rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-04-25
rok: 2012
data dokumentu: 2012-04-25
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 709/12
KIO 709/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Anna Packo, Członkowie;, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Paulina Nowicka
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Anna Packo, Członkowie;, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych S.A., 99-200 Poddębice, ul. Łódzka 108, Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska i Melioracji „EKOMEL” S.A., 99-200 Poddębice, ul. Targowa 16/18, Maria
Potzl prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Mosaicon, 90-107 Łódź, ul.
Traugutta 10/8 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Poddębice, 99-
200 Poddębice, ul. Łódzka 17/21
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych S.A., 99-200 Poddębice, ul. Łódzka 108, Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska i Melioracji „EKOMEL” S.A., 99-200 Poddębice, ul. Targowa 16/18, Maria
Potzl prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Mosaicon, 90-107 Łódź, ul.
Traugutta 10/8 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Poddębice, 99-
200 Poddębice, ul. Łódzka 17/21
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo
zamówienie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A., 99-200 Poddębice, ul.
Łódzka 108, Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska i Melioracji „EKOMEL”
S.A., 99-200 Poddębice, ul. Targowa 16/18, Maria Potzl prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Mosaicon, 90-107 Łódź, ul. Traugutta 10/8 i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10.000 zł 00 gr. (słownie:
dziesięćtysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A., 99-200
Poddębice, ul. Łódzka 108, Przedsiębiorstwo InżynieriiŚrodowiska i Melioracji
„EKOMEL” S.A., 99-200 Poddębice, ul. Targowa 16/18, Maria Potzl prowadząca
działalnośćgospodarcząpod firmąMosaicon, 90-107 Łódź, ul. Traugutta 10/8
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
………………………………
Sygn. akt: KIO 709/12
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
przez
zamawiającego – GminęPoddębice na wykonanie zadania p.n. KRAINA BEZ BARIER –
DOSTĘPNE MIASTO – rewitalizacja centrum Poddębic, wobec czynności oceny ofert w tym
odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowych S.A., wykonawca ten wniósł w dniu 11
kwietnia 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 709/12).
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 10 kwietnia 2012 r.
O czynności odrzucenia oferty, wnoszący odwołanie został powiadomiony pismem
przesłanym przez zamawiającego faksem w dniu 06.04.2012r., zawierającym uzasadnienie
faktyczne i prawne stanowiska zamawiającego, w którym stwierdził, iżoferta zawiera błąd w
obliczeniu ceny.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie ZamówieńPublicznych w
dniu 20.01.2012 r., poz. 18631. Postępowanie prowadzone jest według procedury
obowiązującej dla zamówieńnieprzekraczających kwoty określonej w rozporządzeniu
wykonawczym do ustawy dla robót budowlanych.
W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, do którego doprowadziło uznanie przez zamawiającego za błąd w
obliczeniu ceny zastosowanie jednolitej stawki VAT 23 % do całości prac objętych
przedmiotem zamówienia. Odwołujący wniósł o przywrócenie jego oferty do ponownej
oceny.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, iżw jego ocenie prace pomocnicze objęte
przedmiotowąinwestycjąi dotyczące renowacji elementów budynków mieszkalnych
zlokalizowanych przy placu Kościuszki (poz. 9) oraz zagospodarowania zieleni (poz. 10)
powinny byćopodatkowane stawkąpodstawowązgodnąz głównym zakresem przedmiotu
umowy, a nie jak wskazał zamawiający stawkąVAT 8%.
Zamawiający w piśmie złożonym do akt sprawy przed otwarciem posiedzenia wniósł o
odrzucenie odwołania z uwagi brak wykazania merytorycznej zasadności jego wniesienia. W
ocenie zamawiającego w odwołaniu nie został wskazany zarzut stawiany zamawiającemu,
jak równieżnie zostały podane okoliczności prawne uzasadniające odwołanie. Zamawiający
zakwestionował równieżposiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia,
w sytuacji kiedy jego oferta pod względem cenowym była trzeciąw kolejności ofert
najtańszych. Zamawiający odrzucił ofertęnajtańsząz tych samych przyczyn, dla których
odrzucił ofertęodwołującego i wybrał ofertędrugąw kolejności. Zdaniem zamawiającego,
interes w uzyskaniu zamówienia miałby wykonawca, który złożył ofertęnajtańszą.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iżw przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778).
