rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-04-26
rok: 2012
data dokumentu: 2012-04-26
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 756/12
KIO 756/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2012 r. przez
wykonawcęPrzedsiębiorstwo Budowlane „Max-Bud” Sp. z o.o. z siedzibą w Nidzicy,
13-100 Nidzica, ul. Kolejowa 27 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Szelków,
Stary Szelków 39, 06-220 Stary Szelków,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2012 r. przez
wykonawcęPrzedsiębiorstwo Budowlane „Max-Bud” Sp. z o.o. z siedzibą w Nidzicy,
13-100 Nidzica, ul. Kolejowa 27 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Szelków,
Stary Szelków 39, 06-220 Stary Szelków,
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowlane „Max-Bud” Sp. z o.o.
z siedzibą w Nidzicy, 13-100 Nidzica, ul. Kolejowa 27 i:
1.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowlane „Max-Bud” Sp. z o.o. z siedzibą w Nidzicy,
13-100 Nidzica, ul. Kolejowa 27 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 756/12
U z a s a d n i e n i e
Gmina Szelków, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Wykonanie kompleksu
budynku
hali
sportowej
z
pomieszczeniami
towarzyszącymi,łą
cznikiem
oraz
pomieszczeniami przedszkolnymi w miejscowości Stary Szelków”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
ZamówieńPublicznych z dnia 27 lutego 2012 r., nr 1, poz. 13302.
W dniu 10 kwietnia 2012 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcęPrzedsiębiorstwo Budowlane „Max – Bud” Sp. z o.o. z siedzibąw Nidzicy,
zwanego dalej „odwołującym”, o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, iżwykonawca zmienił w kosztorysach ofertowych wskazane
przez niego pozycje przedmiaru robót.
W dniu 16 kwietnia 2012 r. (pismem z dnia 12 kwietnia 2012 r.) odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
16 kwietnia 2012 r.) wobec czynności odrzucenia jego oferty, zarzucając zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wyrażające sięw jego niewłaściwym zastosowaniu
wobec oferty odwołującego, której treść, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej
„SIWZ”,
2. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wyrażające sięw zaniechaniu poprawienia w
załączonych przez odwołującego do oferty kosztorysach ofertowych omyłek
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, co doprowadziło do bezprawnego
odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania:
1. unieważnienie czynności zamawiającego wyboru oferty WALD-GLOB Sp. j. Jacek
Radecki z siedzibąw Pułtusku, zwanego dalej „wykonawcąWALD-GLOB”,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego z uznaniem, bez dokonywania poprawek w treści oferty, iżtreść
oferty odwołującego odpowiada treści SIWZ albo nakazanie zamawiającemu
dokonania
w
kosztorysach
ofertowych
odwołującego
poprawienia
omyłek
polegających na niezgodności oferty z SIWZ i powtórzenia czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iżzamawiający jedynie
lakonicznie podał,że oferta odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, umożliwiając tym
samym sytuacjęniepewności i utrudnia korzystanie ześrodków ochrony prawnej.
Odwołujący przedstawił kosztorysy ofertowe sporządzoneściśle według wymagańSIWZ. Nie
pominął jakichkolwiek elementów robót. W każdej z kwestionowanych pozycji kosztorysu,ściśle według przedmiarów robót, przyjął wynikającąz nich podstawęwyceny (zgodnie z
przedmiarami KNR, KNNR, a w pozycji „kalkulacja własna” zastosował kalkulacjęwłasną),
opis pozycji kosztorysowych, ilośćoraz jednostkęmiary. Jego oświadczenie obejmuje
wykonanie robót budowlanych zgodnie z dokumentacjąprojektową, specyfikacjami
technicznymi wykonania i odbioru robót oraz przedmiarami robót, co odwołujący potwierdził
w oświadczeniu złożonym na formularzu ofertowym.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treśćSIWZ, złożone oferty, jak również
biorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, skład
orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równieżstwierdziła,że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iżzamawiający w treści SIWZ (rozdział 15 „Opis sposobu obliczenia
ceny oferty”) zamieścił następujące postanowienia:
„15.1.Cena oferty jest cenąkosztorysową. Zostanie wyliczona przez Wykonawcęna
formularzu na podstawie kosztorysów ofertowych.
