rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-04-18
rok: 2012
data dokumentu: 2012-04-18
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 665/12
KIO 665/12
KIO 666/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2012 r. odwołańwniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 5 kwietnia 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Consortia Sp. z o.o., Aksel Sp. z o.o., 03-301 Warszawa,
ul. Jagiellońska 74,
B. w dniu 5 kwietnia 2012 r. przez wykonawcęBytomska Spółka Informatyczna COIG-
4 Sp. z o. o., 41-914 Bytom, ul. Strzelców Bytomskich 207,
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji, 02-624 Warszawa,
ul. Puławska 148/150,
przy udziale wykonawcy Nexrad Telecom Sp. z o.o., 02-844 Warszawa, ul. Puławska 469
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 665/12
i KIO 666/12 po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 5 kwietnia 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Consortia Sp. z o.o., Aksel Sp. z o.o., 03-301 Warszawa,
ul. Jagiellońska 74,
B. w dniu 5 kwietnia 2012 r. przez wykonawcęBytomska Spółka Informatyczna COIG-
4 Sp. z o. o., 41-914 Bytom, ul. Strzelców Bytomskich 207,
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji, 02-624 Warszawa,
ul. Puławska 148/150,
przy udziale wykonawcy Nexrad Telecom Sp. z o.o., 02-844 Warszawa, ul. Puławska 469
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 665/12
i KIO 666/12 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołania,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o udzielenie zamówienia Consortia Sp. z o.o., Aksel Sp. z o.o., 03-301 Warszawa,
ul. Jagiellońska 74 i wykonawcęBytomska Spółka Informatyczna COIG-4 Sp. z o. o., 41-
914 Bytom, ul. Strzelców Bytomskich 207 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Consortia Sp. z o.o., Aksel
Sp. z o.o., 03-301 Warszawa, ul. Jagiellońska 74 i wykonawcęBytomska Spółka
Informatyczna COIG-4 Sp. z o. o., 41-914 Bytom, ul. Strzelców Bytomskich 207
tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Consortia Sp. z o.o., Aksel Sp. z o.o., 03-301 Warszawa, ul. Jagiellońska 74 i
wykonawcy Bytomska Spółka Informatyczna COIG-4 Sp. z o. o., 41-914 Bytom,
ul. Strzelców Bytomskich 207 na rzecz Komendy Głównej Policji, 02-624
Warszawa, ul. Puławska 148/150 kwotę7 200 zł 00gr (słownie: siedem tysięcy
dwieście złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu zastępstwa prawnego przed KrajowąizbąOdwoławczą, w tym
kwotę3 600 zł 00gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Consortia Sp. z
o.o., Aksel Sp. z o.o., 03-301 Warszawa, ul. Jagiellońska 74 oraz kwotę3 600 zł
00gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy Bytomska
Spółka Informatyczna COIG-4 Sp. z o. o., 41-914 Bytom, ul. Strzelców
Bytomskich 207.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 665/12
Sygn. akt: KIO 666/12
UZASADNIENIE
Zamawiający, Skarb Państwa - Komenda Główna Policji w Warszawie, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) –
zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na dostawęsystemu łączności podklasowej dla oddziałów prewencji Policji.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 19.01.2012 r. w Dz. U. UE pod nr
2012/S 12-019019.
W dniu 26.03.2012 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu informacjęo wyborze oferty Nexrad Telecom Sp. z o.o. w Warszawie
(zwanej dalej „Nexrad”) jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Consortia Sp. z o.o. w
Warszawie i Aksel Sp. z o.o. w Rybniku (zwanych dalej „Consortia”) oraz oferty
Bytomska Spółka Informatyczna COIG-4 Sp. z o. o. w Bytomiu (zwanej dalej „COIG”).
Obie ww. oferty odrzucono na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z
nieprzedstawieniem przez składających je wykonawców wraz z ofertami dla
przedmiotu zamówienia opisanego w pkt 6 dla typu 1, certyfikatu instytucji niezależnej
w zakresie spełniania normy IP 65, a także nieuzupełnieniem ww. certyfikatu na
wezwanie zamawiającego.
W dniu 5 kwietnia 2012 r. zarówno wykonawcy wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Consortia Sp. z o.o. w Warszawie i Aksel Sp. z o.o. w Rybniku, jak i
Bytomska Spółka Informatyczna COIG-4 Sp. z o. o. w Bytomiu, wnieśli odwołania
względem powyższych czynności zamawiającego.