Na posiedzeniu Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego odwołania
zachodziła którakolwiek z przesłanek jego odrzucenia wskazana w art. 189 ust. 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, w szczególności aby odwołanie zostało wniesione z
uchybieniem terminu wskazanego w art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Izba uznała, iżtermin pięciodniowy na wniesienie odwołania rozpoczął bieg od
dnia, w którym zamawiający przekazał odwołującemu informacjęo czynności odrzucenia
jego oferty, co miało miejsce w dniu 6.04.2012 r. Przesłana w dniu 5.04.2012 r. informacja o
wyborze oferty najkorzystniejszej, wprawdzie wskazywała na czynnośćodrzucenia ofert
wykonawców, w tym odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jednak nie zawierała uzasadnienia faktycznego, a uzasadnienie prawne
ograniczało sięjedynie do przywołania przepisu ustawy, stanowiącego podstawęodrzucenia
oferty. W ocenie składu orzekającego, przesłanie informacji o czynności, z którym
ustawodawca wiąże skutek w postaci rozpoczęcia biegu terminu na wniesienia odwołania,
należy odnosićdo zawiadomienia, które zawiera uzasadnienie faktyczne i prawne, zgodnie z
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zgodnie z ustawą, zawiadomienie
ma zawieraćpełnąinformacjęo podstawach podjętych przez zamawiającego czynności, tak
aby zapewnićprzejrzystośćpostępowania, ale równieżumożliwićskuteczne podjęcie obrony
przed ewentualnymi negatywnymi dla wykonawcy skutkami decyzji zamawiającego. Izba
uznała, iżprzekazanie informacji o odrzuceniu oferty, w której wskazano jedynie na przepis
ustawy z przywołaniem jego brzmienia „Oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny”, nie stanowiło
zawiadomienia, od którego rozpoczął bieg termin na wniesienie odwołania. Skoro
zamawiający zdecydował sięna przekazanie wykonawcom odrębnie informacji o
podstawach odrzucenia ich ofert, zawiadomienia te, jako wypełniające normęustawową
wskazanąw art. 92 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych były istotne dla
ustalenia terminu do wniesienia odwołania.
Podnoszone w dalszej kolejności przez zamawiającego okoliczności dotyczące braku
wskazania w odwołaniu zarzutu oraz braku interesu w uzyskaniu zamówienia, w ocenie Izby
równieżnie zasługiwały na uznanie, jako podstawa odrzucenia odwołania. Wprawdzie
odwołanie nie jest obszerne, jednak nie budziło wątpliwości ustalenie, wobec jakiej czynności
zostało wniesione, jak również, w jaki sposób czynnośćta naruszała przepisy ustawy.
Zgodnie z utrwalonąliniąorzeczniczą, okoliczności dotyczące ustalenia naruszenia interesu
wykonawcy w uzyskaniu zamówienia, stanowiąmaterialno prawnąprzesłankębranąpo
uwagęprzez Izbęz urzędu na rozprawie, a ewentualny brak interesu po stronie
odwołującego mógłby prowadzićdo oddalenia, a nie odrzucenia odwołania. Izba uznała, iż
interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia przejawia sięw dążeniu do przywrócenia
jego oferty do oceny w postępowaniu, co przy ustaleniu, iżzamawiający odrzucił oferty
sześciu wykonawców spośród siedmiu złożonych, jak równieżprzy uwzględnieniu charakteru
naruszenia, którego skutki dotyczyłyby wszystkich poddanych ponownej ocenie ofert, mogło
doprowadzićdo wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W tej sytuacji Izba dokonała
oceny zasadności zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, do którego naruszenia doprowadziło uznanie przez zamawiającego, iżoferta
odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz oferty złożonej przez konsorcjum w składzie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A,
Przedsiębiorstwo InżynieriiŚrodowiska i Melioracji „EKOMEL” S.A., Maria Potz (Mosaicon)
Izba uznała, iżodwołanie podlegało oddaleniu.
