające za przyjęciem,że wyjaśnienie tej kwestii stanowiłoby
negocjowanie złożonej oferty i w konsekwencji zmianęjej treści. Równieżzgodnie z treścią
umowy waloryzacji i ewentualnej zmianie stawki podatku VAT będąpodlegały wyłącznie
ceny jednostkowe osobodnia. Odowłujący przytoczył § 6 ust. 2 wzoru umowy, zgodnie z
którym „Cena jednostkowa dziennej stawkiżywieniowej za osobodzieńjest stała i nie
podlegażadnym negocjacjom w okresie obowiązywania umowy z wyjątkiem zmiany
wysokości stawki VAT” oraz § 6 ust. 3, w którym wskaznano „Cena jednostkowa dziennej
stawkiżywieniowej za osobodzieńwaloryzowana będzie o wskaźnik wzrostu cen towarów i
usług konsumpcyjnych za poprzedni rok podany przez Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego, ze skutkiem od dnia 01 lutego roku kalendarzowego, przy czym pierwsza
waloryzacja nastąpi w roku 2013”.Zamawiający nie przewidział ponadto we wzorze umowy
mechanizmu kontroli wartości wsadu do kotła. Nie przewidział także możliwości wpisania
jako minimalnej wartości wsadu do kotła kwoty innej niż6,80 zł (§ 2 ust. 1 pkt 1 lit. n, tiret
piąte). W ocenie odwołującego potwierdza to tezę,że kwestia wysokości wsadu do kotła wżaden sposób nie ma wpływu na cenęoferty odwołującego, zarówno jednostkową
osobodnia, jak i wartośćoferty brutto, która stanowiła kryterium oceny ofert. Zdaniem
odwołującego przesądza to o możliwości poprawienia przez zamawiającego treści oferty na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Na poparcie swojego stanowiska odwołujący powołuje
wyrok KIO z 30 maja 2011 r. (sygn. akt: KIO 1066/11), wyrok KIO z 16 czerwca 2011 r.(sygn.
akt: KIO 1147/11), wyrok KIO z 23 marca 2011 r. (sygn. akt: KIO 522/11), wyrok KIO z 31
sierpnia 2010 r. (sygn. akt: KIO 1778/10), wyrok SO w Katowicach z 1 marca 2010 r.(sygn.
akt: XIX Ga 18/10), wyrok KIO z 12 sierpnia 2010 r. (sygn. akt: KIO 1610/10), wyrok KIO z 4
listopada 2010 r.(sygn. akt: KIO 2300/10).
Niezależnie od zarzutów dotyczących odrzucenia oferty odwołującego, odwołujący
wskazał,że w ofercie przystępującego znajduje sięfotokopia pełnomocnictwa do złożenia
oferty oraz fotokopia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawcy In-Pak wchodzącego w skład przystepującego
konsorcjum. Zamawiający zatem zdaniem odwołującego naruszył art. 26 ust. 3 ustawy
poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia oryginału oświadczenia
oraz dokumentu pełnomocnictwa lub jego notarialnie poświadczonej kopii, a w konsekwencji
naruszył także art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie oceny i wyboru oferty wykonawcy,
która bez uzupełnienia pisemnego pełnomocnictwa potwierdzającego umocowanie osoby
składającej ofertęjest nieważna. Wybierając ofertęprzystępującego, złożonąbez
zachowania formy pisemnej pełnomocnictwa potwierdzającego umocowanie osoby
składającej ofertę, a poprzez to nieważną, zamawiający naruszył także art. 82 ust. 2 ustawy
w związku z art. 14 ustawy oraz art. 78 ust. 1 i art. 99 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -
kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.).Powołał – dla poparcie swojego stanowiska -
wyrok KIO z 15 maja 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 417/08), wyrok KIO z 22 sierpnia 2008 r.
(sygn. akt KIO/UZP 816/08 i KIO/UZP 817/08), postanowienie KIO z 18 marca 2010 r. (sygn.
akt KIO/UZP 301/10), wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 31 stycznia 2007 r. (sygn.
akt V Ca 85/07), wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 12 kwietnia 2007 r. (sygn. akt II Ca
137/07)
Nadto zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy poprzez podanie w
zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej dwóch błędnych informacji dotyczących
nazwy oraz adresu firm wchodzących w skład konsorcjum przystępującego. Zamawiający w
zestawieniu ofert złożonych w postępowaniu oraz w informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty podał błędnie nazwęlidera konsorcjum: Vendi Serwis (powinno byćVendi Servis) oraz
wpisał niepoprawne dane w zakresie adresu firmy In-Pak wchodzącej w skład konsorcjum,
tj.: Al. Krakowska zamiast Al. Kraśnicka.
Zamawiający 24 kwietnia 2012 r. zawiadomił wykonawców o odwołaniu. Pismem z 27
kwietnia 2012 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie Vendi Servis sp. z o.o. w
Warszawie oraz In – Pak sp. z o.o. w Lublinie zgłosili przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zmawiającego. Argumentowali,że oferta odwołującego została
zasadnie odrzucona, gdyżodwołujący nie zaoferowałżadnej stawki za wsad do kotła.
Zdaniem przystępującego domaganie sięod zamawiającego, aby ingerował w treśćoferty
odwołującego przez złożenie za niego oświadczenia woli o wartości wsadu do kotła jest
pozbawione odstaw prawnych i logiki.Żaden przepis ustawy nie daje zamawiającemu
możliwości składania oświadczeńwoli za wykonawcę. Zaniechanie podania wartości wsadu
do kotła nie stanowi omyłki w treści oferty. Ponadto poprawienie omyłki nie może prowadzić
do istotnych zmian w treści oferty, a zamawiający – oczekując podania tej wartości – uznał to
oświadczenie za istotne. Powołane przez odwołującego orzecznictwo pozostaje bez związku
ze stanem faktycznym przedmiotowej sprawy. Brak podanego parametru wartości wsadu do
kotła może oznaczaćdowolnąwartość– od zera do nieskończoności, przy czym wszystkie
wartości mniejsze niż6,80 zł skutkująodrzuceniem oferty. Zamawiający nie jest uprawniony
ani do prowadzenia negocjacji z wykonawcą, ani do arbitralnego uznania,że przez
pozostawienia pustego miejsca odwołujący chciał zaoferowaćwartośćnie mniejsząniż6,80
zł. Powołuje wyrok KIO z 13 sierpnia 2012 r. (sygn. akt KIO 1609/10). Oświadczenia o
wartości wsadu do kotła, w opinii przystępującego, nie można także potraktowaćjako
dokumentu potwierdzającego spełnienie wymagańjakościowych, stanowi ono bowiem
oświadczenie woli wykonawcy, a nie wiedzy. Odnosząc siędo zarzutów dotyczących jego
oferty przystępujący wskazał,że odwołujący nie wskazałżadnych dowodów na ich poparcie.
Niemniej jednak w załączaniu złożył datowany na 2 kwietnia 2012 r. oryginał
pełnomocnictwa dla Dariusza Szmytta podpisany przez LidięJanczarę(pieczątka imienna -
prezes zarządu In – Pak sp. z o.o. i firmowa) oraz Dariusza Szmytta (pieczątka imienna -
prezes zarządu Vendi Servis sp. z o.o. i firmowa). Przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania.
Zamawiający pismem z 7 maja 2012 r. odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie. Zwrócił uwagę,że wymagał w formularzu ofertowym oświadczenia, ile będzie
wynosićwartości wsadu do kotła, podając, iżminimalna wartośćto 6,80 zł.
W rozdziale II pkt 12 ppkt 1 n) siwz w opisie przedmiotu zamówienia określił zakres
przedmiotu zamówienia, podając w wymaganiach dotyczących jakości posiłków, iżwartość
artykułów użytych do przygotowania jednej diety - tzn. „wsad do kotła"” - nie może być
mniejszy niż6,80 zł bruttośrednio miesięcznie. W pkt. X pkt 1 siwz zamawiający wymagał
złożenia wypełnionego formularza ofertowego. W pkt. XV pkt 11 siwz w opisie sposobu
przygotowania ofert, zamawiający wymagał, aby załączniki wymagające wypełnienia były
wypełnione przez wykonawcówściśle według warunków i postanowieńzawartych w siwz.
Odwołujący nie złożył oświadczenia, co do wartości wsadu do kotła, nie wypełnił formularza
ofertowego zgodnie z wymaganiami siwz. Odwołujący podał w odwołaniu, iżusunął zbędne
kropki,świadomie pozostawiając kwotęminimalną, a omyłkowo pozostawił zbędny nawias i
dodatkowo drugi skrót „zł”. Zamawiający wskazał, iżdokonując oceny ofert, nie może
domniemywać, co wykonawca miał na myśli, czy teżnarzucićsamodzielnie założenia,że
przez zostawienie wolnego miejsca, odwołujący chciał złożyćoświadczenia, co do wartości
6,80 zł. Oświadczenie wykonawcy powinno byćjednoznaczne i nie budzące jakichkolwiek
wątpliwości. Zamawiający nie wymagał podania minimalnej wartości wsadu - takowąsam
zamawiający ustalił - ale wartości wsadu. W opinii zamawiającego, na gruncie praktyki i
dorobku orzeczniczego oczywistym jest, iżzamawiający nie jest uprawniony do prowadzenia
jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą. Zamawiający nieżądał zaoferowania wartości w
kwocie z góry ustalonej w siwz, tj. na poziomieściśle określonym, lecz jak to wskazano
powyżej określił jedynie poziom minimalny. Na poparcie swojego stanowiska powołał wyrok
KIO z 14 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO/1138/11, KIO 1173/11) oraz wyrok KIO z 10
czerwca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 509/08). Zamawiający wyraził pogląd,że sama
akceptacja siwz czy wzoru umowy nie daje odpowiedzi, jakąwartośćwsadu do kotła oferuje
odwołujący. Zamawiający nie określił jednoznacznie wartości wsadu do kotła, tym samym nie
wystarczające jest zaakceptowanie siwz. Oferta musi byćjednoznaczna i możliwa do
wyegzekwowania na poziomie zaoferowanym a Zamawiający nie może domniemywaćjej
treści. Powołał wyrok KIO z 20 marca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 242/10). Wartośćwsadu
do kotła ma duże znaczenie dla prawidłowości realizacji przedmiotu umowy i zapewnienia
wysokiej jakości posiłków. Brak podania przez odwołującego jednoznacznej wartości wsadu
w formularzu ofertowym, naraża zamawiającego na niebezpieczeństwo braku pewności
prawidłowej realizacji umowy. W trakcie realizacji umowy, odwołujący mógłby bowiem nie
przestrzegaćwymaganej przez zamawiającego minimalnej wartości broniąc siętym, iżw
formularzu ofertowym nic zaoferował jednoznacznie wartości wsadu. Wyjaśnił,że wartość
kosztużywności powszechnie zwana „wsadem do kotła” jest sumąniezbędnych kosztów
surowców i półproduktów oraz gotowych komponentów przyszłych posiłków serwowanych
pacjentom w szpitalach. Kosztżywności jest zatem zbiorem niezbędnych elementówśredniej
diety zapewniającej właściwe wartości odżywcze dla pacjenta. Koszt wsadu zostaje
określony na podstawie dekadowych diet dla przeciętnego pacjenta, z jednoczesnym
uwzględnieniem kosztów zakupu tych produktów wyjściowych. W związku z tym, iżceny
produktówżywnościowych sąniestabilne, każdy zamawiający musi bardzo precyzyjnie
określićwartośćwymaganego wsadu podawanego w konkretnej sumie pieniężnej. Wartości
kaloryczne i składnikowe w mikroelementy i witaminy oraz inne minerały zawiera wykładnia
instytutużywienia. Jednak instytut nie może dokładnie podawać, z jakich komponentów
winny sięskładaćdane diety. Tym bardziej instytut nie może określićcenowego wymiaru
wymaganego kosztużywności w diecie, ponieważkażda firma ma inne systemy zakupu i
inne rabaty cenowe, jak i terminy płatności, które dziśrozstrzygająo cenie zakupu, każda
firma ma inne koszty obróbki i kosztów przygotowywania posiłków. Zamawiający chcąc mieć
pewność,że zamówione posiłki będąspełniały minimalne wymagania „wartości odżywczych”
musi określićdolnągranicękosztów zużywanych produktów. Koszty te sąprzyjmowane jakośrednia wypadkowa właściwych kosztów stosowanych w danym regionie kraju. Jednak
wahania te sąw granicach błędu bądźrabatu zakupowego i na dziśstanowiąkoszt nie
mniejszy niż6,50 dla Warszawy. Zamawiający określając dolnąwartośćstosowanych
produktówżywnościowych chciał zagwarantowaćwłaściwąjakośćusługi, której głównym
celem jest dostarczenie odpowiednich składnikówżywnościowych o odpowiedniej wartości
kalorycznej, co jest gwarantem zdrowia i prawidłowegożywienia pacjentów, będąc
jednocześnie jednym z kluczowych elementów procesu terapeutycznego. Brak dookreślenia
dolnej granicy kosztów zużycia produktów może powodować, iżwykonawcy, aby utrzymać
strukturękomponentów danej diety, mogąstosowaćsubstytuty i inne zamienniki, nie zawsze
o właściwej przydatności spożywczej dla danej diety. Bardzo częstąpraktykąjest zaniżanie
wartości kaloryczności, przez wprowadzenie większej ilości tańszych komponentów, bez
zapewnienia właściwych wartości odżywczych. By temu zapobiec i zapewnićprawidłową
jakośćusług, zamawiający przed ogłoszeniem zamówienia rozpoznał sytuacjęw innych
szpitalach mających doświadczenie w udzielaniu usługiżywienia firmom zewnętrznym. W
każdym przypadku zwracano uwagę,że najważniejsze jest precyzyjne określenie dolnej
granicy kosztów użytejżywności do produkcji diet. Wykonawca, który nie jest
zainteresowany potwierdzeniem dolnej granicy kosztów używanych komponentówżywnościowych do produkcji diet, stwarza niebezpieczeństwo dostarczania posiłków o zbyt
niskiej wartości odżywczej, a w braku zaoferowania przez wykonawcęjednoznacznej
wartości wsadu do kotła, zamawiający nie będzie miał narzędzia ani argumentów do kontroli,
czy dana dieta ma odpowiedni poziom wartości odżywczych. Wymóg postawiony przez
zamawiającego jest teżo tyle istotny,że ma wpływ na cenęzaoferowanąprzez
odwołującego. Brak określenia przez zamawiającego wartośćwsadu składającego sięna
wartość
zaoferowanej
ceny
(oprócz
np.
kosztów
produkcji),
prowadziłoby
do
niebezpiecznego obniżenia ceny, kosztem rezygnacji z pełnowartościowych produktów.