Sygn. akt: KIO 665/12
W odwołaniu Consortia (oznaczonym sygnaturąakt Izby – KIO 665/12) zarzucono
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 9 ust. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Nexrad, pomimo,że oferta wskazanego wyżej podmiotu jest niezgodna z
ustawą,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Nexrad, pomimo,że treśćoferty wskazanego wyżej podmiotu nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez odrzucenie oferty
odwołującego, pomimo,że treśćoferty odwołującego odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego,
3. przeprowadzenie powtórnej oceny złożonych ofert.
Ponadto w odwołaniu wniesiono o:
•
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego,
•
w razie kwestionowania przez zamawiającego ustaleńodwołującego,
dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu radiotechniki na okoliczność
zgodności próbki załączonej do oferty Nexrad Telecom sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie z treściąSIWZ w zakresie przewodu pośredniego ze złączem do
radiotelefonu DP 3601 lub GP 360 w urządzeniu wskazanym w załączniku nr 1
do załącznika nr 1 do SIWZ, typ 1 poz. 1 pkt 10 oraz typ 2 poz. 5 z
postanowieniami wskazanymi w tej części SIWZ.
W
uzasadnieniu
odwołania,
odnośnie
posiadania
interesu
w
uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, odwołujący wskazał, iżefektem niezgodnych z ustawą
czynności zamawiającego, w zakresie opisanym w niniejszym odwołaniu, było
odrzucenie oferty odwołującego, a co za tym idzie, odwołujący został pozbawiony,
spodziewanego z realizacji przedmiotowego zamówienia, zysku (lucrum cessans). Co
według odwołującego, stanowi wystarczającąprzesłankędo skorzystania przez niego
z przysługujących muśrodków ochrony prawnej.
Jak wynika z uzasadnienia odwołania, jego poszczególne zarzuty polegały na
wskazaniu:
Ad 1 – braku tłumaczenia na język polski, zawartego w załączonej do oferty Nexrad
dokumentacji próbek zestawu typ 1, schematu w języku angielskim. Fakt
sporządzenia oferty w języku innym niżpolski miał powodowaćniezgodnośćoferty z
ustawą.
Ad 2 – braku wypełnienia w ofercie Nexrad wymagańSIWZ – zgodnie z SIWZ w
brzmieniu po zmianach wprowadzonych pismem zamawiającego z dnia 20.02.2012 r.
w urządzeniu typ 1 poz. 1 pkt 10 należało dostarczyćzłącza do radiotelefonu DP 3601
lub GP 360. Tymczasem Nexrad zaoferowała jedynie złącza do radiotelefonu DP
3601 – co według odwołującego było niezgodne z wymaganiami SIWZ.
Ad 3 – dołączonego do oferty odwołującego raportu z badańsporządzonego przez
SGS Fimko Ltd., jako dokumentu odpowiadającemu postanowieniom SIWZ (w
brzmieniu po zmianach z dnia 20.02.2012 r.) odnośnie sposobu potwierdzenia
spełniania przez zestaw mikrofono-słuchawkowym do użycia z kaskiem, typ 1 pozycja
1 w punkcie 6, następującego wymogu: „stopieńochrony: minimum IP65 (odporny na
zapylenie i wodę) potwierdzony załączonym do oferty certyfikatem instytucji
niezależnej”. Według odwołującego raport taki czynił zadośćwymaganiom SIWZ w
tym zakresie – pochodził od instytucji niezależnej oraz w swojej treści potwierdzał,że
urządzenie spełnia wymagania normy EN 60529 w zakresie parametru IP.
Sygn. akt: KIO 666/12
W odwołaniu COIG (oznaczonym sygnaturąakt Izby – KIO 666/12) zarzucono
zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez
odrzucenie oferty odwołującego, pomimo,że treśćoferty odwołującego odpowiada
treści SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego,
3. przeprowadzenie powtórnej oceny złożonych ofert.
Ponadto w odwołaniu wniesiono o zasądzenie od zamawiającego na rzecz
odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
W
uzasadnieniu
odwołania,
odnośnie
posiadania
interesu
w
uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, odwołujący wskazał, iżefektem niezgodnych z ustawą
czynności zamawiającego, w zakresie opisanym w niniejszym odwołaniu, było
odrzucenie oferty odwołującego, a co za tym idzie, odwołujący został pozbawiony,
spodziewanego z realizacji przedmiotowego zamówienia, zysku (lucrum cessans). Co
według odwołującego, stanowi wystarczającąprzesłankędo skorzystania przez niego
z przysługujących muśrodków ochrony prawnej.
