rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-04-16
rok: 2012
data dokumentu: 2012-04-16
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 657/12
KIO 657/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2012 r. przez
Odwołującego – "Radmor" S.A., ul. Hutnicza 3, 81-212 Gdynia, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Komenda Główna Policji Biuro Finansów, ul.
Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2012 r. przez
Odwołującego – "Radmor" S.A., ul. Hutnicza 3, 81-212 Gdynia, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Komenda Główna Policji Biuro Finansów, ul.
Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - "Radmor" S.A., ul. Hutnicza 3, 81-212
Gdynia, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego -
"Radmor" S.A., ul. Hutnicza 3, 81-212 Gdynia, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - "Radmor" S.A., ul. Hutnicza 3, 81-212 Gdynia, na rzecz
Zamawiającego - Komenda Główna Policji Biuro Finansów, ul. Domaniewska
36/38, 02-672 Warszawa, kwotę3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn.akt KIO 657/12
UZASADNIENIE
Komenda Główna Policji Biuro Finansów, ul. Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa.
Zwany dalej ”zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „Dostawa radiotelefonów przewoźnych DMR" w ilości 344 sztuk.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24 marca 2012 roku w Dzienniku
Urzędowym WE pod nr 22012/S 59-096055.
W dniu 3 kwietnia 2012 roku wykonawca "Radmor" S.A., ul. Hutnicza 3, 81-212 Gdynia, -
dalej „odwołujący”, wniósł odwołanie od wadliwych, jego zdaniem czynności
zamawiającego, polegających na:
1) zawarciu w ogłoszeniu o zamówieniu w Sekcji III, pkt 2.1, ppkt 2) warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia, w tym wykonania w okresie trzech lat przed wszczęciem
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
to w tym okresie co najmniej jednej dostawy radiotelefonów przewoźnych DMR w ilości
minimum 150 kpl - czym zamawiający naruszył art. 22 ust.4 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, oraz
b)
sformułowaniu pkt. 1.15 opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 5 do Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia - „Opis Przedmiotu Zamówienia") w części dotyczącej
Radiotelefonu Przewoźnego DMR z zestawem do montażu rozdzielnego, w następujący
sposób: „Możliwość maskowania korespondencji w trybie wykorzystującym algorytm ARC4
(Alleged RC4) z kluczem 40 bitów, kompatybilność maskowania z radiotelefonami
posiadanymi przez Zamawiającego DM360J, DP360L (Zamawiający nie posiada bardziej
szczegółowych informacji na temat maskowania korespondencji). "- w sposób niezgodny z
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Podnosząc powyższe zarzuty zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp – poprzez zamieszczenie w
Ogłoszeniu o zamówieniu wymogu posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, który to
wymóg przez swąnadmiernośćutrudnia uczciwąkonkurencjęwykonawców, w sposób
nieuzasadniony eliminując niektórych wykonawców, zdolnych do wykonania zamówienia z
kręgu podmiotów mogących byćdopuszczonymi do udziału w postępowaniu
2) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - poprzez zamieszczenie w treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia opisu przedmiotu zamówienia nie spełniającego norm zawartych w
naruszonych przepisach. Przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeńze względu na
to,że zamawiający nie podał wszystkich wymaganych informacji, mających znaczenie przy
określaniu kompatybilności urządzeńz posiadanymi przez zamawiającego radiotelefonami
DM3601, DP3601, ograniczając siędo stwierdzenia, iżmaskowanie ma byćkompatybilne z
tymi radiotelefonami - przez co uniemożliwił odwołującemu prawidłowąocenę
dopuszczalności udziału w postępowaniu zamówienia - czym naruszył zasadęrównego
traktowania wykonawców i utrudnił uczciwąkonkurencję.
Biorąc pod uwagętreśćpostanowieńSIWZ w tym zakresie, wniósł o:
1 -
nakazanie zamawiającemu zmodyfikowania ogłoszenia o zamówieniu -w Sekcji III,
pkt 2.1, ppkt 2) poprzez wskazanie, iżposiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia
polega min. na wykonaniu w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie - co
najmniej jednej dostawy radiotelefonów w ilości minimum 150 kpl.
2 -
nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowania SIWZ - Załącznika nr 5 do Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia („Opis Przedmiotu Zamówienia") w części dotyczącej
Radiotelefonu Przewoźnego DMR z zestawem do montażu rozdzielnego, poprzez podanie
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty, informacji dotyczących sposobu maskowania korespondencji, bez
używania określeńodnoszących siędo konkretnych produktów lub usług.
Uzasadniając powyższeżądania zmiany postanowieńSIWZ, w zakresie zarzutu
dotyczącego konieczności wykazania sięwskazanąwiedząi doświadczeniem podniósł,że
postawienie takiego wymogu wprowadza nadmierne wymagania w zakresie wiedzy i
doświadczenia, jakim powinni wykazaćsięwykonawcy ubiegający sięo udzielenie
zamówienia, jako warunek udziału w postępowaniu, a tym samym stanowi uchybienie
zasadzie zachowania uczciwej konkurencji równego i traktowania wykonawców.
Zdaniem odwołującego w/w wymagania sąnadmierne i niezgodne z przepisami ustawy
pzp, gdyżw sposób nieuzasadniony eliminująniektórych wykonawców, zdolnych do
wykonania zamówienia z kręgu podmiotów mogących byćdopuszczonymi do udziału w
postępowaniu. W myśl art. 22 ust. 4 Pzp sposób dokonania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu powinien byćproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Wskazał,że zdaniem odwołującego, nie ma podstaw, aby twierdzić,że do wykazania
zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, którego dotyczy zaskarżone ogłoszenie,
konieczne jest dokonanie jednorazowej dostawy 150 kpl. radiotelefonów przewoźnych DMR.
Dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia nie ma znaczenia, ile kompletów
radiotelefonów przewoźnych DMR dostarczył wykonawca w ostatnich trzech latach,
znaczenie zaśma techniczna wiedza i organizacyjna zdolnośćich dostarczenia, tj. czynniki
niezależne od ilości dotychczas dostarczonych radiotelefonów przewoźnych DMR. W innym
przypadku Zamawiający może doprowadzićdo ograniczenia kręgu wykonawców, którzy
mogąwykonaćzamówienie.
Stwierdził,że zdaniem odwołującego, nie ma podstaw, by wykazując doświadczenie,
wykonawca miał przedstawiaćwykaz dostaw tylko i wyłącznie radiotelefonów przewoźnych
DMR, a nie radiotelefonów w ogólności. Wskazał,że przedmiot zamówienia we Wspólnym
Słowniku Zamówień(CPV) znajduje siępod nr 32236000 - Radiotelefony (Sekcja II, pkt. 1 6
ogłoszenia). Ustawodawca objął wszystkie radiotelefony jednym wspólnym kodem
zamówienia.
Ponadto wskazał,że odwołujący, posiada wieloletnie doświadczenie w zakresie dostaw
radiotelefonów w ogóle - analogowych, cyfrowych, i analogowo-cyfrowych, zarówno
przewoźnych, jak i noszonych - ma dostatecznąwiedzęi doświadczenie (w tym potencjał
kadrowy i organizacyjny), które pozwalająmu na prawidłowąrealizacjęzamówienia również
na dostawęradiotelefonów przewoźnych DMR. Fakt,że Odwołujący w ostatnich trzech
latach nie dokonał dostawy radiotelefonów DMR w liczbie 150 kpl., nie oznacza,że nie
posiada potencjału kadrowego i organizacyjnego na zrealizowanie takiej dostawy.
W zakresie zarzutu drugiego wskazał iżw Załączniku nr 5 SIWZ zamawiający zażądał, by
dostarczone radiotelefony w zakresie maskowania korespondencji były kompatybilne z
radiotelefonami posiadanymi przez Zamawiającego - DM3601, DP3601. Maskowanie ma się
odbywać„w trybie wykorzystującym algorytm ARC4 (AllegedRC4) z kluczem 40 bitów".
Natomiast nie udzielił większej ilości informacji, informując iżich nie posiada.
Stwierdził,że odwołujący posiada w swojej ofercie radiotelefony przewoźne DMR, lecz inne
niżradiotelefony DM3601 i DP3601. Radiotelefony DM3601 i DP3601 pochodząod
producenta
(Motorola),
który
nie
opublikował
w
ogólnodostępnych
materiałach
szczegółowych informacji dot. wykorzystywanego w jego urządzeniach sposobu maskowania
korespondencji, stawiając ogólny wymóg „kompatybilności". Zamawiający uprzywilejował
grupęwykonawców, którzy majądostęp do odpowiedniej dokumentacji producenta, lub po
prostu sądystrybutorami radiotelefonów DM3601 i DP3601.
Tym samym stwierdził,że zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia w ten
sposób naruszył przepis art. 29 ust.1 ustawy pzp.
Zamawiający nie złożył na piśmie, odpowiedzi na odwołanie. Odnosząc siędo
zarzutów odwołania podniósł,że zamawiający dokonując opisu spełniania warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia posiadał wiedzę,że na rynku istnieje co najmniej kilku
producentów radiotelefonów w systemie DMR. Zamawiający dotychczas w ramach
wcześniejszych przetargów nieograniczonych zakupił dla swoich potrzeb około 7.500 tego
typu radiotelefonów, od różnych dostawców. Tym samym można stwierdzić,że na rynku
występuje szereg podmiotów, które majądoświadczenie w zakresie dostawy takich
radiotelefonów. Stwierdził,że nie zasadne jest twierdzenie odwołującego, iżmamy do
czynienia tylko z dostawąradiotelefonów, gdyżdostawca zobowiązany jest równieżdo
wykonywania serwisu gwarancyjnego, a tym samym wykonawcątego zamówienia powinien
byćwykonawca, który posiada jużw tym zakresie doświadczenie. Tak postawiony warunek
wynika równieżz potrzeby chwili, gdyżzamawiający chce pilnie zakupićprzedmiotowe
radiotelefony dla potrzeb Policji przy obsłudze imprez ‘UEFA - Euro 2012’.
Zamawiający stwierdził,że posiadając jużw zasobach Policji około 7,5 tys. sztuk
radiotelefonów DMR musi nabyćtylko takie radiotelefony DMR, które będąkompatybilne z
radiotelefonami jużistniejącymi, gdyżw innej sytuacji byłyby dla zamawiającego
nieużyteczne.
Odnosząc siędo warunków technicznych dotyczących maskowania rozmów
prowadzonych za pośrednictwem telefonów DMR stwierdził,że zamawiający wielokrotnie
zwracał siędo producenta telefonów „Motorola” o podanie mu szczegółowych informacji, co
do sposobu maskowania przesyłanych informacji, jednak ich nigdy nie otrzymał. Tym samym
nie jest w stanie wykazaćwszystkich parametrów niezbędnych do wykonania maskowania
rozmów. Stwierdził również,że zamawiający nie posiada informacji, kto ma dostęp do
dokumentacji producenta w tym zakresie, gdyżwedług jego wiedzy jest to wiadomość
chroniona i nie jest powszechnie udostępniana.
Wskazał również, iżw roku ubiegłym dokonał zakupu partii radiotelefonów w systemie
DMR od innego producenta niż„Motorolla” i telefony te sąkompatybilne z telefonami
użytkowanymi. Wywodzi z tego wniosek,że wykonawcy mająmożliwośćsprawdzenia czy
oferowany przez nich telefon jest kompatybilny z telefonami posiadanymi przez
zamawiającego. Zarzucił odwołującemu,że ten nie mogąc w swojej firmie dopracowaćsię
kompatybilności produkowanych przez siebie telefonów z telefonami Motorola stara się
poprzez wniesienie odwołania wymóc na zamawiającym udostępnienia mu danych które
stanowiąchronionąprawe autorskim własnośćfirmy Motorola.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania , zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy stwierdza, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła,że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, Izba stwierdza,że odwołujący jest
uprawniony do wniesienia odwołania, gdyżzgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy jako potencjalny
wykonawca ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu
naruszenia przepisów ustawy pzp dokonane w postanowieniach SIWZ uniemożliwiająmu
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Takie uniemożliwienie- niezasadne
utrudnienie udziału w postępowaniu, powoduje powstanie po stronie odwołującego szkody w
postaci utraty spodziewanej korzyści –z uzyskanego zamówienia.
