rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2012-04-18
rok: 2012
data dokumentu: 2012-04-18
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 697/12
KIO 697/12
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 18 kwietnia 2012 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2012 r.
przez Consortia Sp. z o.o., ul. Jagiellońska 74, 03-301 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2012 r.
przez Consortia Sp. z o.o., ul. Jagiellońska 74, 03-301 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Consortia Sp. z o.o., ul. Jagiellońska 74, 03-301
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20.000 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Consortia Sp. z o.o.,
ul. Jagiellońska 74, 03-301 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………………
Sygn. akt: KIO 697/12
U z a s a d n i e n i e
I. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 i ERTMS/GSM-
R wraz z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy nadrzędnej dla 8 LCS-ów na
Unii kolejowej E-65 Warszawa-Gdynia w ramach projektu POIiŚ 7.1-1.4 „Modernizacja linii
kolejowej E 65/C-E 65 na odcinku Warszawa - Gdynia - w zakresie warstwy nadrzędnej LCS,
ERTMS/ETCS/GSM-R, DSAT oraz zasilania układu trakcyjnego" (nr referencyjny
postępowania: IRZRg-216-03/11-POIiŚ7.1-1.4), zostało wszczęte przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa (dalej: Zamawiający) ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich nr 2011/S 247-
401088 z 23 grudnia 2011 r.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz.
759; dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
W dniu 10.04.2012 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wniesione przez Consortia Sp. z o.o., ul. Jagiellońska 74, 03-301 Warszawa (dalej:
Odwołujący), w którym wskazywano na naruszenie przez Zamawiającego następujących
przepisów:
1.
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych poprzez opis przedmiotu
zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji.
2.
art. 29 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych poprzez opis przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocąniedostatecznie precyzyjnych
i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkich wymagańi okoliczności, które mogą
miećwpływ na sporządzenie oferty,
3.
art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych poprzez prowadzenie postępowania
o zamówienie publiczne w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania zamiany zapisów
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zaskarżonym zakresie poprzez wykreślenie
w całości ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymagania zawartego w punkcie
11.4.9 Integracja BSS z infrastrukturąGSM-R, punkt 13 .
Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazywał, iżZamawiający w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia w rozdziale 11.4.9 Integracja BSS z infrastrukturąGSM-R,
punkt 13, formułuje następujące wymagania:
„ 13. Wykonawca zagwarantuje,że:
- oferowana przez Wykonawcęinfrastruktura BSS GSM-R współpracuje z systemem NSS20
na co najmniej jednej linii kolejowej; lub
oferowana przez Wykonawcęinfrastruktura BSS GSM-R przeszła z wynikiem pozytywnym
Testy Interoperacyjności (IOT) z systemem NSS2U dla interfejsu A, przy czym oferowana
infrastruktura BSS GSM-R musi zawieraćte same typy urządzeń(BSC i BTS) co
infrastruktura testowana a zakres testów musi obejmowaćbadanie co najmniej
następujących parametrów:
Podstawowe i dodatkowe usługi GSM dla transmisji głosu i danych Scenariusze „cell
reselection " oraz „ handover " Adresowanie funkcyjne (FA) Adresowanie zależne od
lokalizacji (LDA) Zarządzanie priorytetami połączeń(eMLPP) Połączenia grupowe (VGCS)
Połączenia rozsiewcze (VBS) Kolejowe połączenia alarmowe (REC) Przesyłanie informacji
do dyspozytora (OTD1) Funkcjonalność„ late entry " przy czym, Wykonawca powinien
wykazać, ze dla obecnie obowiązujących funkcjonalnych i systemowych wymagańEJRENE
wyspecyfikowanych wymaganiami w wersji 7 FRS i wersji 15 SRS, które odwołująsiędo
Technicznej Specyfikacji Interoperacyjności (TSI, index 32 i 33) wymienionej w zaleceniu
ERA „Recommendation on updating the Annex A of the TSI Control Command and
Signalling for High Speed and Conventional Raił systems ERA/REC/ERTMS/38-2009" z dnia
24 kwietnia 2009r., odbyły siętesty interoperacyjności dla konfiguracji, która jest wymagana
w tym przetargu. Testy takowe powinny byćnadzorowane przez przynajmniej jedną
niezależnąorganizacjękolejowąjak na przykład GrupęUżytkowników ERTMS (ERTMS
Users Group), EuropejskąAgencjęKolejową(ERA European Railway Agency) lub
Międzynarodowe Zrzeszenie Kolei (UIC). "
Odwołujący podnosił również,że dnia 30 marca 2012 r. na stronie internetowej
Zamawiający umieścił pytanie jednego z wykonawców, które brzmiało: „Pytanie a, b, c, do
PFU punkt 11.4.2.10 1/4.2.10 Wymagania na zarządzanie systemem BSS1
Zamawiający wymaga, aby dostarczona przez Wykonawcę infrastruktura stacji bazowych
BSS była funkcjonalnie całkowicie zintegrowana z budowaną, w ramach instalacji pilotażowej
n, odcinku Legnica - Węgliniec, infrastrukturą sieciową NSS GSM-R dostarczoną przez firmę
Kapsch sp. z o.o. w wersji NSS 20
Pytanie
a. Co dokładnie oznacza/opisuje NSS GSM-R dostarczoną przez firmę Kapsch sp. z o.o.
w wersji NSS 20?
h. Jaka jest specyfikacja techniczna i funkcjonalna budowanej infrastruktury NSS GSM-R
firmy Kapsch sp. z o.o. ?
c. Jakie są parametry techniczne i funkcjonalne wersji NSS 20?" na które Zamawiający
odpowiedział:
„Specyfikacja podsystemu w wersji NSS 20 jest własnością firmy Kapsch sp. z o.o.
Wykonawca powinien wystąpić do firmy Kapsch z prośbą o wgląd do tej specyfikacji.
Zamawiający podkreśla jednocześnie, że wersja NSS 20 jest w całości zgodna z publicznie
dostępną specyfikacją 3GPP Release 4 oraz z odpowiednimi specyfikacjami E1RENE (SRS
i FRS) "
Zdaniem Odwołującego, powyższa odpowiedźZamawiającego stanowi zmianęSIWZ
zarówno w punkcie, którego dotyczy pytanie - czyli 11.4.2.10 - jak i punktu 11.4.9.13 SIWZ,
którego dotyczy odwołanie. Odwołujący przyznawał,że co prawda Zamawiający nie
stwierdził wprost,że powyższa odpowiedźna pytanie zmienia treśćSIWZ, nie mniej jednak
w jego ocenie faktycznie takązmianęstanowi, albowiem wprowadza wymóg, którego
w pierwotnej treści SIWZ nie było, a mianowicie koniecznośćuzyskania przez Wykonawców
informacji niezbędnych do złożenia oferty od firmy Kapsch sp. z o.o., a zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem KIO modyfikacja SIWZ ma miejsce wtedy, gdy faktycznie wskazuje na to
treśćpisma zamawiającego, nie stanowi zaśo tym formalna nazwa nadana korespondencji
przez zamawiającego. (vide postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie
Urzędu ZamówieńPublicznych z dn. 01.06.2011 r. KIO 1063/11).
