rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-04-17
rok: 2012
data dokumentu: 2012-04-17
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 637/12
KIO 637/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: 1) Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych i Mostowych Spółka Akcyjna, ul. 24 Kwietnia 4, 47-200 Kędzie-
rzyn-Koźle (pełnomocnik wykonawców), 2) Himmel i Papesch Opole Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Jagiełły 39, 46-020 Czarnowąsy, 3) Tomasz
Księżarek i Dariusz Żołnierczyk prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
ADAC-LEWAR Spółka cywilna Tomasz Księżarek i Dariusz Żołnierczyk, ul. Słoneczna
11, 42-141 Przystajń, 4) SPEC-BRUK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa, ul. Oświęcimska 69, 32-590 Libiąż, w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Opole, Rynek-Ratusz, 45-015 Opole,
przy udziale wykonawcy - Zbigniew Ziajka prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą „Ziajka Zbigniew Przedsiębiorstwo Drogowe”, ul. Chałupnicza 21, 51-503
Wrocław, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: 1) Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych i Mostowych Spółka Akcyjna, ul. 24 Kwietnia 4, 47-200 Kędzie-
rzyn-Koźle (pełnomocnik wykonawców), 2) Himmel i Papesch Opole Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Jagiełły 39, 46-020 Czarnowąsy, 3) Tomasz
Księżarek i Dariusz Żołnierczyk prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
ADAC-LEWAR Spółka cywilna Tomasz Księżarek i Dariusz Żołnierczyk, ul. Słoneczna
11, 42-141 Przystajń, 4) SPEC-BRUK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa, ul. Oświęcimska 69, 32-590 Libiąż, w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Opole, Rynek-Ratusz, 45-015 Opole,
przy udziale wykonawcy - Zbigniew Ziajka prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą „Ziajka Zbigniew Przedsiębiorstwo Drogowe”, ul. Chałupnicza 21, 51-503
Wrocław, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Miastu Opole, Rynek-Ratusz, 45-015
Opole, powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Opole, Rynek-Ratusz, 45-015 Opole i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: 1) Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych i Mostowych Spółka Akcyjna, ul. 24 Kwietnia 4, 47-200 Kędzierzyn-Koźle
(pełnomocnik wykonawców), 2) Himmel i Papesch Opole Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Jagiełły 39, 46-020 Czarnowąsy, 3) Tomasz Księżarek i DariuszŻołnierczyk prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą ADAC-LEWAR Spółka
cywilna Tomasz Księżarek i DariuszŻołnierczyk, ul. Słoneczna 11, 42-141 Przystajń, 4)
SPEC-BRUK Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąSpółka komandytowa, ul.
Oświęcimska 69, 32-590 Libiąż, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Opole, Rynek-Ratusz, 45-015 Opole, na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: 1) Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych i Mostowych Spółka Akcyjna, ul. 24 Kwietnia 4, 47-200 Kędzierzyn-Koźle
(pełnomocnik wykonawców), 2) Himmel i Papesch Opole Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Jagiełły 39, 46-020 Czarnowąsy, 3) Tomasz Księżarek i DariuszŻołnierczyk prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąADAC-LEWAR Spółka
cywilna Tomasz Księżarek i DariuszŻołnierczyk, ul. Słoneczna 11, 42-141 Przystajń, 4)
SPEC-BRUK Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąSpółka komandytowa, ul.
Oświęcimska 69, 32-590 Libiąż, kwotę23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1286 i Nr 240, poz.
1429), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
…………………….
Sygn. akt KIO 637/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto Opole, Rynek-Ratusz z siedzibąw Opolu prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane „Budowa węzła komunikacyjnego
obwodnicy północnej (drogi krajowej) z drogąwojewódzkąnr 454 (ul. Budowlanych –
Sobieskiego)”, w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 stycznia 2012 r., nr
2012/S 5-007183.
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
1) Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A., Kędzierzyn-Koźle,
2) Himmel i Papesch Opole Spółka z o.o., Czarnowąsy,
3) Tomasz Księżarek i DariuszŻołnierczyk prowadzący działalnośćgospodarcząpod
nazwą ADAC-LEWAR s.c. Tomasz Księżarek i DariuszŻołnierczyk, Przystajń,
4) SPEC-BRUK Spółka z o.o. Spółka komandytowa, Libiąż,
(pełnomocnik – Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A., Kędzierzyn-Koźle)
– wniósł odwołanie na podstawie art. 180 ust. 1 i ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówieńpublicznych, zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, od:
1) zaniechania przez zamawiającego czynności wezwania wykonawcy Zbigniewa Ziajki,
występującego pod firmą„Ziajka Zbigniew Przedsiębiorstwo Drogowe”, Wrocław,
zwanego dalej „Zbigniew Ziajka”, do złożenia wyjaśnieńdotyczących dokumentów
załączonych do oferty tego wykonawcy,
2) dokonania czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Zbigniewa Ziajki.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu,że zaniechanie i dokonanie powyższych czynności
naruszyło przepis art. 26 ust. 4 ustawy, a w konsekwencji także przepis art. 7 ust. 1 ustawy.
Podnosząc powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał następujące okoliczności faktyczne:
1. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia, zwana „siwz”, zawiera m.in. następujące
postanowienia dotyczące warunków udziału w postępowaniu:
1) warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia
jest legitymowanie sięprzez wykonawcęwykonaniem w okresie ostatnich pięciu lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, m.in. budowy jednego obiektu mostowego o długości co
najmniej 50 m klasy B lub wyższej wg PN-85/S-10030 (pkt 2.B tiret pierwsze,
Instrukcji dla wykonawców, oznaczanej dalej skrótem IDW, stanowiącej częśćtrzecią
siwz),
2) warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest
dysponowanie kierownikiem robót z uprawnieniami budowlanymi w specjalności
mostowej bez ograniczeń, posiadającym minimum 3-letnie doświadczenie na
stanowisku kierownika budowy lub robót budowlanych i wykazującym się
doświadczeniem przy robotach budowlanych związanych z budowąco najmniej
jednego obiektu mostowego klasy B lub wyższej wg PN-85/S-10030 (pkt 3.h) IDW).
2. W odpowiedzi na pytanie zadane w toku postępowania przez jednego z wykonawców,
zamawiający wyjaśnił w swoim piśmie znak: IM-ZP.271.3.26.2011 z dnia 20 stycznia 2012 r.,że przez budowęobiektu mostowego, będącąwskazanym w pkt 2.B tiret pierwsze IDW,
warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, należy
rozumiećwykonanie obiektu mostowego stanowiącego całośćtechniczno-użytkową.
3. Z „Wykazu robót budowlanych i usług...” zawartego na str. 10 oraz listu referencyjnego
zawartego na str. 16-18 oferty Zbigniewa Ziajki wynika,że:
1) jedynymi robotami budowlanymi, które ze względu na swój rodzaj (budowa) i
parametry (obiekt mostowy o długości co najmniej 50 m klasy B lub wyższej wg PN-
85/S-10030) mogąodnosićsiędo warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia wskazanego w pkt 2.B tiret pierwsze IDW, jest wykonanie –
stanowiącego, jak określono w wykazie robót, całośćtechniczno-użytkową– wiaduktu
drogowego WD-1 w ciągu trasy Północnej ObwodnicyŚródmiejskiej Wrocławia nad
dwutorowąmagistralnąliniąkolejowąNr 271 (E 59),
2) budowa tego wiaduktu zrealizowana została przez Przedsiębiorstwo Budowlane
„FILAR” Spółkęz o.o. z siedzibąwe Wrocławiu, jako podwykonawcęfirmy SKANSKA
S.A. z siedzibąw Warszawie, w ramach zadania pn. „Budowa Północnej ObwodnicyŚródmiejskiej we Wrocławiu – zadanie 1 (od ul. Osobowickiej do ul.Żmigrodzkiej)”,
przy czym na str. 19 oferty Zbigniewa Ziajki znajduje sięzobowiązanie
Przedsiębiorstwa Budowlanego „FILAR” Spółki z o.o. do oddania Zbigniewowi Ziajce
do dyspozycji wiedzy i doświadczenia tej spółki na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania.
4. Z „Wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia”, zawartego na str.
32-38 oferty Zbigniewa Ziajki, wynika m.in.,że:
1) w wykonaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania będzie uczestniczył,
jako kierownik robót mostowych, Janusz K.,
2) jedynymi robotami budowlanymi, którymi kierował Janusz K., odpowiadającymi swym
rodzajem (budowa) i parametrami (obiekt mostowy klasy B lub wyższej wg PN-85/S-
10030), warunkowi doświadczenia zawodowego wymaganego od kierownika robót
mostowych w pkt 3.h IDW, są:
a) budowa wiaduktów drogowych o nośności klasy B nad liniąkolejowązrealizowana w
ramach zadania pn. „Budowa Północnej ObwodnicyŚródmiejskiej we Wrocławiu –
zadanie 1 (od ul. Osobowickiej do ul.Żmigrodzkiej)”,
b) budowa wiaduktu tramwajowego o nośności klasy B nad liniąkolejowązrealizowana
w ramach zadania pn. „Budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego w rejonie
Stadionu EURO 2012 – węzeł Stadion EURO 2012 – zadanie 5.2. w ramach projektu
Zintegrowany System Transportu Szynowego w Aglomeracji i we Wrocławiu – etap I”.
5. Pismem znak: PRDiM S.A./TOU/78/2012 z dnia 14 marca 2012 r. odwołujący zwrócił
zamawiającemu uwagę,że z listu referencyjnego zawartego na str. 16-18 oferty Zbigniewa
Ziajki, określającego m.in. zakres robót wykonanych przez „FILAR” Spółkęz o.o., przy
budowie wiaduktu drogowego WD-1 w ciągu trasy Północnej ObwodnicyŚródmiejskiej
Wrocławia nad dwutorowąmagistralnąliniąkolejowąNr 271 (E 59), nie wynika,że „FILAR”
Spółka z o.o. wykonała ten wiadukt jako całośćtechniczno-użytkową(pismo zostało
załączone do odwołania).
6. Pismem znak: PRDiM S.A./PP/77/2012/AR z dnia 21 marca 2012 r. odwołujący zwrócił
siędo Wrocławskich Inwestycji Miejskich – Spółki z o.o. we Wrocławiu, jako zamawiającego
– budowa Północnej ObwodnicyŚródmiejskiej we Wrocławiu – zadanie 1 (od ul.
Osobowickiej do ul.Żmigrodzkiej), o udostępnienie w trybie przepisów o dostępie do
informacji publicznej dzienników tej budowy. Z dzienników wynika,że Janusz K. nie pełnił
funkcji ani kierownika wzmiankowanej budowy, ani funkcji kierownika robót mostowych,
realizowanych w ramach tej budowy (pismo odwołującego oraz kopie dzienników budów
wiaduktów drogowych: WD-1 nr 61 i tom II, TK-1 nr 62 i tom II – zostały załączone do
odwołania).