Na wstępie oceny podniesionych zarzutów, zasadne jest wskazanie,że odwołujący w
zakresie zarzutu pierwszego domaga sięod zamawiającego zamiany warunku udziału w
postępowaniu, dotyczącego posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, z
konieczności wykazania sięw okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania o
udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie
co najmniej jednej dostawy radiotelefonów przewoźnych DMR w ilości minimum 150 kpl, na
możliwośćwykazania sięw ww. okresie i warunkach dostawąco najmniej 150 kompletów
innego rodzaju radiotelefonów.
Zdaniem Izby w postępowaniu odwołującego występuje niekonsekwencja, gdyżz jednej
strony stara sięwykazać,że wymaganie wykazaniem sięw jednej dostawie 150 kpl
radiotelefonów GMR jestżądaniem nadmiernym i wygórowanym, stwierdzając,że „dla oceny
zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia nie ma znaczenia, ile kompletów
radiotelefonów przewoźnych DMR dostarczył wykonawca w ostatnich trzech latach,
znaczenie zaś ma techniczna wiedza i organizacyjna zdolność ich dostarczenia,”.
Natomiast stawia warunek w oderwaniu od powyższego stanowiska, wnosząc o możliwość
wykazania siędostawąradiotelefonów innych niżradiotelefony DMR.
Stwierdzićnależy również,że przedmiotem zamówienia jest nie tylko, jak twierdzi
odwołujący, sprzedażi dostarczenie przez wykonawcędla zamawiającego radiotelefonów
DMR. Zgodnie z załącznikiem nr 3 do SIWZ pkt 1 i 3 „wykonawca zamówienia udziela
gwarancji na przedmiot zamówienia i w jej ramach ma obowiązek naprawy uszkodzeń,
usuwania wykrytych usterek i błędów funkcjonalnych w działaniu urządzeńi
oprogramowania.” Tym samym na wykonawcy zamówienia spoczywa obowiązek
wykonywania pełnego serwisu dostarczonych radiotelefonów.
Tym samym zdaniem Izby zasadne jest stanowisko zamawiającego, iżwykonanie tego
zamówienia można powierzyćtylko wykonawcy który posiada zarówno doświadczenie w
dostawie tego typu radiotelefonów, a także posiada doświadczenie w ich serwisowaniu.
Izba nie odnosi siędo samego faktu czyżądanie zamawiającego wykazaniem sięw tym
postępowaniu dostawątak dużej liczby radiotelefonów w jednej dostawie nie jest warunkiem
nadmiernym utrudniającym uczciwąkonkurencję, gdyżodwołujący nieżądał zmniejszenia
tego wymogu do rozsądnej ilości, leczżądał umożliwienia wykazania sięzamiennie, dostawą
radiotelefonów innego typu.
Dlatego tez biorąc pod uwagępowyższe zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu drugiego, na wstępie jego merytorycznej oceny stwierdzićnależy,że
odwołujący podnosząc zarzut postawiłżądanie „nakazania zamawiającemu zmodyfikowania
SIWZ - poprzez podanie w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, informacji dotyczących sposobu maskowania
korespondencji, bez używania określeń odnoszących się do konkretnych produktów lub
usług”.
Tak sformułowaneżądanie odwołującego należy uznaćzażądanie blankietowe.
Odwołujący bowiem zażądał tylko doprowadzenia treści SIWZ do zgodności z przepisami
ustawy pzp. nie wskazując treści tegożądania. Rozpatrując sformułowane przez
odwołującegożądanie łącznie z zarzutami stawianymi zamawiającemu, oraz ich podstawami
faktycznymi, trudno jest uznać, iżistnieje możliwośćjednoznacznego uczynienia zadość
temużądaniu.
Izba stwierdza,że to obowiązkiem odwołującego, a nie roląIzby jest sprecyzowanieżądania i wykazanie podstaw go uzasadniających. Izba nie może za odwołującego
formułowaćtreści oczekiwanej zmiany, postanowieńSIWZ. Ponadto wskazaćnależy, iżw
przypadku odwołania dotyczącego postanowieńSIWZ, ocena zarzutu podniesionego w
ramachśrodka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanychżądań
co do jego nowej treści. To odwołujący formułując swojeżądania wskazuje jakie
rozstrzygnięcie czyni zadośćjego interesom i jednocześnie formułuje postanowienia SIWZ,
które w jego ocenie sązgodne z przepisami ustawy pzp./podobnie wyrok KIO 402/11/.
W trakcie rozprawy odwołujący na pytanie w tym zakresie Izby, wskazał,że przedmiotowe
postanowienie SIWZ winno byćzmienione i z pierwotnego brzmienia „„Możliwość
maskowania korespondencji w trybie wykorzystującym algorytm ARC4 (Alleged RC4) z
kluczem 40 bitów, kompatybilność maskowania z radiotelefonami posiadanymi przez
Zamawiającego DM360J, DP360L (Zamawiający nie posiada bardziej szczegółowych
informacji na temat maskowania korespondencji). " winien pozostaćtylko zapis w brzmieniu
„Możliwość maskowania korespondencji w trybie wykorzystującym algorytm ARC4 (Alleged
RC4) z kluczem 40 bitów”.