15.2.Wykonawca określi ceny jednostkowe netto dla wszystkich elementów robót
wymienionych w przedmiarach robót i wyliczy cenębrutto stanowiącącenęzamówienia.
15.3.Kosztorysy ofertowe należy sporządzićw oparciu o załączone do SIWZ przedmiary
robót, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót oraz dokumentacjęprojektową. (...)
15.4.Wykonawca w kosztorysach ofertowych nie może pominąćjakiegokolwiek elementu.
Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzaćzmian do przedmiarów robót. Wszystkie
błędy ujawnione w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych oraz
w przedmiarach robót, Wykonawca winien zgłosićZamawiającemu przed terminem
składania ofert. (...)”.
Zamawiający wskazał (w piśmie informującym o odrzuceniu oferty odwołującego), iż
odwołujący w kosztorysach ofertowych zmienił następujące pozycje przedmiaru robót:
•
branża budowlana – hala sportowa: poz. 9, 20, 28, 45, 48, 49, 50, 58, 73, 90, 91, 92,
96, 97, 99, 100, 110, 127, 130, 136, 138, 140, 142, 146, 147, 148, 155, 158, 162,
163, 164, 165, 171, 175, 177, 178, 179, 183, 185, 190, 191, 192, 195, 199, 204, 211,
215, 227, 229, 238;
•
branża sanitarna – hala sportowa: poz. 5, 6, 7, 9 -11, 19, 20, 22, 25, 47, 66, 87, 112,
128, 130, 132, 134, 136, 142, 167, 168, 169, 183, 184, 210, 213;
•
branża elektryczna – hala sportowa: poz. 33, 35, 36;
•
branża budowlana – przedszkole: poz. 10, 15, 68, 80, 90, 93 94, 96, 97, 106, 107,
111, 112, 117, 128, 137, 139;
•
branża sanitarna – przedszkole: poz. 1, 26, 29, 31, 33;
•
branża elektryczna – przedszkole: poz. 15, 17, 18, 19, 39.
W oparciu o powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, iżzamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. W niniejszym stanie faktycznym, wobec
oświadczeńzłożonych przez odwołującego na rozprawie, należy odpowiedziećna pytanie czy
niezgodności zaistniałe w niniejszym stanie faktycznym można uznaćza inne omyłki (art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp), które podlegająpoprawie. „Za omyłkęmożna uznaćjedynie niezamierzone
działanie wykonawcy. Jeżeli natomiast wadliwośćoferty jest rezultatemświadomego działania
wykonawcy, nie można niezgodności uznaćza omyłkę” (wyrok Izby z dnia 14 lutego 2012 r.,
sygn. akt KIO 183/11, KIO 191/11 i KIO 190/11). Tymczasem w niniejszym sprawie powstałe
niezgodności są, co konsekwentnie podnosił sam odwołujący, skutkiem tego, iżsporządzając
kosztorysy ofertowe nie dokonał ingerencji w opisżadnej z pozycji kosztorysowych,
pozostawiając je w takim kształcie jak wynikało to z programu do kosztorysowania.