7. Z pkt 6.2 i tablic nr 3 i 4 zawartych w tym punkcie oraz z pkt 6.6.1 Polskiej Normy PN
85/S-10030 wynika,że:
1) klasa B jest jednąz pięciu klas (A, B, C, D, E) klasyfikacji obiektów mostowych w
ciągu dróg samochodowych ze względu na wartośćobciążeńtych obiektów taborem
samochodowym,
2) obciążenie taborem tramwajowym, stosowane do obliczeńobiektów mostowych
służących
transportowi
samochodowemu
i
tramwajowemu
lub
wyłącznie
tramwajowemu, należy przyjmować, jako obciążenie niezależne od klas obciążenia
taborem samochodowym.
8. Pismem znak: IM-ZP.271.3.26.2011 z dnia 23 marca 2012 r., doręczonym odwołującemu
za pośrednictwem faksu tego dnia, zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wyborze oferty Zbigniewa Ziajki, jako najkorzystniejszej. Z protokołu
postępowania i załączonych do niego dokumentów wynika,że zamawiający nie wzywał
Zbigniewa Ziajki do złożenia wyjaśnieńdotyczących dokumentów zawartych w jego ofercie, a
także nie podjął innych działańzmierzających do ustalenia, czy:
1) „FILAR” Spółka z o.o., istotnie zbudowała wiadukt drogowy WD-1 w ciągu trasy
Północnej ObwodnicyŚródmiejskiej Wrocławia nad dwutorowąmagistralnąlinią
kolejowąNr 271 (E 59) jako całośćtechniczno-użytkową?,
2) Janusz K., rzeczywiście pełnił funkcjękierownika robót mostowych przy budowie
wiaduktów drogowych w ramach realizacji zadania pn. „Budowa Północnej
ObwodnicyŚródmiejskiej we Wrocławiu – zadanie 1 (od ul. Osobowickiej do ul.Żmigrodzkiej)?,
3) wiadukt tramwajowy nad liniąkolejowąwybudowany w ramach realizacji zadania pn.
„Budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego w rejonie Stadionu EURO 2012 –
węzeł Stadion EURO 2012 – zadanie 5.2”, którąto budowąkierował Janusz K.,
istotnie jest obiektem mostowym klasy B lub wyższej wg PN-85/S-10030?
Odwołujący wskazał,że zaniechanie przez zamawiającego wezwania Zbigniewa Ziajki do
złożenia wyjaśnieńi niepodjęcie innych działańzmierzających do dokonania ustaleńw
kwestiach wskazanych w pkt 8, w kontekście okoliczności podniesionych w pkt 1-7
uzasadnienia, stanowi ewidentne naruszenie art. 26 ust. 4, a w konsekwencji także art. 7 ust.
1 Pzp.
Powyższe stanowisko odwołujący uzasadnił następująco:
A. Treśćopisu robót wykonanych przez „FILAR” Spółkęz o.o. przy budowie wiaduktu
drogowego WD-1 w ciągu trasy Północnej ObwodnicyŚródmiejskiej Wrocławia nad
dwutorowąmagistralnąliniąkolejowąNr 271 (E 59), zamieszczonego w liście referencyjnym
zawartym na str. 16-18 oferty Zbigniewa Ziajki, nasuwa wątpliwości, czy „FILAR” – Spółka z
o.o. wybudowała wiadukt, jako całośćtechniczno-użytkową, co było warunkiem udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, określonym w pkt 2.B tiret
pierwsze IDW i zinterpretowanym przez zamawiającego w piśmie do wykonawców znak: IM-
ZP.271.3.26.2011 z dnia 20 stycznia 2012 r. Wątpliwości zostały wprost wskazane i
uzasadnione w piśmie odwołującego znak: PRDiM S.A./TOU/78/2012 z dnia 14 marca 2012
r. skierowanym do zamawiającego jeszcze przed rozstrzygnięciem postępowania.
Zamawiający nie wezwał jednak Zbigniewa Ziajki do złożenia wyjaśnieńani nie podjął innych
działańzmierzających do potwierdzenia lub oddalenia wątpliwości, mimo iżewentualne ich
potwierdzenie mogłoby skutkowaćstanem braku potwierdzenia w ofercie Zbigniewa Ziajki
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia
wskazanego w pkt 2.B tiret pierwsze IDW, ze wszystkimi tego konsekwencjami wynikającymi
z przepisów Pzp.
B. Dokonane przez odwołującego i opisane w pkt 6 uzasadnienia ustalenia, co do osób
kierujących budowąi robotami mostowymi w ramach realizacji zadania pn. „Budowa
Północnej ObwodnicyŚródmiejskiej we Wrocławiu – zadanie 1 (od ul. Osobowickiej do ul.Żmigrodzkiej)”, jednoznacznieświadcząo tym,że wbrew informacji zamieszczonej w
„Wykazie osób, które uczestniczyćbędąw wykonaniu zamówienia”, zawartym na str. 32-38
oferty Zbigniewa Ziajki, Janusz K. nie kierował ani tąbudowąani wykonaniem w jej ramach
wiaduktów drogowych. Ponadto, analiza Polskiej Normy PN 85/S-10030, przeprowadzona w
pkt 7 uzasadnienia nasuwa wątpliwości, czy wskazany w wykazie wiadukt tramwajowy nad
liniąkolejowąwybudowany w ramach realizacji zadania pn. „Budowa zintegrowanego węzła
przesiadkowego w rejonie Stadionu EURO 2012 – węzeł Stadion EURO 2012 – zadanie
5.2”, którąto budowąkierował Janusz K., istotnie jest obiektem mostowym klasy B lub
wyższej wg wskazanej Polskiej Normy. Polska Norma musiała byćznana zamawiającemu,
gdyżodwołał siędo niej, zarówno w opisie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia, jak i w opisie kwalifikacji i doświadczenia, wymaganych
od osoby mającej pełnićfunkcjękierownika robót mostowych. Zamawiający przeszedł do
porządku dziennego nad omawianymi wątpliwościami, nie wzywając Zbigniewa Ziajki do ich
wyjaśnienia, ani nie podejmując innych działańzmierzających do potwierdzenia lub
oddalenia wątpliwości. Odwołujący podniósł,że ewentualne potwierdzenie omawianych
wątpliwości, przy wykazanej wyżej nieprawdziwości informacji zawartej w ofercie Zbigniewa
Ziajki, o kierowaniu przez Janusza Kanięwykonaniem wiaduktów drogowych w ramach
budowy Północnej ObwodnicyŚródmiejskiej we Wrocławiu – zadanie 1 (od ul. Osobowickiej
do ul.Żmigrodzkiej), mogłoby skutkowaćstanem braku potwierdzenia w ofercie spełnienia
przez Zbigniewa Ziajkęwarunków udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji i
doświadczenia zawodowego wymaganych w pkt 3. h) IDW od kierownika robót, a nawet
zarzutem zawarcia w tej ofercie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących
miećwpływ na wynik postępowania, ze wszystkimi tego konsekwencjami wynikającymi z
przepisów Pzp.
Rekapitulując całośćpowyższych wywodów, odwołujący stwierdził,że zaniechanie przez
zamawiającego wezwania Zbigniewa Ziajki do złożenia wyjaśnieńdotyczących dokumentów
zawartych w jego ofercie i niepodjęcie innych działańzmierzających do potwierdzenia lub
oddalenia wątpliwości wynikających z treści tych dokumentów, stanowiło ewidentne
naruszenie art. 26 ust. 4 i Pzp i powodowało,że wybór tej oferty, jako najkorzystniejszej,
dokonany został z pogwałceniem podstawowych zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, określonych w art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Jako potwierdzenie zasadności podanej tezy wskazał
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 49/12 (LEX nr
1109084), w którego uzasadnieniu stwierdzono (cyt.): „Zamawiający nie może domniemywać
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, to wykonawca
zobowiązany jest w sposób zdefiniowany ustawąwykazaćspełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Obowiązkowi temu odpowiada jednak wyrażona w art. 7 ust. 1 p.z.p.
koniecznośćprzeprowadzenia przez zamawiającego postępowania z zachowaniem zasady
równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. W praktyce oznacza to, iż
zamawiający zobowiązany jest wyjaśnićwszelkie wątpliwości dotyczące złożonych wraz z
ofertądokumentów (oświadczeń) w zakresie dotyczącym wykazania spełniania warunków
udziału w postępowania (art. 26 ust. 4 p.z.p.)”.
Odwołujący uznał,że w tym stanie rzeczy zarzuty i wnioski zawarte w odwołaniu, sąw pełni
uzasadnione faktycznie i prawnie.
Do postępowania odwoławczego przystąpił, na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy, po stronie
zamawiającego Zbigniew Ziajka prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą„Ziajka
Zbigniew Przedsiębiorstwo Drogowe” we Wrocławiu, zwany „uczestnikiem postępowania” lub
„przystępującym”,
wykazując
interes
w
rozstrzygnięciu
odwołania
na
korzyść
zamawiającego. W zgłoszeniu przystąpienia uczestnik postępowania odwoławczego wniósł o
odrzucenie odwołania na posiedzeniu Izby na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy, jako
wniesionego przez podmiot nieuprawniony. Podniósł,że ze względu na nieudzielenie
pełnomocnikowi wykonawców wnoszących odwołanie, pełnomocnictwa procesowego na
podstawie art. 87 § 1 lub 2 Kpc, odwołanie wniesione na podstawie pełnomocnictw
załączonych do odwołania, udzielonych na podstawie art. 23 ust. 2 ustawy, nie spełnia
przesłanek właściwego umocowania pełnomocnika do postępowania przed organem
sądowym, jakim jest KIO. W ocenie uczestnika postępowania odwoławczego, odwołanie
powinno byćpodpisane przez wszystkich uczestników konsorcjum. Wniósł równieżo
odrzucenie odwołania z powodu braku wskazania w treści odwołania przesłanek z art. 179
ust. 1 ustawy, tj. pominięcie w treści odwołania wymogu konstrukcyjnego dotyczącego
wykazania interesu przez odwołującego, bądźrównieżo oddalenie odwołania wobec braku
wykazania przez odwołującego interesu we wniesieniu odwołania, brak instytucji gravemen,
tj. instytucji pokrzywdzenia, jako podstawy do korzystania ześrodków zaskarżenia przez
stronępokrzywdzonądziałaniem lub zaniechaniem organu. Wniósł teżo oddalenie
odwołania, jako niezasadnego i dodatkowo z powodu, wniesienia odwołania przez
wykonawcę, który nie posiada interesu we wniesieniu odwołania, przy zarzutach, jakie
sformułował w odwołaniu.