Według wiedzy Odwołującego NSS20 jest to najnowsza wersja oprogramowania
wyprodukowana przez firmęKapsch CarrierCom na platformęR4 (aTCA) dla technologii
GSM-R i do tej pory nie ma naświecieżadnej komercyjnej instalacji wraz z tąnajnowszą
wersjąoprogramowania NSS20, w szczególności na platformie R4 (aTCA), która
współpracowałby z radiowąsieciądostępowa (BSS) jakiegokolwiek innego dostawcy
technologii GSM-R. W konsekwencji powyższe wymagania SIWZ jest w stanie spełnić
wyłącznie firma Kapsch ponieważsama dostarcza sprzęt współpracujący z innym sprzętem
własnej produkcji.
Odwołujący podkreślał,że możliwe jest zintegrowanie systemu z rozwiązaniem NSS20
bazującym na platformie R4 (aTCA), jeśli tylko rozwiązanie Kapsch spełnia publicznie
dostępnąspecyfikację3GPP R4 - przy czym warunek ten musi byćspełniony zgodnie
z oświadczeniem Zamawiającego w udzielonej odpowiedzi na pytanie (pytanie 366). W opinii
Odwołującego czym innym jest wymaganie spełnienia standardów przez Wykonawcę, które
gwarantująinteroperacyjność, a czym innym jest wymaganie wykazania siętestami IOT,
które musząbyćwykonane przy współpracy podmiotu będącego konkurencjądla firmy
Kapsch. W sytuacji wykreowanej przez Zamawiającego Kapsch ma możliwość
uniemożliwienia innym wykonawcom złożenia oferty spełniającej wymagania SIWZ.
W ten sposób cytowana powyżej odpowiedźZamawiającego na pytanie sprawia
zdaniem Odwołującego,że istnieje tylko jedna firma, która spełnia powyższe wymagania
SIWZ, albowiem przed opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu nikt nie mógł wiedzieć,
jaka ostateczna konfiguracja będzie wymagana, więc nie mógł wykonaćtakich testów.
Wskazywał,że nie jest znana konfiguracja NSS20 firmy Kapsch, którąposiada Zamawiający,
a która powinna byćjednym z elementów biorących udział w testach wymaganych przez
Zamawiającego.
Odwołujący wskazywał, iżobecne zapisy SIWZ w rozdziale 1 1.4.9 Integracja BSS
z infrastrukturąGSM-R, punkt 13, zamiast określićniezbędny wymagany zakres
doświadczenia Dostawców w wykonywaniu testów IOT, praktycznie wskazuje tylko
i wyłącznie na jednego producenta, który jest w stanie je spełnić, a dodatkowo Zamawiający
w jawny sposób uzależnia możliwośćzłożenia oferty przez Wykonawców, od dobrej woli
jednego z dostawców czyli firmy Kapsch.
Taki sposób sformułowania SIWZ stanowi w ocenie Odwołującego naruszenie zasad
uczciwej konkurencji, a biorąc pod uwagę, iżśrodki na projekt pochodząw dużej części
z funduszy europejskich Zamawiający powinien tym bardziej stosowaćzapisy, które nie
dyskryminujążadnego z dostawców.
Ze względu na powyższe, wniosek o wykreślenie w całości wymagania 11.4.9 Integracja
BSS z infrastrukturąGSM-R, punkt 13 ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
Odwołujący uznawał za uzasadniony.
Zamawiający na posiedzeniu złożył wniosek o odrzucenie przedmiotowego
odwołania, ponieważzostało złożone po upływie 10 dniowego terminu od dnia opublikowania
zmiany specyfikacji. Postanowienie kwestionowane w odwołaniu było Odwołującemu znane
znacznie wcześniej, o czymświadcząodwołania (odpisy których składa do akt sprawy)
z dnia 30 grudnia 2011 r. i 20 lutego 2012 r. w których Odwołujący posługuje się
argumentacjątakąsamąjak w niniejszym odwołaniu. Zamawiający podał, iżodwołanie
z dnia 30 grudnia 2011 r. zostało odrzucone przez Izbę, natomiast odwołanie z dnia
20 lutego zakończyło sięumorzeniem postępowania w związku z uwzględnieniem przez
Zamawiającego odwołania w całości i wypełnieniem jednego z alternatywnychżądań.
II. Izba stwierdziła, co następuje: wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania jest
uzasadniony, a odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5 Prawa
zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła, co następuje:
1. W dniu 30 grudnia 2011 r. Odwołujący złożył pierwsze odwołanie, w którym kwestionował
prawidłowośćpunktu 11.4.9 Integracja BSS z infrastrukturąGSM-R, punkt 13 SIWZ, i skarżył
naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 Prawa zamówieńpublicznych.. Wskazywał m.in., iż
,,Niemożliwe jest wykonie testów bez posiadania dostępu do sprzętu NSS20, co jest
najważniejsząbarierąw przeprowadzeniu wymaganych testów, a więc dopuszcza się
nieuczciwąkonkurencjęnic dając Wykonawcom równych szans. Zamawiający nie
zapewnia bowiem dostępu do NSS20, ani nie wymaga od dostawcy NSS20, aby ten
udostępnił swoje urządzenia do testów. Zamawiający nie udostępnia nawet specyfikacji
urządzeńNSS20. Wykonawca nie ma zatem nawet podstawowej wiedzy na temat tego jak
mógłby byćskonfigurowany sprzęt NSS20 do testów. Uprzywilejowanym przy tak
skonfigurowanych wymaganiach jest dostawca urządzeńNSS20. Zwrócił tu uwagęna fakt, iż
dostawca sprzętu NSS20 nie został zobligowany przez Zamawiającego do wykazania się
testami IOT z BSS innych dostawców, co oznacza, iżciężar wykazania siętakimi testami
spoczywa wyłącznie na innych dostawcach”.
Ponieważnie uiszczono wpisu od odwołania, postępowanie odwoławcze zakończyło się
postanowieniem sygn. akt KIO 2811/11.
2. Następnie w dniu 20 lutego 2012 r. wpłynęło odwołanie, w którym Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych poprzez opis przedmiotu
zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji,
2. art. 29 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych poprzez opis przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocąniedostatecznie precyzyjnych
i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkich wymagańi okoliczności, które mogą
miećwpływ na sporządzenie oferty,
3. art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych poprzez prowadzenie postępowania
o zamówienie publiczne w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
W tymże odwołaniu Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania poprzez
nakazanie Zamawiającemu dokonania zamiany zapisów Ogłoszenia i SIWZ w zaskarżonym
zakresie w sposób wskazany w odwołaniu. Powołując sięna okoliczność,że zdaniem
Odwołującego, Zamawiający oczekuje od Wykonawców zobowiązania siędo spełnienia
standardów i specyfikacji, które sąmożliwe do spełnieniu jedynie przez dostawcęNSS20,
wnosił o:
a) wykreślenie pkt 11.4.5 PFU zawartego w tomie III SIWZ w całości lub
b) wprowadzenie wymagania w pkt 11.4.9 PFU, punkt 13 do wykazania sięprzez
Wykonawcęwykonaniem w przeszłości testów interoperacyjności interfejsu A
nadzorowanych przez niezależnąorganizacjękolejową, pomiędzy NSS20 lub inną
wersja NSS produkowanego przez dostawcęNSS20 i BSS dostarczanym przez
Wykonawcę, w następujący sposób:
„Punkt 13. Wykonawca zagwarantuje, że:
oferowana przez Wykonawcę infrastruktura BSS GSM-R współpracuje z systemem NSS20
naco najmniej jednej linii kolejowej;lub
oferowana przez Wykonawcę infrastruktura BSS GSM-R przeszła z wynikiem pozytywnym
Testy Interoperacyjności (IOT) z systemem NSS20 lub innąwersjąsystemu NSS
produkowanego przez dostawcęNSS20 dla interfejsu A, przy czym oferowana infrastruktura
BSS GSM-R musi zawierać te same typy urządzeń (BSC i BTS) co infrastruktura testowana
a zakres testów musi obejmować badanie co najmniej następujących parametrów:
- Podstawowe i dodatkowe usługi GSM dla transmisji głosu i danych
- Scenariusze „cell reselection" oraz „handover"
- Adresowanie funkcyjne (FA)
- Adresowanie zależne od lokalizacji (LDA)
- Zarządzanie priorytetami połączeń (eMLPP)
- Połączenia grupowe (VGCS)
- Połączenia rozsiewcze (VBS)
- Kolejowe połączenia alarmowe (REC)
- Przesyłanie informacji do dyspozytora (OTD!)