Odwołujący formułującżądanie w ten sposób, wyłączył potrzebęrozpatrywania kwestii
kompatybilności radiotelefonów będących przedmiotem zamówienia z radiotelefonami
będącymi jużw użytkowaniu zamawiającego. Tym samym rozpatrywanie zarzutu w
zaproponowanej do wykreślenia części postanowienia pkt 1.15 załącznika nr 5 do SIWZ,
Izba uznała za bezprzedmiotowe. W przypadku odwołania dotyczącego postanowieńSIWZ,
ocena zarzutu podniesionego w ramachśrodka ochrony prawnej dokonywana jest z
uwzględnieniem formułowanegożądania co do jego nowej treści.
Odnosząc siędo zarzutu odwołującego, iżzamawiający nie udostępnił w opisie przedmiotu
zamówienia danych, co do algorytmu ARC 04, kluczy szyfrujących, a także nie podał
wszystkich wymaganych informacji dla ustalenia, czy kwestia maskowania ma dotyczyć
całości przekazywanych słów czy tylko ich części, Izba po zapoznaniu sięze stanowiskiem
zamawiającego i przedłożonąna ta okolicznośćkorespondencjąz przedstawicielem
Motorola Polska sp. z o.o. stwierdza,że kwestia algorytmów kodowych jest tajemnicą
technologicznąfirmy Motorola, stanowi jej własnośći może byćudostępniona innym
podmiotom tylko w określonych przez firmęMotorola sytuacjach, tj. „po spełnieniu przez nich
określonych wymagań” – odpowiedźfirmy Motorola na pismo zamawiającego, z dnia 17
lutego 2012 roku.
Tym samym jak stwierdził zamawiający, każdy potencjalny wykonawca jeśli chce
produkowaćradiotelefony kompatybilne z radiotelefonami systemu DMR firmy Motorola to
winien nabyćw tym celu stosownąlicencje, lub opracowaćwłasno w tym zakresie
rozwiązania. Zamawiający skutecznie wykazał,że w ubiegłym roku nabył w trybie przetargu
nieograniczonego radiotelefony GMR kompatybilne z posiadanymi jużradiotelefonami, a
dostawcąnie była firma Motorola. Natomiast w zakresie kluczy szyfrujących, stwierdził, ze
nie może takich danych udostępniaćgdyżudostępnienie ich spowodowałoby,że funkcja
maskowania rozmów mogłaby zostaćzłamana i tym samym utracona zostałaby funkcja
maskowania treści rozmów które nie mogąbyćdostępne poza Policją.
Takie dane posiadajątylko producenci danego sprzętu lub ich partnerzy handlowi i jest ona
pilnie strzeżonątajemnicą.
Biorąc pod uwagępodniesiony dodatkowo przez odwołującego zarzut naruszenia art.
29 ust 1 i 2 w związku z art. 7 ustawy pzp stwierdzićnależy iżdla uznania naruszenia
ustanowionego w normie prawnej ust.2 zakazu, wystarczające takie działanie
zamawiającego, które mogłoby sprzyjaćnaruszeniu zasady uczciwej konkurencji.
Jednakże nie zwalania to podmiotu podnoszącego ww. zarzut od wykazania, iżtaki opis
przedmiotu zamówienia prowadzi w sposób bezsprzeczny i nie pozostawiającyżadnych
wątpliwości do uznania, iżdziałania zamawiającego w zakresie formułowania postanowień
SIWZ sprzyjająnieuczciwym praktykom godzącym w tęzasadę.
W tym przypadku podniesiony zarzut należy oceniaćprzez pryzmat rodzaju zamawianego
sprzętu oraz faktu konieczności utajnienia pewnych danych technicznych, gdyżw innym
przypadku oferowany sprzęt mimo tożsamości z przedmiotem zamówienia nie byłby zgodny
z potrzebami zamawiającego.
Ponadto działaniu zamawiającego nie można w tej konkretnej sytuacji zarzucić
działania wbrew zasadzie uczciwej konkurencji. Wymogi stawiane wykonawcom są
rygorystyczne, ale jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Ponadto
zamawiający wykazał,że nie ograniczył krągu potencjalnych wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia do jednego wykonawcy, gdyz takich wykonawców na rynku Unii
Europejskiej jest wielu, na co może wskazywaćzakup w ostatnich latach ponad 7,5 tys.
sztuk radiotelefonów w systemie DMR od różnych dostawców.
Niedopuszczalnąw tym trybie zamówienia byłaby eliminacja wszystkich
potencjalnych wykonawców, poza jednym lub wszystkich produktów poza jednym. Zdaniem
Izby odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie wykazał, iżdo takiej sytuacji doszło
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Nadto należy stwierdzić,że opis przedmiotu zamówienia nie musi byćsporządzony w
sposób umożliwiający jego realizacjęprzez każdego zainteresowanego wykonawcę.
Powyższe pozwala równieżna stwierdzenie, iżnawet wysokie wymagania dotyczącego
przedmiotu zamówienia i tym samym ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców, są
dopuszczalne o ile jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego.
Zasada równego traktowania wykonawców nie może doprowadzićdo takiego
ustalenia kryteriów oceny ofert, które eliminowałby różnice między produktami oferowanymi
przez poszczególnych wykonawców oraz odbierały zamawiającemu prawo takiego
sformułowania treści siwz który uniemożliwiałby mu dokonanie wyboru spośród produktów
różnych dostawców, takiego urządzenia, które odpowiada jego indywidualnym potrzebom
Zamawiający musi miećmożliwośćpodejmowania działańmających na celu
zapewnienie otrzymania dostawy sprzętu o wymiernych rezultatach. Zamawiający,
uwzględniając własne potrzeby oraz cel, jakiemu służyćma przedmiot zamówienia, ma
prawo dokonaćjego opisu w taki sposób aby ten rezultat uzyskać.