Podał,że wskazane naruszenie przepisów ustawy – art. 26 ust. 4 i art. 7 ust. 1, może być
przywoływane w interesie uczestnika postępowania, którego dotyczązarzuty (tj.
przystępującego), jako konwalidacja dokumentów załączonych do jego oferty, natomiast nie
może byćprzywoływane w interesie odwołującego. Podniósł,że oferta uczestnika
postępowania jest najkorzystniejsza, w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 Pzp,
zarówno w znaczeniu formalnym, jak i materialnym. Przedstawione wraz z ofertądokumenty
stanowiądostateczne uzasadnienie dla uznania oferty za niewadliwąi najkorzystniejszą,
przy różnicy w cenie ofert około 2 mln zł. Przystępujący podniósł,że nie wystąpiło w toku
badania i oceny kwestionowanej oferty, zaniechanie czynności przez zamawiającego.
Uczestnik postępowania odwoławczego podał,że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut
podniesiony w uzasadnieniu odwołania, jakoby obiekt mostowy dotyczący Budowy
zintegrowanego węzła przesiadkowego w rejonie Stadionu EURO 2012, węzeł stadion
EURO 2012, nie spełniał warunków określonych w siwz. Z oświadczenia z dnia 04.04.2012 r.
Zakładu Nowych Technologii i Wdrożeń„INMOST-PROJEKT” Sp. z o.o. z Gliwic wynika,że
wiadukt winien byćsklasyfikowany w kategorii dla ciężaru łącznego pojazdu 300 kN wg
normy PN 85-/S 10030 (oświadczenie z dnia 04.04.2012r. zostało załączone do zgłoszenia
przystąpienia).
W zakresie dalszej treści odwołania, uczestnik postępowania wskazał, co następuje.
Zgodnie z IDW (integralna częśćsiwz), str. 11 (w rozdziale Warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków), wykonawca może
polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia (...) niezależnie od charakteru prawnego łączącego go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. W następnym akapicie wskazano,że: „Dokonanie oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu odbywaćsiębędzie na podstawie złożonych w ofercie wykonawcy
oświadczeńi dokumentów. Zamawiający sprawdzi kompletnośćdokumentów, a następnie
dokona sprawdzenia spełnienia warunków według zasady spełnia/nie spełnia, co musi
wynikaćjednoznacznie z treści oświadczeńi dokumentów. Uznał,że zarzuty podniesione
przez odwołującego nie zasługująna uwzględnienie.
Podał,że z przepisu art. 26 ust. 4 Pzp nie wynika, aby czynności zamawiającego w celu
ustalenia spełnienia kryteriów udziału w postępowaniu, przybierały formędochodzenia.
Powołał sięna wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1178/10, w którym
wskazano, iżzamawiający powinien badaćzłożone przez wykonawców oświadczenia, co do
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, „chociażoczywiście nie wymaga sięod niego
prowadzenia czynnościśledczych w stosunku do ofert i złożonych dokumentów i
oświadczeń, powinien jednak reagowaćna otrzymane w tym zakresie sygnały.”
Wskazał,że w postępowaniu ani odwołujący, ani pozostali uczestnicy nie zgłaszaliżadnych
zastrzeżeń, co do osoby Janusza Kani, jako kierownika budowy, ażdo czasu złożenia
odwołania. W szczególności przystępujący uznał,że wbrew oczekiwaniom odwołującego,
badanie wpisów w dziennikach budów w celu wykazania doświadczenia, wykracza poza
zakres badania ofert, które nie znajduje uzasadnienia w obowiązkach zamawiającego. Nie
było równieżpodstaw, w ocenie przystępującego, aby powstały wątpliwości dotyczące
doświadczenia
udostępnianego
Zbigniewowi
Ziajce,
który
przedstawił
umowę
podwykonawcząnr 0432/D16127/1162/09 z dnia 26 marca 2009 r., na zadanie „Budowa
Północnej ObwodnicyŚródmiejskiej we Wrocławiu, zawartej pomiędzy Skanska S.A., a
Przedsiębiorstwem Budowlanym „FILAR” Sp. z o.o., z której wynika,że Janusz K. był
wyznaczony na kierownika robót Podwykonawcy. Przystępujący przedstawił ponadto
pozostałe dokumenty, z których wynikało,że Janusz K. spełnia wymogi doświadczenia.
Uczestnik postępowania odwoławczego w dalszej części wskazał,że nie jest zasadny zarzut
braku doświadczenia w wykonaniu obiektów mostowych. Podał,że do jego dyspozycji
pozostaje Przedsiębiorstwo Budowlane „FILAR” Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu, podnosząc
jednocześnie,że spółka wykonała obiekt mostowy o długości przekraczającej 50 m klasy B
wg PN-85/8-10030, tj. wiadukt WD-1 w ciągu trasy Północnej ObwodnicyŚródmiejskiej
Wrocławia nad dwutorowąmagistraląkolejowąnr 271 (E 59). Uznał,że zarzuty, iżpowyższy
obiekt nie stanowił całości techniczno-użytkowej z powodu nie wykonania przez spółkęPB
„FILAR” Sp. z o.o. części robót, nie zasługująna uwzględnienie.
Stwierdził również,że w piśmie z dnia 14 marca 2012 r. wystosowanym do zamawiającego,
odwołujący nie wskazał, którego obiektu mostowego dotyczązarzuty, ograniczając się
jedynie do stwierdzenia,że może to byćktóryśz obiektów wskazanych w ofercie
przystępującego, tj. wiadukt drogowy WD-1 albo wiadukt drogowy TK-1. Podał,że zarzut
zawarty w piśmie jest sformułowany alternatywnie, a tym samym jest nieprecyzyjny. Z tego
teżpowodu nie może byćuwzględniony.
Dodatkowo wskazał,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zamawiający udzielił
wyjaśnieńco do treści siwz (pismo z dnia 20 stycznia 2012 r., znak: IM-ZP.271.3.26.2011),
wskazując, iżprzez „Przez pojęcie budowa obiektu mostowego należy rozumiećwykonanie
obiektu mostowego stanowiącego całośćtechniczno-użytkową”. Stwierdził,że przepisy
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane nie zawierajądefinicji pojęcia „całość
techniczno-użytkowa”, wobec czego uzasadnione jest dokonanie wykładni językowej oraz
odesłanie do interpretacji zawartych w orzecznictwie sądowym. Wywiódł,że na pojęcie
„całości techniczno-użytkowej” składająsiędwa elementy, tj. całośćtechniczna i całość
użytkowa obiektu mostowego, występujące jednocześnie. Stwierdził,że pojęcie
„użytkowości” należy interpretowaćprzez pryzmat funkcji. Całośćużytkowa, jest to zespół
elementów technicznych celowo zgromadzonych dla pełnienia samodzielnej, odrębnej funkcji
użytkowej (wyrok NSA z dnia 1 lutego 2007 r., sygn. akt II OSK 813/2006). Odnosząc siędo
wymogu przedstawionego przez zamawiającego, stwierdził,że jest on spełniony w sytuacji,
gdy wykonawca legitymuje siędoświadczeniem w wykonaniu takiego zakresu robót
budowlanych (całości technicznej), które doprowadziły do powstania samodzielnego obiektu,
mogącego pełnićfunkcje obiektu mostowego. Z powyższego wynika,że przedmiotowy
wymóg jest spełniony w sytuacji, gdy wykonawca zrealizował takączęśćrobót budowlanych,
która pod względem technicznym była wystarczająca do powstania obiektu, który może
spełniaćfunkcje obiektu mostowego. Pojęcie obiektu mostowego zostało zdefiniowane w
akcie wykonawczym do ustawy Prawo budowlane, tj. rozporządzeniu Ministra Transportu i
Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadaćdrogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie. Przepis § 3 pkt 1
rozporządzenia definiuje obiekt mostowy, jako „budowlęprzeznaczonądo przeprowadzenia
drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt
dzikożyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej nad przeszkodąterenową, a w
szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę”. Zatem, warunek doświadczenia będzie
spełniony, jeżeli wykonawca wykaże,że zrealizował zakres robót budowlanych, które
doprowadziły do powstania obiektu budowlanego, przeznaczonego do przeprowadzenia
drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt
dzikożyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej nad przeszkodąterenową, a w
szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę. Wobec tego,że zamawiający nie podał w
siwz, ani w jej załącznikach innej definicji obiektu mostowego, to uzasadnione jest przyjęcie
definicji obowiązującej na gruncie cytowanego rozporządzenia wykonawczego, które ujmuje
obiekt mostowy przede wszystkim w kategoriach funkcjonalnych tj. przeznaczenia obiektu. Z
opisowej części definicji wynika również,że obiekt mostowy jest „budowlą(...) nad
przeszkodąterenową”.
Przystępujący uznał,że obiekt wykonany przez PB „FILAR” Sp. z o.o. nie może pozostawać
poza kwalifikacjąwynikającąz powyższej definicji z tego powodu, iżczęśćprac pobocznych i
przygotowawczych przy jego budowie, takich jakścinanie drzew, humusowanie, była
zrealizowana przez innych wykonawców. Wymienione przez odwołującego prace nie są
pracami, których rodzaj lub zakres doprowadziłby do powstania cech charakterystycznych w
rozumieniu przepisu art. 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane, co decydowałoby o
wybudowaniu obiektu mostowego, jako nowej budowli. Biorąc pod uwagędefinicjęobiektu
mostowego wskazanąw rozporządzeniu akcentującąprzede wszystkim przeznaczenie
obiektu mostowego, a w części opisowej wskazującą,że jest to budowla nad przeszkodą,
jako essentialia tejże definicji, nie można uznać, aby niewykonanie takich prac, jak montaż
słupów oświetleniowych, czy teżwykonanie dojazdów do obiektu i wykonanie warstwyścieralnej nawierzchni, pozbawiało wykonanąbudowlęwaloru całości techniczno-użytkowej.
Podniósł,że zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Wskazał,że, jak słusznie podnosi sięw
orzecznictwie, zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp i art. 6 Kodeksu cywilnego, na odwołującym
spoczywa ciężar dowodu w zakresie wystąpienia naruszenia przepisów ustawy mający
wpływ lub mogących miećistotny wpływ na wynik postępowania. W tym teżzakresie
podnoszenie jedynie wątpliwości odwołującego, bez jednoznacznego udowodnienia
stwierdzenia naruszenia ustawy, nie jest wystarczającąprzesłankądo uznania odwołania.
Wskazał,że zamawiający w ramach opisu warunków udziału w zakresie posiadanego
potencjału kadrowego, wymagał od wykonawców (punkt 3. h siwz) dysponowania
kierownikiem robót:
- z uprawnieniami budowlanymi w specjalności mostowej bez ograniczeń,
- posiadającym minimum 3-letnie doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub
robót budowlanych;
- wykazującym siędoświadczeniem przy robotach budowlanych związanych z budową, co
najmniej 1 obiektu mostowego klasy B lub wyższej wg PN-85/S-10030.
Przystępujący stwierdził,że w tym zakresie wskazał w ofercie na dysponowanie osobą
Janusza Kani, podając równocześnie wymagane informacje na temat jego wykształcenia
oraz doświadczenia zawodowego.