- Funkcjonalność „ late entry"
przy czym, Wykonawca powinien wykazać, że dla obecnie obowiązujących funkcjonalnych
i systemowych wymagań EIRENE wyspecyfikowanych wymaganiami w wersji 7 FRS i wersji
15 SRS, które odwołują się do Technicznej Specyfikacji Interoperacyjności (TSI, index 32
i 33) wymienionej w zaleceniu ERA „Recommendution on updating the Annex A ofthe TSI
Control Command and Signalling for High Speed and Conventional Rail systems
ERA/REC/ERTMS/38-2009" z dnia 24 kwietnia 2009r. Testy takowe powinny być
nadzorowane przez przynajmniej jedną niezależną organizację kolejową jak na przykład
Grupę Użytkowników ERTMS (ERTMS Users Group), Europejską Agencję Kolejową (ERA
European Railway Agency) lub Międzynarodowe Zrzeszenie Kolei (UIC)."
Uzasadniając odwołanie wniesione w dniu 20 lutego br., Odwołujący argumentował,
iżdnia 10 lutego 2012 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej zmianępkt
11.4.5. PFU zawartego w tomie III SIWZ „Standardy, interfejsy sieciowe" wprowadzając
wymagania niemożliwe do spełnienia przez Wykonawców. Zamawiający w SIWZ w pkt
11.4.5. PFU zawartego w tomie III „Standardy, interfejsy sieciowe" początkowo sformułował
następujące wymaganie „Dla przedmiotu Zamówienia należy stosować aktualne, w dniu
podpisaniu Umowy, standardy i specyfikacje dla sieci ERTMS/GSM-R wyszczególnione na
internetowej stronie Europejskiej Agencji Kolejowej (
www.ero.europa.eu)
". Z kolei w dniu
10.02.2012 r. udzielając odpowiedzi na pytanie 5 jednego z Wykonawców nadał nowe
brzmienie przywołanemu zapisowi PFU: „Dla przedmiotu Zamówienia należy stosować
aktualne, w dniu poprzedzającym otwarcie ofert, standardy i specyfikacje dla sieci
ERTMS/GSM-R wyszczególnione na internetowej stronie Europejskiej Agencji Kolejowej
(
www.era.europa.eu)
”. Powyższe wymaganie jest niemożliwe do spełnienia przez
Wykonawców albowiem standardy i specyfikacje dla sieci ERTMS/GSM-R wyszczególnione
na internetowej stronie Europejskiej Agencji Kolejowej (
www.era.europa.eu
) zmieniająsię,
a Zamawiający w SIWZ w pkt 11.4.9 PFU zawartego w tomie III „Integracja BSS
z infrastrukturąGSM-R" formułuje następujące kolejne wymagania
„Punkt 13. Wykonawca zagwarantuje, że:
oferowana przez Wykonawcę infrastruktura BSS GSM-R współpracuje z systemem NSS20
na co najmniej jednej linii kolejowej; lub
oferowana przez Wykonawcę infrastruktura BSS GSM-R przeszła z wynikiem pozytywnym
Testy Interoperacyjności (IOT) z systemem NSS20 dla interfejsu A, przy czym oferowana
infrastruktura BSS GSM-R musi zawierać te same typyurządzeń (BSC i BTS) co
infrastruktura testowana a zakres testów musi obejmować badanie co najmniej
następujących parametrów:
- Podstawowe i dodatkowe usługi GSM dla transmisji głosu i danych
- Scenariusze „celi reselection" oraz ,,handover"
- Adresowanie funkcyjne (FA)
- Adresowanie zależne od lokalizacji (LDA)
- Zarządzanie priorytetami połączeń (eMLPP)
- Połączenia grupowe (VGCS)
- Połączenia rozsiewcze (VBS)
- Kolejowe połączenia alarmowe (REC)
- Przesyłanie informacji do dyspozytora (OTDI)
- Funkcjonalność „late entry "
przy czym, Wykonawca powinien wykazać, że dla obecnie obowiązujących funkcjonalnych
i systemowych wymagań EIRENE wyspecyfikowanych wymaganiami w wersji 7 FRS i wersji
15 SRS, które odwołują się do Technicznej Specyfikacji Interoperacyjności (TSI, index 32
i 33) wymienionej w zaleceniu ERA „Recommendation on updating the Annex A ofthe TSI
Control Command and Signalling for High Speed and Conventional Rail systems
ERA/REC/ERTMS/38-2009" z dnia 24 kwietnia 2009r., odbyły się testy interoperacyjności
dla konfiguracji, która jest wymagana w tym przetargu. Testy takowe powinny być
nadzorowane przez przynajmniej jedną niezależną organizację kolejową jak na przykład
Grupę Użytkowników ERTMS (ERTMS Users Group), Europejską Agencję Kolejową (ERA
European Railway Agency) lub Międzynarodowe Zrzeszenie Kolei (UIC)."
Jednoczesne zestawienie powyższych wymagańprowadzi do wniosku,że zmiana
wymagańEuropejskiej Agencji Kolejowej w przeddzieńzłożenia oferty może zmienić
konfiguracjęsprzętu, która wymagana jest w przetargu, a więc czyni niemożliwym do
spełnienia wymóg przeprowadzenia testów interoperacyjności dla konfiguracji, która jest
wymagana w przetargu zgodnie z pkt 11.4.9 PFU, gdyż:
a) Konfiguracja sprzętu wymagana w przetargu, która ma podlegaćtestom
interoperacyjności, znana może byćdopiero w przededniu przetargu. Wykonawca
musiałaby zatem przystąpićdo testów i zakończyćje w ciągu jednego dnia aby
zagwarantować,że infrastruktura BSS GSM-R przeszła z wynikiem pozytywnym Testy
Interoperacyjności
b) Praktycznie niemożliwym jest wykonanie testów w krótszym niżparętygodni czasie
i niemożliwym jest wykonanie ich bez odpowiedniego przygotowania polegającego na
przewiezieniu sprzętu do odpowiedniego laboratorium, opracowaniu planu testów,
podłączeniu sprzętu do urządzeńdostawcy NSS20 i skonfigurowaniu sprzętu tak aby spełnił
zaplanowane działania testowe. Przygotowania do testów IOT mogąrównież
zająćod kilku do kilkunastu tygodni
c) Niemożliwe jest wykonie testów bez posiadania dostępu do sprzętu NSS20, co jest
najważniejsząbarierąw przeprowadzeniu wymaganych testów, a więc dopuszcza się
nieuczciwąkonkurencjęnic dając Wykonawcom równych szans. Zamawiający nie
zapewnia bowiem dostępu do NSS20, ani nie wymaga od dostawcy NSS20, aby ten
udostępnił swoje urządzenia do testów. Zamawiający nie udostępnia nawet specyfikacji
urządzeńNSS20. Wykonawca nie ma zatem nawet podstawowej wiedzy na temat tego jak
mógłby byćskonfigurowany sprzęt NSS20 do testów. Uprzywilejowanym przy tak
skonfigurowanych wymaganiach jest dostawca urządzeńNSS20. Zwrócił tu uwagęna fakt, iż
dostawca sprzętu NSS20 nie został zobligowany przez Zamawiającego do wykazania się
testami IOT z BSS innych dostawców, co oznacza, iżciężar wykazania siętakimi testami
spoczywa wyłącznie na innych dostawcach (taka sama argumentacja była podnoszona
w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 2811/11).