Izba ustaliła, iżprzedmiot zamówienia obejmuje szereg prac opisanych przez
zamawiającego, jako zadania od 1 do 12, obejmujące wykonanie:
1. Zadanie nr 1 – prace konserwatorskie i remontowe zboru ewangelicko –
augsburskiego,
2. Zadanie nr 2 – wyposażenie zboru ewangelicko – augsburskiego,
3. Zadanie nr 3 – prace konserwatorskie i remontowe – brama zboru ewangelicko –
augsburskiego,
4. Zadanie nr 4 – rozbiórka toalety publicznej,
5. Zadanie nr 5 – rozbiórka budynku poczekalni autobusowej,
6. Zadanie nr 6 – toaleta zewnętrzna dla niepełnosprawnych
7. Zadanie nr 7 – przebudowa – prace modernizacyjno – budowlane – plac z fontanną,
8. Zadanie nr 8 – zagospodarowanie terenu – mała architektura,
9. Zadanie nr 9 – renowacja elewacji trzech budynków mieszkalnych zlokalizowanych
przy Placu Kościuszki,
10. Zadanie nr 10 – prace w zakresie zagospodarowania zieleni,
11. Zadanie nr 11 – instalacja systemu monitoringu,
12. Zadanie nr 12 – przebudowa infrastruktury drogowej – prace modernizacyjne.
Dla każdego z zadańwykonawcy mieli wskazaćw formularzu oferty wartości netto,
podatek VAT oraz wartośćbrutto. Następnie zsumowane wartości należało wskazaćw
formularzu, jako cenęoferty.
W ofercie odwołujący podał dla każdego z zadańwartośćbrutto obliczonąprzy
uwzględnieniu stawki podatku VAT 23%.
W zawiadomieniu z dnia 05.04.2012 r. o odrzuceniu oferty zamawiający wskazał na
podstawędo zastosowania stawki podatkowej 8% dla zadańoznaczonych numerami 9 i 10,
wynikającąodpowiednio z art. 41 ust. 12 i załącznika nr 3, poz. 176 do ustawy z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Z przepisów tych wynika, iżdla towarów i usług
wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 8% z zastrzeżeniem ust.
12 i art. 114 ust. 1. Ust. 12 stanowi, iżstawkępodatku, o której mowa w ust. 2 (8%), stosuje
siędo dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy
obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym
programem mieszkaniowym. W załączniku nr 3 do ustawy w poz. 176 wymienione zostały
usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni (81.30.10.0). Odwołujący, tak w
odwołaniu, jak i na rozprawie nie kwestionował, iżprace renowacyjne objęte zadaniem nr 9
prowadzone miały byćna budynkach objętych społecznym programem mieszkaniowym, co
Izba uznała za okolicznośćbezspornąnie wymagającądowodzenia. Nie było również
wątpliwości, iżzakres prac objętych zadaniem nr 10 stanowił usługęzwiązanąz
zagospodarowaniem terenów zieleni. Odwołujący koniecznośćprzyjęcia jednolitej stawki
podatku VAT – 23% do całości prac objętych przedmiotem zamówienia, uzasadniał
pomocniczym charakterem prac wskazanych w zadaniach nr 9 i 10. Odwołujący powoływał
sięna interpretacje indywidualne dyrektorów Izb Skarbowych w Warszawie oraz Poznaniu, w
których wskazywano na zasadnośćłączenia dla celów podatkowych robót pomocniczych z
robotami podstawowymi i przyjęcia jednolitej stawki podatkowej właściwej dla robót
podstawowych.