Wprowadzanie takich zmian – stosownie do wymogów zamawiającego opisanych w
przedmiarze robót – byłoby dla niego zbyt „uciążliwe i pracochłonne”. Oznacza to więc, iż
odmienne opisy kwestionowanych pozycji kosztorysowych sąwynikiem celowego działania
odwołującego, a nie powstałej w trakcie przygotowywania oferty omyłki. Odwołujący nie
zastosował siębowiem do postanowieńSIWZ (pkt 15.4), które w sposób jednoznaczny
wskazywały, iżwykonawca nie może samodzielnie wprowadzaćzmian do przedmiarów
robót. W konsekwencji działania odwołującego około 107 pozycji kosztorysu ofertowego
(zgodnie z informacjąo odrzuceniu oferty odwołującego) jest niezgodne z przedmiarami
robót, w tym przede wszystkim w opisach kwestionowanych pozycji z opisami zawartymi w
przedmiarach robót. Częśćz tych niezgodności, co także podkreślał zamawiający na
rozprawie, nadawałaby siędo poprawienia (np. 19 i 39 kosztorysu ofertowego: branża
elektryczna – przedszkole, poz. 111, 112 kosztorysu ofertowego: branża budowlana –
przedszkole) i istotnie – jak stwierdziła Izba - tak jest, gdyżich poprawienie nie powoduje
istotnych zmian treści oferty. W treści kosztorysu ofertowego odwołującego istniejąjednak
takie niezgodności, wprowadzenie zmian w odniesieniu do których doprowadziłoby w istocie
do zmiany treści oferty, powodując tym samym dojście do nieuprawnionych negocjacji
zamawiającego z wykonawcą. Tymczasem prowadzenie negocjacji w celu ustalenia treści
poprawek naruszyłoby art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a więc zasadęprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Przykładem takich niezgodności, które mającharakter
zmian istotnych, co do których nieuprawnione jest ich poprawienie w kosztorysie ofertowym
sąm.in. niezgodności w pozycjach: 96 i 127 (branża budowlana – hala), gdzie odwołujący
zaoferował rury o innej grubości blachy, jak i podał inne podstawy wyceny; poz. 163 - 166
(branża budowlana – hala) i poz. 106 i 107 (branża budowlana – przedszkole), gdzie
zaoferował drzwi balkonowe zamiast drzwi wewnętrznych, poz. 199 (branża budowlana –
hala), gdzie odwołujący zaoferował deski podłogowe o mniejszej grubości (25 mm), zamiast
wymaganej przez zamawiającego grubości desek 32 mm, poz. 5 (branża budowlana – hala),
gdzie odwołujący zaoferował kociołżeliwny zamiast stalowego, a więc inny niżbył
wymagany przez zamawiającego. Dla ich poprawienia nie wystarczy tylko wprowadzenie
zmiany w opisie ale koniecznym byłoby także ustalenie czy ich ceny sątakie same. Różnice
te dotycząbowiem innych elementów, a w sytuacji, gdy tych samych elementów, to jednak o
innych parametrach (przykładowo ceny kotłów wykonanych z różnych materiałów, a więcżeliwnego i stalowego mogąbyćróżne). Niezgodności te (wskazane przykładowo spośród
zakwestionowanych pozycji) mająwięc charakter istotny. Zamawiający nie może bowiem
samodzielnie dokonaćich poprawienia. Natomiast podniesiona przez odwołującego
okoliczność, iżcena w kwestionowanych pozycjach kosztorysu jest niezmienna, gdyżzostała
skalkulowana dla wszystkich pozycji, które zostały podane w przedmiarze, mimo nie
zapisania tych właśnie elementów w kosztorysie ofertowym nie zasługuje na uwzględnienie.
Sąto jedynie gołosłowne i niczym nie poparte twierdzenia odwołującego. Odwołujący nie
przedstawił bowiemżadnych dowodów na potwierdzenie tych okoliczności.
Izba nie uwzględniła także argumentacji odwołującego, który wskazywał,że
składając w formularzu ofertowym oświadczenie o wykonaniu przedmiotu zamówienia
zgodnie z SIWZ i kosztorysami ofertowymi potwierdził wykonanie przedmiotu zamówienia
zgodnego z wymogami zamawiającego. Wskazane oświadczenie woli ma bowiem charakter
ogólny i nie może, co do zasady, sanowaćistotnych niezgodności oferty z treściąSIWZ, a
ponadto odwołuje siędo kosztorysów ofertowych, które sąniezgodne z przedmiarami robót,
a więc z treściąSIWZ.