W dniu 1 marca .2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający na
piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, odpowiedźna odwołanie,
w której uwzględnił w całości odwołanie. Wskazał,że uznaje przedstawione odwołanie
w zakresieżądania modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazany
w uzasadnieniu odwołania poprzez wykreślenie w całości pkt 11.4.5 PFU zawartego w tomie
III SIWZ (uczynił zadośćjednemu zżądańalternatywnych).
Na tej podstawie Izba uznała, iżpostępowanie odwoławcze wywołane odwołaniem
z dnia 20 lutego 2012 r.– stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych - należało umorzyć; wydano postanowienie sygn. akt KIO 354/12.
4.Następnie w dniu 10 kwietnia Odwołujący wniósł kolejne odwołanie, w którym
kwestionował prawidłowośćpunktu 11.4.9 Integracja BSS z infrastrukturąGSM-R, punkt 13
SIWZ. Argumentacja przedmiotowego odwołania została przedstawiona w części I.
Na podstawie powyższych ustaleń, Izba stwierdziła,że Odwołujący jużw dniu
30 grudnia 2011 r. miałświadomośćpotencjalnej wadliwości opisu przedmiotu zamówienia
i niezamieszczenia w nim wszystkich elementów, pozwalających na przygotowanie oferty
zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Zamawiający bowiem ma prawo oczekiwać, aby
zamawiany system był spójny z systemem przez niego posiadanym – jednak opisu systemu
(dokumentacja systemu NSS20, jego parametry, pozwalające na określenie możliwej
interoperacyjności) nie były zawarte w SIWZ od samego początku. Odwołujący wiedział o tej
okoliczności (tj. braku polegającego na nieprzedstawieniu dokumentacji systemu NSS20) co
najmniej w dniu złożenia pierwszego z trzech odwołań, kwestionujących prawidłowość
punktu 11.4.9 Integracja BSS z infrastrukturąGSM-R, punkt 13 SIWZ. Wynika to
jednoznacznie z argumentacji każdego z trzech odwołań(w niniejszym uzasadnieniu
wyróżniono zbieżne elementy za pomocąpodkreśleń). Odwołujący jednak nie domagał się
załączenia brakującej dokumentacji do SIWZ, a w odwołaniu sygn. akt KIO 354/12
sformułowałżądanie alternatywne – jednym zżądańbyła modyfikacja punktu 11.4.9
Integracja BSS z infrastrukturąGSM-R, punkt 13 SIWZ zgodnie z oczekiwaniami
Odwołującego, jednak Zamawiający wybrał drugąz proponowanych przez Odwołującego
możliwości – i uwzględnił odwołanie, spełniając drugie zżądańalternatywnych odwołania.
W ocenie Izby w takich okolicznościach Odwołujący nie ma prawa podnosićkolejny
raz tych samych zarzutów. Odwołujący przyjął,że bieg terminu na wniesienie odwołania
biegł od dnia udzielenia przez Zamawiającego odpowiedzi w dniu 30 marca br. Jednak
odpowiedźZamawiającego, gdzie Zamawiający wskazał, u kogo znajduje siędokumentacja
systemu NSS20, nie wniosła do SIWZżadnej nowej informacji, której nie było w niej
wcześniej – dokumentacji systemu NSS20 nie było od samego początku, i trudności
w przygotowaniu oferty z tym związane były przedmiotem poprzednio jużdwóch odwołań.
W ocenie Izby taka odpowiedźZamawiającego, wobec dotychczasowej treści SIWZ
iświadomości Odwołującego zarówno co do braku dokumentacji systemu NSS20, jak i tego,
u kogo sięona znajduje, nie mogła przywrócićterminu do wniesienia odwołania.
W konsekwencji Izba uznała,że przedmiotowe odwołanie zostało wniesione po upływie
przewidzianego terminu, co jest przesłankąodrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust.
2 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych.
Równocześnie Izba uznała,że zachodzi druga przesłanka odrzucenia odwołania,
a mianowicie z art. 189 ust. 2 pkt 5 Prawa zamówieńpublicznych, bowiem odwołanie
dotyczyło czynności, którąZamawiający wykonał, zgodnie zżądaniem zawartym
w uwzględnionym przez siebie odwołaniu sygn. akt KIO 354/12. W przywołanym
postępowaniu odwoławczym Odwołujący wnosił jużo modyfikacjępunktu 11.4.9 Integracja
BSS z infrastrukturąGSM-R, punkt 13 SIWZ zgodnie z oczekiwaniami Odwołującego, jednak
sformułował tożądanie jakożądanie alternatywne i Zamawiający wybrał uczynienie zadość
drugiemu zżądań, do czego miał prawo.
Powyższej oceny tej nie może zmienićokoliczność,że w przedmiotowym odwołaniu
Odwołujący wnosił o wykreślenie punktu 11.4.9 Integracja BSS z infrastrukturąGSM-R,
punkt 13 SIWZ w całości (a w odwołaniu sygn. akt KIO 354/12 o jego modyfikację), ponieważ
zarzuty obu odwołańi ich argumentacja była zbliżona; Izba wobec faktu,że merytoryczne
rozpatrzenie przedmiotowego odwołania nie było możliwe, nie odnosiła siędo kwestii, czy
w ogóle można byłoby uczynićzadośćżądaniu zawartemu w przedmiotowym odwołaniu
i nakazaćZamawiającemu całkowitąrezygnacjęw wymogów co do interoperacyjności
systemu jużposiadanego z zamawianym. Tak więc Odwołujący sformułował jużwcześniejżądanie zbieżne zżądaniem niniejszego odwołania, ażądanie poparł analogiczną
argumentacją, podnosząc te same zarzuty, i prezentującświadomośćco do braku
załączenia do SIWZ dokumentacji systemu NSS20 w postępowaniu odwoławczym sygn. akt
KIO 354/12. Zatem Izba stwierdziła,że zaistniała podstawa do uznania,że w tych
okolicznościach, wobec treści odwołania sygn. akt KIO 354/12 i sygn. akt KIO 657/12,
przedmiotowe odwołanie dotyczy czynności, którąZamawiający wykonał zgodnie
zżądaniem zawartym w uwzględnionym przez siebie odwołaniu sygn. akt KIO 354/12.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Consortia Sp. z o.o., ul. Jagiellońska 74, 03-301
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20.000 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Consortia Sp. z o.o.,
ul. Jagiellońska 74, 03-301 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………………
Sygn. akt: KIO 697/12
U z a s a d n i e n i e
I. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 i ERTMS/GSM-
R wraz z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy nadrzędnej dla 8 LCS-ów na
Unii kolejowej E-65 Warszawa-Gdynia w ramach projektu POIiŚ 7.1-1.4 „Modernizacja linii
kolejowej E 65/C-E 65 na odcinku Warszawa - Gdynia - w zakresie warstwy nadrzędnej LCS,
ERTMS/ETCS/GSM-R, DSAT oraz zasilania układu trakcyjnego" (nr referencyjny
postępowania: IRZRg-216-03/11-POIiŚ7.1-1.4), zostało wszczęte przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa (dalej: Zamawiający) ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich nr 2011/S 247-
401088 z 23 grudnia 2011 r.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz.
759; dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
W dniu 10.04.2012 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wniesione przez Consortia Sp. z o.o., ul. Jagiellońska 74, 03-301 Warszawa (dalej:
Odwołujący), w którym wskazywano na naruszenie przez Zamawiającego następujących
przepisów:
1.
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych poprzez opis przedmiotu
zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji.
2.
art. 29 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych poprzez opis przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocąniedostatecznie precyzyjnych
i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkich wymagańi okoliczności, które mogą
miećwpływ na sporządzenie oferty,
3.
art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych poprzez prowadzenie postępowania
o zamówienie publiczne w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania zamiany zapisów
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zaskarżonym zakresie poprzez wykreślenie
w całości ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymagania zawartego w punkcie
11.4.9 Integracja BSS z infrastrukturąGSM-R, punkt 13 .
Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazywał, iżZamawiający w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia w rozdziale 11.4.9 Integracja BSS z infrastrukturąGSM-R,
punkt 13, formułuje następujące wymagania:
„ 13. Wykonawca zagwarantuje,że:
- oferowana przez Wykonawcęinfrastruktura BSS GSM-R współpracuje z systemem NSS20
na co najmniej jednej linii kolejowej; lub
oferowana przez Wykonawcęinfrastruktura BSS GSM-R przeszła z wynikiem pozytywnym
Testy Interoperacyjności (IOT) z systemem NSS2U dla interfejsu A, przy czym oferowana
infrastruktura BSS GSM-R musi zawieraćte same typy urządzeń(BSC i BTS) co
infrastruktura testowana a zakres testów musi obejmowaćbadanie co najmniej
następujących parametrów:
Podstawowe i dodatkowe usługi GSM dla transmisji głosu i danych Scenariusze „cell
reselection " oraz „ handover " Adresowanie funkcyjne (FA) Adresowanie zależne od
lokalizacji (LDA) Zarządzanie priorytetami połączeń(eMLPP) Połączenia grupowe (VGCS)
Połączenia rozsiewcze (VBS) Kolejowe połączenia alarmowe (REC) Przesyłanie informacji
do dyspozytora (OTD1) Funkcjonalność„ late entry " przy czym, Wykonawca powinien
wykazać, ze dla obecnie obowiązujących funkcjonalnych i systemowych wymagańEJRENE
wyspecyfikowanych wymaganiami w wersji 7 FRS i wersji 15 SRS, które odwołująsiędo
Technicznej Specyfikacji Interoperacyjności (TSI, index 32 i 33) wymienionej w zaleceniu
ERA „Recommendation on updating the Annex A of the TSI Control Command and
Signalling for High Speed and Conventional Raił systems ERA/REC/ERTMS/38-2009" z dnia
24 kwietnia 2009r., odbyły siętesty interoperacyjności dla konfiguracji, która jest wymagana
w tym przetargu. Testy takowe powinny byćnadzorowane przez przynajmniej jedną
niezależnąorganizacjękolejowąjak na przykład GrupęUżytkowników ERTMS (ERTMS
Users Group), EuropejskąAgencjęKolejową(ERA European Railway Agency) lub
Międzynarodowe Zrzeszenie Kolei (UIC). "
Odwołujący podnosił również,że dnia 30 marca 2012 r. na stronie internetowej
Zamawiający umieścił pytanie jednego z wykonawców, które brzmiało: „Pytanie a, b, c, do
PFU punkt 11.4.2.10 1/4.2.10 Wymagania na zarządzanie systemem BSS1
Zamawiający wymaga, aby dostarczona przez Wykonawcę infrastruktura stacji bazowych
BSS była funkcjonalnie całkowicie zintegrowana z budowaną, w ramach instalacji pilotażowej
n, odcinku Legnica - Węgliniec, infrastrukturą sieciową NSS GSM-R dostarczoną przez firmę
Kapsch sp. z o.o. w wersji NSS 20
Pytanie
a. Co dokładnie oznacza/opisuje NSS GSM-R dostarczoną przez firmę Kapsch sp. z o.o.
w wersji NSS 20?
h. Jaka jest specyfikacja techniczna i funkcjonalna budowanej infrastruktury NSS GSM-R
firmy Kapsch sp. z o.o. ?
c. Jakie są parametry techniczne i funkcjonalne wersji NSS 20?" na które Zamawiający
odpowiedział:
„Specyfikacja podsystemu w wersji NSS 20 jest własnością firmy Kapsch sp. z o.o.
Wykonawca powinien wystąpić do firmy Kapsch z prośbą o wgląd do tej specyfikacji.
Zamawiający podkreśla jednocześnie, że wersja NSS 20 jest w całości zgodna z publicznie
dostępną specyfikacją 3GPP Release 4 oraz z odpowiednimi specyfikacjami E1RENE (SRS
i FRS) "
Zdaniem Odwołującego, powyższa odpowiedźZamawiającego stanowi zmianęSIWZ
zarówno w punkcie, którego dotyczy pytanie - czyli 11.4.2.10 - jak i punktu 11.4.9.13 SIWZ,
którego dotyczy odwołanie. Odwołujący przyznawał,że co prawda Zamawiający nie
stwierdził wprost,że powyższa odpowiedźna pytanie zmienia treśćSIWZ, nie mniej jednak
w jego ocenie faktycznie takązmianęstanowi, albowiem wprowadza wymóg, którego
w pierwotnej treści SIWZ nie było, a mianowicie koniecznośćuzyskania przez Wykonawców
informacji niezbędnych do złożenia oferty od firmy Kapsch sp. z o.o., a zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem KIO modyfikacja SIWZ ma miejsce wtedy, gdy faktycznie wskazuje na to
treśćpisma zamawiającego, nie stanowi zaśo tym formalna nazwa nadana korespondencji
przez zamawiającego. (vide postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie
Urzędu ZamówieńPublicznych z dn. 01.06.2011 r. KIO 1063/11).