Wbrew temu, co twierdzi odwołujący, zamawiający określił w umowie mechanizm kontroli
jakości posiłków. Zgodnie z rozdziałem II - opis przedmiotu zamówienia, ust. 7 siwz:
„Zamawiający zastrzega sobie prawo do bieżącej kontroli jakościświadczonych usług pod
względem
sanitarno-epidemiologicznym
zarówno
kuchni
Wykonawcy
(miejsca
przygotowywania posiłków) jak i samochodu do ich transportu”, a stosownie do rozdziału II –
opis przedmiotu zamówienia, ust. 12 pkt 1 a) obliczona wartośćodżywcza potraw będzie
udostępniana nażądanie zamawiającego. Jak wynika z § 3 umowy „Wykonawca
zobowiązany
jest
do
umożliwienia
Dietetykowi
Szpitala
dokonywania
bieżącej
organoleptycznej oceny jakości podawanych posiłków (...)”. Na podstawie § 3 ust. 8 wzoru
umowy zamawiający ma prawo do kontrolowania gramatury ilości dostarczanych posiłków
zgodnie z jadłospisem oraz kontrolowania prawidłowości wykonywania umowy i
sporządzania protokółów kontroli. Zgodnie z § 3 ust. 9 wzoru umowy zamawiający zastrzega
sobie prawo kontroli stosowanych surowców, przebiegu procesów technologicznych oraz
norm dziennych racji pokarmowych. Zgodnie z § 3 ust. 11 wzoru umowy zamawiający
zastrzega sobie prawo zwrotużywności w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości
jakościowych. W przypadku nienależytego wykonania umowy w § 7 wzoru umowy zostały
przewidziane kary umowne. Zamawiający wskazał, iżwymóg, co do oświadczenia o wartości
wkładu do kotła w formularzu ofertowym, jest konsekwencjąpostanowieńsiwz dotyczących
jakości posiłków. Minimalny wymóg postawiony przez zamawiającego w siwz przekłada się
na oświadczenie w formularzu ofertowym (odnośnie zarzutu odwołującego dotyczącego
rzekomej niezgodności treści formularza ofertowego z treściąsiwz oraz zarzutu, iżw
formularzu ofertowym brak jest wskazania, iżwymagana kwota jestśredniąmiesięczną).
Zamawiający dodatkowo podnosi, iżnie było wątpliwości, co do rozumienia siwz na etapie
składnia ofert,żaden z wykonawców nie zadał pytania w tym zakresie. Wbrew temu, co
twierdzi odwołujący, zżadnego elementu treści siwz, nie wynika, iżoświadczenie o wartości
wsadu do kotła jest oświadczeniem potwierdzającym spełnianie przez oferowane usługi
wymagańjakościowych. Zamawiający nie określił wymagańjakościowych dotyczących
wartości wsadu do kotła na 6,80 zł i nie wymagał od wykonawców złożenia oświadczenia o
potwierdzeniu spełniania takiego wymogu, lecz określił go na minimum 6,80 zł wskazując, iż
wykonawca ma w tym zakresie złożyćsamodzielne oświadczenie, ile wartośćta będzie
wynosić, przy czym może byćwyższa, ale nie niższa niż6,80 zł. Takie oświadczenie nie
mogłoby byćuznane, za potwierdzające wymagania postawione przez zamawiającego,
równieżdlatego,że powoduje dodanie nowej treści, prowadzi do wytworzenia nowego
oświadczenia. Oświadczenie nie potwierdza spełnienia wymogu postawionego przez
zamawiającego i tworzy nowątreść, która może byćinna, od wartości minimalnej wymaganej
przez zamawiającego. Złożone oświadczenie nie dotyczy spełniania postawionego przez
zamawiającego konkretnego wymogu, ale jest oświadczeniem, co do sposobu spełnieniaświadczenia. Powołuje wyrok Sądu Okręgowego z 28 stycznia 2010 r. (sygn. akt II Ca
1211/09), zgodnie z którym „Oświadczenia te nie mającharakteru informacyjnego, jak te
wskazane w art. 25 ust 1 Pzp, ale stanowiąoświadczenie woli wykonawcy, iżprzedmiot
zamówienia wykonany zostanie w określony sposób, tj.że przedmiot zamówienia zostanie
zrealizowany zgodnie z obowiązującymi przepisami, instrukcjąobsługi i terminami
określonymi przez producenta danego typu aparatu i maski, wbudowane części i materiały
będąnowe i oryginalne zgodnie z dokumentacjątechniczne producentów i będąposiadać
udokumentowane certyfikaty, aparat, który pozytywnie przejdzie przegląd będzie sprawny i
gotowy do użycia (...). Taki charakter oświadczenia przemawia za tym,że mamy w tym
przypadku do czynienia z elementem opisu przedmiotu zamówienia, a nie oświadczeniem
potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Tym bardziej,że jest to w
istocie oświadczenie woli, a nie udzielenie informacji (...) Brak takiego oświadczenia, w
ocenie Sądu Okręgowego, nie może byćuzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, albowiem
skutkowałoby to naruszeniem przepisu art. 87 ust. 1 Pzp, w istocie dokonano by w ten
sposób zmiany treści oferty, która nie gwarantowała wykonania zamówienia w sposób
zakreślony w SIWZ.” Powołał wyrok KIO z 27 kwietnia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP
547/10).Dalej zamawiający argumentował,że niepodanie przez odwołującego wymaganej
przez zamawiającego wartości, nie można uznać, za innąomyłkęniepowodującąistotnych
zmian w treści oferty. Twierdził,że poprawićmożna jedynie omyłki niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty, a więc takie, które nie zmieniąistoty zobowiązania wynikającego z
oferty oraz,że poprawienie omyłek powinno, co do zasady, następowaćbez udziału
wykonawcy. Powołał m.in. wyrok KIO z 6 września 2011 r. (sygn. akt KIO 1857/11), wyrok
KIO z 28 marca 2011 r. (sygn. akt KIO 545/11). Zamawiający, uzasadniając przyczynę
odrzucenia oferty odwołującego z przedmiotowego postępowania, podkreślił wagęistotności
wartości wsadu dla wykonania zamówienia. Odnośnie powołanych przez odwołującego w
odwołaniu orzeczeńzamawiający zwrócił uwagę,że zostały wydane w odmiennych, od
niniejszego, stanach faktycznych. Wyraził pogląd,że w drodze wyjaśnieńtreści oferty,
można doprecyzowaćjej treść, ale nie dokonaćjej zmiany. W okolicznościach sprawy
zamawiający wymagał samodzielnego i konkretnego podania przez wykonawców
wymaganej wartości, wskazując jedynie, by wartośćnie była niższa od określonej kwoty.
Wymagana przez zamawiającego brakująca wartośćw ofercie, powinna byćustalana przez
wykonawcęsamodzielnie i nie wynikała z innych części oferty. Zamawiający jasno i czytelnie
określił, jak należy wypełnićformularze ofertowe. Skoro intencjązamawiającego, przez
pozostawienie wolnego miejsca w formularzu było to, aby wykonawca wypełnił wszystkie
wolne miejsca i samodzielnie określił konkretnie i jednoznacznie wartość, która jest ponadto,
zdaniem zamawiającego, istotna dla realizacji przedmiotu zamówienia, dodanie nowej treści
jest wytworzeniem nowego oświadczenia woli i niepodanie wymaganej przez zamawiającego
wartości, jest niezgodne z siwz, a oferta podlega odrzuceniu.
Odnośnie do zarzutu złożenia fotokopii pełnomocnictwa i oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia oferty przystępującego zamawiający wskazał, iżzałączone do oferty
pełnomocnictwo nie wzbudziło podejrzeńkomisji przetargowej, co do jego wadliwej formy,
czy zakresu. Z treści pełnomocnictwa wynika jego rodzajowośćprzypisana do
przedmiotowego postępowania. Pełnomocnictwo określa szczegółowo czynności, do
podejmowania których obaj członkowie konsorcjum upoważniająwymienionąw nim z imienia
i nazwiska osobę. Pełnomocnictwo zostało podpisanie przez umocowanych członków
organów zarządczych, zgodnie z informacjąz aktualnąinformacjąz odpisu z KRS dla
poszczególnych konsorcjantów. Wobec braku jakichkolwiek uzasadnionych podejrzeń
zdaniem komisji przetargowej nie było podstaw do kwestionowania oryginalności
załączonego pełnomocnictwa, tym bardziejże potwierdzenie stanu rzeczy, jaki zakłada
odwołujący, wymagałoby zaangażowania biegłego i wykonania fachowej ekspertyzy. W
kwestii załączonego do oferty oświadczenia z art. 24 ust. 1 ustawy zamawiający stwierdził,
zdaniem komisji przetargowej forma dokumentu, który kwestionuje odwołujący została
zachowana w zgodzie z ustawą. Wskazał,że przystępujący z ostrożności załączył do
przystąpienia oryginał pełnomocnictwa, które zostało złożone wraz z ofertą. Z ostrożności
zamawiający wskazał ponadto, iżzgodnie z przepisem art. 191 ust. 1 i 2 ustawy
przewodniczący składu orzekającego zamyka rozprawępo przeprowadzeniu dowodów i
udzieleniu głosu stronom, a także jeżeli Izba uzna,że sprawa została dostatecznie
wyjaśniona. Wydając wyrok, Izba bierze za podstawęstan rzeczy ustalony w toku
postępowania. Powołuje wyrok KIO z 28 października 2011 r. (sygn. akt KIO 2205/11) oraz
wyrok KIO z 29 marca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 340/10). Z ostrożności zamawiający
przytoczył art. 192 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający podniósł,że przedstawienie na
rozprawie oryginałów dokumentów, co do których istniejąwątpliwości ,co do ich
autentyczności, sprawi, iżzarzuty ich dotyczące nie mająwpływu na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia.
Odnośnie do zarzutu dotyczącego niepodania w zawiadomieniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej błędnych informacji dotyczących przystępującego wyjaśnił,że zaistniały
błąd ma charakter omyłki pisarskiej i nie miałżadnego wpływu na ważnośćczynności wyboru
najkorzystniejszej oferty. Forma przekazanego zawiadomienia nie utrudniła odwołującemu
ani pozostałym wykonawcom identyfikacji postępowania jak i czynności dokonanej przez
zamawiającego (wybór oferty) zarówno w kontekście przedmiotowym jak i podmiotowym w
ramach złożonych w postępowaniu ofert, a w konsekwencji weryfikacji poprawności
dokonanej oceny wg wyznaczonych w siwz kryteriów oceny ofert. O powyższymświadczy
równieżto, iżodwołujący sam doskonale wie o jakich wykonawców chodzi, przytaczając
nazwęi adres wykonawcy w odwołaniu, poza tymżadna inna firma o podobnej nazwie, nie
brała udziału w postępowaniu.
W toku rozprawy strony oraz przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska,
przy czym odwołujący wycofał zarzut dotyczący nieprawidłowej formy oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy
In-Pak wchodzącego w skład przystępującego konsorcjum (zarzut wskazany w pkt. 7
odwołania).