Reasumując stwierdzićnależy, iżodwołujący, sporządzając ofertę, w tym kosztorys
ofertowy powinien dochowaćnależytej staranności, a której to odwołujący niewątpliwie nie
dochował. Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania.
Przewodniczący: …………….…
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowlane „Max-Bud” Sp. z o.o.
z siedzibą w Nidzicy, 13-100 Nidzica, ul. Kolejowa 27 i:
1.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowlane „Max-Bud” Sp. z o.o. z siedzibą w Nidzicy,
13-100 Nidzica, ul. Kolejowa 27 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 756/12
U z a s a d n i e n i e
Gmina Szelków, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Wykonanie kompleksu
budynku
hali
sportowej
z
pomieszczeniami
towarzyszącymi,łą
cznikiem
oraz
pomieszczeniami przedszkolnymi w miejscowości Stary Szelków”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
ZamówieńPublicznych z dnia 27 lutego 2012 r., nr 1, poz. 13302.
W dniu 10 kwietnia 2012 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcęPrzedsiębiorstwo Budowlane „Max – Bud” Sp. z o.o. z siedzibąw Nidzicy,
zwanego dalej „odwołującym”, o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, iżwykonawca zmienił w kosztorysach ofertowych wskazane
przez niego pozycje przedmiaru robót.
W dniu 16 kwietnia 2012 r. (pismem z dnia 12 kwietnia 2012 r.) odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
16 kwietnia 2012 r.) wobec czynności odrzucenia jego oferty, zarzucając zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wyrażające sięw jego niewłaściwym zastosowaniu
wobec oferty odwołującego, której treść, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej
„SIWZ”,
2. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wyrażające sięw zaniechaniu poprawienia w
załączonych przez odwołującego do oferty kosztorysach ofertowych omyłek
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, co doprowadziło do bezprawnego
odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania:
1. unieważnienie czynności zamawiającego wyboru oferty WALD-GLOB Sp. j. Jacek
Radecki z siedzibąw Pułtusku, zwanego dalej „wykonawcąWALD-GLOB”,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego z uznaniem, bez dokonywania poprawek w treści oferty, iżtreść
oferty odwołującego odpowiada treści SIWZ albo nakazanie zamawiającemu
dokonania
w
kosztorysach
ofertowych
odwołującego
poprawienia
omyłek
polegających na niezgodności oferty z SIWZ i powtórzenia czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iżzamawiający jedynie
lakonicznie podał,że oferta odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, umożliwiając tym
samym sytuacjęniepewności i utrudnia korzystanie ześrodków ochrony prawnej.
Odwołujący przedstawił kosztorysy ofertowe sporządzoneściśle według wymagańSIWZ. Nie
pominął jakichkolwiek elementów robót. W każdej z kwestionowanych pozycji kosztorysu,ściśle według przedmiarów robót, przyjął wynikającąz nich podstawęwyceny (zgodnie z
przedmiarami KNR, KNNR, a w pozycji „kalkulacja własna” zastosował kalkulacjęwłasną),
opis pozycji kosztorysowych, ilośćoraz jednostkęmiary. Jego oświadczenie obejmuje
wykonanie robót budowlanych zgodnie z dokumentacjąprojektową, specyfikacjami
technicznymi wykonania i odbioru robót oraz przedmiarami robót, co odwołujący potwierdził
w oświadczeniu złożonym na formularzu ofertowym.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treśćSIWZ, złożone oferty, jak również
biorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, skład
orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równieżstwierdziła,że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iżzamawiający w treści SIWZ (rozdział 15 „Opis sposobu obliczenia
ceny oferty”) zamieścił następujące postanowienia:
„15.1.Cena oferty jest cenąkosztorysową. Zostanie wyliczona przez Wykonawcęna
formularzu na podstawie kosztorysów ofertowych.