Jak wynika z uzasadnienia odwołania, odrzucenie swojej oferty odwołujący
zakwestionował ze względu na dołączenie do oferty raportu z badańsporządzonego
przez SGS Fimko Ltd., jako dokumentu odpowiadającemu postanowieniom SIWZ (w
brzmieniu po zmianach z dnia 20.02.2012 r.) odnośnie sposobu potwierdzenia
spełniania przez zestaw mikrofono-słuchawkowym do użycia z kaskiem, typ 1 pozycja
1 w punkcie 6, następującego wymogu: „stopieńochrony: minimum IP65 (odporny na
zapylenie i wodę) potwierdzony załączonym do oferty certyfikatem instytucji
niezależnej”. Według odwołującego raport taki czynił zadośćwymaganiom SIWZ w
tym zakresie – pochodził od instytucji niezależnej oraz w swojej treści potwierdzał,że
urządzenie spełnia wymagania normy EN 60529 w zakresie parametru IP.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przedłożonej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron i
przystępujących złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła,
co następuje.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia złożono trzy oferty (kolejno
od najtańszej): Nexrad, Consortia, COIG.
Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej.
Jak opisano jużpowyżej, zamawiający wybrał ofertęNexrad oraz odrzucił oferty
Consortia i COIG ze względu na ich niezgodnośćz treściąSIWZ, co stało się
przedmiotem ww. odwołań.
Ponadto w dniu 5 kwietnia 2012 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie Nexrad
(oznaczone sygnaturąakt Izby – KIO 669/12), równieżdotyczące rozstrzygnięcia
postępowania, konkretnie odwołanie względem zaniechania odrzucenia oferty
Consortia oraz oferty COIG w oparciu o pełnąpodstawęfaktycznąi prawnądo ofert
sięodnoszącą, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp w związku z faktem
nieprzedłożenia wraz z ofertami stosowanych certyfikatów oraz popełnieniem przez
ww. wykonawców czynu nieuczciwej konkurencji.
COIG do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 669/12 nie przystąpiła,
natomiast Consortia przystąpili po stronie zamawiającego.
W dniu 18 kwietnia 2012 r. na posiedzeniu Izby z udziałem stron i uczestników
postępowania, tj. przed otwarciem rozprawy, zamawiający uwzględnił odwołanie
Nexrad w całości. Sprzeciwu względem ww. uwzględnienia odwołania nie wniesiono.
W związku z powyższym postanowieniem z dnia 18 kwietnia 2012 r (sygn. akt. KIO
669/12) Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że obaj odwołujący nie legitymująsię
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp przepisemśrodki ochrony prawnej określone w dziale VI
ustawy przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy.
Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 22 kwietnia 2009 r.
(Sygn. akt XII Ga 133/09), „wskazane w art. 179 ust. 1 i 2 Pzp okoliczności
uzasadniające poszukiwanie ochrony prawnej w drodześrodków odwoławczych mają
charakter przesłanek materialnoprawnych, czyli przesłanek zasadności wnoszonegośrodka. Ich zaistnienie nie wpływa na możnośćwszczęcia procedur odwoławczych,
lecz warunkuje uwzględnienie wniesionegośrodka. Brak uszczerbku w interesie
prawnym [w aktualnym brzmieniu przepisu usunięto przydawkę„prawny” – przypis
Izby] wykonawcy w uzyskaniu zamówienia albo nienaruszenie przez zamawiającego
przepisów ustawy nie oznacza bowiem,że postępowanie odwoławcze nie może się
rozpocząć, lecz jedynie,że odwołanie wniesione w takich warunkach zostanie
oddalone”.