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
przystępującego
złożone
podczas
posiedzenia
i
rozprawy,
Izba
dokonała
następujących ustaleń faktycznych:
Przedmiotem
zamówienia
jestświadczenie
usługżywienia
pacjentów
hospitalizowanych w Szpitau Czerniakowskim SP ZOZ. Kryteria oceny ofert to cena – 80%
oraz doświadczenie wświadczeniu usługżywienia zbiorowego – 20% (rozdział XIX siwz –
opis kryteriów oceny ofert). Odwołujący zaoferował realizacjęzamówienia za 2 436 156 zł,
przystępujący za 2 690 415 (pozycje 3 i 5 tabeli w protokole z posiedzenia komisji
przetargowej z 18 kwietnia 2012 r.) Wartośćwsadu do kotła nie był oceniana w kryteriach
oceny ofert. Oferta nie stanowi załącznika do umowy. W zreferowanym powyżej odwołaniu w
sposób zgodny z rzeczywistościąprzytoczono postanowienia pisma zamawiającego z dnia
13 kwietnia 2012 r. informującego o wyniku postępowania oraz o odrzuceniu oferty
odwołującego oraz postanowienia oferty odwołującego, jak równieżzamawiający w
odpowiedzi na odwołanie, a odwołujący w odwołaniu zgodnie z rzeczywistości przytoczyli
postanowienia siwz, w tym wzoru umowy i opisu przedmiotu zamówienia, zatem ustalenia w
tym zakresie Izba przyjmuje za własne. Dodaćtrzeba, odnośnie pełnomocnictwa
załączonego do oferty przystępującego, datowanego na 2 kwietnia 2012 r. (k. 4 oferty),
wystawionego dla Dariusza Szmytta (osoba, która podpisuje ofertę– k. 3 oferty
przystępującego),że na podstawie oględzin dokonanych w toku rozprawy, Izba stwierdziła,że widniejący pod treściąpełnomocnictwa podpis Lidii Janczary (prezesa zarządu In – Pak
sp. z o.o.) jest kolorowąkopią/skanem.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp. Do
postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
zamówienie Vendi Servis sp. z o.o. w Warszawie oraz In – Pak sp. z o.o. w Lublinie.
Wświetle zebranego w sprawie materiału dowodowego odwołanie należało
uwzględnić.
1.
Osiąsporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest prawidłowośćdokonanej
przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty odwołującego, jako niezgodnej z treścią
siwz (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp). Zgodnie z powołanym przepisem zamawiający odrzuca ofertę
jeżeli jej treśćnie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W
okolicznościach faktycznych sporu niezbędne jest ustalenie, czy odwołujący zaoferował
wsad do kotła o wartości minimum 6,80 zł brutto.
Zważywszy tak zarysowany przedmiot sporu, dokonując oceny podniesionych w
odwołaniu zarzutów, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
biorąc pod uwagęstanowiska stron oraz przystępującego, Izba stwierdziła,że zamawiający
odrzucił ofertęodwołującego z uchybieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Za pierwszorzędne Izba uważa podkreślenie, iżpostępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone powinno byćw celu wyłonienia wykonawcy, który
złożył ofertęzgodnąz oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w siwz, a następnie uzyskał
największąliczbępunktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w siwz. Weryfikacji
powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu
instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantowaćz
jednej strony wykonawcom rzetelnąocenęzłożonych ofert, a drugiej – zamawiającemu
wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w siwz oczekiwania. W tym
miejscu należy powołaćpodzielane przez skład orzekający Izby stanowisko Sądu
Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z dnia 23 lutego 2007 r. (sygn. akt X Ga
23/07), iż„formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem
samym w sobie, a ma na celu realizacjęzasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu
przepisów ustawy należy braćpod uwagęcel ustawy (…)”. Zamawiający będący podmiotem
odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powinien dołożyć
należytej staranności, aby dokonaćwyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją
złożył, powierzyćrealizacjęzamówienia.
Stwierdzićdalej należy,że w realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie
decyzjęo odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treściąsiwz, zobowiązany jest wszechstronnie
jązbadaćbacząc, by wyjaśnićw trybie opisanym w art. 87 ust. 1 Pzp stwierdzone
nieścisłości i dokonaćpoprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87 ust. 2
pkt 1 – 3 Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia,że
treśćoferty nie odpowiada treści siwz, a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 ust. 2 Pzp (vide: wyrok z dnia KIO 1514/11 z dnia 29 lipca 2011 r.). Dodaćtrzeba,że weryfikacji charakteru niezgodności treści oferty z treściąsiwz służy także procedura
wyjaśniania treści oferty opisana w art. 87 ust. 1 Pzp, która może poprzedzaćdokonanie
poprawek w treści oferty wykonawcy. Zżadnego bowiem przepisu ustawy, w szczególności
z regulacji zawartych w art. 87 Pzp, nie wynika zakaz poprzedzenia takiego poprawienia
wezwaniem do wyjaśnieńtreści oferty, jak równieżzakaz skorzystania w tym celu z
otrzymanych w ich wyniku informacji. Jak zostało wskazane przez Izbęw wyroku z 5
sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 959/09) „zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 jak
najbardziej może zostaćpoprzedzone wyjaśnieniami, o których stanowi ust. 1 przywołanego
przepisu, zmierzającymi do ustalenia rzeczywistej treści oferty oraz charakteru i rodzaju, czy
samej potrzeby wprowadzenia ewentualnych zmian w jej treści” (tak teżwyrok KIO z dnia 12
czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1366/11 oraz wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2011 r., sygn. akt
KIO 689/11).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt badanej sprawy trzeba podkreślić,że
zamawiający powinien dokonaćna podstawie art. 65 § 1 kc w zw. z art. 14 Pzp wykładni
oświadczenia woli (oferty) odwołującego i ustalić, iżodwołujący w okolicznościach sprawy
zaoferował wsad do kotła o wartości minimum 6,80 zł brutto (pkt 5 oraz pkt 7 i 8 formularza
ofertowego). Analiza treści formularza ofertowego, w tym graficzne przedstawienie wartości
wsadu do kotła tj. pozostawienie nawiasu, a jednocześnie wykasowanie kropek znajdujących
sięwe wzorze formularza ofertowego, w szczególności wświetle oświadczeńzawartych w pkt.
7 i 8 formularza oferty, wskazuje na wolęodwołującego zaoferowania wsadu do kotła o wartości
minimum 6,80 zł brutto. Zamawiający nie oceniał zaoferowanej wartości wsadu do kotła na
podstawie kryteriów oceny ofert poprzestając na wymaganiu, aby wartośćwsadu do kotła nie
była mniejsza niż6,80 zł brutto (rozdział II - opis przedmiotu zamówienia, ust. 12, pkt 1, lit. n,
piąte tiret, § 2 ust. 1 pkt 1 lit. n, tiret piąte wzoru umowy). Odwołujący takąwartość(minimum
6,80 zł brutto) zaoferował. Jeśli zamawiający miał wątpliwości, powinien wyjaśnićtreśćoferty w
trybie określonym art. 87 ust. 1 Pzp. Odwołujący rozwiałby wówczas zamawiającemu wszelkie
wątpliwości dotyczące oferty w spornym zakresie, w szczególności,że jak jużIzba wskazała,
procedura wyjaśniania oferty jest obowiązkowa, w sytuacji, gdy zaniechanie tej czynności
prowadziłoby do odrzucenia oferty.
W stanie faktycznym sprawy, aby zaktualizowała sięprzesłanka odrzucenia oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający musiałby ustalić,że wartość
minimum 6,80 zł brutto zaoferowana przez odwołującego nie odpowiada siwz. Tym czasem jest
ona zgodna z siwz (z literalnym brzmieniem rozdziału II - opis przedmiotu zamówienia, ust. 12,
pkt 1, lit. n, piąte tiret i § 2 ust. 1 pkt 1 lit. n, tiret piąte wzoru umowy), w której wymagano
wsadu do kotła o wartości minimum 6,80 zł brutto. Zatem zamawiający w toku realizacji umowy
będzie mógł egzekwowaćod wykonawcy wartośćwsadu do kotła na poziomie minimum 6,80 zł
brutto. Dodatkowo podkreślenia wymaga,że we wzorze umowy zamawiający zawarł ogóle
zobowiązanie,że „wartośćartykułów użytych do przygotowania jednej diety - tzn. „wsad do
kotła” nie może byćmniejszy niż6,80 zł bruttośrednio miesięcznie” (§ 2 ust. 1 pkt 1 lit. n,
tiret piąte wzoru umowy). Zatem weryfikacji w toku kontroli jakości podlegaćbędzie
okoliczność, czy wartośćwsadu do kotła wynosi minimum 6,80 zł brutto. Tym samym,
uwzględniwszy fakt,że w realiach rozpatrywanej sprawy oferta nie stanowi załącznika do
umowy, niezależnie od wartości wsadu do kotła podanego w ofercie (o ile wartośćwynosi
minimum 6,80 zł brutto), zamawiający będzie mógł egzekwowaćod wykonawy realizującego
umowęwartośćwsadu do kotła na poziomie 6,80 zł brutto.
W konsekwencji trafnie został w odwołaniu podniesiony zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Tym
samym zarzuty sformułowane jako ewentualne nie podlegały rozpoznaniu.
2.
Jak wynika z art. 82 ust. 2 ustawy ofertęskłada się, pod rygorem nieważności, w
formie pisemnej. Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej konieczne jest złożenie
własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treśćoświadczenia woli (art. 78 § 1
kc w zw. z art. 14 Pzp). Jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna
forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno byćudzielone w tej samej
formie (art. 99 § 1 kc i w zw. z art. 14 Pzp). Zatem pełnomocnictwo do złożenia oferty
powinno byćudzielone w formie pisemnej (ewentualnie kopii poświadczonej notarialnie), co
zgodne jest z ugruntowanym orzecznictwem sądów powszechnych i Krajowej Izby
Odwoławczej. Izba podziela pogląd wyrażony przykładowo w wyroku KIO z 15 maja 2008 r.
(sygn. akt KIO/UZP 417/08), gdzie zauważono,że „(...) Złożenie oferty jest jednostronną
czynnościąprawną, a przepisem, który zastrzega dla oferty jako czynności prawnej formę
pisemnąad solemnitatem jest art. 82 ust. 2 pzp, co powoduje,że w oparciu o przepis art. 99
§ 1 kodeksu cywilnego równieżpełnomocnictwo do złożenia oferty winno byćudzielone w
formie pisemnej (...)”. Podobnie wypowiedziała sięIzba w wyroku z 22 sierpnia 2008 r. (sygn.
akt KIO/UZP 816/08 i KIO/UZP 817/08) słusznie wyjaśniajac,że „Pełnomocnictwo do
podpisania oferty powinno byćzłożone w formie oryginału lub kopii potwierdzonej notarialnie,
przy czym wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia powinni dołączyćdo oferty
oryginał pełnomocnictwa lub kopiępoświadczonąnotarialnie nawet wówczas, gdy
zamawiający nie wprowadził wprost do postanowieńsiwz takiego wymogu” (tak teżwyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z 31 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca 85/07 oraz wyrok
Sądu Okręgowego w Krakowie z 12 kwietnia 2007 r., sygn. akt II Ca 137/07).
Podkreślenia wymaga,że skan/fotokopia podpisu nie stanowi o zachowaniu formy
pisemnej (w rozumieniu art. 78 ust. § 1 kc w zw. z art. 14 Pzp) - podpis Lidii Janczary (prezes
zarządu In – Pak sp. z o.o.) złożony na spornym dokumencie pełnomocnictwa nie był
oryginalny, lecz stanowił fotokopię/skan. Dodaćtrzeba,że takie okoliczności, jak wielkość
pieczęci, czy czcionki, pozostająbez znaczenia dla oceny ważności pełnomocnictwa.
Przesądzający jest brak oryginalnego (własnoręcznego) podpisu,świadczący o
niezachowaniu formy pisemnej pełnomocnictwa wymaganego dla złożenia oferty. Wobec
ustalenia przez Izbę,że do oferty odwołującego pełnomocnictwo dla osoby podpisującej ofertę
(k. 4 oferty), nie zostało sporządzone w formie pisemnej, zamawiający zobowiązany był wezwać
przystępującego do uzupełnienia tego dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
W konsekwencji Izba, wobec nie skorzystania dotychczas przez zamawiającego w
kwestionowanym zakresie z instytucji opisanej w art. 26 ust. 3 Pzp, nakazała zamawiającemu
wezwanie przystępującego do złożenia stosownego pełnomocnictwa. Izba nie była
uprawniona, aby przyjąć, iżzłożenie pełnomocnictwa w toku postępowania odwoławczego
(wraz z przystąpieniem), zastępuje jego złożenie zamawiającemu, na wezwanie dokonane w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Takie działanie nie znajdowałoby uzasadnienia wświetle przepisów
ustawy, w tym w szczególności powoływanego w toku rozprawy przez zamawiającego art.
191 ust. 2 oraz 192 ust. 2 Pzp. Z przywołanych przepisów wynika,że Izba, wydając wyrok,
bierze za podstawęstan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust. 2 Pzp). Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenia przepisów ustawy, które miało lub może
miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (art. 192 ust. 2 Pzp).
Zatem w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Izba, w zakresie dotyczącym oceny
prawidłowości pełnomocnictwa załączonego do oferty przystępującego, ustaliła w toku
postępowania dowodowego,że do oferty nie załączono pełnomocnictwa w formie pisemnej i
na tej podstawie orzekła o zarzutach odwołania. Stwierdzone w wyniku rozpatrzenia
zarzutów odwołania uchybienia mająwpływ na wynik postępowania, gdyżzamawiający
nieprawidłowo dokonał oceny i badania zarówno oferty odwołującego (tańszej niżoferta
przystępującego), jak i przystępującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 i 2 ustawy.
Odowłujący nie wskazał nażadne okoliczności uzasadniające tezęo ocenie przez
zamawiaącego ofert na podstawie innych kryteriów oceny ofert, niżwskazane w siwz. Nie
znalazł uzasadnienia także zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 82 ust. 2 ustawy w
zw. z art. 14 ustawy oraz art. 78 § 1 i art. 99 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks
cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.), gdyżoferta została złożona w formie pisemnej, jedynie
składający jąwykonawcy nie wykazali umocowania osoby podpisującej ofertę, do jej złożenia
w ich imieniu.