15.2.Wykonawca określi ceny jednostkowe netto dla wszystkich elementów robót
wymienionych w przedmiarach robót i wyliczy cenębrutto stanowiącącenęzamówienia.
15.3.Kosztorysy ofertowe należy sporządzićw oparciu o załączone do SIWZ przedmiary
robót, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót oraz dokumentacjęprojektową. (...)
15.4.Wykonawca w kosztorysach ofertowych nie może pominąćjakiegokolwiek elementu.
Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzaćzmian do przedmiarów robót. Wszystkie
błędy ujawnione w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych oraz
w przedmiarach robót, Wykonawca winien zgłosićZamawiającemu przed terminem
składania ofert. (...)”.
Zamawiający wskazał (w piśmie informującym o odrzuceniu oferty odwołującego), iż
odwołujący w kosztorysach ofertowych zmienił następujące pozycje przedmiaru robót:
•
branża budowlana – hala sportowa: poz. 9, 20, 28, 45, 48, 49, 50, 58, 73, 90, 91, 92,
96, 97, 99, 100, 110, 127, 130, 136, 138, 140, 142, 146, 147, 148, 155, 158, 162,
163, 164, 165, 171, 175, 177, 178, 179, 183, 185, 190, 191, 192, 195, 199, 204, 211,
215, 227, 229, 238;
•
branża sanitarna – hala sportowa: poz. 5, 6, 7, 9 -11, 19, 20, 22, 25, 47, 66, 87, 112,
128, 130, 132, 134, 136, 142, 167, 168, 169, 183, 184, 210, 213;
•
branża elektryczna – hala sportowa: poz. 33, 35, 36;
•
branża budowlana – przedszkole: poz. 10, 15, 68, 80, 90, 93 94, 96, 97, 106, 107,
111, 112, 117, 128, 137, 139;
•
branża sanitarna – przedszkole: poz. 1, 26, 29, 31, 33;
•
branża elektryczna – przedszkole: poz. 15, 17, 18, 19, 39.
W oparciu o powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, iżzamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. W niniejszym stanie faktycznym, wobec
oświadczeńzłożonych przez odwołującego na rozprawie, należy odpowiedziećna pytanie czy
niezgodności zaistniałe w niniejszym stanie faktycznym można uznaćza inne omyłki (art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp), które podlegająpoprawie. „Za omyłkęmożna uznaćjedynie niezamierzone
działanie wykonawcy. Jeżeli natomiast wadliwośćoferty jest rezultatemświadomego działania
wykonawcy, nie można niezgodności uznaćza omyłkę” (wyrok Izby z dnia 14 lutego 2012 r.,
sygn. akt KIO 183/11, KIO 191/11 i KIO 190/11). Tymczasem w niniejszym sprawie powstałe
niezgodności są, co konsekwentnie podnosił sam odwołujący, skutkiem tego, iżsporządzając
kosztorysy ofertowe nie dokonał ingerencji w opisżadnej z pozycji kosztorysowych,
pozostawiając je w takim kształcie jak wynikało to z programu do kosztorysowania.