Sama okoliczność,że sformułowanie postanowieńopisu przedmiotu zamówienia
uniemożliwia udział odwołującemu w postępowaniu o zamówienie publiczne, nie stanowi
jeszcze przesłanki do stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji, tym bardziejże
okolicznościąbezspornąw tym postępowaniu jest fakt,że istotny wpływ na oddalenie
odwołania dotyczącego treści SIWZ miał sposób sformułowanie przez odwołującegożądań
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsce w zakresie przepisów
podniesionych w odwołaniu
Biorąc pod uwagępowyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - "Radmor" S.A., ul. Hutnicza 3, 81-212
Gdynia, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Odwołującego -
"Radmor" S.A., ul. Hutnicza 3, 81-212 Gdynia, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - "Radmor" S.A., ul. Hutnicza 3, 81-212 Gdynia, na rzecz
Zamawiającego - Komenda Główna Policji Biuro Finansów, ul. Domaniewska
36/38, 02-672 Warszawa, kwotę3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn.akt KIO 657/12
UZASADNIENIE
Komenda Główna Policji Biuro Finansów, ul. Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa.
Zwany dalej ”zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „Dostawa radiotelefonów przewoźnych DMR" w ilości 344 sztuk.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24 marca 2012 roku w Dzienniku
Urzędowym WE pod nr 22012/S 59-096055.
W dniu 3 kwietnia 2012 roku wykonawca "Radmor" S.A., ul. Hutnicza 3, 81-212 Gdynia, -
dalej „odwołujący”, wniósł odwołanie od wadliwych, jego zdaniem czynności
zamawiającego, polegających na:
1) zawarciu w ogłoszeniu o zamówieniu w Sekcji III, pkt 2.1, ppkt 2) warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia, w tym wykonania w okresie trzech lat przed wszczęciem
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
to w tym okresie co najmniej jednej dostawy radiotelefonów przewoźnych DMR w ilości
minimum 150 kpl - czym zamawiający naruszył art. 22 ust.4 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, oraz
b)
sformułowaniu pkt. 1.15 opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 5 do Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia - „Opis Przedmiotu Zamówienia") w części dotyczącej
Radiotelefonu Przewoźnego DMR z zestawem do montażu rozdzielnego, w następujący
sposób: „Możliwość maskowania korespondencji w trybie wykorzystującym algorytm ARC4
(Alleged RC4) z kluczem 40 bitów, kompatybilność maskowania z radiotelefonami
posiadanymi przez Zamawiającego DM360J, DP360L (Zamawiający nie posiada bardziej
szczegółowych informacji na temat maskowania korespondencji). "- w sposób niezgodny z
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Podnosząc powyższe zarzuty zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp – poprzez zamieszczenie w
Ogłoszeniu o zamówieniu wymogu posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, który to
wymóg przez swąnadmiernośćutrudnia uczciwąkonkurencjęwykonawców, w sposób
nieuzasadniony eliminując niektórych wykonawców, zdolnych do wykonania zamówienia z
kręgu podmiotów mogących byćdopuszczonymi do udziału w postępowaniu
2) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - poprzez zamieszczenie w treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia opisu przedmiotu zamówienia nie spełniającego norm zawartych w
naruszonych przepisach. Przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeńze względu na
to,że zamawiający nie podał wszystkich wymaganych informacji, mających znaczenie przy
określaniu kompatybilności urządzeńz posiadanymi przez zamawiającego radiotelefonami
DM3601, DP3601, ograniczając siędo stwierdzenia, iżmaskowanie ma byćkompatybilne z
tymi radiotelefonami - przez co uniemożliwił odwołującemu prawidłowąocenę
dopuszczalności udziału w postępowaniu zamówienia - czym naruszył zasadęrównego
traktowania wykonawców i utrudnił uczciwąkonkurencję.
Biorąc pod uwagętreśćpostanowieńSIWZ w tym zakresie, wniósł o:
1 -
nakazanie zamawiającemu zmodyfikowania ogłoszenia o zamówieniu -w Sekcji III,
pkt 2.1, ppkt 2) poprzez wskazanie, iżposiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia
polega min. na wykonaniu w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie - co
najmniej jednej dostawy radiotelefonów w ilości minimum 150 kpl.
2 -
nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowania SIWZ - Załącznika nr 5 do Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia („Opis Przedmiotu Zamówienia") w części dotyczącej
Radiotelefonu Przewoźnego DMR z zestawem do montażu rozdzielnego, poprzez podanie
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty, informacji dotyczących sposobu maskowania korespondencji, bez
używania określeńodnoszących siędo konkretnych produktów lub usług.
Uzasadniając powyższeżądania zmiany postanowieńSIWZ, w zakresie zarzutu
dotyczącego konieczności wykazania sięwskazanąwiedząi doświadczeniem podniósł,że
postawienie takiego wymogu wprowadza nadmierne wymagania w zakresie wiedzy i
doświadczenia, jakim powinni wykazaćsięwykonawcy ubiegający sięo udzielenie
zamówienia, jako warunek udziału w postępowaniu, a tym samym stanowi uchybienie
zasadzie zachowania uczciwej konkurencji równego i traktowania wykonawców.
Zdaniem odwołującego w/w wymagania sąnadmierne i niezgodne z przepisami ustawy
pzp, gdyżw sposób nieuzasadniony eliminująniektórych wykonawców, zdolnych do
wykonania zamówienia z kręgu podmiotów mogących byćdopuszczonymi do udziału w
postępowaniu. W myśl art. 22 ust. 4 Pzp sposób dokonania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu powinien byćproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Wskazał,że zdaniem odwołującego, nie ma podstaw, aby twierdzić,że do wykazania
zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, którego dotyczy zaskarżone ogłoszenie,
konieczne jest dokonanie jednorazowej dostawy 150 kpl. radiotelefonów przewoźnych DMR.
Dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia nie ma znaczenia, ile kompletów
radiotelefonów przewoźnych DMR dostarczył wykonawca w ostatnich trzech latach,
znaczenie zaśma techniczna wiedza i organizacyjna zdolnośćich dostarczenia, tj. czynniki
niezależne od ilości dotychczas dostarczonych radiotelefonów przewoźnych DMR. W innym
przypadku Zamawiający może doprowadzićdo ograniczenia kręgu wykonawców, którzy
mogąwykonaćzamówienie.