3.
Racjęma zamawiający wskazując, iżzarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp
polegający na podaniu w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej dwóch błędnych
informacji dotyczących nazwy oraz adresu firm wchodzących w skład konsorcjum
przystępującego, uznaćnależy za chybiony. Jako błędy pisarkie, pozostające bez wpływu na
skutecznośćzawiadomienia, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp, należy potraktować
popełnienie omyłki w nazwie lidera konsorcjum: „Vendi Serwis” (zamiast: „Vendi Servis”)
oraz w adresie wykonawcy In-Pak, tj.: „Al. Krakowska”, zamiast „Al. Kraśnicka”. Tym zamym
zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp nie potwierdził się.
4.
Izba nie rozpoznała zarzutu wycofanego przez odwołującego w toku rozprawy, a
dotyczącego nieprawidłowej formy oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy In-Pak wchodzącego w
skład przystępującego konsorcjum (zarzut wskazany w pkt. 7 odwołania).
W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
..........................................
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo
zamówienie Vendi Servis sp. z o.o. w Warszawie oraz In – Pak sp. z o.o. w Lublinie
oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, dokonanie ponownej
oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego oraz wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie Vendi Servis sp. z o.o. w
Warszawie oraz In – Pak sp. z o.o. w Lublin do uzupełnienia dokumentu
pełnomocnictwa;
2.
kosztami postępowania obciąża Szpital Czerniakowski Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej w Warszawie:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez ISS Facility
Services sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Szpitala Czerniakowskiego Samodzielnego Publicznego
Zakład Opieki Zdrowotnej w Warszawie na rzecz ISS Facility Services sp.
z o.o. w Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 819/12
U z a s a d n i e n i e
Szpital Czerniakowski Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w
Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi - na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)
zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” – przetarg nieograniczony, w celu zawarcia umowy naświadczenie usługiżywienia pacjentów hospitalizowanych w Szpitalu Czerniakowskim SP
ZOZ.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa niżkwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23 marca 2012
r., nr 2012/S 61-099450.
Informacja o wyniku postępowania, w tym o odrzuceniu oferty ISS Facility Services
sp. z o.o. w Warszawie (dalej „odwołujący”) oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie Vendi Servis sp. z o.o.
w Warszawie oraz In – Pak sp. z o.o. w Lublinie (dalej także: „przystępujący”) została
przekazana 13 kwietnia 2012 r. Odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej:
„Prezes Izby”) wniesiono 23 kwietnia 2012 r. (kopięodwołania przekazano zamawiającemu
faksem 23 kwietnia 2012 r.).
Odwołanie wniesione zostało wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętych w toku postępowania, polegających na:
1)
odrzuceniu oferty odwołującego;
2)
ocenie ofert złożonych w postępowaniu z pominięciem oferty odwołującego oraz
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego oraz wobec
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj.:
3)
zaniechania czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia pełnomocnictwa w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy, a w konsekwencji wyborze jako najkorzystniejszej oferty
nieważnej z mocy ustawy ze względu na niezachowanie formy pisemnej pełnomocnictwa do
złożenia oferty.
4)
zaniechania czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia oświadczenia o
niepodleganiu wykluczeniu z postępowania, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, a w konsekwencji
wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum, którego członek nie złożył oświadczenia o
niepodleganiu wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez jego niewłaściwe i niezgodne ze stanem
faktycznym zastosowanie skutkujące odrzuceniem oferty odwołującego pomimo, iżjej treść
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”);
2)
art. 26 ust. 3 ustawy w związku z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie
wezwania odwołującego do uzupełnienia oświadczenia w zakresie wskazania minimalnej
stawki brutto za tzw. „wsad do kotła”, potwierdzającego spełnianie przez oferowane usługi
wymagań(jakościowych) określonych przez zamawiającego w rozdziale II siwz - zarzut
ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu określonego w punkcie poprzedzającym;
3)
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności
polegającej na poprawieniu innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze siwz,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
poprzez jego niewłaściwe i niezgodne ze stanem faktycznym zastosowanie skutkujące
odrzuceniem oferty odwołującego - zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia
zarzutów określonych w punktach poprzedzających (pkt 1 i 2);
4)
art. 87 ust. 1 ustawy poprzez niewykorzystanie przez zamawiającego możliwości
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści oferty odwołującego, co w
konsekwencji doprowadziło do dokonania nietrafnej oceny treści oferty odwołującego i do jej
odrzucenia;
5)
art. 91 ust. 1 i ust. 2 ustawy poprzez bezpodstawne zaniechanie oceny oferty
Odwołującego i wybór oferty złożonej przez przystępuującego, którego oferta wobec
bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego nie może byćuznana za ofertę
najkorzystniejsząna podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz;
6)
art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia
oryginału dokumentu pełnomocnictwa lub jego notarialnie poświadczonej kopii;
7)
art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia
oryginału dokumentu oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy In-Pak wchodzącego w skład konsorcjum;
8)
art. 82 ust. 2 ustawy w związku z art. 14 ustawy oraz art. 78 ust. 1 i art. 99 ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.) poprzez wybór oferty
złożonej przez przystępującego pomimo niezachowania formy pisemnej pełnomocnictwa
potwierdzającego umocowanie osoby składającej ofertę, co powoduje,że oferta złożona
przez przystępującego jest ofertąnieważną;
9)
art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie oceny i wyboru oferty przystępującego, która
bez uzupełnienia pisemnego pełnomocnictwa potwierdzającego umocowanie osoby
składającej ofertęjest nieważna;
10)
art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy poprzez podanie w zawiadomieniu o wyborzeoferty
najkorzystniejszej dwóch błędnych informacji dotyczących nazwy oraz adresu firmy
wchodzącej w skład konsorcjum Vendi Servis oraz In - Pak;
11)
art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia z naruszeniem zasad zapewniających zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w szczególności przez bezpodstawne i
nie znajdujące uzasadnienie w przepisach prawa odrzucenie oferty złożonej przez
odwołującego.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia dokonanej przez zamawiającego czynności wyborunajkorzystniejszej
oferty;
2)
unieważnienia dokonanej przez zamawiającego czynności oceny ofert;
3)
unieważnienia dokonanej przez zamawiającego czynności odrzucenia
oferty odwołującego;
4)
dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty
złożonej przez odwołującego;
5)
dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania oferty złożonej
przez odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujący wskazał,że
zamawiający 13 kwietnia 2012 r., zawiadomił go o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej
przez przystępującego. W tym samym piśmie zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Jako uzasadnienie faktyczne
odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał m.in.że w pkt. 5 formularza
ofertowego (załącznik nr 1 do siwz) wymagał podania oferowanej stawki brutto za tzw.
„wkład do kotła” (zgodnie z treściąsiwz zamawiający nazywał uprzednio ten element
„wsadem do kotła”). W ocenie zamawiającego odwołujący nie podał tej wartości
pozostawiając niewypełnione pole. Odwołujący nie zgodził sięz czynnościąodrzucenia
oferty odwołującego oraz jej uzasadnieniem faktycznym i prawnym przedstawionym przez
zamawiającego, który w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego argumentował,że
podlega ona odrzuceniu na podstawie „art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważjej treśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przy równoczesnym braku
możliwości skorzystania z dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zamawiający w treści SIWZ określił jako warunek minimalnąwartośćtzw.
„wkładu do kotła", którego wartośćnie może niższa niż6,80 zł brutto. W związku z
powyższym zamawiający w pkt. 5 formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ) wymagał
wskazania oferowanej stawki brutto za tzw. „wkład do kotła". Wykonawca w ofercie nr 3 nie
podaje tej wartości pozostawiając niewypełnione pole. Mając na uwadze fakt,że poprzez
zdefiniowanie minimalnej wartości „wkładu do kotła", jakiej oczekuje przy przygotowywaniu
posiłków (pojedynczej diety) i jaka jego zdaniem gwarantuje należyte wykonanie zamówienia
od strony politykiżywieniowej zamawiającego, zamawiający wskazał tym samym na wagę
tegoż, elementu składowego zamówienia nadając mu walor essentialia negotii. W związku z
powyższym niedopuszczalne jest poprawienie przedmiotowej oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, ponieważustalenie oferowanej stawki za „wkład do
kotła" przez wykonawcęprowadziło by do negocjacji oraz w efekcie zmiany treści oferty, co
jest niedopuszczalne. W konsekwencji oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia. Powyższe pozostaje w zgodzie z
dotychczasowym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wyroki: z dnia 14.06.2011
KIO/UZP/1138/11 i KIO/UZP/1137/11, z dnia 01.02.2011 r. KIO/UZP/126/11 oraz z dnia 19
marca 2012 roku KIO 455/12.” Uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego przedstawione
przez zamawiającego stoi w sprzeczności zarówno z treściąsiwz, jak i z rzeczywistątreścią
oferty złożonej przez odwołującego. Podkreślił,że wyroki przywołane przez zamawiającego
w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie odnosząsiędo stanu faktycznego, jaki ma miejsce w
tym postępowaniu. Odnosząc siędo poszczególnych zarzutów odwołania odwołujący
wskazał, co nastepuje:
Po pierwsze zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2, gdyżtreśćoferty odwołującego
odpowiada siwz. Zarówno w siwz (rozdział II - opis przedmiotu zamówienia, ust. 12, pkt 1, lit.
n, piąte tiret), jak i we wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 5 do siwz (§ 2 ust. 1 pkt 1 lit.
n, tiret piąte), zamawiający w jednakowy sposób określił,że tzw. „wsad do kotła, nie może
byćmniejszy niż6,80 zł bruttośrednio miesięcznie, w celu zapewnienia odpowiedniej jakości
posiłków:
„ (...) n) wymagania dotyczące jakości posiłków:
-
wykorzystywanie produktów wysokiej jakości o odpowiedniej wartości odżywczej,
-
urozmaicenie posiłkówżywnościowych ze szczególnym uwzględnieniem owoców i
warzyw - dodatek warzywny lub owocowy w każdym posiłku, chyba,że rodzaj diety je
wyklucza,
-
przestrzeganie gramatury poszczególnych porcjiżywnościowych,
-
dostarczone posiłki musząposiadaćodpowiedniątemperaturęi musząbyć
estetycznie podane,
-
wartośćartykułów użytych do przygotowania jednej diety - tzn. „wsad do kotła" nie
może byćmniejszy niż6,80 zł bruttośrednio miesięcznie”.
Zamawiający przyjął,że każdy z wykonawców powinien złożyćzamawiającemu
oświadczenie w powyższym zakresie, którego treśćzamawiający ustalił i zaproponował w
pkt 5 formularza ofertowego (stanowiącego załącznik nr 1 do siwz) w sposób następujący:
„5. Oświadczamy,że wartośćwsadu do kotła wynosićbędzie (min. 6,80 zł) ... zł brutto”.
Ponadto w formularzu ofertowym w punktach od 5 do 13 zamawiający zawarł treśćinnych
oświadczeń, niżokreślone w załączniku 2 i 3 do siwz, które byli zobowiązani złożyć
wykonawcy biorący udział w postęfpowaniu.
Odwołujący wskazał na następujące informacje i wytyczne zawarte w siwz, dotyczące opisu
sposobu przygotowania ofert, które jego zdaniem mogąmiećznaczenie dla oceny
prawidłowości sporządzenia oferty odwołującego oraz jej zgodności z siwz oraz mogą
przyczynićsiędo zrozumienia logiki działania zamawiającego i odwołującego w tym
zakresie, tj: rozdział XV - opis sposobu przygotowania ofert, ust. 4 „Oferta winna być
przygotowana w języku polskim na formularzu ofertowym załączonym do SIWZ, napisana
czcionkąmaszynową, na komputerze lub innątrwałątechnikąi podpisana przez osobę
upoważnionądo reprezentowania firmy zgodnie z formąreprezentacji Wykonawcy określoną
w Krajowym Rejestrze Sądowym lub innym dokumencie właściwym dla formy organizacyjnej
firmy Wykonawcy”, rozdział XV - opis sposobu przygotowania ofert, ust. 6 „Zamawiający
dopuszcza, aby Wykonawca sporządził ofertęwraz z załącznikami na własnych
formularzach pod warunkiem,że ich istotna treśćodpowiadaćbędzie warunkom określonym
przez Zamawiającego w niniejszej SIWZ oraz warunkom określonym w ustawie oraz w
aktach wykonawczych wydanych na jej podstawie” oraz rozdział XV - opis sposobu
przygotowania ofert, ust. 11 „Załączniki wymagające wypełnienia powinny byćwypełnione
przez Wykonawcówściśle według warunków i postanowieńzawartych w niniejszej SIWZ.
Jeżeli którykolwiek zapis wypełnianych załączników nie dotyczy Wykonawcy należy to
zaznaczyćna dokumencie czyniąc dopisek „nie dotyczy” opatrzony parafąosoby
uprawnionej”.Odwołujący zwrócił uwagęna częściowąsprzecznośćpostanowieńust. 6 i ust.