Przy rekonstrukcji normy prawnej wynikającej z powoływanego wyżej przepisu należy
podkreślićznaczenie pojęcia interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz związaną
z tym możliwośćponiesienia szkody wynikającąz naruszenia przepisów ustawy przez
zamawiającego. Interes w uzyskaniu zamówienia wświetle brzmienia ww. przepisu, wślad za ustalonym orzecznictwem, sprowadzićmożna do zainteresowania uzyskaniem
zamówienia przez wykonawcęoraz do możliwości jego uzyskania. Natomiast
wskazana szkoda ma nie tylko pozostawaćw adekwatnym związku przyczynowym z
popełnionym przez zamawiającego naruszeniem przepisów (byćjego skutkiem), ale
winna byćrównieżrealna i możliwa do zdefiniowania i określenia względem danego
zamówienia. Należy przy tym podkreślićokoliczność, iżpojęcie interesu w uzyskaniu
zamówienia (a tym samym i możliwąszkodęzwiązanąz jego nieuzyskaniem) przepis
odnosi do „danego” zamówienia, co należy utożsamićz zamówieniem objętym
postępowaniem o jego udzielenie, którego daneśrodki ochrony prawnej dotyczą. Tym
samym interes w uzyskaniu zamówienia, ani szkoda związana z brakiem lub
niemożliwościąjego uzyskania, nie dotycząhipotetycznych, przyszłych zamówień, ale
winny byćrozpatrywane względem możliwości udzielenia bądźnieudzielenia danego
zamówienia dokonywanego w ramach konkretnego postępowania przetargowego (lub
prowadzonego w innym trybie). Przy czym zaznaczyćnależy, iżobaj odwołujący nie
wskazywali ani nie wykazywali jakiejkolwiek innej szkody, którąmieliby ponieśćw
związku z naruszeniem przepisów przez zmawiającego, ale tylko szkodęzwiązanąz
pozbawieniem ich możliwości uzyskania danego zamówienia, a polegającąna utracie,
spodziewanego z realizacji zamówienia, zysku (lucrum cessans).
Następnie należy przywołaćokoliczności faktyczne i prawne, które zaważyły na
ocenie powyższego. Mianowicie odnośnie udziału ofert obu odwołujących w
postępowaniu, a tym samym wobec możliwości uzyskania przez nich zamówienia,
wniesione zostało odwołanie Nexrad, w którym zarzucono Consortia i COIG wspólne
działania noszące znamiona zmowy przetargowej, zmierzającej do wypłynięcia na
wynik przedmiotowego postępowania. Zamawiający ww. odwołanie uwzględnił, a
wykonawcy, których ofert odwołanie dotyczyło nie podjęliżadnych działań, w ramachśrodków ochrony prawnej im przysługujących, które pozwoliłyby zakwestionować
zasadnośći skutecznośćww. uwzględnienia oraz zapobiec powstaniu negatywnym
skutków względem udziału ich ofert w postępowaniu przetargowym.
Zgodnie z art. 186 ust. 3 Pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który
przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do
uwzględnienia
w
całości
zarzutów
przedstawionych
w
odwołaniu
przez
zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie zżądaniem
zawartym w odwołaniu.
Ponadto zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Izba odrzuca odwołanie jeżeli
stwierdzi,że odwołanie dotyczy czynności, którązamawiający wykonał zgodnie z
treściąwyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu,
którąwykonał zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu.
Wświetle powyższego stwierdzićmożna, iżzmawiający uwzględniając odwołanie
Nexrad przystał na obowiązek nakładany nańprzez przepis art. 186 ust. 3 Pzp in fine,
a Consortia i COIG nie wnosząc sprzeciwu z powyższym sięgodzą, tzn. wykonawcy
de facto, chociażby pośrednio, przyznali, iżdopuścili sięzmowy cenowej w niniejszym
postępowaniu, a swojego odrzucenia w związku z takąpodstawąfaktycznąnie będą
jużmogli zakwestionowaćw drodześrodków ochrony prawnej. Fakt braku
zakwestionowania zasadności i dopuszczalności uwzględnienia odwołania o sygn. akt
KIO 669/12 przez odwołujących, prowadzi do przyjęcia, iżprzedmiotowego
zamówienia uzyskaćnie mogą, a tym samym w związku ze wskazywanymi przez nich
naruszeniami przepisów nie powstała, ani nie może powstaćdla nichżadna szkoda.
Wświetle powyższego niezasadne byłoby przyznanie ochrony prawnej, realizowanej
na drodześrodków ochrony prawnej przewidzianym w ustawie, wykonawcom, którzy
uzyskaniem danego zamówienia nie sąjużzainteresowani.
Przy czym zaznaczyćnależy, iżopisana wyżej sytuacja jest zasadniczo odmienna od
przypadku, w którym dochodzi do rozstrzygnięcia wyrokiem różnych odwołań,
skoncentrowanych do wspólnego rozpoznania, a które dotyczązarówno ofert
odwołujących, jak i ofert innych uczestników postępowania. W takim wypadku zarzuty
względem ofert odwołujących sącały czas popierane i rozstrzygane dopiero wyrokiem
Izby, a sposób ich rozstrzygnięcia i przesądzenie o udziale danej oferty czy danego
wykonawcy w postępowaniu, nie wpływa na ocenęinnych odwołańwniesionych w
danym postępowaniu o udzielenie zamówienia przez tego wykonawcę. Natomiast w
przypadku uwzględnienia odwołania do rozstrzygnięcia w przedmiocie zarzutów nie
dochodzi, a postępowanie odwoławcze jest umarzane – wszystkie konsekwencje
procesowe i materialne z powyższym związane wywoływane sąna zasadzie
swobodnego uznania stron i uczestników postępowania, którzy przesądzająo wyniku
postępowania składając stosowne oświadczenia woli wywołujące wskazane w ustawie
skutki. To właśnie ocena woli stron i uczestników postępowania ,demonstrującej sięw
trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, przesądza w tym przypadku o ocenie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody z tym
związanej.