Podał,że teza odwołującego, iżprzystępujący nie potwierdził spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie dotyczącym obiektu mostowego klasy B, gdyż„Janusz K. nie pełnił
funkcji ani kierownika wzmiankowanej, ani funkcji kierownika robót mostowych realizowanych
w ramach tej budowy”, przeczy treści warunku postawionego przez zamawiającego. Zgodnie
z treściąwarunku, wskazywana osoba powinna sięcharakteryzować„doświadczeniem przy
robotach budowlanych związanych z budową” określonego obiektu mostowego.
Zamawiający nie wymagał zatem, by doświadczenie przy określonych robotach budowlanych
obejmowało pełnienie funkcji kierownika budowy lub robót budowlanych (mostowych).
Stwierdził,że tym samym, postawiony zarzut należy uznaćza całkowicie bezpodstawny.
Powołując sięna orzecznictwo KIO podał,że wymogi zamawiającego zawarte w siwz należy
odczytywaćliteralnie, bowiem „postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi
sięw formie pisemnej (art. 9 ust. 1 Pzp), a dla oceny prawidłowości czynności
zamawiającego podstawowe znaczenie ma przede wszystkim literalne brzmienie
postanowieńsiwz” (wyrok z dnia 12 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 133/09. Wskazał
także na stosowanie do interpretacji postanowieńsiwz art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, a
zatem należy dokonywaćinterpretacji kierując sięprzede wszystkim jej bezpośrednim
brzmieniem i najbardziej prawdopodobnym rozumieniem przez ogół odbiorców (wyrok KIO z
dnia 14 stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1648//09).
Niezależnie od powyższego wskazał, iżwbrew twierdzeniom odwołującego Janusz K. pełnił
funkcjękierownika robót mostowych przy realizacji przedsięwzięcia Budowa Północnej
ObwodnicyŚródmiejskiej Wrocławia. Zgodnie z treściąumowy zawartej przez „FILAR” Sp. z
o.o. (podwykonawca) ze Skanska S.A. (wykonawca), przedmiotem obowiązków
podwykonawcy była kompleksowa budowa wiaduktów WD-1 oraz TK-1 wraz ze wszelkimi
pracami iświadczeniami towarzyszącymi. Podwykonawca był w szczególności zobowiązany
do ustanowienia na budowie kierownika robót, w zakresie obowiązków powierzonych
podwykonawcy, a funkcjętęzgodnie z umowąpełnił Janusz K. (kopia umowy z dnia 26
marca 2009 r. – dwie pierwsze strony).
Biorąc pod uwagępodniesionąargumentacjęuznał, iżodwołanie zasługuje na oddalenie.
Reasumując, wskazał,że wbrew stanowisku odwołującego, nie występuje w ocenianej
kwestii obraza art. 26 ust. 4 Pzp, a przy tym:
1) odwołujący sięnie ma interesu w tym, aby domagaćsięod zamawiającego
wyjaśniania wątpliwości w ofercie innego wykonawcy. Podniesiony w tym zakresie
zarzut odwołującego należy uznaćza chybiony,
2) rzekomym naruszeniem przepisu art. 26 ust. 4 Pzp odwołujący nie jest w
najmniejszym stopniu pokrzywdzony (brak graveman). Zaniechanie nie dotyczyło
bowiem jego praw lub obowiązków (dla jego sytuacji prawnej było ono
ambiwalentne),
3) zamawiający, podobnie jak przystępujący prezentująstanowisko,że nie było potrzeby
korzystania z przepisu art. 26 ust. 4 Pzp. Podmiot trzeci nie ma prawa kwestionować,
z wykorzystaniem instytucji odwołania w rozumieniu Pzp, ocen które nie dotycząjego
sytuacji prawnej,
4) zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp jest nieuprawniony w sytuacji, gdy podnosi ten
zarzut podmiot, którego owo zaniechanie nie dotyczyło. Odmienne stanowisko
zbliżone byłoby do sytuacji uszczęśliwiania na siłępodmiotu, którego naruszenie
przez zaniechanie miałoby dotyczyć,
5) domagając sięunieważnienia czynności wyboru i powtórzenia czynności badania i
oceny ofert, odwołujący nie uzyska satysfakcjonującej ochrony. Skoro czynności
zostanąpowtórzone i KIO udzieli wytycznych,że należy wyjaśnićzgłoszone
wątpliwości, to zamawiający zastosuje siędo tego. Wątpliwości zostanąwyjaśnione w
ramach ponownego badania ofert, jednak przy różnicy cen ofertowych na poziomie
2.000.000 zł, oferta przystępującego nadal pozostanie najkorzystniejsza.
Przystępujący wskazał,że KIO bierze pod uwagęstan faktyczny i prawny dokumentów w
dacie orzekania (zamknięcia rozprawy – w analogiczny sposób ujmuje to przepis art. 316
Kpc), zatem przystępujący wyjaśnia powyżej wątpliwości (nie istniejące po stronie
zamawiającego) przedstawione w uzasadnieniu odwołania. Wyjaśnienie wątpliwości pozwoli
realizowaćzasadęekonomiki procesowej i postulat szybkości postępowania o zamówienie
publiczne. Jest to zatem kierunek działania pożądany przez ustawodawcę. Takiego także
postępowania oczekuje zapewne zamawiający, który pragnie zrealizowaćzadanie w
przyjętych terminach i przy wykorzystaniu najkorzystniejszej oferty.
Ustosunkowując siędo zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, przystępujący
stwierdził,że i w tym przypadku odwołujący przez implikację(z naruszenia art. 26 ust. 4
wynika naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp) dowodzi,że występuje w ochronie naruszonych praw
przystępującego. Skoro jednak nie doszło do obrazy przepisu art. 26 ust. 4 Pzp, to tym
samym nie mogło to skutkowaćnaruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Zaniechaniem zamawiającego nie został pokrzywdzony
odwołujący. Jego sytuacja prawna nie doznała uszczerbku przez nierówne potraktowanie w
stosunku do pozostałych wykonawców. Zamawiający nie naruszył zasady uczciwej
konkurencji. Dwukrotnie dopytał przystępującego w kwestiach, w których pojawiły się
wątpliwości. Nie znalazł przyczyn, aby to czynićpo raz kolejny w sprawie przedstawionej w
odwołaniu.
Zamawiający Miasto Opole, Rynek-Ratusz z siedzibąw Opolu wniósł, na podstawie art. 186
ust. 1 ustawy, pisemnąodpowiedźna odwołanie, składając pismo na posiedzeniu Izby, w
którym podał,że badając ofertęi dokumenty, które zostały złożone przez firmę„Ziajka
Zbigniew Przedsiębiorstwo Drogowe”, stwierdził spełnienie warunków udziału w
postępowaniu przez wykonawcę.
Zamawiający uznał,że nie miał podstaw do wezwania firmy „Ziajka Zbigniew
Przedsiębiorstwo Drogowe” do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 Pzp, dotyczących
dokumentów zawartych w ofercie odnoszących się:
1) doświadczenia wykazanego w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a
oddanego do dyspozycji przez inny podmiot tj. Przedsiębiorstwo Budowlane „FILAR”
Sp. z o.o.,
2) doświadczenia osoby (Janusz K.) zaproponowanej do pełnienia funkcji kierownika
robót mostowych.
Ad 1. Zamawiający w specyfikacjiżądał w zakresie wiedzy i doświadczenia spełnienia
następującego warunku: wykonawca wykaże:
A. - dokumentacjęprojektowąbudowy obiektu mostowego klasy B lub wyższej wg PN-
85/S-10030,
-
dokumentacjęprojektowąbudowy/przebudowy drogi min. klasy G bądźukładu
komunikacyjnego,
-
dokumentacjęprojektowąbudowy/przebudowy infrastruktury występujących branż, tj.
sanitarnej, elektroenergetycznej, teletechnicznej.
Wymienione projekty mogąbyćwykazane jako wykonane oddzielnie lub łącznie w jednym
zadaniu.
B. - budowę1 obiektu mostowego o długości co najmniej 50 m klasy B lub wyższej wg PN-
85/S-10030,
- budowę/przebudowędrogi min. klasy G,
- budowę/przebudowęmin. 1 ronda,
- budowę/przebudowęsieci teletechnicznej,
- budowę/przebudowęsieci elektroenergetycznej,
- budowę/przebudowęsieci kanalizacji deszczowej,
- budowę/przebudowęsieci gazowej.
Wymienione roboty budowlane mogąbyćwykazane jako wykonane oddzielnie lub łącznie w
jednym zadaniu. Wykonawca może wykazaćdoświadczenie, o którym mowa w pkt A i B jako
wykonane łącznie w jednym zadaniu.
W postępowaniu jeden z wykonawców złożył zapytanie, czy przez pojęcie „budowa obiektu
mostowego” może byćrozumiana przebudowa lub odbudowa obiektu mostowego w
rozumieniu ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r., art. 3 pkt 6 i 7a.
Zamawiający pismem znak: IM-ZP.271.3.26.2011 z dnia 20.01.2012 r. udzielił wyjaśnień,że
przez pojęcie „budowa obiektu mostowego” należy rozumiećwykonanie obiektu mostowego
stanowiącego całośćtechniczno-użytkową.
W ofercie firmy „Ziajka Zbigniew Przedsiębiorstwo Drogowe” zostało złożone oświadczenie w
formie wykazu robót budowlanych i usług wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat (str. 10-
12) w którym wykonawca w pkt 2 B. wpisał min. cyt. „wykonanie obiektu mostowego
stanowiącego całośćtechniczno-użytkową. Budowa Północnej ObwodnicyŚródmiejskiej we
Wrocławiu – zadanie 1 od ul. Osobowickiej do ul.Żmigrodzkiej, budowa wiaduktów
drogowych WD-1 i TK-1...”. Z oświadczenia wynikało również,że wskazane doświadczenie
jest oddane do dyspozycji przez inny podmiot, tj. Przedsiębiorstwo Budowlane „FILAR” Sp. z
o.o. Do oświadczenia zostały dołączone referencje (str. 16-18) i zobowiązanie (str. 19).
Złożone dokumenty nie budziły wątpliwości zamawiającego i wypełniały zakresżądańw
odniesieniu do postawionego warunku budowy 1 obiektu mostowego o długości co najmniej
50 m klasy B lub wyższej wg PN-85/S-10030.
W ocenie zamawiającego,żądanie dodatkowych wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 Pzp było
niezasadne. Dokument referencji (lub jakikolwiek inny dokument potwierdzający,że roboty
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone) nie służy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzeniu spełnienia przez
wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu (wyroki: KIO/UZP 1221/09, KIO/UZP 1500/09,
KIO 2212/10).Taki dokument służy jedynie potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia.
Natomiast dokumentem służącym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu jest wyłącznie oświadczenie wykonawcy, składane w formie wykazu robót.
Ustawodawca pozostawił wykonawcom dowolnośćco do formy i treści referencji.