11. W treści ust. 6 zamawiający dopuszcza własne formularze wykonawców, a w treści ust.
11 stwierdza kategorycznie,że załączniki wymagające wypełnienia powinny byćwypełnioneściśle według warunków i postanowieńzawartych w siwz, co sugeruje jednak możliwość
korzystania jedynie z załączników przygotowanych przez zamawiającego.Odwołujący
oświadczył, iżw celu możliwie precyzyjnego zadośćuczynienia powyższym oczekiwaniom
zamawiającego w zakresie sposobu przygotowania oferty oraz w celu uzyskania możliwości
wypełnienia formularza ofertowego na komputerze dokonał konwersji nieedytowalnego pliku
w formacie PDF do pliku edytowalnego w formacie DOC. Cały formularz oferty został
wypełniony przez odwołującego na komputerze oraz zawiera wszystkie wymagane przez
zamawiającego elementy wyspecyfikowane w treści siwz. W uzasadnieniu faktycznym
odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał,że odwołujący w swojej ofercie nie
podał wartości„wsad do kotła” pozostawiając niewypełnione pole. Takie twierdzenie jest
nieuzasadnione rzeczywistątreściąoferty odwołującego. Odwołujący z wypełnionego
formularza ofertowego (pkt 5) usunął zbędne kropki wyznaczające miejsce do wpisania
kwoty wsadu do kotła,świadomie pozostawił kwotęminimalną6,80 zł brutto, natomiast
omyłkowo pozostawił także zbędny nawias i dodatkowy drugi skrót zł.Twierdzeniu,że
odwołujący nie podał wartości wsadu do kotła przeczy także to,że przedstawiciele
zamawiającego podczas otwarcia ofert odczytali z formularza ofertowego złożonego przez
odwołującego kwotę6,80 zł brutto. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z zeznańświadka na okolicznośćpotwierdzenia tego faktu. Jeśli ww. elementy oświadczenia zawarte
w pkt. 5 formularza ofertowego budziły wątpliwości zamawiającego, mógł on skorzystaćz
uprawnieńwynikających z dyspozycji przepisu art. 87 ust. 1 ustawy. Zdaniem odwołującego,
zgodnie z treściąart. 87 ust. 1 ustawy, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnieńjest
uprawnieniem zamawiającego, a nie obowiązkiem. Jednakże obowiązek zamawiającego do
podjęcia tej czynności w niniejszej sytuacji można wyprowadzićz zasady formalizmu
obowiązującej w prawie zamówieńpublicznych, która ma służyćzasadom uczciwej
konkurencji i równemu traktowaniu wykonawców. Obowiązek do podejmowania czynności
wyjaśniających wynika teżz celu art. 87 ustawy zamierzonego przez ustawodawcę, którym
jest wyłączenie możliwości odrzucania ofert z powodu błahych uchybieńw ich treści. Część
orzecznictwa dotycząca w/w przepisu równieżzmierza w kierunku uznania,że dochowanie
należytej staranności przez zamawiającego wymaga w niektórych przypadkach, aby
uprawnienie dożądania wyjaśnieńod wykonawcy było rozumiane jak obowiązek
zamawiającego. Zamawiający naruszył zatem przepis art. 87 ust. 1 ustawy poprzez
niewykorzystanie możliwości wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących
treści oferty odwołującego, co w konsekwencji doprowadziło do dokonania niewłaściwej
oceny treści oferty odwołującego i do jej odrzucenia. W ocenie odwołującego jego oferta
mogła i powinna byćoceniona przez zamawiającego. Poprzez bezpodstawne zaniechanie
oceny oferty odwołującego zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 i ust. 2 ustawy. Dalej
odwołujący podniósł,że niezależnie od powyższych wywodów, nawet gdyby zamawiający nie
mógł przyjąćwskazanej przez odwołującego w pkt. 5 kwoty 6,80 zł, jako samoistnego
oświadczenia odwołującego, to odwołujący podpisując formularz ofertowy zobowiązał siędo
realizacji zamawianych usług zgodnie z postanowieniami siwz i zaakceptował postanowienia
siwz, w tym te, które w wskazywały wprost, iżminimalna wartośćwsadu do kotła musi
wynosić6,80 zł brutto. W treści formularza ofertowego znajdująsiętakże inne oświadczenia
zredagowane przez zamawiającego, które odwołujący podpisując formularz zaakceptował i
tym samym zobowiązał siędo realizacji usługi zgodnie z postanowieniami siwz oraz
załączonym projektem umowy: „7. Oświadczamy,że zapoznaliśmy sięze Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia i nie wnosimy do niejżadnych zastrzeżeń. Tym samym
zobowiązujemy siędo spełnienia wszystkich warunków zawartych w SIWZ. 8. Oświadczamy,że akceptujemy projekt umowy Jednocześnie zobowiązujemy sięw przypadku wyboru
naszej oferty podpisaćumowębez zastrzeżeń, w terminie i miejscu wyznaczonym przez
Zamawiającego”. Niewpisanie w formularzu ofertowym kwoty minimalnej wsadu do kotła przy
jednoczesnym zaakceptowaniu siwz uprawniało do przyjęcia interpretacji,że odwołujący
zobowiązał się, iżminimalna wartośćwsadu do kotła wynosićbędzie 6,80 zł brutto. Taką
interpretacjępotwierdza równieżorzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym:
„(...) Składając ofertęwykonawca składa oświadczenie woli w zakresie przyjęcia w pełni
wszystkich warunków przedstawionych w SIWZ” (tak wyrok KIO z 3 lutego 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 88/09, KIO/UPZ 89/09)”. Odwołujący zwrócił uwagęna brak konsekwencji samego
zamawiającego, która ujawnia siępo uważnej lekturze siwz. Odwołujący zauważa, iżtreść
oświadczenia, którązamawiający ustalił i zaproponował w pkt. 5 wzoru formularza
ofertowego: „5. Oświadczamy,że wartośćwsadu do kotła wynosićbędzie (min. 6,80 zł) .... zł
brutto”, także nie odpowiada treści siwz (rozdział II - opis przedmiotu zamówienia, ust. 12,
pkt 1, lit. n, piąte tiret), jak i wzorowi umowy, stanowiącemu załącznik nr 5 do siwz (§ 2 ust. 1
pkt 1 lit. n, tiret piąte) „wartośćartykułów użytych do przygotowania jednej diety - tzn. „wsad
do kotła” nie może byćmniejszy niż6,80 zł bruttośrednio miesięcznie”. Istotna różnica
logiczna pomiędzy treściąsiwz, a treściąoświadczenia zawartego we wzorze formularza
ofertowego, polega na pozostawieniu miejsca do określenia przez wykonawców w
oświadczeniu zawartym w pkt. 5 formularza ofertowego kwoty sztywnej, a nie kwoty
minimalnej oraz braku wskazania, iżwskazana kwota dotyczyśredniej miesięcznej wartości.
Brak tych dwóch elementów oznacza, iżoświadczenie wykonawców złożone na druku
formularza ofertowego stanowi ich zobowiązanie wobec zamawiającego,że każdego dniaświadczenia usługi wartośćwsadu do kotła będzie taka sama. Takie oświadczenie należy
uznaćza niemożliwe do spełnienia przez jakiegokolwiek wykonawcę. Zasadąjest,że umowa
której przedmiotem jestświadczenie niemożliwe do spełnienia jest nieważna (art. 387 § 1
kc). Gdyby przyjąć, jako wzorzec postępowania, radykalizm zamawiającego dotyczący
odrzucenia oferty odwołującego do oceny, czy treśćoświadczenia zredagowanego przez
zamawiającego i zawartego w pkt. 5 formularza ofertowego każdego wykonawców
odpowiada treści siwz, należałoby uznać, iżoferta każdego wykonawcy biorącego udział w
postępowaniu podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a postępowanie
unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Po drugie w ocenie odwołującego treśćsiwz nie pozwala na jednoznaczne
stwierdzenie, jaki charakter prawny wświetle przepisów ustawy, należy przypisaćżądanemu
przez zamawiającego oświadczeniu wykonawców w zakresie wskazania, ile będzie wynosić
wartośćbrutto tzw. „wsadu do kotła”. Z uzasadnienia odrzucenia oferty przedstawionego
przez zamawiającego wynika, iżzamawiający traktuje oświadczenia wykonawców w
zakresie wskazania stawki brutto za tzw. „wsad do kotła” jako element treści oferty, a
odrębne samoistne złożenie tego oświadczenia przez wykonawców jest niezbędne do
uznania przez zamawiającego zgodności treści oferty z treściąsiwz. Z kolei z treści siwz
(rozdział II - opis przedmiotu zamówienia, ust. 12 pkt 1, lit n) piąte tiret oraz treści wzoru
umowy - § 2 ust. 1 pkt 1 lit. n, tiret piąte) wynika wprost, iżoświadczenie dotyczące wartości
„wsadu do kotła” jest oświadczeniem potwierdzającym spełnianie przez oferowane usług,
wymagańjakościowych określonych przez zamawiającego: „(...) wymagania dotyczące
jakosci posiłków (...) wartośćartykułów użytych do przygotowania jednej diety - tzn. „wsad do
kotła” nie może byc mniejszy niż6,80 zł bruttośrednio miesięcznie”. Dopiero rozstrzygnięcie
przez Izbętego zagadnienia prawnego pozwoli na jednoznaczne stwierdzenie, które
przepisy ustawy powinny zostaćprzez zamawiającego zastosowane, a w konsekwencji,
które z zarzutów odwoławczych z konieczności sformułowanych przez odwołującego w
części, jako zarzuty ewentualne, okażąsiętrafne. Przyjęcie koncepcji,że oświadczenie
dotyczące wartości „wsadu do kotła” jest oświadczeniem potwierdzającym spełnianie przez
oferowane usługi wymagańjakościowych określonych przez zamawiającego, uzasadnia
zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy w związku z art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy,
poprzez
zaniechanie
wezwania
odwołującego
do
uzupełnienia
takiego
oświadczenia. O charakterze tego oświadczenia nie przesądza fakt, iżtreśćtego
oświadczenia została zamieszczona przez zamawiającego we wzorze formularza
ofertowego. Przesądzające znaczenie ma cel, który przyświecał zamawiającemu w zakresie
odebrania takiego oświadczenia od wykonawców. Bez wątpienia celem zamawiającego jest
zachowanie odpowiedniej jakości usługi, co wynika wprost z treści siwz oraz z treści
uzasadnienia odrzucenia oferty: „Mając na uwadze fakt,że poprzez zdefiniowanie
minimalnej wartości „wkładu do kotła” jakiej oczekuje przy przygotowywaniu posiłków
(pojedynczej diety) i jaka jego zdaniem gwarantuje należyte wykonanie zamówienia od
strony politykiżywieniowej zamawiającego, zamawiający wskazał tym samym na wagętegoż
elementu składowego zamówienia nadając mu walor essentialia negotii”.
Po trzecie nawet przyjmując punkt widzenia zamawiającego,że odwołujący nie podał
w ofercie wartości wsadu do kotła, zdaniem odwołującego, nie można zgodzićsięz
twierdzeniami zamawiającego, iżniedopuszczalne jest poprawienie przedmiotowej oferty w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. W ocenie odwołującego, mając na względzie charakter
domniemywanej przez zamawiającego niezgodności oferty odwołującego z siwz,
zamawiający powinien skorzystaćz art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy. Zgodnie bowiem z
orzecznictwem sądów powszechnych, jak i Krajowej Izby Odwoławczej poprawieniu ulegają
niezgodności nie powodujące istotnych zmian w treści oferty. Istotnośćomyłki winna być
przez zamawiającego oceniona z uwzględnieniem jej znaczenia dla osiągnięcia celu, jaki
przyświecał wszczęciu postępowania. W przypadku dotyczącym odwołującego poprawienie
omyłki nie stanowiłoby zmiany treści oferty w zakresie istotnych jej postanowień, a w
szczególności ceny jednostkowej, która została przez odwołującego podana. Ponadto, nie
znajduje uzasadnienia twierdzenie zamawiającego,że jakiekolwiek ustalanie wartości wsadu
do kotła doprowadzi do negocjacji i zmiany treści oferty. W sytuacji, w której odwołujący w
ofercie podał cenęjednostkowąza dziennąstawkężywieniowąbędącąpodstawąrozliczeń,
nie istniejąprzesłanki przemawiające za przyjęciem,że wyjaśnienie tej kwestii stanowiłoby
negocjowanie złożonej oferty i w konsekwencji zmianęjej treści. Równieżzgodnie z treścią
umowy waloryzacji i ewentualnej zmianie stawki podatku VAT będąpodlegały wyłącznie
ceny jednostkowe osobodnia. Odowłujący przytoczył § 6 ust. 2 wzoru umowy, zgodnie z
którym „Cena jednostkowa dziennej stawkiżywieniowej za osobodzieńjest stała i nie
podlegażadnym negocjacjom w okresie obowiązywania umowy z wyjątkiem zmiany
wysokości stawki VAT” oraz § 6 ust. 3, w którym wskaznano „Cena jednostkowa dziennej
stawkiżywieniowej za osobodzieńwaloryzowana będzie o wskaźnik wzrostu cen towarów i
usług konsumpcyjnych za poprzedni rok podany przez Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego, ze skutkiem od dnia 01 lutego roku kalendarzowego, przy czym pierwsza
waloryzacja nastąpi w roku 2013”.Zamawiający nie przewidział ponadto we wzorze umowy
mechanizmu kontroli wartości wsadu do kotła. Nie przewidział także możliwości wpisania
jako minimalnej wartości wsadu do kotła kwoty innej niż6,80 zł (§ 2 ust. 1 pkt 1 lit. n, tiret
piąte). W ocenie odwołującego potwierdza to tezę,że kwestia wysokości wsadu do kotła wżaden sposób nie ma wpływu na cenęoferty odwołującego, zarówno jednostkową
osobodnia, jak i wartośćoferty brutto, która stanowiła kryterium oceny ofert. Zdaniem
odwołującego przesądza to o możliwości poprawienia przez zamawiającego treści oferty na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Na poparcie swojego stanowiska odwołujący powołuje
wyrok KIO z 30 maja 2011 r. (sygn. akt: KIO 1066/11), wyrok KIO z 16 czerwca 2011 r.(sygn.
akt: KIO 1147/11), wyrok KIO z 23 marca 2011 r. (sygn. akt: KIO 522/11), wyrok KIO z 31
sierpnia 2010 r. (sygn. akt: KIO 1778/10), wyrok SO w Katowicach z 1 marca 2010 r.(sygn.
akt: XIX Ga 18/10), wyrok KIO z 12 sierpnia 2010 r. (sygn. akt: KIO 1610/10), wyrok KIO z 4
listopada 2010 r.(sygn. akt: KIO 2300/10).