W związku z opisanym brakiem materialnoprawnego uprawnienia do korzystania ześrodków ochrony prawnej, zarzuty odwołańnie zostały rozpoznane, a odwołania
oddalono.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
................................
1. Oddala odwołania,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o udzielenie zamówienia Consortia Sp. z o.o., Aksel Sp. z o.o., 03-301 Warszawa,
ul. Jagiellońska 74 i wykonawcęBytomska Spółka Informatyczna COIG-4 Sp. z o. o., 41-
914 Bytom, ul. Strzelców Bytomskich 207 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Consortia Sp. z o.o., Aksel
Sp. z o.o., 03-301 Warszawa, ul. Jagiellońska 74 i wykonawcęBytomska Spółka
Informatyczna COIG-4 Sp. z o. o., 41-914 Bytom, ul. Strzelców Bytomskich 207
tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Consortia Sp. z o.o., Aksel Sp. z o.o., 03-301 Warszawa, ul. Jagiellońska 74 i
wykonawcy Bytomska Spółka Informatyczna COIG-4 Sp. z o. o., 41-914 Bytom,
ul. Strzelców Bytomskich 207 na rzecz Komendy Głównej Policji, 02-624
Warszawa, ul. Puławska 148/150 kwotę7 200 zł 00gr (słownie: siedem tysięcy
dwieście złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu zastępstwa prawnego przed KrajowąizbąOdwoławczą, w tym
kwotę3 600 zł 00gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Consortia Sp. z
o.o., Aksel Sp. z o.o., 03-301 Warszawa, ul. Jagiellońska 74 oraz kwotę3 600 zł
00gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy Bytomska
Spółka Informatyczna COIG-4 Sp. z o. o., 41-914 Bytom, ul. Strzelców
Bytomskich 207.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 665/12
Sygn. akt: KIO 666/12
UZASADNIENIE
Zamawiający, Skarb Państwa - Komenda Główna Policji w Warszawie, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) –
zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na dostawęsystemu łączności podklasowej dla oddziałów prewencji Policji.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 19.01.2012 r. w Dz. U. UE pod nr
2012/S 12-019019.
W dniu 26.03.2012 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu informacjęo wyborze oferty Nexrad Telecom Sp. z o.o. w Warszawie
(zwanej dalej „Nexrad”) jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Consortia Sp. z o.o. w
Warszawie i Aksel Sp. z o.o. w Rybniku (zwanych dalej „Consortia”) oraz oferty
Bytomska Spółka Informatyczna COIG-4 Sp. z o. o. w Bytomiu (zwanej dalej „COIG”).
Obie ww. oferty odrzucono na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z
nieprzedstawieniem przez składających je wykonawców wraz z ofertami dla
przedmiotu zamówienia opisanego w pkt 6 dla typu 1, certyfikatu instytucji niezależnej
w zakresie spełniania normy IP 65, a także nieuzupełnieniem ww. certyfikatu na
wezwanie zamawiającego.
W dniu 5 kwietnia 2012 r. zarówno wykonawcy wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Consortia Sp. z o.o. w Warszawie i Aksel Sp. z o.o. w Rybniku, jak i
Bytomska Spółka Informatyczna COIG-4 Sp. z o. o. w Bytomiu, wnieśli odwołania
względem powyższych czynności zamawiającego.
Sygn. akt: KIO 665/12
W odwołaniu Consortia (oznaczonym sygnaturąakt Izby – KIO 665/12) zarzucono
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 9 ust. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Nexrad, pomimo,że oferta wskazanego wyżej podmiotu jest niezgodna z
ustawą,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Nexrad, pomimo,że treśćoferty wskazanego wyżej podmiotu nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez odrzucenie oferty
odwołującego, pomimo,że treśćoferty odwołującego odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego,
3. przeprowadzenie powtórnej oceny złożonych ofert.