Ustosunkowując siędo zarzutu zamawiającego,że roboty podane przez wykonawcę–
wiadukty drogowe nie stanowiącałości techniczno-użytkowej, gdyżnie obejmowały innych
czynności, które mogłybyświadczyćo całości techniczno-użytkowej, zamawiający podał, co
następuje. Wyjaśnienie dotyczyło obiektu mostowego, a nie węzła komunikacyjnego, który
stanowi temat dopuszczenia do użytkowania przez Nadzór Budowlany, jako całości
techniczno-użytkowej wraz z instalacjami i urządzeniami, zgodnie z treściąart. 3 pkt 1 b
Prawa budowlanego. Roboty budowlane, wymienione przez odwołującego, sąrobotami
pomocniczymi, nie musząkoniecznie występowaćna każdym obiekcie mostowym, a ich brak
w referencjach wystawionych dla firmy „FILAR” nie stanowi elementu podważającego
wykonanie obiektu mostowego, jako całości techniczno-użytkowej. Ponadto, z treści
referencji wynika dosłownie,że firma „FILAR” wykonała budowęwiaduktu drogowego WD-1,
a zatem przedstawione dokumenty potwierdziły posiadanie doświadczenia przez
wykonawcę.
Ad 2. W ocenie zamawiającego, zarzut odwołującego dotyczący zaniechania wezwania
wykonawcy do wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 Pzp w zakresie doświadczenia Janusza Kani
zaproponowanego do pełnienia funkcji kierownika robót mostowych, nie znajduje
uzasadnienia.
W ofercie (str. 34 pkt 8.1) wykonawca wykazał,że pan Janusz K. był kierownikiem robót
mostowych przy budowie północnej ObwodnicyŚródmiejskiej we Wrocławiu – zadanie 1 od
ul. Osobowickiej do ul.Żmigrodzkiej. Był to wiadukt drogowy nad liniąkolejowąo nośności
klasy B. Tym samym wykonawca spełnił minimalne warunki postawione przez
zamawiającego.
Zamawiający dokonuje oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu wyłącznie na
podstawie dokumentów przedłożonych przez wykonawcę. Złożone dokumenty w ofercie –
oświadczenie w formie wykazu zawierające osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia, potwierdzały spełnienie warunków określonych dla osoby proponowanej na
stanowisko kierownika robót mostowych.
Odwołujący zarzucił,że zamawiający nie rozwiał wątpliwości dotyczących doświadczenia
Janusza Kani. Zamawiający podkreślił,że oferta nie nasuwała w tej mierze wątpliwości,że
informacje sąniepełne, nie potwierdzająwarunku udziału w postępowaniu, zawierają
nieścisłości kwalifikujące siędo wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. W ocenie
zamawiającego, wykonawca spełnił minimalne warunki postawione przez zamawiającego.
Zamawiający, mając wykazane w ofercie (str. 34 pkt 8.4) doświadczenie osoby
proponowanej na stanowisko kierownika robót mostowych ponad obowiązkowe minimum,
nie miał obowiązku oceniania pozostałego doświadczenia. Zarzut w tym zakresie,że
zamawiający przeszedł do porządku dziennego i nie wyjaśnił wątpliwości (wątpliwości
odwołującego) i nie podjął innych działań(jakich?) zmierzających do potwierdzenia lub
oddalenia tych wątpliwości, jest niezasadny. Niezależnie od powyższego, zamawiający
zaznaczył,że to zamawiający dokonuje badania i oceny złożonych w postępowaniu ofert.
Złożenie (przed wyborem oferty najkorzystniejszej) przez odwołującego pisma zawierającego
uwagi do oferty „Ziajka Zbigniew Przedsiębiorstwo Drogowe” i oczekiwanie od
zamawiającego reakcji w postaci wezwańdo wyjaśnień, nie powinno miećmiejsca.
Zamawiający stwierdził,że winien zachowaćbezstronnośći nie może ulegaćsugestiom
odwołującego. Zgodnie z art. 7 ust. 2 Pzp, czynności związane z przygotowaniem i
przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia winny zapewnićbezstronnośći
obiektywizm. Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie podmiotów ubiegających
sięo zamówienie. Wezwania do wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 Pzp kierowane były do tych
wykonawców, których dokumenty złożone w ofertach budziły wątpliwości zamawiającego.
Treśćtych wezwańzależała od rodzaju powziętej wątpliwości w trakcie badania i oceny ofert.
Mając na uwadze powyższe, zamawiający wniósł jak na wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza, mając na uwadze stan faktyczny przedstawiony przez
strony i uczestnika postępowania odwoławczego, po przeprowadzeniu postępowania
dowodowego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy, jako wniesione
przez podmiot nieuprawniony, jak podnosił przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania odwoławczego i na posiedzeniu Izby. Mając na uwadze przepis art. 185 ust. 5
ustawy, stanowiący,że czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą
pozostawaćw sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił
(…), uczestnik postępowania odwoławczego cofnął wniosek w sprawie odrzucenia odwołania
z powodu pełnomocnictwa, stanowiącego umocowanie do wniesienia odwołania.
Zamawiający nie sformułował podobnego zarzutu, nie wniósł równieżo odrzucenia
odwołania na jakiejkolwiek innej podstawie faktycznej czy prawnej.
Izba z urzędu ocenia odwołanie w kontekście przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2
ustawy (odrzucenie odwołania na posiedzeniu w razie stwierdzenia okoliczności podanych w
pkt 1-7 przepisu).
Z akt sprawy wynika,że odwołanie zostało wniesione przez członków zarządu
Przedsiębiorstwa Robót Drogowych i Mostowych S.A. Kędzierzyn-Koźle, które to
przedsiębiorstwo zostało ustanowione pełnomocnikiem wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia (Konsorcjum), na podstawie pełnomocnictw udzielonych w dniu
6 lutego 2012 r. W treści pełnomocnictw wskazano w pkt 5 umocowanie pełnomocnika do
wnoszenia w imieniu Konsorcjum do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołańod
czynności podjętych lub zaniechanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, o których mowa w art. 180 ust. 1 Pzp oraz reprezentowania
Konsorcjum przed KrajowąIzbąOdwoławcząw postępowaniach odwoławczych toczących
sięw wyniku wniesienia tych odwołań. W pkt 6 i 7 pełnomocnictw wyszczególniono dalsze
umocowania (przystąpienia do postępowańodwoławczych wraz z reprezentacjąprzed Izbą
oraz wnoszenia skarg na orzeczenia Izby i reprezentacji przed właściwym sądem).
Umocowano pełnomocnika równieżdo udzielania dalszych pełnomocnictw w zakresie
wskazanym w pełnomocnictwach. Pełnomocnictwo do wniesienia odwołania jest
pełnomocnictwem materialnym, a nie procesowym, co wynika z art. 14 ustawy (do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje sięprzepisy ustawy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie
stanowiąinaczej). Przepis art. 98 Kc wskazuje rodzaje pełnomocnictw (ogólne, rodzajowe
lub do poszczególnych czynności). Przepis art. 99 Kc stanowi o formie pełnomocnictwa.
Pełnomocnictwa załączone do odwołania sąpełnomocnictwami rodzajowymi udzielonymi na
podstawie przepisów prawa materialnego. Wbrew stanowisku uczestnika postępowania
odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem sądowym i do wniesienia
odwołania do Prezesa Izby i reprezentowania odwołującego na posiedzeniu (rozprawie) Izby,
nie jest wymagane pełnomocnictwo procesowe udzielone na podstawie art. 87 ust. 1 i 2 Kpc.
Przepis art. 185 ust. 7 ustawy stanowi,że do postępowania odwoławczego stosuje się
odpowiednio przepisy ustawy Kodeks postępowania cywilnego o sądzie polubownym, jeżeli
ustawa nie stanowi inaczej. Przepisy o sądzie polubownym nie zawierająodesłania, zarówno
do części ogólnej Kodeksu postępowania cywilnego, jak teżdo regulacji postępowania
procesowego w pierwszej instancji, w tym dotyczących pełnomocnictwa procesowego.
Wobec stwierdzenia,że nie zachodząpodstawy do odrzucenia odwołania, Izba rozpoznała
odwołanie na rozprawie.
Przepis art. 179 ust. 1 ustawy (przesłanka badana z urzędu, stanowiąca o uprawnieniu do
wniesieniaśrodka ochrony prawnej i wskazująca,że brak legitymacji skutkuje oddaleniem
odwołania, nawet w sytuacji potwierdzenia zarzutów naruszenia przepisów ustawy) stanowi,żeśrodki ochrony prawnej przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Legitymacja czynna do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeśli spełnione są
kumulatywne dwie przesłanki: odwołujący posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Brak określenia,że wykonawca musi wykazać„interes
prawny” pozwala uznać,że wystarczające jest wykazanie interesu faktycznego. Istotne jest,że interes wykonawcy jest związany z uzyskaniem danego zamówienia, co oznacza,że
odwołujący winien wykazać,że posiada potrzebęuzyskania konkretnego zamówienia
będącego przedmiotem postępowania prowadzonego przez zamawiającego.
Odwołujący legitymuje sięinteresem w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, wnosząc
odwołanie, gdyżpotwierdzenie zarzutu zaniechania przez zamawiającego wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści oświadczenia w zakresie
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy z
przedstawionych przez odwołującego dowodów wynika uzasadniona wątpliwość, co do
potwierdzenia, w sposób wymagany w siwz, posiadania wymaganego doświadczenia przez
osobęprzewidzianąna stanowisko kierownika robót mostowych, może w konsekwencji
doprowadzićdo zmiany wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. Oznaczałoby to dla
odwołującego możliwośćuzyskania zamówienia ze względu na zajmowanądrugąpozycjęw
rankingu ofert (oferta wybrana została oceniona na 98,92 pkt, natomiast oferta odwołującego
na 91,53 pkt, kryteria oceny ofert, to cena 95% i termin realizacji zamówienia 5%). W
postępowaniu złożono 14 ofert, wszystkie podlegały ocenie merytorycznej.
Rozpoznając odwołanie, Izba miała na uwadze,że z przepisów ustawy w przedmiocie
zakresu postępowania odwoławczego, wynika,że z jednej strony zostało wprowadzone
ograniczenie przedmiotowe dla odwołującego w postaci niezgodnej z przepisami ustawy,
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 i 3
ustawy), a z drugiej strony dla KIO, która nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy) – wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
15 lipca 2011 r., sygn. akt XXIII Ga 416/11. Z wyroku wynika,że w postępowaniu
odwoławczym, odwołujący nie może rozszerzyćżądania czy występowaćz nowymżądaniem
ponad określone w odwołaniu, zaśzamawiający nie może zmieniaćani rozszerzaćpodstawy
faktycznej dokonanej czynności lub zaniechania czynności, po wniesieniu odwołania. Zatem,
odwołujący związany jest zarzutami zawartymi w odwołaniu (zaniechanie przez
zamawiającego wezwania wykonawcy Zbigniewa Ziajki do złożenia wyjaśnieńdotyczących
dokumentów załączonych do oferty tego wykonawcy oraz dokonanie wyboru oferty tego
wykonawcy jako najkorzystniejszej), a zamawiający stanowiskiem w przedmiocie badania i
oceny ofert, wyrażonym w piśmie z dnia 23 marca 2012 r. (informacja o wyborze oferty
najkorzystniejszej wraz z wyjaśnieniami złożonymi w odpowiedzi na odwołanie oraz na
rozprawie, co do sposobu dokonania badania i oceny oferty przystępującego).