Niezależnie od zarzutów dotyczących odrzucenia oferty odwołującego, odwołujący
wskazał,że w ofercie przystępującego znajduje sięfotokopia pełnomocnictwa do złożenia
oferty oraz fotokopia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawcy In-Pak wchodzącego w skład przystepującego
konsorcjum. Zamawiający zatem zdaniem odwołującego naruszył art. 26 ust. 3 ustawy
poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia oryginału oświadczenia
oraz dokumentu pełnomocnictwa lub jego notarialnie poświadczonej kopii, a w konsekwencji
naruszył także art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie oceny i wyboru oferty wykonawcy,
która bez uzupełnienia pisemnego pełnomocnictwa potwierdzającego umocowanie osoby
składającej ofertęjest nieważna. Wybierając ofertęprzystępującego, złożonąbez
zachowania formy pisemnej pełnomocnictwa potwierdzającego umocowanie osoby
składającej ofertę, a poprzez to nieważną, zamawiający naruszył także art. 82 ust. 2 ustawy
w związku z art. 14 ustawy oraz art. 78 ust. 1 i art. 99 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -
kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.).Powołał – dla poparcie swojego stanowiska -
wyrok KIO z 15 maja 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 417/08), wyrok KIO z 22 sierpnia 2008 r.
(sygn. akt KIO/UZP 816/08 i KIO/UZP 817/08), postanowienie KIO z 18 marca 2010 r. (sygn.
akt KIO/UZP 301/10), wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 31 stycznia 2007 r. (sygn.
akt V Ca 85/07), wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 12 kwietnia 2007 r. (sygn. akt II Ca
137/07)
Nadto zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy poprzez podanie w
zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej dwóch błędnych informacji dotyczących
nazwy oraz adresu firm wchodzących w skład konsorcjum przystępującego. Zamawiający w
zestawieniu ofert złożonych w postępowaniu oraz w informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty podał błędnie nazwęlidera konsorcjum: Vendi Serwis (powinno byćVendi Servis) oraz
wpisał niepoprawne dane w zakresie adresu firmy In-Pak wchodzącej w skład konsorcjum,
tj.: Al. Krakowska zamiast Al. Kraśnicka.
Zamawiający 24 kwietnia 2012 r. zawiadomił wykonawców o odwołaniu. Pismem z 27
kwietnia 2012 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie Vendi Servis sp. z o.o. w
Warszawie oraz In – Pak sp. z o.o. w Lublinie zgłosili przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zmawiającego. Argumentowali,że oferta odwołującego została
zasadnie odrzucona, gdyżodwołujący nie zaoferowałżadnej stawki za wsad do kotła.
Zdaniem przystępującego domaganie sięod zamawiającego, aby ingerował w treśćoferty
odwołującego przez złożenie za niego oświadczenia woli o wartości wsadu do kotła jest
pozbawione odstaw prawnych i logiki.Żaden przepis ustawy nie daje zamawiającemu
możliwości składania oświadczeńwoli za wykonawcę. Zaniechanie podania wartości wsadu
do kotła nie stanowi omyłki w treści oferty. Ponadto poprawienie omyłki nie może prowadzić
do istotnych zmian w treści oferty, a zamawiający – oczekując podania tej wartości – uznał to
oświadczenie za istotne. Powołane przez odwołującego orzecznictwo pozostaje bez związku
ze stanem faktycznym przedmiotowej sprawy. Brak podanego parametru wartości wsadu do
kotła może oznaczaćdowolnąwartość– od zera do nieskończoności, przy czym wszystkie
wartości mniejsze niż6,80 zł skutkująodrzuceniem oferty. Zamawiający nie jest uprawniony
ani do prowadzenia negocjacji z wykonawcą, ani do arbitralnego uznania,że przez
pozostawienia pustego miejsca odwołujący chciał zaoferowaćwartośćnie mniejsząniż6,80
zł. Powołuje wyrok KIO z 13 sierpnia 2012 r. (sygn. akt KIO 1609/10). Oświadczenia o
wartości wsadu do kotła, w opinii przystępującego, nie można także potraktowaćjako
dokumentu potwierdzającego spełnienie wymagańjakościowych, stanowi ono bowiem
oświadczenie woli wykonawcy, a nie wiedzy. Odnosząc siędo zarzutów dotyczących jego
oferty przystępujący wskazał,że odwołujący nie wskazałżadnych dowodów na ich poparcie.
Niemniej jednak w załączaniu złożył datowany na 2 kwietnia 2012 r. oryginał
pełnomocnictwa dla Dariusza Szmytta podpisany przez LidięJanczarę(pieczątka imienna -
prezes zarządu In – Pak sp. z o.o. i firmowa) oraz Dariusza Szmytta (pieczątka imienna -
prezes zarządu Vendi Servis sp. z o.o. i firmowa). Przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania.
Zamawiający pismem z 7 maja 2012 r. odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie. Zwrócił uwagę,że wymagał w formularzu ofertowym oświadczenia, ile będzie
wynosićwartości wsadu do kotła, podając, iżminimalna wartośćto 6,80 zł.
W rozdziale II pkt 12 ppkt 1 n) siwz w opisie przedmiotu zamówienia określił zakres
przedmiotu zamówienia, podając w wymaganiach dotyczących jakości posiłków, iżwartość
artykułów użytych do przygotowania jednej diety - tzn. „wsad do kotła"” - nie może być
mniejszy niż6,80 zł bruttośrednio miesięcznie. W pkt. X pkt 1 siwz zamawiający wymagał
złożenia wypełnionego formularza ofertowego. W pkt. XV pkt 11 siwz w opisie sposobu
przygotowania ofert, zamawiający wymagał, aby załączniki wymagające wypełnienia były
wypełnione przez wykonawcówściśle według warunków i postanowieńzawartych w siwz.
Odwołujący nie złożył oświadczenia, co do wartości wsadu do kotła, nie wypełnił formularza
ofertowego zgodnie z wymaganiami siwz. Odwołujący podał w odwołaniu, iżusunął zbędne
kropki,świadomie pozostawiając kwotęminimalną, a omyłkowo pozostawił zbędny nawias i
dodatkowo drugi skrót „zł”. Zamawiający wskazał, iżdokonując oceny ofert, nie może
domniemywać, co wykonawca miał na myśli, czy teżnarzucićsamodzielnie założenia,że
przez zostawienie wolnego miejsca, odwołujący chciał złożyćoświadczenia, co do wartości
6,80 zł. Oświadczenie wykonawcy powinno byćjednoznaczne i nie budzące jakichkolwiek
wątpliwości. Zamawiający nie wymagał podania minimalnej wartości wsadu - takowąsam
zamawiający ustalił - ale wartości wsadu. W opinii zamawiającego, na gruncie praktyki i
dorobku orzeczniczego oczywistym jest, iżzamawiający nie jest uprawniony do prowadzenia
jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą. Zamawiający nieżądał zaoferowania wartości w
kwocie z góry ustalonej w siwz, tj. na poziomieściśle określonym, lecz jak to wskazano
powyżej określił jedynie poziom minimalny. Na poparcie swojego stanowiska powołał wyrok
KIO z 14 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO/1138/11, KIO 1173/11) oraz wyrok KIO z 10
czerwca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 509/08). Zamawiający wyraził pogląd,że sama
akceptacja siwz czy wzoru umowy nie daje odpowiedzi, jakąwartośćwsadu do kotła oferuje
odwołujący. Zamawiający nie określił jednoznacznie wartości wsadu do kotła, tym samym nie
wystarczające jest zaakceptowanie siwz. Oferta musi byćjednoznaczna i możliwa do
wyegzekwowania na poziomie zaoferowanym a Zamawiający nie może domniemywaćjej
treści. Powołał wyrok KIO z 20 marca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 242/10). Wartośćwsadu
do kotła ma duże znaczenie dla prawidłowości realizacji przedmiotu umowy i zapewnienia
wysokiej jakości posiłków. Brak podania przez odwołującego jednoznacznej wartości wsadu
w formularzu ofertowym, naraża zamawiającego na niebezpieczeństwo braku pewności
prawidłowej realizacji umowy. W trakcie realizacji umowy, odwołujący mógłby bowiem nie
przestrzegaćwymaganej przez zamawiającego minimalnej wartości broniąc siętym, iżw
formularzu ofertowym nic zaoferował jednoznacznie wartości wsadu. Wyjaśnił,że wartość
kosztużywności powszechnie zwana „wsadem do kotła” jest sumąniezbędnych kosztów
surowców i półproduktów oraz gotowych komponentów przyszłych posiłków serwowanych
pacjentom w szpitalach. Kosztżywności jest zatem zbiorem niezbędnych elementówśredniej
diety zapewniającej właściwe wartości odżywcze dla pacjenta. Koszt wsadu zostaje
określony na podstawie dekadowych diet dla przeciętnego pacjenta, z jednoczesnym
uwzględnieniem kosztów zakupu tych produktów wyjściowych. W związku z tym, iżceny
produktówżywnościowych sąniestabilne, każdy zamawiający musi bardzo precyzyjnie
określićwartośćwymaganego wsadu podawanego w konkretnej sumie pieniężnej. Wartości
kaloryczne i składnikowe w mikroelementy i witaminy oraz inne minerały zawiera wykładnia
instytutużywienia. Jednak instytut nie może dokładnie podawać, z jakich komponentów
winny sięskładaćdane diety. Tym bardziej instytut nie może określićcenowego wymiaru
wymaganego kosztużywności w diecie, ponieważkażda firma ma inne systemy zakupu i
inne rabaty cenowe, jak i terminy płatności, które dziśrozstrzygająo cenie zakupu, każda
firma ma inne koszty obróbki i kosztów przygotowywania posiłków. Zamawiający chcąc mieć
pewność,że zamówione posiłki będąspełniały minimalne wymagania „wartości odżywczych”
musi określićdolnągranicękosztów zużywanych produktów. Koszty te sąprzyjmowane jakośrednia wypadkowa właściwych kosztów stosowanych w danym regionie kraju. Jednak
wahania te sąw granicach błędu bądźrabatu zakupowego i na dziśstanowiąkoszt nie
mniejszy niż6,50 dla Warszawy. Zamawiający określając dolnąwartośćstosowanych
produktówżywnościowych chciał zagwarantowaćwłaściwąjakośćusługi, której głównym
celem jest dostarczenie odpowiednich składnikówżywnościowych o odpowiedniej wartości
kalorycznej, co jest gwarantem zdrowia i prawidłowegożywienia pacjentów, będąc
jednocześnie jednym z kluczowych elementów procesu terapeutycznego. Brak dookreślenia
dolnej granicy kosztów zużycia produktów może powodować, iżwykonawcy, aby utrzymać
strukturękomponentów danej diety, mogąstosowaćsubstytuty i inne zamienniki, nie zawsze
o właściwej przydatności spożywczej dla danej diety. Bardzo częstąpraktykąjest zaniżanie
wartości kaloryczności, przez wprowadzenie większej ilości tańszych komponentów, bez
zapewnienia właściwych wartości odżywczych. By temu zapobiec i zapewnićprawidłową
jakośćusług, zamawiający przed ogłoszeniem zamówienia rozpoznał sytuacjęw innych
szpitalach mających doświadczenie w udzielaniu usługiżywienia firmom zewnętrznym. W
każdym przypadku zwracano uwagę,że najważniejsze jest precyzyjne określenie dolnej
granicy kosztów użytejżywności do produkcji diet. Wykonawca, który nie jest
zainteresowany potwierdzeniem dolnej granicy kosztów używanych komponentówżywnościowych do produkcji diet, stwarza niebezpieczeństwo dostarczania posiłków o zbyt
niskiej wartości odżywczej, a w braku zaoferowania przez wykonawcęjednoznacznej
wartości wsadu do kotła, zamawiający nie będzie miał narzędzia ani argumentów do kontroli,
czy dana dieta ma odpowiedni poziom wartości odżywczych. Wymóg postawiony przez
zamawiającego jest teżo tyle istotny,że ma wpływ na cenęzaoferowanąprzez
odwołującego. Brak określenia przez zamawiającego wartośćwsadu składającego sięna
wartość
zaoferowanej
ceny
(oprócz
np.
kosztów
produkcji),
prowadziłoby
do
niebezpiecznego obniżenia ceny, kosztem rezygnacji z pełnowartościowych produktów.