Stwierdził,że zdaniem odwołującego, nie ma podstaw, by wykazując doświadczenie,
wykonawca miał przedstawiaćwykaz dostaw tylko i wyłącznie radiotelefonów przewoźnych
DMR, a nie radiotelefonów w ogólności. Wskazał,że przedmiot zamówienia we Wspólnym
Słowniku Zamówień(CPV) znajduje siępod nr 32236000 - Radiotelefony (Sekcja II, pkt. 1 6
ogłoszenia). Ustawodawca objął wszystkie radiotelefony jednym wspólnym kodem
zamówienia.
Ponadto wskazał,że odwołujący, posiada wieloletnie doświadczenie w zakresie dostaw
radiotelefonów w ogóle - analogowych, cyfrowych, i analogowo-cyfrowych, zarówno
przewoźnych, jak i noszonych - ma dostatecznąwiedzęi doświadczenie (w tym potencjał
kadrowy i organizacyjny), które pozwalająmu na prawidłowąrealizacjęzamówienia również
na dostawęradiotelefonów przewoźnych DMR. Fakt,że Odwołujący w ostatnich trzech
latach nie dokonał dostawy radiotelefonów DMR w liczbie 150 kpl., nie oznacza,że nie
posiada potencjału kadrowego i organizacyjnego na zrealizowanie takiej dostawy.
W zakresie zarzutu drugiego wskazał iżw Załączniku nr 5 SIWZ zamawiający zażądał, by
dostarczone radiotelefony w zakresie maskowania korespondencji były kompatybilne z
radiotelefonami posiadanymi przez Zamawiającego - DM3601, DP3601. Maskowanie ma się
odbywać„w trybie wykorzystującym algorytm ARC4 (AllegedRC4) z kluczem 40 bitów".
Natomiast nie udzielił większej ilości informacji, informując iżich nie posiada.
Stwierdził,że odwołujący posiada w swojej ofercie radiotelefony przewoźne DMR, lecz inne
niżradiotelefony DM3601 i DP3601. Radiotelefony DM3601 i DP3601 pochodząod
producenta
(Motorola),
który
nie
opublikował
w
ogólnodostępnych
materiałach
szczegółowych informacji dot. wykorzystywanego w jego urządzeniach sposobu maskowania
korespondencji, stawiając ogólny wymóg „kompatybilności". Zamawiający uprzywilejował
grupęwykonawców, którzy majądostęp do odpowiedniej dokumentacji producenta, lub po
prostu sądystrybutorami radiotelefonów DM3601 i DP3601.
Tym samym stwierdził,że zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia w ten
sposób naruszył przepis art. 29 ust.1 ustawy pzp.
Zamawiający nie złożył na piśmie, odpowiedzi na odwołanie. Odnosząc siędo
zarzutów odwołania podniósł,że zamawiający dokonując opisu spełniania warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia posiadał wiedzę,że na rynku istnieje co najmniej kilku
producentów radiotelefonów w systemie DMR. Zamawiający dotychczas w ramach
wcześniejszych przetargów nieograniczonych zakupił dla swoich potrzeb około 7.500 tego
typu radiotelefonów, od różnych dostawców. Tym samym można stwierdzić,że na rynku
występuje szereg podmiotów, które majądoświadczenie w zakresie dostawy takich
radiotelefonów. Stwierdził,że nie zasadne jest twierdzenie odwołującego, iżmamy do
czynienia tylko z dostawąradiotelefonów, gdyżdostawca zobowiązany jest równieżdo
wykonywania serwisu gwarancyjnego, a tym samym wykonawcątego zamówienia powinien
byćwykonawca, który posiada jużw tym zakresie doświadczenie. Tak postawiony warunek
wynika równieżz potrzeby chwili, gdyżzamawiający chce pilnie zakupićprzedmiotowe
radiotelefony dla potrzeb Policji przy obsłudze imprez ‘UEFA - Euro 2012’.
Zamawiający stwierdził,że posiadając jużw zasobach Policji około 7,5 tys. sztuk
radiotelefonów DMR musi nabyćtylko takie radiotelefony DMR, które będąkompatybilne z
radiotelefonami jużistniejącymi, gdyżw innej sytuacji byłyby dla zamawiającego
nieużyteczne.
Odnosząc siędo warunków technicznych dotyczących maskowania rozmów
prowadzonych za pośrednictwem telefonów DMR stwierdził,że zamawiający wielokrotnie
zwracał siędo producenta telefonów „Motorola” o podanie mu szczegółowych informacji, co
do sposobu maskowania przesyłanych informacji, jednak ich nigdy nie otrzymał. Tym samym
nie jest w stanie wykazaćwszystkich parametrów niezbędnych do wykonania maskowania
rozmów. Stwierdził również,że zamawiający nie posiada informacji, kto ma dostęp do
dokumentacji producenta w tym zakresie, gdyżwedług jego wiedzy jest to wiadomość
chroniona i nie jest powszechnie udostępniana.
Wskazał również, iżw roku ubiegłym dokonał zakupu partii radiotelefonów w systemie
DMR od innego producenta niż„Motorolla” i telefony te sąkompatybilne z telefonami
użytkowanymi. Wywodzi z tego wniosek,że wykonawcy mająmożliwośćsprawdzenia czy
oferowany przez nich telefon jest kompatybilny z telefonami posiadanymi przez
zamawiającego. Zarzucił odwołującemu,że ten nie mogąc w swojej firmie dopracowaćsię
kompatybilności produkowanych przez siebie telefonów z telefonami Motorola stara się
poprzez wniesienie odwołania wymóc na zamawiającym udostępnienia mu danych które
stanowiąchronionąprawe autorskim własnośćfirmy Motorola.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania , zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy stwierdza, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła,że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, Izba stwierdza,że odwołujący jest
uprawniony do wniesienia odwołania, gdyżzgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy jako potencjalny
wykonawca ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu
naruszenia przepisów ustawy pzp dokonane w postanowieniach SIWZ uniemożliwiająmu
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Takie uniemożliwienie- niezasadne
utrudnienie udziału w postępowaniu, powoduje powstanie po stronie odwołującego szkody w
postaci utraty spodziewanej korzyści –z uzyskanego zamówienia.