Postępowanie odwoławcze prowadzone jest na zasadzie kontradyktoryjności i zgodnie z art.
190 ust. 1 ustawy, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego sąobowiązani
wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Dowody na
poparcie swoich twierdzeńlub odparcie twierdzeństrony przeciwnej, strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogąprzedstawiaćażdo zamknięcia rozprawy. Przepis ust. 3
wskazanego artykułu stanowi,że dowodami sąw szczególności dokumenty, zeznaniaświadków, opinie biegłych oraz przesłuchanie stron.
Odnosząc powyżej wskazane regulacje do stanu faktycznego rozpoznanej sprawy, Izba
stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie z powodu potwierdzenia sięjednego z
dwóch zarzutów – zaniechania wezwania uczestnika postępowania odwoławczego do
wyjaśnienia dotyczącego wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia
– pkt 8 – doświadczenie Janusza Kani proponowanego na stanowisko kierownika robót
mostowych. W wykazie osób na proponowane stanowisko kierownika robót mostowych w
poz. 8.1. (str. 34 oferty) podano,że Janusz K. pełnił funkcję„Kierownika robót mostowych –
Budowa Północnej ObwodnicyŚródmiejskiej we Wrocławiu – zadanie 1 (od ul. Osobowickiej
do ul.Żmigrodzkiej). Wartośćzadania 16 470 000 zł brutto (budowa wiaduktów drogowych
nad liniąkolejową,żelbetowe sprężone o nośności klasy B, 04.2009-12.2010”. Wskazano,że
osoba ta została oddana do dyspozycji przystępującego przez inny podmiot, na podstawie
zobowiązania – „FILAR” Sp. z o.o. Z załączonego na str. 16-18 oferty listu referencyjnego z
dnia 13.05.2011 r. sporządzonego przez firmęSKANSKA S.A. z siedzibąw Warszawie
(referencja potwierdzająca należyte wykonanie budowy wiaduktów drogowych WD-1, TK-1)
wynika,że Przedsiębiorstwo Budowlane „FILAR” Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu
zrealizowało w charakterze podwykonawcy w ramach realizacji zadania: „Budowa Północnej
ObwodnicyŚródmiejskiej we Wrocławiu – zadanie 1 (od ul. Osobowickiej do ul.Żmigrodzkiej)” budowęwiaduktów drogowych WD-1 i TK-1. W liście referencyjnym podano
wartośćrobót brutto 16 924 860,36 zł, termin realizacji 01.04.2009-02.12.2010 r. oraz
wskazano umowępodwykonawcząnr 0432/D16127/1162/09 z dnia 26.03.2009 r.
Odwołujący załączył do odwołania kopie dzienników budów nr 61 i tom II dla WD-1 i nr 62 i
tom II dla TK-1. Wykonawcągeneralnym inwestycji była firma SKANSKA S.A.,
podwykonawcąPrzedsiębiorstwo Budowlane „FILAR” Sp. z o.o. Kierownikiem budowy został
ustanowiony Bogusław M., zaśkierownikami robót mostowych zostali ustanowieni – Adam
W. i Tomasz R. – WD-1. Dla TK-1 kierownikiem budowy został ustanowiony również
Bogusław M., a kierownikami robót mostowych – Tomasz R., Krzysztof M. i Adam W.. Osoby
te dokonywały stosownych wpisów w dziennikach budów. W dziennikach brak jest wpisów
Janusza Kani. Dzienniki nie zostały zakwestionowane ani podważone w skuteczny sposób.
Przekazano je stronie przeciwnej – zamawiającemu i uczestnikowi postępowania
odwoławczego wraz z kopiąodwołania. Przystępujący załączył do zgłoszenia przystąpienia
kopiędwóch stron umowy podwykonawczej nr 0432/D16127/1162/69 z dnia 26.03.2009 r., z
których wynika,że Janusz K. został ustanowiony kierownikiem robót podwykonawcy. W §
ust. 1 pkt 1 umowy wskazano,że Przedsiębiorstwo Budowlane „FILAR” Sp. z o.o. przyjmuje
do wykonania kompleksowąbudowęwiaduktu WD-1 i TK-1, zgodnie z Załącznikiem nr 5 –
Prace Podwykonawcze. Uczestnik postępowania odwoławczego nie przedstawił na
rozprawie kompletnej umowy podwykonawczej. Wyjaśniono,że należałoby uznać, iżJanusz
K. pełnił na budowie funkcjęwskazanąw wykazie robót, skoro został wymieniony na
pierwszej stronie umowy, jako kierownik robót podwykonawcy. Zamawiający natomiast
oświadczył w odpowiedzi na odwołanie i potwierdził na rozprawie,że w toku badania i oceny
oferty brał pod uwagęwyłącznie doświadczenie Janusza Kani podane w pkt 8.1 wykazu, jako
wystarczające do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia – dysponowanie osobąprzewidzianąna stanowisko kierownika robót
mostowych.
W ocenie Izby, odwołujący wykazał rozbieżnośćw opisie doświadczenia podanego w pkt 8.1
wykazu osób i w umowie podwykonawczej oraz brak potwierdzenia w dziennikach budów
pełnienia funkcji kierownika robót mostowych przez Janusza Kanięna wskazanej budowie.
Odwołujący podniósł, powołując sięna przepisy ustawy Prawo budowlane (sąto przepisy art.
17 pkt 4, art. 42 ust. 2 pkt 1 i ust. 4),że uczestnikami procesu inwestycyjnego są, m.in.
kierownik budowy lub kierownik robót, natomiast nie jest nim kierownik robót podwykonawcy.
Z przepisów art. 45 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego wynika,że dziennik budowy stanowi
urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeńi okoliczności zachodzących
w toku wykonywania robót i jest wydawany odpłatnie przez właściwy organ; przed
rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonaćw dzienniku budowy wpisu osób, którym
zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te
sąobowiązane potwierdzićpodpisem przyjęcie powierzonych im funkcji.
Wobec przedstawienia przez odwołującego dowodu, który nie został podważony w skuteczny
sposób przez zamawiającego i uczestnika postępowania odwoławczego,że brak wpisów w
dziennikach budów o pełnieniu funkcji kierownika robót mostowych przez Janusza Kanię, na
budowie wskazanej w pkt 8.1 wykazu osób, możeświadczyć,że funkcja, którąpełnił nie była
funkcjąw rozumieniu wskazanych przepisów Prawa budowlanego (art. 2 pkt 8 ustawy), Izba
uznała,że zasadny jest zarzut, co do zaniechania wyjaśnienia, czy istotnie wskazana osoba
pełniła funkcjękierownika robót mostowych, na podanej w wykazie budowie.
W wykazie osób, oprócz omówionej budowy, wskazano jeszcze 7 innych robót w zakresie
doświadczenia Janusza Kani. Strony zgodnie oświadczyły,że do oceny potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu, mogła byćjeszcze brana pod uwagębudowa
wskazana w pkt 8.4 wykazu („Kierownik budowy. Budowa zintegrowanego węzła
przesiadkowego w rejonie Stadionu EURO 2012 – węzeł Stadion EURO 2012 – Zad. 5.2. w
ramach projektu Zintegrowany System Transportu Szynowego w Aglomeracji i we Wrocławiu
– etap I. Wartośćzadania 49 424 717, 86 zł brutto (budowa wiaduktu tramwajowego nad linią
kolejową,żelbetowy sprężony), o nośności klasy B. 07.2010-12.2011”. Na tęokoliczność
odwołujący, kwestionując,że nie jest to obiekt mostowy co najmniej klasy B, złożył
opracowanie Instytutu Inżynierii Lądowej Politechniki Wrocławskiej „Analiza statyczna ustroju
nośnego platformy zintegrowanego węzła przesiadkowego w rejonie stadionu Euro 2012”
(opracowanie dopuszczono jako stanowisko strony, która je złożyła), z którego wynika,że
przedmiotowy obiekt inżynierski nie spełnia warunków w zakresie przenoszenia obciążeń
drogowych klasy B, według PN-85/S-10030. Natomiast przystępujący załączył do zgłoszenia
przystąpienia pismo Zakładu Nowych Technologii i Wdrożeń„NMOST-PROJEKT” Sp. z .o.o.
z dnia 04.04.2012 r. (jednej z trzech jednostek projektowych opracowujących projekt
wykonawczy), w którym podano,że „Przedmiotowy wiadukt jest obiektem skomplikowanym
pod względem funkcji oraz konstrukcji i jest zaprojektowany na przeniesienie dużych
obciążeń. Obiekt jest w stanie przenieśćobciążenia klasy „A” wg normy PN-85/S-10030 dla
teoretycznej szerokości jezdni 7,0 m, jak równieżjest zaprojektowany na przeniesienie
obciążeńpojazdem samochodowym „S” dla ciężaru łącznego pojazdu 300 kN wg normy PN-
85/S-10030”. Na rozprawie uczestnik postępowania odwoławczego złożył pierwsząi ósmą
stronęprojektu wykonawczego, na potwierdzenie,że wskazana wyżej firma projektowa
przedstawiająca stanowisko o zakwalifikowaniu wiaduktu do wymaganej klasy, uczestniczyła
w jego projektowaniu.
PolskąnormęPN-85/S-10030 „Obiekty mostowe, obciążenia”, zgodnie z pkt 1.2. (Zakres
stosowania normy), stosuje sięzarówno do projektowania nowych, jak i sprawdzania
nośności istniejących obiektów mostowych.
Dla dokonania oceny wskazanego zarzutu, w ocenie Izby, istotne znaczenie ma stanowisko
zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie na str. 3, czwarty akapit od góry,
oświadczył oraz potwierdził na rozprawie,że nie oceniał doświadczenia wskazanego w pkt
8.4 wykazu, bowiem było to doświadczenie ponad wymagane minimum. Zatem, należy
uznać,że częśćzakresu kwestionowanej oferty została pominięta przez zamawiającego w
toku badania i oceny ofert. Jak wyżej wskazano, granice rozpoznania odwołania wyznaczają
z jednej strony zarzuty odwołania, z drugiej strony obligatoryjne czynności lub zaniechania
zamawiającego. Zarzutem odwołania jest zaniechanie przez zamawiającego wezwania do
złożenia wyjaśnieńprzez wykonawcęw sytuacji, gdy, jak okazało sięna rozprawie,
zamawiający nie dokonywał oceny oświadczenia wykonawcy złożonego w pkt 8.4 wykazu.
Zatem, wyjaśnienie tej kwestii wobec złożenia, jak podkreślił zamawiający, przeciwstawnych
dowodów przez odwołującego i uczestnika postępowania odwoławczego, jest nieodzowne.