Według wiedzy Odwołującego NSS20 jest to najnowsza wersja oprogramowania
wyprodukowana przez firmęKapsch CarrierCom na platformęR4 (aTCA) dla technologii
GSM-R i do tej pory nie ma naświecieżadnej komercyjnej instalacji wraz z tąnajnowszą
wersjąoprogramowania NSS20, w szczególności na platformie R4 (aTCA), która
współpracowałby z radiowąsieciądostępowa (BSS) jakiegokolwiek innego dostawcy
technologii GSM-R. W konsekwencji powyższe wymagania SIWZ jest w stanie spełnić
wyłącznie firma Kapsch ponieważsama dostarcza sprzęt współpracujący z innym sprzętem
własnej produkcji.
Odwołujący podkreślał,że możliwe jest zintegrowanie systemu z rozwiązaniem NSS20
bazującym na platformie R4 (aTCA), jeśli tylko rozwiązanie Kapsch spełnia publicznie
dostępnąspecyfikację3GPP R4 - przy czym warunek ten musi byćspełniony zgodnie
z oświadczeniem Zamawiającego w udzielonej odpowiedzi na pytanie (pytanie 366). W opinii
Odwołującego czym innym jest wymaganie spełnienia standardów przez Wykonawcę, które
gwarantująinteroperacyjność, a czym innym jest wymaganie wykazania siętestami IOT,
które musząbyćwykonane przy współpracy podmiotu będącego konkurencjądla firmy
Kapsch. W sytuacji wykreowanej przez Zamawiającego Kapsch ma możliwość
uniemożliwienia innym wykonawcom złożenia oferty spełniającej wymagania SIWZ.
W ten sposób cytowana powyżej odpowiedźZamawiającego na pytanie sprawia
zdaniem Odwołującego,że istnieje tylko jedna firma, która spełnia powyższe wymagania
SIWZ, albowiem przed opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu nikt nie mógł wiedzieć,
jaka ostateczna konfiguracja będzie wymagana, więc nie mógł wykonaćtakich testów.
Wskazywał,że nie jest znana konfiguracja NSS20 firmy Kapsch, którąposiada Zamawiający,
a która powinna byćjednym z elementów biorących udział w testach wymaganych przez
Zamawiającego.
Odwołujący wskazywał, iżobecne zapisy SIWZ w rozdziale 1 1.4.9 Integracja BSS
z infrastrukturąGSM-R, punkt 13, zamiast określićniezbędny wymagany zakres
doświadczenia Dostawców w wykonywaniu testów IOT, praktycznie wskazuje tylko
i wyłącznie na jednego producenta, który jest w stanie je spełnić, a dodatkowo Zamawiający
w jawny sposób uzależnia możliwośćzłożenia oferty przez Wykonawców, od dobrej woli
jednego z dostawców czyli firmy Kapsch.
Taki sposób sformułowania SIWZ stanowi w ocenie Odwołującego naruszenie zasad
uczciwej konkurencji, a biorąc pod uwagę, iżśrodki na projekt pochodząw dużej części
z funduszy europejskich Zamawiający powinien tym bardziej stosowaćzapisy, które nie
dyskryminujążadnego z dostawców.
Ze względu na powyższe, wniosek o wykreślenie w całości wymagania 11.4.9 Integracja
BSS z infrastrukturąGSM-R, punkt 13 ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
Odwołujący uznawał za uzasadniony.
Zamawiający na posiedzeniu złożył wniosek o odrzucenie przedmiotowego
odwołania, ponieważzostało złożone po upływie 10 dniowego terminu od dnia opublikowania
zmiany specyfikacji. Postanowienie kwestionowane w odwołaniu było Odwołującemu znane
znacznie wcześniej, o czymświadcząodwołania (odpisy których składa do akt sprawy)
z dnia 30 grudnia 2011 r. i 20 lutego 2012 r. w których Odwołujący posługuje się
argumentacjątakąsamąjak w niniejszym odwołaniu. Zamawiający podał, iżodwołanie
z dnia 30 grudnia 2011 r. zostało odrzucone przez Izbę, natomiast odwołanie z dnia
20 lutego zakończyło sięumorzeniem postępowania w związku z uwzględnieniem przez
Zamawiającego odwołania w całości i wypełnieniem jednego z alternatywnychżądań.
II. Izba stwierdziła, co następuje: wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania jest
uzasadniony, a odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5 Prawa
zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła, co następuje:
1. W dniu 30 grudnia 2011 r. Odwołujący złożył pierwsze odwołanie, w którym kwestionował
prawidłowośćpunktu 11.4.9 Integracja BSS z infrastrukturąGSM-R, punkt 13 SIWZ, i skarżył
naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 Prawa zamówieńpublicznych.. Wskazywał m.in., iż
,,Niemożliwe jest wykonie testów bez posiadania dostępu do sprzętu NSS20, co jest
najważniejsząbarierąw przeprowadzeniu wymaganych testów, a więc dopuszcza się
nieuczciwąkonkurencjęnic dając Wykonawcom równych szans. Zamawiający nie
zapewnia bowiem dostępu do NSS20, ani nie wymaga od dostawcy NSS20, aby ten
udostępnił swoje urządzenia do testów. Zamawiający nie udostępnia nawet specyfikacji
urządzeńNSS20. Wykonawca nie ma zatem nawet podstawowej wiedzy na temat tego jak
mógłby byćskonfigurowany sprzęt NSS20 do testów. Uprzywilejowanym przy tak
skonfigurowanych wymaganiach jest dostawca urządzeńNSS20. Zwrócił tu uwagęna fakt, iż
dostawca sprzętu NSS20 nie został zobligowany przez Zamawiającego do wykazania się
testami IOT z BSS innych dostawców, co oznacza, iżciężar wykazania siętakimi testami
spoczywa wyłącznie na innych dostawcach”.
Ponieważnie uiszczono wpisu od odwołania, postępowanie odwoławcze zakończyło się
postanowieniem sygn. akt KIO 2811/11.
2. Następnie w dniu 20 lutego 2012 r. wpłynęło odwołanie, w którym Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych poprzez opis przedmiotu
zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji,
2. art. 29 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych poprzez opis przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocąniedostatecznie precyzyjnych
i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkich wymagańi okoliczności, które mogą
miećwpływ na sporządzenie oferty,
3. art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych poprzez prowadzenie postępowania
o zamówienie publiczne w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
W tymże odwołaniu Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania poprzez
nakazanie Zamawiającemu dokonania zamiany zapisów Ogłoszenia i SIWZ w zaskarżonym
zakresie w sposób wskazany w odwołaniu. Powołując sięna okoliczność,że zdaniem
Odwołującego, Zamawiający oczekuje od Wykonawców zobowiązania siędo spełnienia
standardów i specyfikacji, które sąmożliwe do spełnieniu jedynie przez dostawcęNSS20,
wnosił o:
a) wykreślenie pkt 11.4.5 PFU zawartego w tomie III SIWZ w całości lub
b) wprowadzenie wymagania w pkt 11.4.9 PFU, punkt 13 do wykazania sięprzez
Wykonawcęwykonaniem w przeszłości testów interoperacyjności interfejsu A
nadzorowanych przez niezależnąorganizacjękolejową, pomiędzy NSS20 lub inną
wersja NSS produkowanego przez dostawcęNSS20 i BSS dostarczanym przez
Wykonawcę, w następujący sposób:
„Punkt 13. Wykonawca zagwarantuje, że:
oferowana przez Wykonawcę infrastruktura BSS GSM-R współpracuje z systemem NSS20
naco najmniej jednej linii kolejowej;lub
oferowana przez Wykonawcę infrastruktura BSS GSM-R przeszła z wynikiem pozytywnym
Testy Interoperacyjności (IOT) z systemem NSS20 lub innąwersjąsystemu NSS
produkowanego przez dostawcęNSS20 dla interfejsu A, przy czym oferowana infrastruktura
BSS GSM-R musi zawierać te same typy urządzeń (BSC i BTS) co infrastruktura testowana
a zakres testów musi obejmować badanie co najmniej następujących parametrów:
- Podstawowe i dodatkowe usługi GSM dla transmisji głosu i danych
- Scenariusze „cell reselection" oraz „handover"
- Adresowanie funkcyjne (FA)
- Adresowanie zależne od lokalizacji (LDA)
- Zarządzanie priorytetami połączeń (eMLPP)
- Połączenia grupowe (VGCS)
- Połączenia rozsiewcze (VBS)
- Kolejowe połączenia alarmowe (REC)
- Przesyłanie informacji do dyspozytora (OTD!)