Na wstępie oceny podniesionych zarzutów, zasadne jest wskazanie,że odwołujący w
zakresie zarzutu pierwszego domaga sięod zamawiającego zamiany warunku udziału w
postępowaniu, dotyczącego posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, z
konieczności wykazania sięw okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania o
udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie
co najmniej jednej dostawy radiotelefonów przewoźnych DMR w ilości minimum 150 kpl, na
możliwośćwykazania sięw ww. okresie i warunkach dostawąco najmniej 150 kompletów
innego rodzaju radiotelefonów.
Zdaniem Izby w postępowaniu odwołującego występuje niekonsekwencja, gdyżz jednej
strony stara sięwykazać,że wymaganie wykazaniem sięw jednej dostawie 150 kpl
radiotelefonów GMR jestżądaniem nadmiernym i wygórowanym, stwierdzając,że „dla oceny
zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia nie ma znaczenia, ile kompletów
radiotelefonów przewoźnych DMR dostarczył wykonawca w ostatnich trzech latach,
znaczenie zaś ma techniczna wiedza i organizacyjna zdolność ich dostarczenia,”.
Natomiast stawia warunek w oderwaniu od powyższego stanowiska, wnosząc o możliwość
wykazania siędostawąradiotelefonów innych niżradiotelefony DMR.
Stwierdzićnależy również,że przedmiotem zamówienia jest nie tylko, jak twierdzi
odwołujący, sprzedażi dostarczenie przez wykonawcędla zamawiającego radiotelefonów
DMR. Zgodnie z załącznikiem nr 3 do SIWZ pkt 1 i 3 „wykonawca zamówienia udziela
gwarancji na przedmiot zamówienia i w jej ramach ma obowiązek naprawy uszkodzeń,
usuwania wykrytych usterek i błędów funkcjonalnych w działaniu urządzeńi
oprogramowania.” Tym samym na wykonawcy zamówienia spoczywa obowiązek
wykonywania pełnego serwisu dostarczonych radiotelefonów.
Tym samym zdaniem Izby zasadne jest stanowisko zamawiającego, iżwykonanie tego
zamówienia można powierzyćtylko wykonawcy który posiada zarówno doświadczenie w
dostawie tego typu radiotelefonów, a także posiada doświadczenie w ich serwisowaniu.
Izba nie odnosi siędo samego faktu czyżądanie zamawiającego wykazaniem sięw tym
postępowaniu dostawątak dużej liczby radiotelefonów w jednej dostawie nie jest warunkiem
nadmiernym utrudniającym uczciwąkonkurencję, gdyżodwołujący nieżądał zmniejszenia
tego wymogu do rozsądnej ilości, leczżądał umożliwienia wykazania sięzamiennie, dostawą
radiotelefonów innego typu.
Dlatego tez biorąc pod uwagępowyższe zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu drugiego, na wstępie jego merytorycznej oceny stwierdzićnależy,że
odwołujący podnosząc zarzut postawiłżądanie „nakazania zamawiającemu zmodyfikowania
SIWZ - poprzez podanie w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, informacji dotyczących sposobu maskowania
korespondencji, bez używania określeń odnoszących się do konkretnych produktów lub
usług”.
Tak sformułowaneżądanie odwołującego należy uznaćzażądanie blankietowe.
Odwołujący bowiem zażądał tylko doprowadzenia treści SIWZ do zgodności z przepisami
ustawy pzp. nie wskazując treści tegożądania. Rozpatrując sformułowane przez
odwołującegożądanie łącznie z zarzutami stawianymi zamawiającemu, oraz ich podstawami
faktycznymi, trudno jest uznać, iżistnieje możliwośćjednoznacznego uczynienia zadość
temużądaniu.
Izba stwierdza,że to obowiązkiem odwołującego, a nie roląIzby jest sprecyzowanieżądania i wykazanie podstaw go uzasadniających. Izba nie może za odwołującego
formułowaćtreści oczekiwanej zmiany, postanowieńSIWZ. Ponadto wskazaćnależy, iżw
przypadku odwołania dotyczącego postanowieńSIWZ, ocena zarzutu podniesionego w
ramachśrodka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanychżądań
co do jego nowej treści. To odwołujący formułując swojeżądania wskazuje jakie
rozstrzygnięcie czyni zadośćjego interesom i jednocześnie formułuje postanowienia SIWZ,
które w jego ocenie sązgodne z przepisami ustawy pzp./podobnie wyrok KIO 402/11/.
W trakcie rozprawy odwołujący na pytanie w tym zakresie Izby, wskazał,że przedmiotowe
postanowienie SIWZ winno byćzmienione i z pierwotnego brzmienia „„Możliwość
maskowania korespondencji w trybie wykorzystującym algorytm ARC4 (Alleged RC4) z
kluczem 40 bitów, kompatybilność maskowania z radiotelefonami posiadanymi przez
Zamawiającego DM360J, DP360L (Zamawiający nie posiada bardziej szczegółowych
informacji na temat maskowania korespondencji). " winien pozostaćtylko zapis w brzmieniu
„Możliwość maskowania korespondencji w trybie wykorzystującym algorytm ARC4 (Alleged
RC4) z kluczem 40 bitów”.
Odwołujący formułującżądanie w ten sposób, wyłączył potrzebęrozpatrywania kwestii
kompatybilności radiotelefonów będących przedmiotem zamówienia z radiotelefonami
będącymi jużw użytkowaniu zamawiającego. Tym samym rozpatrywanie zarzutu w
zaproponowanej do wykreślenia części postanowienia pkt 1.15 załącznika nr 5 do SIWZ,
Izba uznała za bezprzedmiotowe. W przypadku odwołania dotyczącego postanowieńSIWZ,
ocena zarzutu podniesionego w ramachśrodka ochrony prawnej dokonywana jest z
uwzględnieniem formułowanegożądania co do jego nowej treści.