Reasumując powyższe, w ocenie Izby, nie można uznać,że oświadczenie uczestnika
postępowania odwoławczego, dotyczące doświadczenia Janusza Kani wykazanego w pkt
8.1 wykazu osób – „Kierownik robót mostowych” (uznane jako wystarczające do
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu), nie pozostaje w sprzeczności z
treścią(udostępnionej w ograniczonym zakresie) umowy podwykonawczej – „Kierownik robót
Podwykonawcy” oraz dowodami przedstawionymi przez odwołującego (dzienniki budów
stanowiące urzędowe dokumenty przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeńi okoliczności
zachodzących w toku wykonywania robót). Z tego powodu, zarzut ten należało uznaćza
udowodniony i stwierdzić,że zamawiający zobowiązany jest do wezwania przystępującego
do złożenia wyjaśnień. Złożenie wyjaśnieńwymagane jest równieżwobec wątpliwości co do
zakwalifikowania budowy wiaduktu tramwajowego nad liniąkolejową, w zakresie spełniania
warunków przenoszenia obciążeńdrogowych co najmniej klasy B – pkt 8.4 wykazu (brak
wykazania przez zamawiającego dokonania badania i oceny oferty w tym zakresie).
Zdaniem Izby, nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący wykazu robót, pkt 2.B (str.
11 oferty), w zakresie wiaduktu drogowego WD-1. Obiekt ten spełnia wymagane parametry,
potwierdzone dodatkowo w liście referencyjnym z dnia 13.05.2011 r. firmy SKANSKA S.A., w
którym firma podała,że Przedsiębiorstwo Budowlane „FILAR” Sp. z o.o. zrealizowało
budowęwiaduktów, w tym wiadukt drogowy WD-1 (opisano parametry techniczne oraz
zakres robót), który potwierdza spełnianie warunków zamawiającego. W referencji
potwierdzono w zakresie wykonania: terminowość, należytąstarannośćoraz zgodnośćz
obowiązującymi uregulowaniami prawnymi (str. 16-18 oferty). Odwołujący nie podważył
referencji, nie przedstawił dowodu, z którego ma wynikać,że podany w referencji zakres
przeprowadzonych robót uniemożliwia uznanie,że jest to wiadukt drogowy, będący obiektem
mostowym, stanowiącym całośćtechniczno-użytkową. W tym zakresie, w ocenie Izby,
zasługuje na uwagęwywód uczestnika postępowania odwoławczego, przedstawiony na str.
9-11 zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, co do definicji i funkcji
obiektu mostowego. Na uwagęzasługuje równieżstanowisko zamawiającego (autora
wyjaśnienia,że przez pojęcie „budowa obiektu mostowego” należy rozumiećwykonanie
obiektu mostowego stanowiącego całośćtechniczno-użytkową– pismo z dnia 20.01.2012 r.),
przedstawione w odpowiedzi na odwołanie,że wyjaśnienie dotyczyło obiektu mostowego, a
nie węzła komunikacyjnego, który to węzeł będzie przedmiotem dopuszczenia do
użytkowania przez Nadzór Budowlany, jako całośćtechniczno-użytkowa wraz z instalacjami i
urządzeniami, zgodnie z treściąart. 3 pkt 1b Prawa budowlanego (str. 3 pisma, pierwszy
akapit od góry).
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała,że potwierdził sięjeden z dwóch zarzutów
odwołania, zatem uwzględniła odwołanie, orzekając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Miastu Opole, Rynek-Ratusz, 45-015
Opole, powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Opole, Rynek-Ratusz, 45-015 Opole i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: 1) Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych i Mostowych Spółka Akcyjna, ul. 24 Kwietnia 4, 47-200 Kędzierzyn-Koźle
(pełnomocnik wykonawców), 2) Himmel i Papesch Opole Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Jagiełły 39, 46-020 Czarnowąsy, 3) Tomasz Księżarek i DariuszŻołnierczyk prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą ADAC-LEWAR Spółka
cywilna Tomasz Księżarek i DariuszŻołnierczyk, ul. Słoneczna 11, 42-141 Przystajń, 4)
SPEC-BRUK Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąSpółka komandytowa, ul.
Oświęcimska 69, 32-590 Libiąż, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Opole, Rynek-Ratusz, 45-015 Opole, na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: 1) Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych i Mostowych Spółka Akcyjna, ul. 24 Kwietnia 4, 47-200 Kędzierzyn-Koźle
(pełnomocnik wykonawców), 2) Himmel i Papesch Opole Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Jagiełły 39, 46-020 Czarnowąsy, 3) Tomasz Księżarek i DariuszŻołnierczyk prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąADAC-LEWAR Spółka
cywilna Tomasz Księżarek i DariuszŻołnierczyk, ul. Słoneczna 11, 42-141 Przystajń, 4)
SPEC-BRUK Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąSpółka komandytowa, ul.
Oświęcimska 69, 32-590 Libiąż, kwotę23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1286 i Nr 240, poz.
1429), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
…………………….
Sygn. akt KIO 637/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto Opole, Rynek-Ratusz z siedzibąw Opolu prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane „Budowa węzła komunikacyjnego
obwodnicy północnej (drogi krajowej) z drogąwojewódzkąnr 454 (ul. Budowlanych –
Sobieskiego)”, w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 stycznia 2012 r., nr
2012/S 5-007183.
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
1) Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A., Kędzierzyn-Koźle,
2) Himmel i Papesch Opole Spółka z o.o., Czarnowąsy,
3) Tomasz Księżarek i DariuszŻołnierczyk prowadzący działalnośćgospodarcząpod
nazwą ADAC-LEWAR s.c. Tomasz Księżarek i DariuszŻołnierczyk, Przystajń,
4) SPEC-BRUK Spółka z o.o. Spółka komandytowa, Libiąż,
(pełnomocnik – Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A., Kędzierzyn-Koźle)
– wniósł odwołanie na podstawie art. 180 ust. 1 i ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówieńpublicznych, zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, od:
1) zaniechania przez zamawiającego czynności wezwania wykonawcy Zbigniewa Ziajki,
występującego pod firmą„Ziajka Zbigniew Przedsiębiorstwo Drogowe”, Wrocław,
zwanego dalej „Zbigniew Ziajka”, do złożenia wyjaśnieńdotyczących dokumentów
załączonych do oferty tego wykonawcy,
2) dokonania czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Zbigniewa Ziajki.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu,że zaniechanie i dokonanie powyższych czynności
naruszyło przepis art. 26 ust. 4 ustawy, a w konsekwencji także przepis art. 7 ust. 1 ustawy.
Podnosząc powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał następujące okoliczności faktyczne:
1. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia, zwana „siwz”, zawiera m.in. następujące
postanowienia dotyczące warunków udziału w postępowaniu:
1) warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia
jest legitymowanie sięprzez wykonawcęwykonaniem w okresie ostatnich pięciu lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, m.in. budowy jednego obiektu mostowego o długości co
najmniej 50 m klasy B lub wyższej wg PN-85/S-10030 (pkt 2.B tiret pierwsze,
Instrukcji dla wykonawców, oznaczanej dalej skrótem IDW, stanowiącej częśćtrzecią
siwz),
2) warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest
dysponowanie kierownikiem robót z uprawnieniami budowlanymi w specjalności
mostowej bez ograniczeń, posiadającym minimum 3-letnie doświadczenie na
stanowisku kierownika budowy lub robót budowlanych i wykazującym się
doświadczeniem przy robotach budowlanych związanych z budowąco najmniej
jednego obiektu mostowego klasy B lub wyższej wg PN-85/S-10030 (pkt 3.h) IDW).
2. W odpowiedzi na pytanie zadane w toku postępowania przez jednego z wykonawców,
zamawiający wyjaśnił w swoim piśmie znak: IM-ZP.271.3.26.2011 z dnia 20 stycznia 2012 r.,że przez budowęobiektu mostowego, będącąwskazanym w pkt 2.B tiret pierwsze IDW,
warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, należy
rozumiećwykonanie obiektu mostowego stanowiącego całośćtechniczno-użytkową.
3. Z „Wykazu robót budowlanych i usług...” zawartego na str. 10 oraz listu referencyjnego
zawartego na str. 16-18 oferty Zbigniewa Ziajki wynika,że:
1) jedynymi robotami budowlanymi, które ze względu na swój rodzaj (budowa) i
parametry (obiekt mostowy o długości co najmniej 50 m klasy B lub wyższej wg PN-
85/S-10030) mogąodnosićsiędo warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia wskazanego w pkt 2.B tiret pierwsze IDW, jest wykonanie –
stanowiącego, jak określono w wykazie robót, całośćtechniczno-użytkową– wiaduktu
drogowego WD-1 w ciągu trasy Północnej ObwodnicyŚródmiejskiej Wrocławia nad
dwutorowąmagistralnąliniąkolejowąNr 271 (E 59),
2) budowa tego wiaduktu zrealizowana została przez Przedsiębiorstwo Budowlane
„FILAR” Spółkęz o.o. z siedzibąwe Wrocławiu, jako podwykonawcęfirmy SKANSKA
S.A. z siedzibąw Warszawie, w ramach zadania pn. „Budowa Północnej ObwodnicyŚródmiejskiej we Wrocławiu – zadanie 1 (od ul. Osobowickiej do ul.Żmigrodzkiej)”,
przy czym na str. 19 oferty Zbigniewa Ziajki znajduje sięzobowiązanie
Przedsiębiorstwa Budowlanego „FILAR” Spółki z o.o. do oddania Zbigniewowi Ziajce
do dyspozycji wiedzy i doświadczenia tej spółki na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania.
4. Z „Wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia”, zawartego na str.
32-38 oferty Zbigniewa Ziajki, wynika m.in.,że:
1) w wykonaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania będzie uczestniczył,
jako kierownik robót mostowych, Janusz K.,
2) jedynymi robotami budowlanymi, którymi kierował Janusz K., odpowiadającymi swym
rodzajem (budowa) i parametrami (obiekt mostowy klasy B lub wyższej wg PN-85/S-
10030), warunkowi doświadczenia zawodowego wymaganego od kierownika robót
mostowych w pkt 3.h IDW, są:
a) budowa wiaduktów drogowych o nośności klasy B nad liniąkolejowązrealizowana w
ramach zadania pn. „Budowa Północnej ObwodnicyŚródmiejskiej we Wrocławiu –
zadanie 1 (od ul. Osobowickiej do ul.Żmigrodzkiej)”,
b) budowa wiaduktu tramwajowego o nośności klasy B nad liniąkolejowązrealizowana
w ramach zadania pn. „Budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego w rejonie
Stadionu EURO 2012 – węzeł Stadion EURO 2012 – zadanie 5.2. w ramach projektu
Zintegrowany System Transportu Szynowego w Aglomeracji i we Wrocławiu – etap I”.