Ponadto w odwołaniu wniesiono o:
•
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego,
•
w razie kwestionowania przez zamawiającego ustaleńodwołującego,
dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu radiotechniki na okoliczność
zgodności próbki załączonej do oferty Nexrad Telecom sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie z treściąSIWZ w zakresie przewodu pośredniego ze złączem do
radiotelefonu DP 3601 lub GP 360 w urządzeniu wskazanym w załączniku nr 1
do załącznika nr 1 do SIWZ, typ 1 poz. 1 pkt 10 oraz typ 2 poz. 5 z
postanowieniami wskazanymi w tej części SIWZ.
W
uzasadnieniu
odwołania,
odnośnie
posiadania
interesu
w
uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, odwołujący wskazał, iżefektem niezgodnych z ustawą
czynności zamawiającego, w zakresie opisanym w niniejszym odwołaniu, było
odrzucenie oferty odwołującego, a co za tym idzie, odwołujący został pozbawiony,
spodziewanego z realizacji przedmiotowego zamówienia, zysku (lucrum cessans). Co
według odwołującego, stanowi wystarczającąprzesłankędo skorzystania przez niego
z przysługujących muśrodków ochrony prawnej.
Jak wynika z uzasadnienia odwołania, jego poszczególne zarzuty polegały na
wskazaniu:
Ad 1 – braku tłumaczenia na język polski, zawartego w załączonej do oferty Nexrad
dokumentacji próbek zestawu typ 1, schematu w języku angielskim. Fakt
sporządzenia oferty w języku innym niżpolski miał powodowaćniezgodnośćoferty z
ustawą.
Ad 2 – braku wypełnienia w ofercie Nexrad wymagańSIWZ – zgodnie z SIWZ w
brzmieniu po zmianach wprowadzonych pismem zamawiającego z dnia 20.02.2012 r.
w urządzeniu typ 1 poz. 1 pkt 10 należało dostarczyćzłącza do radiotelefonu DP 3601
lub GP 360. Tymczasem Nexrad zaoferowała jedynie złącza do radiotelefonu DP
3601 – co według odwołującego było niezgodne z wymaganiami SIWZ.
Ad 3 – dołączonego do oferty odwołującego raportu z badańsporządzonego przez
SGS Fimko Ltd., jako dokumentu odpowiadającemu postanowieniom SIWZ (w
brzmieniu po zmianach z dnia 20.02.2012 r.) odnośnie sposobu potwierdzenia
spełniania przez zestaw mikrofono-słuchawkowym do użycia z kaskiem, typ 1 pozycja
1 w punkcie 6, następującego wymogu: „stopieńochrony: minimum IP65 (odporny na
zapylenie i wodę) potwierdzony załączonym do oferty certyfikatem instytucji
niezależnej”. Według odwołującego raport taki czynił zadośćwymaganiom SIWZ w
tym zakresie – pochodził od instytucji niezależnej oraz w swojej treści potwierdzał,że
urządzenie spełnia wymagania normy EN 60529 w zakresie parametru IP.
Sygn. akt: KIO 666/12
W odwołaniu COIG (oznaczonym sygnaturąakt Izby – KIO 666/12) zarzucono
zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez
odrzucenie oferty odwołującego, pomimo,że treśćoferty odwołującego odpowiada
treści SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego,
3. przeprowadzenie powtórnej oceny złożonych ofert.
Ponadto w odwołaniu wniesiono o zasądzenie od zamawiającego na rzecz
odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
W
uzasadnieniu
odwołania,
odnośnie
posiadania
interesu
w
uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, odwołujący wskazał, iżefektem niezgodnych z ustawą
czynności zamawiającego, w zakresie opisanym w niniejszym odwołaniu, było
odrzucenie oferty odwołującego, a co za tym idzie, odwołujący został pozbawiony,
spodziewanego z realizacji przedmiotowego zamówienia, zysku (lucrum cessans). Co
według odwołującego, stanowi wystarczającąprzesłankędo skorzystania przez niego
z przysługujących muśrodków ochrony prawnej.
Jak wynika z uzasadnienia odwołania, odrzucenie swojej oferty odwołujący
zakwestionował ze względu na dołączenie do oferty raportu z badańsporządzonego
przez SGS Fimko Ltd., jako dokumentu odpowiadającemu postanowieniom SIWZ (w
brzmieniu po zmianach z dnia 20.02.2012 r.) odnośnie sposobu potwierdzenia
spełniania przez zestaw mikrofono-słuchawkowym do użycia z kaskiem, typ 1 pozycja
1 w punkcie 6, następującego wymogu: „stopieńochrony: minimum IP65 (odporny na
zapylenie i wodę) potwierdzony załączonym do oferty certyfikatem instytucji
niezależnej”. Według odwołującego raport taki czynił zadośćwymaganiom SIWZ w
tym zakresie – pochodził od instytucji niezależnej oraz w swojej treści potwierdzał,że
urządzenie spełnia wymagania normy EN 60529 w zakresie parametru IP.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przedłożonej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron i
przystępujących złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła,
co następuje.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia złożono trzy oferty (kolejno
od najtańszej): Nexrad, Consortia, COIG.
Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej.
Jak opisano jużpowyżej, zamawiający wybrał ofertęNexrad oraz odrzucił oferty
Consortia i COIG ze względu na ich niezgodnośćz treściąSIWZ, co stało się
przedmiotem ww. odwołań.
Ponadto w dniu 5 kwietnia 2012 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie Nexrad
(oznaczone sygnaturąakt Izby – KIO 669/12), równieżdotyczące rozstrzygnięcia
postępowania, konkretnie odwołanie względem zaniechania odrzucenia oferty
Consortia oraz oferty COIG w oparciu o pełnąpodstawęfaktycznąi prawnądo ofert
sięodnoszącą, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp w związku z faktem
nieprzedłożenia wraz z ofertami stosowanych certyfikatów oraz popełnieniem przez
ww. wykonawców czynu nieuczciwej konkurencji.
COIG do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 669/12 nie przystąpiła,
natomiast Consortia przystąpili po stronie zamawiającego.
W dniu 18 kwietnia 2012 r. na posiedzeniu Izby z udziałem stron i uczestników
postępowania, tj. przed otwarciem rozprawy, zamawiający uwzględnił odwołanie
Nexrad w całości. Sprzeciwu względem ww. uwzględnienia odwołania nie wniesiono.
W związku z powyższym postanowieniem z dnia 18 kwietnia 2012 r (sygn. akt. KIO
669/12) Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że obaj odwołujący nie legitymująsię
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp przepisemśrodki ochrony prawnej określone w dziale VI
ustawy przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy.
Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 22 kwietnia 2009 r.
(Sygn. akt XII Ga 133/09), „wskazane w art. 179 ust. 1 i 2 Pzp okoliczności
uzasadniające poszukiwanie ochrony prawnej w drodześrodków odwoławczych mają
charakter przesłanek materialnoprawnych, czyli przesłanek zasadności wnoszonegośrodka. Ich zaistnienie nie wpływa na możnośćwszczęcia procedur odwoławczych,
lecz warunkuje uwzględnienie wniesionegośrodka. Brak uszczerbku w interesie
prawnym [w aktualnym brzmieniu przepisu usunięto przydawkę„prawny” – przypis
Izby] wykonawcy w uzyskaniu zamówienia albo nienaruszenie przez zamawiającego
przepisów ustawy nie oznacza bowiem,że postępowanie odwoławcze nie może się
rozpocząć, lecz jedynie,że odwołanie wniesione w takich warunkach zostanie
oddalone”.
Przy rekonstrukcji normy prawnej wynikającej z powoływanego wyżej przepisu należy
podkreślićznaczenie pojęcia interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz związaną
z tym możliwośćponiesienia szkody wynikającąz naruszenia przepisów ustawy przez
zamawiającego. Interes w uzyskaniu zamówienia wświetle brzmienia ww. przepisu, wślad za ustalonym orzecznictwem, sprowadzićmożna do zainteresowania uzyskaniem
zamówienia przez wykonawcęoraz do możliwości jego uzyskania. Natomiast
wskazana szkoda ma nie tylko pozostawaćw adekwatnym związku przyczynowym z
popełnionym przez zamawiającego naruszeniem przepisów (byćjego skutkiem), ale
winna byćrównieżrealna i możliwa do zdefiniowania i określenia względem danego
zamówienia. Należy przy tym podkreślićokoliczność, iżpojęcie interesu w uzyskaniu
zamówienia (a tym samym i możliwąszkodęzwiązanąz jego nieuzyskaniem) przepis
odnosi do „danego” zamówienia, co należy utożsamićz zamówieniem objętym
postępowaniem o jego udzielenie, którego daneśrodki ochrony prawnej dotyczą. Tym
samym interes w uzyskaniu zamówienia, ani szkoda związana z brakiem lub
niemożliwościąjego uzyskania, nie dotycząhipotetycznych, przyszłych zamówień, ale
winny byćrozpatrywane względem możliwości udzielenia bądźnieudzielenia danego
zamówienia dokonywanego w ramach konkretnego postępowania przetargowego (lub
prowadzonego w innym trybie). Przy czym zaznaczyćnależy, iżobaj odwołujący nie
wskazywali ani nie wykazywali jakiejkolwiek innej szkody, którąmieliby ponieśćw
związku z naruszeniem przepisów przez zmawiającego, ale tylko szkodęzwiązanąz
pozbawieniem ich możliwości uzyskania danego zamówienia, a polegającąna utracie,
spodziewanego z realizacji zamówienia, zysku (lucrum cessans).