Odnosząc siędo zarzutu odwołującego, iżzamawiający nie udostępnił w opisie przedmiotu
zamówienia danych, co do algorytmu ARC 04, kluczy szyfrujących, a także nie podał
wszystkich wymaganych informacji dla ustalenia, czy kwestia maskowania ma dotyczyć
całości przekazywanych słów czy tylko ich części, Izba po zapoznaniu sięze stanowiskiem
zamawiającego i przedłożonąna ta okolicznośćkorespondencjąz przedstawicielem
Motorola Polska sp. z o.o. stwierdza,że kwestia algorytmów kodowych jest tajemnicą
technologicznąfirmy Motorola, stanowi jej własnośći może byćudostępniona innym
podmiotom tylko w określonych przez firmęMotorola sytuacjach, tj. „po spełnieniu przez nich
określonych wymagań” – odpowiedźfirmy Motorola na pismo zamawiającego, z dnia 17
lutego 2012 roku.
Tym samym jak stwierdził zamawiający, każdy potencjalny wykonawca jeśli chce
produkowaćradiotelefony kompatybilne z radiotelefonami systemu DMR firmy Motorola to
winien nabyćw tym celu stosownąlicencje, lub opracowaćwłasno w tym zakresie
rozwiązania. Zamawiający skutecznie wykazał,że w ubiegłym roku nabył w trybie przetargu
nieograniczonego radiotelefony GMR kompatybilne z posiadanymi jużradiotelefonami, a
dostawcąnie była firma Motorola. Natomiast w zakresie kluczy szyfrujących, stwierdził, ze
nie może takich danych udostępniaćgdyżudostępnienie ich spowodowałoby,że funkcja
maskowania rozmów mogłaby zostaćzłamana i tym samym utracona zostałaby funkcja
maskowania treści rozmów które nie mogąbyćdostępne poza Policją.
Takie dane posiadajątylko producenci danego sprzętu lub ich partnerzy handlowi i jest ona
pilnie strzeżonątajemnicą.
Biorąc pod uwagępodniesiony dodatkowo przez odwołującego zarzut naruszenia art.
29 ust 1 i 2 w związku z art. 7 ustawy pzp stwierdzićnależy iżdla uznania naruszenia
ustanowionego w normie prawnej ust.2 zakazu, wystarczające takie działanie
zamawiającego, które mogłoby sprzyjaćnaruszeniu zasady uczciwej konkurencji.
Jednakże nie zwalania to podmiotu podnoszącego ww. zarzut od wykazania, iżtaki opis
przedmiotu zamówienia prowadzi w sposób bezsprzeczny i nie pozostawiającyżadnych
wątpliwości do uznania, iżdziałania zamawiającego w zakresie formułowania postanowień
SIWZ sprzyjająnieuczciwym praktykom godzącym w tęzasadę.
W tym przypadku podniesiony zarzut należy oceniaćprzez pryzmat rodzaju zamawianego
sprzętu oraz faktu konieczności utajnienia pewnych danych technicznych, gdyżw innym
przypadku oferowany sprzęt mimo tożsamości z przedmiotem zamówienia nie byłby zgodny
z potrzebami zamawiającego.
Ponadto działaniu zamawiającego nie można w tej konkretnej sytuacji zarzucić
działania wbrew zasadzie uczciwej konkurencji. Wymogi stawiane wykonawcom są
rygorystyczne, ale jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Ponadto
zamawiający wykazał,że nie ograniczył krągu potencjalnych wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia do jednego wykonawcy, gdyz takich wykonawców na rynku Unii
Europejskiej jest wielu, na co może wskazywaćzakup w ostatnich latach ponad 7,5 tys.
sztuk radiotelefonów w systemie DMR od różnych dostawców.
Niedopuszczalnąw tym trybie zamówienia byłaby eliminacja wszystkich
potencjalnych wykonawców, poza jednym lub wszystkich produktów poza jednym. Zdaniem
Izby odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie wykazał, iżdo takiej sytuacji doszło
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Nadto należy stwierdzić,że opis przedmiotu zamówienia nie musi byćsporządzony w
sposób umożliwiający jego realizacjęprzez każdego zainteresowanego wykonawcę.
Powyższe pozwala równieżna stwierdzenie, iżnawet wysokie wymagania dotyczącego
przedmiotu zamówienia i tym samym ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców, są
dopuszczalne o ile jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego.
Zasada równego traktowania wykonawców nie może doprowadzićdo takiego
ustalenia kryteriów oceny ofert, które eliminowałby różnice między produktami oferowanymi
przez poszczególnych wykonawców oraz odbierały zamawiającemu prawo takiego
sformułowania treści siwz który uniemożliwiałby mu dokonanie wyboru spośród produktów
różnych dostawców, takiego urządzenia, które odpowiada jego indywidualnym potrzebom
Zamawiający musi miećmożliwośćpodejmowania działańmających na celu
zapewnienie otrzymania dostawy sprzętu o wymiernych rezultatach. Zamawiający,
uwzględniając własne potrzeby oraz cel, jakiemu służyćma przedmiot zamówienia, ma
prawo dokonaćjego opisu w taki sposób aby ten rezultat uzyskać.
Sama okoliczność,że sformułowanie postanowieńopisu przedmiotu zamówienia
uniemożliwia udział odwołującemu w postępowaniu o zamówienie publiczne, nie stanowi
jeszcze przesłanki do stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji, tym bardziejże
okolicznościąbezspornąw tym postępowaniu jest fakt,że istotny wpływ na oddalenie
odwołania dotyczącego treści SIWZ miał sposób sformułowanie przez odwołującegożądań
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsce w zakresie przepisów
podniesionych w odwołaniu
Biorąc pod uwagępowyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