Izba na wstępie stwierdziła, iżpowoływane interpretacje indywidualne, jako dotyczące
odmiennego stanu faktycznego nie mogły byćuznane za wiążące dla przedmiotowego
zamówienia. Ponieważodwołujący nie wykazałżadnymiśrodkami dowodowymi zasadności
twierdzenia o pomocniczym charakterze prac objętych zadaniami nr 9 i 10, Izba dokonała
oceny stanowiska odwołującego wyłącznie w oparciu o postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zakres przedmiotu zamówienia nie pozwala w ocenie Izby na
stwierdzenie,że prace objęte zadaniami 9 i 10 stanowiąprace o charakterze pomocniczym
w stosunku do prac podstawowych. Argumentacja odwołującego zmierzała do wykazania, iżświadczenie objęte zamówieniem ma charakter złożony, co uzasadniałoby przyjęcie
jednolitej stawki podatkowej dla całości prac. W orzecznictwie Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości dopuszcza siętraktowanie dla celów podatkowychświadczenia złożonego
jako jednegoświadczenia, między innymi w sytuacji kiedy jeden z jego elementów stanowiświadczenie główne, a pozostały lub pozostałe mająwobec niego charakter pomocniczy.
Przesądzającym o pomocniczym charakterzeświadczenia jest stwierdzenie,że nie stanowi
ono celu samego w sobie, lecz jestśrodkiem służącym jak najlepszemu skorzystaniu zeświadczenia głównego (wyrok ETS w sprawie Card Plan Protection C-349/96). Dla
stwierdzenia, czy przedmiotowe zamówienie może byćtraktowane, jakoświadczenie
złożone, w którym częśćelementów ma charakter pomocniczy, konieczne było odniesienie
siędo oczekiwańzamawiającego. Izba stwierdziła, mając na uwadze zakres prac objętych
poszczególnymi zadaniami, iżnie jest możliwe wskazanie, któregośz zadańjako głównego,
dla którego realizacji konieczne jest wykonanie pozostałych zadań. W ocenie Izby, prace
objęte poszczególnymi zadaniami zmierzajądo osiągnięcia różnych celów, które w całości
stanowićbędąo osiągnięciu zamierzonego efektu końcowego, jakim jest rewitalizacja
centrum Poddębic. Nie można w sposób zgodny z zasadami logiki i doświadczeniażyciowego stwierdzićistnienia takścisłego związku prac z zakresu zagospodarowania zieleni
z na przykład wykonaniem prac konserwatorskich i remontu zboru ewangelicko –
augsburskiego (zadanie nr 1), czy teżmodernizacjądróg (zadanie 12),że ich wykonanie jest
konieczne dla pełnego osiągnięcia celu tych prac. Równieżsam udział wartościowy
poszczególnych zadańw całości zamówienia, nie przesądza o istnieniu zależności pomiędzy
nimi. Chociażzamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych, poszczególne zadania
faktycznie stanowiąodrębne niezależne od siebie roboty i usługi, których zakończenia
zamawiający oczekuje na dzień30.06.2013 r. Przewidziany przez zamawiającego sposób
wykonania prac, w tym ich rozliczenie z wykonawcąna podstawie odrębnych faktur wskazuje
na potrzebętraktowania zadań, jako samodzielnych części przedmiotu zamówienia, co
równieżznalazło wyraz w formularzu oferty – w części wyliczenia ceny. Zamawiający w
sposób jednakowy badał oferty i odrzucił te, w których stwierdził błąd w obliczeniu ceny.