Następnie należy przywołaćokoliczności faktyczne i prawne, które zaważyły na
ocenie powyższego. Mianowicie odnośnie udziału ofert obu odwołujących w
postępowaniu, a tym samym wobec możliwości uzyskania przez nich zamówienia,
wniesione zostało odwołanie Nexrad, w którym zarzucono Consortia i COIG wspólne
działania noszące znamiona zmowy przetargowej, zmierzającej do wypłynięcia na
wynik przedmiotowego postępowania. Zamawiający ww. odwołanie uwzględnił, a
wykonawcy, których ofert odwołanie dotyczyło nie podjęliżadnych działań, w ramachśrodków ochrony prawnej im przysługujących, które pozwoliłyby zakwestionować
zasadnośći skutecznośćww. uwzględnienia oraz zapobiec powstaniu negatywnym
skutków względem udziału ich ofert w postępowaniu przetargowym.
Zgodnie z art. 186 ust. 3 Pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który
przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do
uwzględnienia
w
całości
zarzutów
przedstawionych
w
odwołaniu
przez
zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie zżądaniem
zawartym w odwołaniu.
Ponadto zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Izba odrzuca odwołanie jeżeli
stwierdzi,że odwołanie dotyczy czynności, którązamawiający wykonał zgodnie z
treściąwyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu,
którąwykonał zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu.
Wświetle powyższego stwierdzićmożna, iżzmawiający uwzględniając odwołanie
Nexrad przystał na obowiązek nakładany nańprzez przepis art. 186 ust. 3 Pzp in fine,
a Consortia i COIG nie wnosząc sprzeciwu z powyższym sięgodzą, tzn. wykonawcy
de facto, chociażby pośrednio, przyznali, iżdopuścili sięzmowy cenowej w niniejszym
postępowaniu, a swojego odrzucenia w związku z takąpodstawąfaktycznąnie będą
jużmogli zakwestionowaćw drodześrodków ochrony prawnej. Fakt braku
zakwestionowania zasadności i dopuszczalności uwzględnienia odwołania o sygn. akt
KIO 669/12 przez odwołujących, prowadzi do przyjęcia, iżprzedmiotowego
zamówienia uzyskaćnie mogą, a tym samym w związku ze wskazywanymi przez nich
naruszeniami przepisów nie powstała, ani nie może powstaćdla nichżadna szkoda.
Wświetle powyższego niezasadne byłoby przyznanie ochrony prawnej, realizowanej
na drodześrodków ochrony prawnej przewidzianym w ustawie, wykonawcom, którzy
uzyskaniem danego zamówienia nie sąjużzainteresowani.
Przy czym zaznaczyćnależy, iżopisana wyżej sytuacja jest zasadniczo odmienna od
przypadku, w którym dochodzi do rozstrzygnięcia wyrokiem różnych odwołań,
skoncentrowanych do wspólnego rozpoznania, a które dotyczązarówno ofert
odwołujących, jak i ofert innych uczestników postępowania. W takim wypadku zarzuty
względem ofert odwołujących sącały czas popierane i rozstrzygane dopiero wyrokiem
Izby, a sposób ich rozstrzygnięcia i przesądzenie o udziale danej oferty czy danego
wykonawcy w postępowaniu, nie wpływa na ocenęinnych odwołańwniesionych w
danym postępowaniu o udzielenie zamówienia przez tego wykonawcę. Natomiast w
przypadku uwzględnienia odwołania do rozstrzygnięcia w przedmiocie zarzutów nie
dochodzi, a postępowanie odwoławcze jest umarzane – wszystkie konsekwencje
procesowe i materialne z powyższym związane wywoływane sąna zasadzie
swobodnego uznania stron i uczestników postępowania, którzy przesądzająo wyniku
postępowania składając stosowne oświadczenia woli wywołujące wskazane w ustawie
skutki. To właśnie ocena woli stron i uczestników postępowania ,demonstrującej sięw
trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, przesądza w tym przypadku o ocenie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody z tym
związanej.
W związku z opisanym brakiem materialnoprawnego uprawnienia do korzystania ześrodków ochrony prawnej, zarzuty odwołańnie zostały rozpoznane, a odwołania
oddalono.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