- Funkcjonalność „ late entry"
przy czym, Wykonawca powinien wykazać, że dla obecnie obowiązujących funkcjonalnych
i systemowych wymagań EIRENE wyspecyfikowanych wymaganiami w wersji 7 FRS i wersji
15 SRS, które odwołują się do Technicznej Specyfikacji Interoperacyjności (TSI, index 32
i 33) wymienionej w zaleceniu ERA „Recommendution on updating the Annex A ofthe TSI
Control Command and Signalling for High Speed and Conventional Rail systems
ERA/REC/ERTMS/38-2009" z dnia 24 kwietnia 2009r. Testy takowe powinny być
nadzorowane przez przynajmniej jedną niezależną organizację kolejową jak na przykład
Grupę Użytkowników ERTMS (ERTMS Users Group), Europejską Agencję Kolejową (ERA
European Railway Agency) lub Międzynarodowe Zrzeszenie Kolei (UIC)."
Uzasadniając odwołanie wniesione w dniu 20 lutego br., Odwołujący argumentował,
iżdnia 10 lutego 2012 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej zmianępkt
11.4.5. PFU zawartego w tomie III SIWZ „Standardy, interfejsy sieciowe" wprowadzając
wymagania niemożliwe do spełnienia przez Wykonawców. Zamawiający w SIWZ w pkt
11.4.5. PFU zawartego w tomie III „Standardy, interfejsy sieciowe" początkowo sformułował
następujące wymaganie „Dla przedmiotu Zamówienia należy stosować aktualne, w dniu
podpisaniu Umowy, standardy i specyfikacje dla sieci ERTMS/GSM-R wyszczególnione na
internetowej stronie Europejskiej Agencji Kolejowej (
www.ero.europa.eu)
". Z kolei w dniu
10.02.2012 r. udzielając odpowiedzi na pytanie 5 jednego z Wykonawców nadał nowe
brzmienie przywołanemu zapisowi PFU: „Dla przedmiotu Zamówienia należy stosować
aktualne, w dniu poprzedzającym otwarcie ofert, standardy i specyfikacje dla sieci
ERTMS/GSM-R wyszczególnione na internetowej stronie Europejskiej Agencji Kolejowej
(
www.era.europa.eu)
”. Powyższe wymaganie jest niemożliwe do spełnienia przez
Wykonawców albowiem standardy i specyfikacje dla sieci ERTMS/GSM-R wyszczególnione
na internetowej stronie Europejskiej Agencji Kolejowej (
www.era.europa.eu
) zmieniająsię,
a Zamawiający w SIWZ w pkt 11.4.9 PFU zawartego w tomie III „Integracja BSS
z infrastrukturąGSM-R" formułuje następujące kolejne wymagania
„Punkt 13. Wykonawca zagwarantuje, że:
oferowana przez Wykonawcę infrastruktura BSS GSM-R współpracuje z systemem NSS20
na co najmniej jednej linii kolejowej; lub
oferowana przez Wykonawcę infrastruktura BSS GSM-R przeszła z wynikiem pozytywnym
Testy Interoperacyjności (IOT) z systemem NSS20 dla interfejsu A, przy czym oferowana
infrastruktura BSS GSM-R musi zawierać te same typyurządzeń (BSC i BTS) co
infrastruktura testowana a zakres testów musi obejmować badanie co najmniej
następujących parametrów:
- Podstawowe i dodatkowe usługi GSM dla transmisji głosu i danych
- Scenariusze „celi reselection" oraz ,,handover"
- Adresowanie funkcyjne (FA)
- Adresowanie zależne od lokalizacji (LDA)
- Zarządzanie priorytetami połączeń (eMLPP)
- Połączenia grupowe (VGCS)
- Połączenia rozsiewcze (VBS)
- Kolejowe połączenia alarmowe (REC)
- Przesyłanie informacji do dyspozytora (OTDI)
- Funkcjonalność „late entry "
przy czym, Wykonawca powinien wykazać, że dla obecnie obowiązujących funkcjonalnych
i systemowych wymagań EIRENE wyspecyfikowanych wymaganiami w wersji 7 FRS i wersji
15 SRS, które odwołują się do Technicznej Specyfikacji Interoperacyjności (TSI, index 32
i 33) wymienionej w zaleceniu ERA „Recommendation on updating the Annex A ofthe TSI
Control Command and Signalling for High Speed and Conventional Rail systems
ERA/REC/ERTMS/38-2009" z dnia 24 kwietnia 2009r., odbyły się testy interoperacyjności
dla konfiguracji, która jest wymagana w tym przetargu. Testy takowe powinny być
nadzorowane przez przynajmniej jedną niezależną organizację kolejową jak na przykład
Grupę Użytkowników ERTMS (ERTMS Users Group), Europejską Agencję Kolejową (ERA
European Railway Agency) lub Międzynarodowe Zrzeszenie Kolei (UIC)."
Jednoczesne zestawienie powyższych wymagańprowadzi do wniosku,że zmiana
wymagańEuropejskiej Agencji Kolejowej w przeddzieńzłożenia oferty może zmienić
konfiguracjęsprzętu, która wymagana jest w przetargu, a więc czyni niemożliwym do
spełnienia wymóg przeprowadzenia testów interoperacyjności dla konfiguracji, która jest
wymagana w przetargu zgodnie z pkt 11.4.9 PFU, gdyż:
a) Konfiguracja sprzętu wymagana w przetargu, która ma podlegaćtestom
interoperacyjności, znana może byćdopiero w przededniu przetargu. Wykonawca
musiałaby zatem przystąpićdo testów i zakończyćje w ciągu jednego dnia aby
zagwarantować,że infrastruktura BSS GSM-R przeszła z wynikiem pozytywnym Testy
Interoperacyjności
b) Praktycznie niemożliwym jest wykonanie testów w krótszym niżparętygodni czasie
i niemożliwym jest wykonanie ich bez odpowiedniego przygotowania polegającego na
przewiezieniu sprzętu do odpowiedniego laboratorium, opracowaniu planu testów,
podłączeniu sprzętu do urządzeńdostawcy NSS20 i skonfigurowaniu sprzętu tak aby spełnił
zaplanowane działania testowe. Przygotowania do testów IOT mogąrównież
zająćod kilku do kilkunastu tygodni
c) Niemożliwe jest wykonie testów bez posiadania dostępu do sprzętu NSS20, co jest
najważniejsząbarierąw przeprowadzeniu wymaganych testów, a więc dopuszcza się
nieuczciwąkonkurencjęnic dając Wykonawcom równych szans. Zamawiający nie
zapewnia bowiem dostępu do NSS20, ani nie wymaga od dostawcy NSS20, aby ten
udostępnił swoje urządzenia do testów. Zamawiający nie udostępnia nawet specyfikacji
urządzeńNSS20. Wykonawca nie ma zatem nawet podstawowej wiedzy na temat tego jak
mógłby byćskonfigurowany sprzęt NSS20 do testów. Uprzywilejowanym przy tak
skonfigurowanych wymaganiach jest dostawca urządzeńNSS20. Zwrócił tu uwagęna fakt, iż
dostawca sprzętu NSS20 nie został zobligowany przez Zamawiającego do wykazania się
testami IOT z BSS innych dostawców, co oznacza, iżciężar wykazania siętakimi testami
spoczywa wyłącznie na innych dostawcach (taka sama argumentacja była podnoszona
w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 2811/11).