Zgodnie z wytycznązawartąw uchwale Sądu Najwyższego z dnia 20.10.2011 r., sygn. III
CZP 52/11, zamawiający zobowiązany jest dokonaćprawidłowej oceny merytorycznej ofert i
porównania ofert obliczonych z zachowaniem tych samych reguł, zapewniający ich
porównywalność. Ponieważzamawiający nie wskazał w siwz wiążącej w postępowaniu
wykonawców stawki podatku VAT, nie było możliwe dokonanie poprawienia omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a tym samym oferta odwołującego podlegała
zasadnie odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W związku z przedstawionym uzasadnieniem, odwołanie podlegało w całości
oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania odwoławczego kwotęwpisu uiszczonąprzez odwołującego. Ponieważ
zamawiający nie złożył rachunku obejmujące koszty zastępstwa procesowego, nie było
podstaw do uwzględnienia wniosku zamawiającego o obciążenie tymi kosztami
odwołującego.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo
zamówienie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A., 99-200 Poddębice, ul.
Łódzka 108, Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska i Melioracji „EKOMEL”
S.A., 99-200 Poddębice, ul. Targowa 16/18, Maria Potzl prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Mosaicon, 90-107 Łódź, ul. Traugutta 10/8 i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10.000 zł 00 gr. (słownie:
dziesięćtysięcy złotych, zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A., 99-200
Poddębice, ul. Łódzka 108, Przedsiębiorstwo InżynieriiŚrodowiska i Melioracji
„EKOMEL” S.A., 99-200 Poddębice, ul. Targowa 16/18, Maria Potzl prowadząca
działalnośćgospodarcząpod firmąMosaicon, 90-107 Łódź, ul. Traugutta 10/8
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
………………………………
Sygn. akt: KIO 709/12
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
przez
zamawiającego – GminęPoddębice na wykonanie zadania p.n. KRAINA BEZ BARIER –
DOSTĘPNE MIASTO – rewitalizacja centrum Poddębic, wobec czynności oceny ofert w tym
odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowych S.A., wykonawca ten wniósł w dniu 11
kwietnia 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 709/12).
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 10 kwietnia 2012 r.
O czynności odrzucenia oferty, wnoszący odwołanie został powiadomiony pismem
przesłanym przez zamawiającego faksem w dniu 06.04.2012r., zawierającym uzasadnienie
faktyczne i prawne stanowiska zamawiającego, w którym stwierdził, iżoferta zawiera błąd w
obliczeniu ceny.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie ZamówieńPublicznych w
dniu 20.01.2012 r., poz. 18631. Postępowanie prowadzone jest według procedury
obowiązującej dla zamówieńnieprzekraczających kwoty określonej w rozporządzeniu
wykonawczym do ustawy dla robót budowlanych.
W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, do którego doprowadziło uznanie przez zamawiającego za błąd w
obliczeniu ceny zastosowanie jednolitej stawki VAT 23 % do całości prac objętych
przedmiotem zamówienia. Odwołujący wniósł o przywrócenie jego oferty do ponownej
oceny.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, iżw jego ocenie prace pomocnicze objęte
przedmiotowąinwestycjąi dotyczące renowacji elementów budynków mieszkalnych
zlokalizowanych przy placu Kościuszki (poz. 9) oraz zagospodarowania zieleni (poz. 10)
powinny byćopodatkowane stawkąpodstawowązgodnąz głównym zakresem przedmiotu
umowy, a nie jak wskazał zamawiający stawkąVAT 8%.
Zamawiający w piśmie złożonym do akt sprawy przed otwarciem posiedzenia wniósł o
odrzucenie odwołania z uwagi brak wykazania merytorycznej zasadności jego wniesienia. W
ocenie zamawiającego w odwołaniu nie został wskazany zarzut stawiany zamawiającemu,
jak równieżnie zostały podane okoliczności prawne uzasadniające odwołanie. Zamawiający
zakwestionował równieżposiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia,
w sytuacji kiedy jego oferta pod względem cenowym była trzeciąw kolejności ofert
najtańszych. Zamawiający odrzucił ofertęnajtańsząz tych samych przyczyn, dla których
odrzucił ofertęodwołującego i wybrał ofertędrugąw kolejności. Zdaniem zamawiającego,
interes w uzyskaniu zamówienia miałby wykonawca, który złożył ofertęnajtańszą.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iżw przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778).