Wbrew temu, co twierdzi odwołujący, zamawiający określił w umowie mechanizm kontroli
jakości posiłków. Zgodnie z rozdziałem II - opis przedmiotu zamówienia, ust. 7 siwz:
„Zamawiający zastrzega sobie prawo do bieżącej kontroli jakościświadczonych usług pod
względem
sanitarno-epidemiologicznym
zarówno
kuchni
Wykonawcy
(miejsca
przygotowywania posiłków) jak i samochodu do ich transportu”, a stosownie do rozdziału II –
opis przedmiotu zamówienia, ust. 12 pkt 1 a) obliczona wartośćodżywcza potraw będzie
udostępniana nażądanie zamawiającego. Jak wynika z § 3 umowy „Wykonawca
zobowiązany
jest
do
umożliwienia
Dietetykowi
Szpitala
dokonywania
bieżącej
organoleptycznej oceny jakości podawanych posiłków (...)”. Na podstawie § 3 ust. 8 wzoru
umowy zamawiający ma prawo do kontrolowania gramatury ilości dostarczanych posiłków
zgodnie z jadłospisem oraz kontrolowania prawidłowości wykonywania umowy i
sporządzania protokółów kontroli. Zgodnie z § 3 ust. 9 wzoru umowy zamawiający zastrzega
sobie prawo kontroli stosowanych surowców, przebiegu procesów technologicznych oraz
norm dziennych racji pokarmowych. Zgodnie z § 3 ust. 11 wzoru umowy zamawiający
zastrzega sobie prawo zwrotużywności w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości
jakościowych. W przypadku nienależytego wykonania umowy w § 7 wzoru umowy zostały
przewidziane kary umowne. Zamawiający wskazał, iżwymóg, co do oświadczenia o wartości
wkładu do kotła w formularzu ofertowym, jest konsekwencjąpostanowieńsiwz dotyczących
jakości posiłków. Minimalny wymóg postawiony przez zamawiającego w siwz przekłada się
na oświadczenie w formularzu ofertowym (odnośnie zarzutu odwołującego dotyczącego
rzekomej niezgodności treści formularza ofertowego z treściąsiwz oraz zarzutu, iżw
formularzu ofertowym brak jest wskazania, iżwymagana kwota jestśredniąmiesięczną).
Zamawiający dodatkowo podnosi, iżnie było wątpliwości, co do rozumienia siwz na etapie
składnia ofert,żaden z wykonawców nie zadał pytania w tym zakresie. Wbrew temu, co
twierdzi odwołujący, zżadnego elementu treści siwz, nie wynika, iżoświadczenie o wartości
wsadu do kotła jest oświadczeniem potwierdzającym spełnianie przez oferowane usługi
wymagańjakościowych. Zamawiający nie określił wymagańjakościowych dotyczących
wartości wsadu do kotła na 6,80 zł i nie wymagał od wykonawców złożenia oświadczenia o
potwierdzeniu spełniania takiego wymogu, lecz określił go na minimum 6,80 zł wskazując, iż
wykonawca ma w tym zakresie złożyćsamodzielne oświadczenie, ile wartośćta będzie
wynosić, przy czym może byćwyższa, ale nie niższa niż6,80 zł. Takie oświadczenie nie
mogłoby byćuznane, za potwierdzające wymagania postawione przez zamawiającego,
równieżdlatego,że powoduje dodanie nowej treści, prowadzi do wytworzenia nowego
oświadczenia. Oświadczenie nie potwierdza spełnienia wymogu postawionego przez
zamawiającego i tworzy nowątreść, która może byćinna, od wartości minimalnej wymaganej
przez zamawiającego. Złożone oświadczenie nie dotyczy spełniania postawionego przez
zamawiającego konkretnego wymogu, ale jest oświadczeniem, co do sposobu spełnieniaświadczenia. Powołuje wyrok Sądu Okręgowego z 28 stycznia 2010 r. (sygn. akt II Ca
1211/09), zgodnie z którym „Oświadczenia te nie mającharakteru informacyjnego, jak te
wskazane w art. 25 ust 1 Pzp, ale stanowiąoświadczenie woli wykonawcy, iżprzedmiot
zamówienia wykonany zostanie w określony sposób, tj.że przedmiot zamówienia zostanie
zrealizowany zgodnie z obowiązującymi przepisami, instrukcjąobsługi i terminami
określonymi przez producenta danego typu aparatu i maski, wbudowane części i materiały
będąnowe i oryginalne zgodnie z dokumentacjątechniczne producentów i będąposiadać
udokumentowane certyfikaty, aparat, który pozytywnie przejdzie przegląd będzie sprawny i
gotowy do użycia (...). Taki charakter oświadczenia przemawia za tym,że mamy w tym
przypadku do czynienia z elementem opisu przedmiotu zamówienia, a nie oświadczeniem
potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Tym bardziej,że jest to w
istocie oświadczenie woli, a nie udzielenie informacji (...) Brak takiego oświadczenia, w
ocenie Sądu Okręgowego, nie może byćuzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, albowiem
skutkowałoby to naruszeniem przepisu art. 87 ust. 1 Pzp, w istocie dokonano by w ten
sposób zmiany treści oferty, która nie gwarantowała wykonania zamówienia w sposób
zakreślony w SIWZ.” Powołał wyrok KIO z 27 kwietnia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP
547/10).Dalej zamawiający argumentował,że niepodanie przez odwołującego wymaganej
przez zamawiającego wartości, nie można uznać, za innąomyłkęniepowodującąistotnych
zmian w treści oferty. Twierdził,że poprawićmożna jedynie omyłki niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty, a więc takie, które nie zmieniąistoty zobowiązania wynikającego z
oferty oraz,że poprawienie omyłek powinno, co do zasady, następowaćbez udziału
wykonawcy. Powołał m.in. wyrok KIO z 6 września 2011 r. (sygn. akt KIO 1857/11), wyrok
KIO z 28 marca 2011 r. (sygn. akt KIO 545/11). Zamawiający, uzasadniając przyczynę
odrzucenia oferty odwołującego z przedmiotowego postępowania, podkreślił wagęistotności
wartości wsadu dla wykonania zamówienia. Odnośnie powołanych przez odwołującego w
odwołaniu orzeczeńzamawiający zwrócił uwagę,że zostały wydane w odmiennych, od
niniejszego, stanach faktycznych. Wyraził pogląd,że w drodze wyjaśnieńtreści oferty,
można doprecyzowaćjej treść, ale nie dokonaćjej zmiany. W okolicznościach sprawy
zamawiający wymagał samodzielnego i konkretnego podania przez wykonawców
wymaganej wartości, wskazując jedynie, by wartośćnie była niższa od określonej kwoty.
Wymagana przez zamawiającego brakująca wartośćw ofercie, powinna byćustalana przez
wykonawcęsamodzielnie i nie wynikała z innych części oferty. Zamawiający jasno i czytelnie
określił, jak należy wypełnićformularze ofertowe. Skoro intencjązamawiającego, przez
pozostawienie wolnego miejsca w formularzu było to, aby wykonawca wypełnił wszystkie
wolne miejsca i samodzielnie określił konkretnie i jednoznacznie wartość, która jest ponadto,
zdaniem zamawiającego, istotna dla realizacji przedmiotu zamówienia, dodanie nowej treści
jest wytworzeniem nowego oświadczenia woli i niepodanie wymaganej przez zamawiającego
wartości, jest niezgodne z siwz, a oferta podlega odrzuceniu.
Odnośnie do zarzutu złożenia fotokopii pełnomocnictwa i oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia oferty przystępującego zamawiający wskazał, iżzałączone do oferty
pełnomocnictwo nie wzbudziło podejrzeńkomisji przetargowej, co do jego wadliwej formy,
czy zakresu. Z treści pełnomocnictwa wynika jego rodzajowośćprzypisana do
przedmiotowego postępowania. Pełnomocnictwo określa szczegółowo czynności, do
podejmowania których obaj członkowie konsorcjum upoważniająwymienionąw nim z imienia
i nazwiska osobę. Pełnomocnictwo zostało podpisanie przez umocowanych członków
organów zarządczych, zgodnie z informacjąz aktualnąinformacjąz odpisu z KRS dla
poszczególnych konsorcjantów. Wobec braku jakichkolwiek uzasadnionych podejrzeń
zdaniem komisji przetargowej nie było podstaw do kwestionowania oryginalności
załączonego pełnomocnictwa, tym bardziejże potwierdzenie stanu rzeczy, jaki zakłada
odwołujący, wymagałoby zaangażowania biegłego i wykonania fachowej ekspertyzy. W
kwestii załączonego do oferty oświadczenia z art. 24 ust. 1 ustawy zamawiający stwierdził,
zdaniem komisji przetargowej forma dokumentu, który kwestionuje odwołujący została
zachowana w zgodzie z ustawą. Wskazał,że przystępujący z ostrożności załączył do
przystąpienia oryginał pełnomocnictwa, które zostało złożone wraz z ofertą. Z ostrożności
zamawiający wskazał ponadto, iżzgodnie z przepisem art. 191 ust. 1 i 2 ustawy
przewodniczący składu orzekającego zamyka rozprawępo przeprowadzeniu dowodów i
udzieleniu głosu stronom, a także jeżeli Izba uzna,że sprawa została dostatecznie
wyjaśniona. Wydając wyrok, Izba bierze za podstawęstan rzeczy ustalony w toku
postępowania. Powołuje wyrok KIO z 28 października 2011 r. (sygn. akt KIO 2205/11) oraz
wyrok KIO z 29 marca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 340/10). Z ostrożności zamawiający
przytoczył art. 192 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający podniósł,że przedstawienie na
rozprawie oryginałów dokumentów, co do których istniejąwątpliwości ,co do ich
autentyczności, sprawi, iżzarzuty ich dotyczące nie mająwpływu na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia.
Odnośnie do zarzutu dotyczącego niepodania w zawiadomieniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej błędnych informacji dotyczących przystępującego wyjaśnił,że zaistniały
błąd ma charakter omyłki pisarskiej i nie miałżadnego wpływu na ważnośćczynności wyboru
najkorzystniejszej oferty. Forma przekazanego zawiadomienia nie utrudniła odwołującemu
ani pozostałym wykonawcom identyfikacji postępowania jak i czynności dokonanej przez
zamawiającego (wybór oferty) zarówno w kontekście przedmiotowym jak i podmiotowym w
ramach złożonych w postępowaniu ofert, a w konsekwencji weryfikacji poprawności
dokonanej oceny wg wyznaczonych w siwz kryteriów oceny ofert. O powyższymświadczy
równieżto, iżodwołujący sam doskonale wie o jakich wykonawców chodzi, przytaczając
nazwęi adres wykonawcy w odwołaniu, poza tymżadna inna firma o podobnej nazwie, nie
brała udziału w postępowaniu.
W toku rozprawy strony oraz przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska,
przy czym odwołujący wycofał zarzut dotyczący nieprawidłowej formy oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy
In-Pak wchodzącego w skład przystępującego konsorcjum (zarzut wskazany w pkt. 7
odwołania).
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
przystępującego
złożone
podczas
posiedzenia
i
rozprawy,
Izba
dokonała
następujących ustaleń faktycznych:
Przedmiotem
zamówienia
jestświadczenie
usługżywienia
pacjentów
hospitalizowanych w Szpitau Czerniakowskim SP ZOZ. Kryteria oceny ofert to cena – 80%
oraz doświadczenie wświadczeniu usługżywienia zbiorowego – 20% (rozdział XIX siwz –
opis kryteriów oceny ofert). Odwołujący zaoferował realizacjęzamówienia za 2 436 156 zł,
przystępujący za 2 690 415 (pozycje 3 i 5 tabeli w protokole z posiedzenia komisji
przetargowej z 18 kwietnia 2012 r.) Wartośćwsadu do kotła nie był oceniana w kryteriach
oceny ofert. Oferta nie stanowi załącznika do umowy. W zreferowanym powyżej odwołaniu w
sposób zgodny z rzeczywistościąprzytoczono postanowienia pisma zamawiającego z dnia
13 kwietnia 2012 r. informującego o wyniku postępowania oraz o odrzuceniu oferty
odwołującego oraz postanowienia oferty odwołującego, jak równieżzamawiający w
odpowiedzi na odwołanie, a odwołujący w odwołaniu zgodnie z rzeczywistości przytoczyli
postanowienia siwz, w tym wzoru umowy i opisu przedmiotu zamówienia, zatem ustalenia w
tym zakresie Izba przyjmuje za własne. Dodaćtrzeba, odnośnie pełnomocnictwa
załączonego do oferty przystępującego, datowanego na 2 kwietnia 2012 r. (k. 4 oferty),
wystawionego dla Dariusza Szmytta (osoba, która podpisuje ofertę– k. 3 oferty
przystępującego),że na podstawie oględzin dokonanych w toku rozprawy, Izba stwierdziła,że widniejący pod treściąpełnomocnictwa podpis Lidii Janczary (prezesa zarządu In – Pak
sp. z o.o.) jest kolorowąkopią/skanem.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp. Do
postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
zamówienie Vendi Servis sp. z o.o. w Warszawie oraz In – Pak sp. z o.o. w Lublinie.