W dniu 1 marca .2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający na
piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, odpowiedźna odwołanie,
w której uwzględnił w całości odwołanie. Wskazał,że uznaje przedstawione odwołanie
w zakresieżądania modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazany
w uzasadnieniu odwołania poprzez wykreślenie w całości pkt 11.4.5 PFU zawartego w tomie
III SIWZ (uczynił zadośćjednemu zżądańalternatywnych).
Na tej podstawie Izba uznała, iżpostępowanie odwoławcze wywołane odwołaniem
z dnia 20 lutego 2012 r.– stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych - należało umorzyć; wydano postanowienie sygn. akt KIO 354/12.
4.Następnie w dniu 10 kwietnia Odwołujący wniósł kolejne odwołanie, w którym
kwestionował prawidłowośćpunktu 11.4.9 Integracja BSS z infrastrukturąGSM-R, punkt 13
SIWZ. Argumentacja przedmiotowego odwołania została przedstawiona w części I.
Na podstawie powyższych ustaleń, Izba stwierdziła,że Odwołujący jużw dniu
30 grudnia 2011 r. miałświadomośćpotencjalnej wadliwości opisu przedmiotu zamówienia
i niezamieszczenia w nim wszystkich elementów, pozwalających na przygotowanie oferty
zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Zamawiający bowiem ma prawo oczekiwać, aby
zamawiany system był spójny z systemem przez niego posiadanym – jednak opisu systemu
(dokumentacja systemu NSS20, jego parametry, pozwalające na określenie możliwej
interoperacyjności) nie były zawarte w SIWZ od samego początku. Odwołujący wiedział o tej
okoliczności (tj. braku polegającego na nieprzedstawieniu dokumentacji systemu NSS20) co
najmniej w dniu złożenia pierwszego z trzech odwołań, kwestionujących prawidłowość
punktu 11.4.9 Integracja BSS z infrastrukturąGSM-R, punkt 13 SIWZ. Wynika to
jednoznacznie z argumentacji każdego z trzech odwołań(w niniejszym uzasadnieniu
wyróżniono zbieżne elementy za pomocąpodkreśleń). Odwołujący jednak nie domagał się
załączenia brakującej dokumentacji do SIWZ, a w odwołaniu sygn. akt KIO 354/12
sformułowałżądanie alternatywne – jednym zżądańbyła modyfikacja punktu 11.4.9
Integracja BSS z infrastrukturąGSM-R, punkt 13 SIWZ zgodnie z oczekiwaniami
Odwołującego, jednak Zamawiający wybrał drugąz proponowanych przez Odwołującego
możliwości – i uwzględnił odwołanie, spełniając drugie zżądańalternatywnych odwołania.
W ocenie Izby w takich okolicznościach Odwołujący nie ma prawa podnosićkolejny
raz tych samych zarzutów. Odwołujący przyjął,że bieg terminu na wniesienie odwołania
biegł od dnia udzielenia przez Zamawiającego odpowiedzi w dniu 30 marca br. Jednak
odpowiedźZamawiającego, gdzie Zamawiający wskazał, u kogo znajduje siędokumentacja
systemu NSS20, nie wniosła do SIWZżadnej nowej informacji, której nie było w niej
wcześniej – dokumentacji systemu NSS20 nie było od samego początku, i trudności
w przygotowaniu oferty z tym związane były przedmiotem poprzednio jużdwóch odwołań.
W ocenie Izby taka odpowiedźZamawiającego, wobec dotychczasowej treści SIWZ
iświadomości Odwołującego zarówno co do braku dokumentacji systemu NSS20, jak i tego,
u kogo sięona znajduje, nie mogła przywrócićterminu do wniesienia odwołania.
W konsekwencji Izba uznała,że przedmiotowe odwołanie zostało wniesione po upływie
przewidzianego terminu, co jest przesłankąodrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust.
2 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych.
Równocześnie Izba uznała,że zachodzi druga przesłanka odrzucenia odwołania,
a mianowicie z art. 189 ust. 2 pkt 5 Prawa zamówieńpublicznych, bowiem odwołanie
dotyczyło czynności, którąZamawiający wykonał, zgodnie zżądaniem zawartym
w uwzględnionym przez siebie odwołaniu sygn. akt KIO 354/12. W przywołanym
postępowaniu odwoławczym Odwołujący wnosił jużo modyfikacjępunktu 11.4.9 Integracja
BSS z infrastrukturąGSM-R, punkt 13 SIWZ zgodnie z oczekiwaniami Odwołującego, jednak
sformułował tożądanie jakożądanie alternatywne i Zamawiający wybrał uczynienie zadość
drugiemu zżądań, do czego miał prawo.
Powyższej oceny tej nie może zmienićokoliczność,że w przedmiotowym odwołaniu
Odwołujący wnosił o wykreślenie punktu 11.4.9 Integracja BSS z infrastrukturąGSM-R,
punkt 13 SIWZ w całości (a w odwołaniu sygn. akt KIO 354/12 o jego modyfikację), ponieważ
zarzuty obu odwołańi ich argumentacja była zbliżona; Izba wobec faktu,że merytoryczne
rozpatrzenie przedmiotowego odwołania nie było możliwe, nie odnosiła siędo kwestii, czy
w ogóle można byłoby uczynićzadośćżądaniu zawartemu w przedmiotowym odwołaniu
i nakazaćZamawiającemu całkowitąrezygnacjęw wymogów co do interoperacyjności
systemu jużposiadanego z zamawianym. Tak więc Odwołujący sformułował jużwcześniejżądanie zbieżne zżądaniem niniejszego odwołania, ażądanie poparł analogiczną
argumentacją, podnosząc te same zarzuty, i prezentującświadomośćco do braku
załączenia do SIWZ dokumentacji systemu NSS20 w postępowaniu odwoławczym sygn. akt
KIO 354/12. Zatem Izba stwierdziła,że zaistniała podstawa do uznania,że w tych
okolicznościach, wobec treści odwołania sygn. akt KIO 354/12 i sygn. akt KIO 657/12,
przedmiotowe odwołanie dotyczy czynności, którąZamawiający wykonał zgodnie
zżądaniem zawartym w uwzględnionym przez siebie odwołaniu sygn. akt KIO 354/12.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