Na posiedzeniu Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego odwołania
zachodziła którakolwiek z przesłanek jego odrzucenia wskazana w art. 189 ust. 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, w szczególności aby odwołanie zostało wniesione z
uchybieniem terminu wskazanego w art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Izba uznała, iżtermin pięciodniowy na wniesienie odwołania rozpoczął bieg od
dnia, w którym zamawiający przekazał odwołującemu informacjęo czynności odrzucenia
jego oferty, co miało miejsce w dniu 6.04.2012 r. Przesłana w dniu 5.04.2012 r. informacja o
wyborze oferty najkorzystniejszej, wprawdzie wskazywała na czynnośćodrzucenia ofert
wykonawców, w tym odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jednak nie zawierała uzasadnienia faktycznego, a uzasadnienie prawne
ograniczało sięjedynie do przywołania przepisu ustawy, stanowiącego podstawęodrzucenia
oferty. W ocenie składu orzekającego, przesłanie informacji o czynności, z którym
ustawodawca wiąże skutek w postaci rozpoczęcia biegu terminu na wniesienia odwołania,
należy odnosićdo zawiadomienia, które zawiera uzasadnienie faktyczne i prawne, zgodnie z
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zgodnie z ustawą, zawiadomienie
ma zawieraćpełnąinformacjęo podstawach podjętych przez zamawiającego czynności, tak
aby zapewnićprzejrzystośćpostępowania, ale równieżumożliwićskuteczne podjęcie obrony
przed ewentualnymi negatywnymi dla wykonawcy skutkami decyzji zamawiającego. Izba
uznała, iżprzekazanie informacji o odrzuceniu oferty, w której wskazano jedynie na przepis
ustawy z przywołaniem jego brzmienia „Oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny”, nie stanowiło
zawiadomienia, od którego rozpoczął bieg termin na wniesienie odwołania. Skoro
zamawiający zdecydował sięna przekazanie wykonawcom odrębnie informacji o
podstawach odrzucenia ich ofert, zawiadomienia te, jako wypełniające normęustawową
wskazanąw art. 92 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych były istotne dla
ustalenia terminu do wniesienia odwołania.
Podnoszone w dalszej kolejności przez zamawiającego okoliczności dotyczące braku
wskazania w odwołaniu zarzutu oraz braku interesu w uzyskaniu zamówienia, w ocenie Izby
równieżnie zasługiwały na uznanie, jako podstawa odrzucenia odwołania. Wprawdzie
odwołanie nie jest obszerne, jednak nie budziło wątpliwości ustalenie, wobec jakiej czynności
zostało wniesione, jak również, w jaki sposób czynnośćta naruszała przepisy ustawy.
Zgodnie z utrwalonąliniąorzeczniczą, okoliczności dotyczące ustalenia naruszenia interesu
wykonawcy w uzyskaniu zamówienia, stanowiąmaterialno prawnąprzesłankębranąpo
uwagęprzez Izbęz urzędu na rozprawie, a ewentualny brak interesu po stronie
odwołującego mógłby prowadzićdo oddalenia, a nie odrzucenia odwołania. Izba uznała, iż
interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia przejawia sięw dążeniu do przywrócenia
jego oferty do oceny w postępowaniu, co przy ustaleniu, iżzamawiający odrzucił oferty
sześciu wykonawców spośród siedmiu złożonych, jak równieżprzy uwzględnieniu charakteru
naruszenia, którego skutki dotyczyłyby wszystkich poddanych ponownej ocenie ofert, mogło
doprowadzićdo wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W tej sytuacji Izba dokonała
oceny zasadności zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, do którego naruszenia doprowadziło uznanie przez zamawiającego, iżoferta
odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz oferty złożonej przez konsorcjum w składzie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A,
Przedsiębiorstwo InżynieriiŚrodowiska i Melioracji „EKOMEL” S.A., Maria Potz (Mosaicon)
Izba uznała, iżodwołanie podlegało oddaleniu.