Wświetle zebranego w sprawie materiału dowodowego odwołanie należało
uwzględnić.
1.
Osiąsporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest prawidłowośćdokonanej
przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty odwołującego, jako niezgodnej z treścią
siwz (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp). Zgodnie z powołanym przepisem zamawiający odrzuca ofertę
jeżeli jej treśćnie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W
okolicznościach faktycznych sporu niezbędne jest ustalenie, czy odwołujący zaoferował
wsad do kotła o wartości minimum 6,80 zł brutto.
Zważywszy tak zarysowany przedmiot sporu, dokonując oceny podniesionych w
odwołaniu zarzutów, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
biorąc pod uwagęstanowiska stron oraz przystępującego, Izba stwierdziła,że zamawiający
odrzucił ofertęodwołującego z uchybieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Za pierwszorzędne Izba uważa podkreślenie, iżpostępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone powinno byćw celu wyłonienia wykonawcy, który
złożył ofertęzgodnąz oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w siwz, a następnie uzyskał
największąliczbępunktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w siwz. Weryfikacji
powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu
instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantowaćz
jednej strony wykonawcom rzetelnąocenęzłożonych ofert, a drugiej – zamawiającemu
wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w siwz oczekiwania. W tym
miejscu należy powołaćpodzielane przez skład orzekający Izby stanowisko Sądu
Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z dnia 23 lutego 2007 r. (sygn. akt X Ga
23/07), iż„formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem
samym w sobie, a ma na celu realizacjęzasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu
przepisów ustawy należy braćpod uwagęcel ustawy (…)”. Zamawiający będący podmiotem
odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powinien dołożyć
należytej staranności, aby dokonaćwyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją
złożył, powierzyćrealizacjęzamówienia.
Stwierdzićdalej należy,że w realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie
decyzjęo odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treściąsiwz, zobowiązany jest wszechstronnie
jązbadaćbacząc, by wyjaśnićw trybie opisanym w art. 87 ust. 1 Pzp stwierdzone
nieścisłości i dokonaćpoprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87 ust. 2
pkt 1 – 3 Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia,że
treśćoferty nie odpowiada treści siwz, a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 ust. 2 Pzp (vide: wyrok z dnia KIO 1514/11 z dnia 29 lipca 2011 r.). Dodaćtrzeba,że weryfikacji charakteru niezgodności treści oferty z treściąsiwz służy także procedura
wyjaśniania treści oferty opisana w art. 87 ust. 1 Pzp, która może poprzedzaćdokonanie
poprawek w treści oferty wykonawcy. Zżadnego bowiem przepisu ustawy, w szczególności
z regulacji zawartych w art. 87 Pzp, nie wynika zakaz poprzedzenia takiego poprawienia
wezwaniem do wyjaśnieńtreści oferty, jak równieżzakaz skorzystania w tym celu z
otrzymanych w ich wyniku informacji. Jak zostało wskazane przez Izbęw wyroku z 5
sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 959/09) „zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 jak
najbardziej może zostaćpoprzedzone wyjaśnieniami, o których stanowi ust. 1 przywołanego
przepisu, zmierzającymi do ustalenia rzeczywistej treści oferty oraz charakteru i rodzaju, czy
samej potrzeby wprowadzenia ewentualnych zmian w jej treści” (tak teżwyrok KIO z dnia 12
czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1366/11 oraz wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2011 r., sygn. akt
KIO 689/11).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt badanej sprawy trzeba podkreślić,że
zamawiający powinien dokonaćna podstawie art. 65 § 1 kc w zw. z art. 14 Pzp wykładni
oświadczenia woli (oferty) odwołującego i ustalić, iżodwołujący w okolicznościach sprawy
zaoferował wsad do kotła o wartości minimum 6,80 zł brutto (pkt 5 oraz pkt 7 i 8 formularza
ofertowego). Analiza treści formularza ofertowego, w tym graficzne przedstawienie wartości
wsadu do kotła tj. pozostawienie nawiasu, a jednocześnie wykasowanie kropek znajdujących
sięwe wzorze formularza ofertowego, w szczególności wświetle oświadczeńzawartych w pkt.
7 i 8 formularza oferty, wskazuje na wolęodwołującego zaoferowania wsadu do kotła o wartości
minimum 6,80 zł brutto. Zamawiający nie oceniał zaoferowanej wartości wsadu do kotła na
podstawie kryteriów oceny ofert poprzestając na wymaganiu, aby wartośćwsadu do kotła nie
była mniejsza niż6,80 zł brutto (rozdział II - opis przedmiotu zamówienia, ust. 12, pkt 1, lit. n,
piąte tiret, § 2 ust. 1 pkt 1 lit. n, tiret piąte wzoru umowy). Odwołujący takąwartość(minimum
6,80 zł brutto) zaoferował. Jeśli zamawiający miał wątpliwości, powinien wyjaśnićtreśćoferty w
trybie określonym art. 87 ust. 1 Pzp. Odwołujący rozwiałby wówczas zamawiającemu wszelkie
wątpliwości dotyczące oferty w spornym zakresie, w szczególności,że jak jużIzba wskazała,
procedura wyjaśniania oferty jest obowiązkowa, w sytuacji, gdy zaniechanie tej czynności
prowadziłoby do odrzucenia oferty.
W stanie faktycznym sprawy, aby zaktualizowała sięprzesłanka odrzucenia oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający musiałby ustalić,że wartość
minimum 6,80 zł brutto zaoferowana przez odwołującego nie odpowiada siwz. Tym czasem jest
ona zgodna z siwz (z literalnym brzmieniem rozdziału II - opis przedmiotu zamówienia, ust. 12,
pkt 1, lit. n, piąte tiret i § 2 ust. 1 pkt 1 lit. n, tiret piąte wzoru umowy), w której wymagano
wsadu do kotła o wartości minimum 6,80 zł brutto. Zatem zamawiający w toku realizacji umowy
będzie mógł egzekwowaćod wykonawcy wartośćwsadu do kotła na poziomie minimum 6,80 zł
brutto. Dodatkowo podkreślenia wymaga,że we wzorze umowy zamawiający zawarł ogóle
zobowiązanie,że „wartośćartykułów użytych do przygotowania jednej diety - tzn. „wsad do
kotła” nie może byćmniejszy niż6,80 zł bruttośrednio miesięcznie” (§ 2 ust. 1 pkt 1 lit. n,
tiret piąte wzoru umowy). Zatem weryfikacji w toku kontroli jakości podlegaćbędzie
okoliczność, czy wartośćwsadu do kotła wynosi minimum 6,80 zł brutto. Tym samym,
uwzględniwszy fakt,że w realiach rozpatrywanej sprawy oferta nie stanowi załącznika do
umowy, niezależnie od wartości wsadu do kotła podanego w ofercie (o ile wartośćwynosi
minimum 6,80 zł brutto), zamawiający będzie mógł egzekwowaćod wykonawy realizującego
umowęwartośćwsadu do kotła na poziomie 6,80 zł brutto.
W konsekwencji trafnie został w odwołaniu podniesiony zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Tym
samym zarzuty sformułowane jako ewentualne nie podlegały rozpoznaniu.
2.
Jak wynika z art. 82 ust. 2 ustawy ofertęskłada się, pod rygorem nieważności, w
formie pisemnej. Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej konieczne jest złożenie
własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treśćoświadczenia woli (art. 78 § 1
kc w zw. z art. 14 Pzp). Jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna
forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno byćudzielone w tej samej
formie (art. 99 § 1 kc i w zw. z art. 14 Pzp). Zatem pełnomocnictwo do złożenia oferty
powinno byćudzielone w formie pisemnej (ewentualnie kopii poświadczonej notarialnie), co
zgodne jest z ugruntowanym orzecznictwem sądów powszechnych i Krajowej Izby
Odwoławczej. Izba podziela pogląd wyrażony przykładowo w wyroku KIO z 15 maja 2008 r.
(sygn. akt KIO/UZP 417/08), gdzie zauważono,że „(...) Złożenie oferty jest jednostronną
czynnościąprawną, a przepisem, który zastrzega dla oferty jako czynności prawnej formę
pisemnąad solemnitatem jest art. 82 ust. 2 pzp, co powoduje,że w oparciu o przepis art. 99
§ 1 kodeksu cywilnego równieżpełnomocnictwo do złożenia oferty winno byćudzielone w
formie pisemnej (...)”. Podobnie wypowiedziała sięIzba w wyroku z 22 sierpnia 2008 r. (sygn.
akt KIO/UZP 816/08 i KIO/UZP 817/08) słusznie wyjaśniajac,że „Pełnomocnictwo do
podpisania oferty powinno byćzłożone w formie oryginału lub kopii potwierdzonej notarialnie,
przy czym wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia powinni dołączyćdo oferty
oryginał pełnomocnictwa lub kopiępoświadczonąnotarialnie nawet wówczas, gdy
zamawiający nie wprowadził wprost do postanowieńsiwz takiego wymogu” (tak teżwyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z 31 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca 85/07 oraz wyrok
Sądu Okręgowego w Krakowie z 12 kwietnia 2007 r., sygn. akt II Ca 137/07).
Podkreślenia wymaga,że skan/fotokopia podpisu nie stanowi o zachowaniu formy
pisemnej (w rozumieniu art. 78 ust. § 1 kc w zw. z art. 14 Pzp) - podpis Lidii Janczary (prezes
zarządu In – Pak sp. z o.o.) złożony na spornym dokumencie pełnomocnictwa nie był
oryginalny, lecz stanowił fotokopię/skan. Dodaćtrzeba,że takie okoliczności, jak wielkość
pieczęci, czy czcionki, pozostająbez znaczenia dla oceny ważności pełnomocnictwa.
Przesądzający jest brak oryginalnego (własnoręcznego) podpisu,świadczący o
niezachowaniu formy pisemnej pełnomocnictwa wymaganego dla złożenia oferty. Wobec
ustalenia przez Izbę,że do oferty odwołującego pełnomocnictwo dla osoby podpisującej ofertę
(k. 4 oferty), nie zostało sporządzone w formie pisemnej, zamawiający zobowiązany był wezwać
przystępującego do uzupełnienia tego dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
W konsekwencji Izba, wobec nie skorzystania dotychczas przez zamawiającego w
kwestionowanym zakresie z instytucji opisanej w art. 26 ust. 3 Pzp, nakazała zamawiającemu
wezwanie przystępującego do złożenia stosownego pełnomocnictwa. Izba nie była
uprawniona, aby przyjąć, iżzłożenie pełnomocnictwa w toku postępowania odwoławczego
(wraz z przystąpieniem), zastępuje jego złożenie zamawiającemu, na wezwanie dokonane w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Takie działanie nie znajdowałoby uzasadnienia wświetle przepisów
ustawy, w tym w szczególności powoływanego w toku rozprawy przez zamawiającego art.
191 ust. 2 oraz 192 ust. 2 Pzp. Z przywołanych przepisów wynika,że Izba, wydając wyrok,
bierze za podstawęstan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust. 2 Pzp). Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenia przepisów ustawy, które miało lub może
miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (art. 192 ust. 2 Pzp).
Zatem w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Izba, w zakresie dotyczącym oceny
prawidłowości pełnomocnictwa załączonego do oferty przystępującego, ustaliła w toku
postępowania dowodowego,że do oferty nie załączono pełnomocnictwa w formie pisemnej i
na tej podstawie orzekła o zarzutach odwołania. Stwierdzone w wyniku rozpatrzenia
zarzutów odwołania uchybienia mająwpływ na wynik postępowania, gdyżzamawiający
nieprawidłowo dokonał oceny i badania zarówno oferty odwołującego (tańszej niżoferta
przystępującego), jak i przystępującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 i 2 ustawy.
Odowłujący nie wskazał nażadne okoliczności uzasadniające tezęo ocenie przez
zamawiaącego ofert na podstawie innych kryteriów oceny ofert, niżwskazane w siwz. Nie
znalazł uzasadnienia także zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 82 ust. 2 ustawy w
zw. z art. 14 ustawy oraz art. 78 § 1 i art. 99 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks
cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.), gdyżoferta została złożona w formie pisemnej, jedynie
składający jąwykonawcy nie wykazali umocowania osoby podpisującej ofertę, do jej złożenia
w ich imieniu.
3.
Racjęma zamawiający wskazując, iżzarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp
polegający na podaniu w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej dwóch błędnych
informacji dotyczących nazwy oraz adresu firm wchodzących w skład konsorcjum
przystępującego, uznaćnależy za chybiony. Jako błędy pisarkie, pozostające bez wpływu na
skutecznośćzawiadomienia, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp, należy potraktować
popełnienie omyłki w nazwie lidera konsorcjum: „Vendi Serwis” (zamiast: „Vendi Servis”)
oraz w adresie wykonawcy In-Pak, tj.: „Al. Krakowska”, zamiast „Al. Kraśnicka”. Tym zamym
zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp nie potwierdził się.
4.
Izba nie rozpoznała zarzutu wycofanego przez odwołującego w toku rozprawy, a
dotyczącego nieprawidłowej formy oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy In-Pak wchodzącego w
skład przystępującego konsorcjum (zarzut wskazany w pkt. 7 odwołania).
W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
..........................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