Wprowadzanie takich zmian – stosownie do wymogów zamawiającego opisanych w
przedmiarze robót – byłoby dla niego zbyt „uciążliwe i pracochłonne”. Oznacza to więc, iż
odmienne opisy kwestionowanych pozycji kosztorysowych sąwynikiem celowego działania
odwołującego, a nie powstałej w trakcie przygotowywania oferty omyłki. Odwołujący nie
zastosował siębowiem do postanowieńSIWZ (pkt 15.4), które w sposób jednoznaczny
wskazywały, iżwykonawca nie może samodzielnie wprowadzaćzmian do przedmiarów
robót. W konsekwencji działania odwołującego około 107 pozycji kosztorysu ofertowego
(zgodnie z informacjąo odrzuceniu oferty odwołującego) jest niezgodne z przedmiarami
robót, w tym przede wszystkim w opisach kwestionowanych pozycji z opisami zawartymi w
przedmiarach robót. Częśćz tych niezgodności, co także podkreślał zamawiający na
rozprawie, nadawałaby siędo poprawienia (np. 19 i 39 kosztorysu ofertowego: branża
elektryczna – przedszkole, poz. 111, 112 kosztorysu ofertowego: branża budowlana –
przedszkole) i istotnie – jak stwierdziła Izba - tak jest, gdyżich poprawienie nie powoduje
istotnych zmian treści oferty. W treści kosztorysu ofertowego odwołującego istniejąjednak
takie niezgodności, wprowadzenie zmian w odniesieniu do których doprowadziłoby w istocie
do zmiany treści oferty, powodując tym samym dojście do nieuprawnionych negocjacji
zamawiającego z wykonawcą. Tymczasem prowadzenie negocjacji w celu ustalenia treści
poprawek naruszyłoby art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a więc zasadęprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Przykładem takich niezgodności, które mającharakter
zmian istotnych, co do których nieuprawnione jest ich poprawienie w kosztorysie ofertowym
sąm.in. niezgodności w pozycjach: 96 i 127 (branża budowlana – hala), gdzie odwołujący
zaoferował rury o innej grubości blachy, jak i podał inne podstawy wyceny; poz. 163 - 166
(branża budowlana – hala) i poz. 106 i 107 (branża budowlana – przedszkole), gdzie
zaoferował drzwi balkonowe zamiast drzwi wewnętrznych, poz. 199 (branża budowlana –
hala), gdzie odwołujący zaoferował deski podłogowe o mniejszej grubości (25 mm), zamiast
wymaganej przez zamawiającego grubości desek 32 mm, poz. 5 (branża budowlana – hala),
gdzie odwołujący zaoferował kociołżeliwny zamiast stalowego, a więc inny niżbył
wymagany przez zamawiającego. Dla ich poprawienia nie wystarczy tylko wprowadzenie
zmiany w opisie ale koniecznym byłoby także ustalenie czy ich ceny sątakie same. Różnice
te dotycząbowiem innych elementów, a w sytuacji, gdy tych samych elementów, to jednak o
innych parametrach (przykładowo ceny kotłów wykonanych z różnych materiałów, a więcżeliwnego i stalowego mogąbyćróżne). Niezgodności te (wskazane przykładowo spośród
zakwestionowanych pozycji) mająwięc charakter istotny. Zamawiający nie może bowiem
samodzielnie dokonaćich poprawienia. Natomiast podniesiona przez odwołującego
okoliczność, iżcena w kwestionowanych pozycjach kosztorysu jest niezmienna, gdyżzostała
skalkulowana dla wszystkich pozycji, które zostały podane w przedmiarze, mimo nie
zapisania tych właśnie elementów w kosztorysie ofertowym nie zasługuje na uwzględnienie.
Sąto jedynie gołosłowne i niczym nie poparte twierdzenia odwołującego. Odwołujący nie
przedstawił bowiemżadnych dowodów na potwierdzenie tych okoliczności.
Izba nie uwzględniła także argumentacji odwołującego, który wskazywał,że
składając w formularzu ofertowym oświadczenie o wykonaniu przedmiotu zamówienia
zgodnie z SIWZ i kosztorysami ofertowymi potwierdził wykonanie przedmiotu zamówienia
zgodnego z wymogami zamawiającego. Wskazane oświadczenie woli ma bowiem charakter
ogólny i nie może, co do zasady, sanowaćistotnych niezgodności oferty z treściąSIWZ, a
ponadto odwołuje siędo kosztorysów ofertowych, które sąniezgodne z przedmiarami robót,
a więc z treściąSIWZ.
Reasumując stwierdzićnależy, iżodwołujący, sporządzając ofertę, w tym kosztorys
ofertowy powinien dochowaćnależytej staranności, a której to odwołujący niewątpliwie nie
dochował. Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania.
Przewodniczący: …………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