Izba ustaliła, iżprzedmiot zamówienia obejmuje szereg prac opisanych przez
zamawiającego, jako zadania od 1 do 12, obejmujące wykonanie:
1. Zadanie nr 1 – prace konserwatorskie i remontowe zboru ewangelicko –
augsburskiego,
2. Zadanie nr 2 – wyposażenie zboru ewangelicko – augsburskiego,
3. Zadanie nr 3 – prace konserwatorskie i remontowe – brama zboru ewangelicko –
augsburskiego,
4. Zadanie nr 4 – rozbiórka toalety publicznej,
5. Zadanie nr 5 – rozbiórka budynku poczekalni autobusowej,
6. Zadanie nr 6 – toaleta zewnętrzna dla niepełnosprawnych
7. Zadanie nr 7 – przebudowa – prace modernizacyjno – budowlane – plac z fontanną,
8. Zadanie nr 8 – zagospodarowanie terenu – mała architektura,
9. Zadanie nr 9 – renowacja elewacji trzech budynków mieszkalnych zlokalizowanych
przy Placu Kościuszki,
10. Zadanie nr 10 – prace w zakresie zagospodarowania zieleni,
11. Zadanie nr 11 – instalacja systemu monitoringu,
12. Zadanie nr 12 – przebudowa infrastruktury drogowej – prace modernizacyjne.
Dla każdego z zadańwykonawcy mieli wskazaćw formularzu oferty wartości netto,
podatek VAT oraz wartośćbrutto. Następnie zsumowane wartości należało wskazaćw
formularzu, jako cenęoferty.
W ofercie odwołujący podał dla każdego z zadańwartośćbrutto obliczonąprzy
uwzględnieniu stawki podatku VAT 23%.
W zawiadomieniu z dnia 05.04.2012 r. o odrzuceniu oferty zamawiający wskazał na
podstawędo zastosowania stawki podatkowej 8% dla zadańoznaczonych numerami 9 i 10,
wynikającąodpowiednio z art. 41 ust. 12 i załącznika nr 3, poz. 176 do ustawy z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Z przepisów tych wynika, iżdla towarów i usług
wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 8% z zastrzeżeniem ust.
12 i art. 114 ust. 1. Ust. 12 stanowi, iżstawkępodatku, o której mowa w ust. 2 (8%), stosuje
siędo dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy
obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym
programem mieszkaniowym. W załączniku nr 3 do ustawy w poz. 176 wymienione zostały
usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni (81.30.10.0). Odwołujący, tak w
odwołaniu, jak i na rozprawie nie kwestionował, iżprace renowacyjne objęte zadaniem nr 9
prowadzone miały byćna budynkach objętych społecznym programem mieszkaniowym, co
Izba uznała za okolicznośćbezspornąnie wymagającądowodzenia. Nie było również
wątpliwości, iżzakres prac objętych zadaniem nr 10 stanowił usługęzwiązanąz
zagospodarowaniem terenów zieleni. Odwołujący koniecznośćprzyjęcia jednolitej stawki
podatku VAT – 23% do całości prac objętych przedmiotem zamówienia, uzasadniał
pomocniczym charakterem prac wskazanych w zadaniach nr 9 i 10. Odwołujący powoływał
sięna interpretacje indywidualne dyrektorów Izb Skarbowych w Warszawie oraz Poznaniu, w
których wskazywano na zasadnośćłączenia dla celów podatkowych robót pomocniczych z
robotami podstawowymi i przyjęcia jednolitej stawki podatkowej właściwej dla robót
podstawowych.
Izba na wstępie stwierdziła, iżpowoływane interpretacje indywidualne, jako dotyczące
odmiennego stanu faktycznego nie mogły byćuznane za wiążące dla przedmiotowego
zamówienia. Ponieważodwołujący nie wykazałżadnymiśrodkami dowodowymi zasadności
twierdzenia o pomocniczym charakterze prac objętych zadaniami nr 9 i 10, Izba dokonała
oceny stanowiska odwołującego wyłącznie w oparciu o postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zakres przedmiotu zamówienia nie pozwala w ocenie Izby na
stwierdzenie,że prace objęte zadaniami 9 i 10 stanowiąprace o charakterze pomocniczym
w stosunku do prac podstawowych. Argumentacja odwołującego zmierzała do wykazania, iżświadczenie objęte zamówieniem ma charakter złożony, co uzasadniałoby przyjęcie
jednolitej stawki podatkowej dla całości prac. W orzecznictwie Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości dopuszcza siętraktowanie dla celów podatkowychświadczenia złożonego
jako jednegoświadczenia, między innymi w sytuacji kiedy jeden z jego elementów stanowiświadczenie główne, a pozostały lub pozostałe mająwobec niego charakter pomocniczy.
Przesądzającym o pomocniczym charakterzeświadczenia jest stwierdzenie,że nie stanowi
ono celu samego w sobie, lecz jestśrodkiem służącym jak najlepszemu skorzystaniu zeświadczenia głównego (wyrok ETS w sprawie Card Plan Protection C-349/96). Dla
stwierdzenia, czy przedmiotowe zamówienie może byćtraktowane, jakoświadczenie
złożone, w którym częśćelementów ma charakter pomocniczy, konieczne było odniesienie
siędo oczekiwańzamawiającego. Izba stwierdziła, mając na uwadze zakres prac objętych
poszczególnymi zadaniami, iżnie jest możliwe wskazanie, któregośz zadańjako głównego,
dla którego realizacji konieczne jest wykonanie pozostałych zadań. W ocenie Izby, prace
objęte poszczególnymi zadaniami zmierzajądo osiągnięcia różnych celów, które w całości
stanowićbędąo osiągnięciu zamierzonego efektu końcowego, jakim jest rewitalizacja
centrum Poddębic. Nie można w sposób zgodny z zasadami logiki i doświadczeniażyciowego stwierdzićistnienia takścisłego związku prac z zakresu zagospodarowania zieleni
z na przykład wykonaniem prac konserwatorskich i remontu zboru ewangelicko –
augsburskiego (zadanie nr 1), czy teżmodernizacjądróg (zadanie 12),że ich wykonanie jest
konieczne dla pełnego osiągnięcia celu tych prac. Równieżsam udział wartościowy
poszczególnych zadańw całości zamówienia, nie przesądza o istnieniu zależności pomiędzy
nimi. Chociażzamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych, poszczególne zadania
faktycznie stanowiąodrębne niezależne od siebie roboty i usługi, których zakończenia
zamawiający oczekuje na dzień30.06.2013 r. Przewidziany przez zamawiającego sposób
wykonania prac, w tym ich rozliczenie z wykonawcąna podstawie odrębnych faktur wskazuje
na potrzebętraktowania zadań, jako samodzielnych części przedmiotu zamówienia, co
równieżznalazło wyraz w formularzu oferty – w części wyliczenia ceny. Zamawiający w
sposób jednakowy badał oferty i odrzucił te, w których stwierdził błąd w obliczeniu ceny.
Zgodnie z wytycznązawartąw uchwale Sądu Najwyższego z dnia 20.10.2011 r., sygn. III
CZP 52/11, zamawiający zobowiązany jest dokonaćprawidłowej oceny merytorycznej ofert i
porównania ofert obliczonych z zachowaniem tych samych reguł, zapewniający ich
porównywalność. Ponieważzamawiający nie wskazał w siwz wiążącej w postępowaniu
wykonawców stawki podatku VAT, nie było możliwe dokonanie poprawienia omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a tym samym oferta odwołującego podlegała
zasadnie odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W związku z przedstawionym uzasadnieniem, odwołanie podlegało w całości
oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania odwoławczego kwotęwpisu uiszczonąprzez odwołującego. Ponieważ
zamawiający nie złożył rachunku obejmujące koszty zastępstwa procesowego, nie było
podstaw do uwzględnienia wniosku zamawiającego o obciążenie tymi kosztami
odwołującego.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