5. Pismem znak: PRDiM S.A./TOU/78/2012 z dnia 14 marca 2012 r. odwołujący zwrócił
zamawiającemu uwagę,że z listu referencyjnego zawartego na str. 16-18 oferty Zbigniewa
Ziajki, określającego m.in. zakres robót wykonanych przez „FILAR” Spółkęz o.o., przy
budowie wiaduktu drogowego WD-1 w ciągu trasy Północnej ObwodnicyŚródmiejskiej
Wrocławia nad dwutorowąmagistralnąliniąkolejowąNr 271 (E 59), nie wynika,że „FILAR”
Spółka z o.o. wykonała ten wiadukt jako całośćtechniczno-użytkową(pismo zostało
załączone do odwołania).
6. Pismem znak: PRDiM S.A./PP/77/2012/AR z dnia 21 marca 2012 r. odwołujący zwrócił
siędo Wrocławskich Inwestycji Miejskich – Spółki z o.o. we Wrocławiu, jako zamawiającego
– budowa Północnej ObwodnicyŚródmiejskiej we Wrocławiu – zadanie 1 (od ul.
Osobowickiej do ul.Żmigrodzkiej), o udostępnienie w trybie przepisów o dostępie do
informacji publicznej dzienników tej budowy. Z dzienników wynika,że Janusz K. nie pełnił
funkcji ani kierownika wzmiankowanej budowy, ani funkcji kierownika robót mostowych,
realizowanych w ramach tej budowy (pismo odwołującego oraz kopie dzienników budów
wiaduktów drogowych: WD-1 nr 61 i tom II, TK-1 nr 62 i tom II – zostały załączone do
odwołania).
7. Z pkt 6.2 i tablic nr 3 i 4 zawartych w tym punkcie oraz z pkt 6.6.1 Polskiej Normy PN
85/S-10030 wynika,że:
1) klasa B jest jednąz pięciu klas (A, B, C, D, E) klasyfikacji obiektów mostowych w
ciągu dróg samochodowych ze względu na wartośćobciążeńtych obiektów taborem
samochodowym,
2) obciążenie taborem tramwajowym, stosowane do obliczeńobiektów mostowych
służących
transportowi
samochodowemu
i
tramwajowemu
lub
wyłącznie
tramwajowemu, należy przyjmować, jako obciążenie niezależne od klas obciążenia
taborem samochodowym.
8. Pismem znak: IM-ZP.271.3.26.2011 z dnia 23 marca 2012 r., doręczonym odwołującemu
za pośrednictwem faksu tego dnia, zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wyborze oferty Zbigniewa Ziajki, jako najkorzystniejszej. Z protokołu
postępowania i załączonych do niego dokumentów wynika,że zamawiający nie wzywał
Zbigniewa Ziajki do złożenia wyjaśnieńdotyczących dokumentów zawartych w jego ofercie, a
także nie podjął innych działańzmierzających do ustalenia, czy:
1) „FILAR” Spółka z o.o., istotnie zbudowała wiadukt drogowy WD-1 w ciągu trasy
Północnej ObwodnicyŚródmiejskiej Wrocławia nad dwutorowąmagistralnąlinią
kolejowąNr 271 (E 59) jako całośćtechniczno-użytkową?,
2) Janusz K., rzeczywiście pełnił funkcjękierownika robót mostowych przy budowie
wiaduktów drogowych w ramach realizacji zadania pn. „Budowa Północnej
ObwodnicyŚródmiejskiej we Wrocławiu – zadanie 1 (od ul. Osobowickiej do ul.Żmigrodzkiej)?,
3) wiadukt tramwajowy nad liniąkolejowąwybudowany w ramach realizacji zadania pn.
„Budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego w rejonie Stadionu EURO 2012 –
węzeł Stadion EURO 2012 – zadanie 5.2”, którąto budowąkierował Janusz K.,
istotnie jest obiektem mostowym klasy B lub wyższej wg PN-85/S-10030?
Odwołujący wskazał,że zaniechanie przez zamawiającego wezwania Zbigniewa Ziajki do
złożenia wyjaśnieńi niepodjęcie innych działańzmierzających do dokonania ustaleńw
kwestiach wskazanych w pkt 8, w kontekście okoliczności podniesionych w pkt 1-7
uzasadnienia, stanowi ewidentne naruszenie art. 26 ust. 4, a w konsekwencji także art. 7 ust.
1 Pzp.
Powyższe stanowisko odwołujący uzasadnił następująco:
A. Treśćopisu robót wykonanych przez „FILAR” Spółkęz o.o. przy budowie wiaduktu
drogowego WD-1 w ciągu trasy Północnej ObwodnicyŚródmiejskiej Wrocławia nad
dwutorowąmagistralnąliniąkolejowąNr 271 (E 59), zamieszczonego w liście referencyjnym
zawartym na str. 16-18 oferty Zbigniewa Ziajki, nasuwa wątpliwości, czy „FILAR” – Spółka z
o.o. wybudowała wiadukt, jako całośćtechniczno-użytkową, co było warunkiem udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, określonym w pkt 2.B tiret
pierwsze IDW i zinterpretowanym przez zamawiającego w piśmie do wykonawców znak: IM-
ZP.271.3.26.2011 z dnia 20 stycznia 2012 r. Wątpliwości zostały wprost wskazane i
uzasadnione w piśmie odwołującego znak: PRDiM S.A./TOU/78/2012 z dnia 14 marca 2012
r. skierowanym do zamawiającego jeszcze przed rozstrzygnięciem postępowania.
Zamawiający nie wezwał jednak Zbigniewa Ziajki do złożenia wyjaśnieńani nie podjął innych
działańzmierzających do potwierdzenia lub oddalenia wątpliwości, mimo iżewentualne ich
potwierdzenie mogłoby skutkowaćstanem braku potwierdzenia w ofercie Zbigniewa Ziajki
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia
wskazanego w pkt 2.B tiret pierwsze IDW, ze wszystkimi tego konsekwencjami wynikającymi
z przepisów Pzp.
B. Dokonane przez odwołującego i opisane w pkt 6 uzasadnienia ustalenia, co do osób
kierujących budowąi robotami mostowymi w ramach realizacji zadania pn. „Budowa
Północnej ObwodnicyŚródmiejskiej we Wrocławiu – zadanie 1 (od ul. Osobowickiej do ul.Żmigrodzkiej)”, jednoznacznieświadcząo tym,że wbrew informacji zamieszczonej w
„Wykazie osób, które uczestniczyćbędąw wykonaniu zamówienia”, zawartym na str. 32-38
oferty Zbigniewa Ziajki, Janusz K. nie kierował ani tąbudowąani wykonaniem w jej ramach
wiaduktów drogowych. Ponadto, analiza Polskiej Normy PN 85/S-10030, przeprowadzona w
pkt 7 uzasadnienia nasuwa wątpliwości, czy wskazany w wykazie wiadukt tramwajowy nad
liniąkolejowąwybudowany w ramach realizacji zadania pn. „Budowa zintegrowanego węzła
przesiadkowego w rejonie Stadionu EURO 2012 – węzeł Stadion EURO 2012 – zadanie
5.2”, którąto budowąkierował Janusz K., istotnie jest obiektem mostowym klasy B lub
wyższej wg wskazanej Polskiej Normy. Polska Norma musiała byćznana zamawiającemu,
gdyżodwołał siędo niej, zarówno w opisie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia, jak i w opisie kwalifikacji i doświadczenia, wymaganych
od osoby mającej pełnićfunkcjękierownika robót mostowych. Zamawiający przeszedł do
porządku dziennego nad omawianymi wątpliwościami, nie wzywając Zbigniewa Ziajki do ich
wyjaśnienia, ani nie podejmując innych działańzmierzających do potwierdzenia lub
oddalenia wątpliwości. Odwołujący podniósł,że ewentualne potwierdzenie omawianych
wątpliwości, przy wykazanej wyżej nieprawdziwości informacji zawartej w ofercie Zbigniewa
Ziajki, o kierowaniu przez Janusza Kanięwykonaniem wiaduktów drogowych w ramach
budowy Północnej ObwodnicyŚródmiejskiej we Wrocławiu – zadanie 1 (od ul. Osobowickiej
do ul.Żmigrodzkiej), mogłoby skutkowaćstanem braku potwierdzenia w ofercie spełnienia
przez Zbigniewa Ziajkęwarunków udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji i
doświadczenia zawodowego wymaganych w pkt 3. h) IDW od kierownika robót, a nawet
zarzutem zawarcia w tej ofercie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących
miećwpływ na wynik postępowania, ze wszystkimi tego konsekwencjami wynikającymi z
przepisów Pzp.
Rekapitulując całośćpowyższych wywodów, odwołujący stwierdził,że zaniechanie przez
zamawiającego wezwania Zbigniewa Ziajki do złożenia wyjaśnieńdotyczących dokumentów
zawartych w jego ofercie i niepodjęcie innych działańzmierzających do potwierdzenia lub
oddalenia wątpliwości wynikających z treści tych dokumentów, stanowiło ewidentne
naruszenie art. 26 ust. 4 i Pzp i powodowało,że wybór tej oferty, jako najkorzystniejszej,
dokonany został z pogwałceniem podstawowych zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, określonych w art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Jako potwierdzenie zasadności podanej tezy wskazał
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 49/12 (LEX nr
1109084), w którego uzasadnieniu stwierdzono (cyt.): „Zamawiający nie może domniemywać
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, to wykonawca
zobowiązany jest w sposób zdefiniowany ustawąwykazaćspełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Obowiązkowi temu odpowiada jednak wyrażona w art. 7 ust. 1 p.z.p.
koniecznośćprzeprowadzenia przez zamawiającego postępowania z zachowaniem zasady
równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. W praktyce oznacza to, iż
zamawiający zobowiązany jest wyjaśnićwszelkie wątpliwości dotyczące złożonych wraz z
ofertądokumentów (oświadczeń) w zakresie dotyczącym wykazania spełniania warunków
udziału w postępowania (art. 26 ust. 4 p.z.p.)”.
Odwołujący uznał,że w tym stanie rzeczy zarzuty i wnioski zawarte w odwołaniu, sąw pełni
uzasadnione faktycznie i prawnie.
Do postępowania odwoławczego przystąpił, na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy, po stronie
zamawiającego Zbigniew Ziajka prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą„Ziajka
Zbigniew Przedsiębiorstwo Drogowe” we Wrocławiu, zwany „uczestnikiem postępowania” lub
„przystępującym”,
wykazując
interes
w
rozstrzygnięciu
odwołania
na
korzyść
zamawiającego. W zgłoszeniu przystąpienia uczestnik postępowania odwoławczego wniósł o
odrzucenie odwołania na posiedzeniu Izby na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy, jako
wniesionego przez podmiot nieuprawniony. Podniósł,że ze względu na nieudzielenie
pełnomocnikowi wykonawców wnoszących odwołanie, pełnomocnictwa procesowego na
podstawie art. 87 § 1 lub 2 Kpc, odwołanie wniesione na podstawie pełnomocnictw
załączonych do odwołania, udzielonych na podstawie art. 23 ust. 2 ustawy, nie spełnia
przesłanek właściwego umocowania pełnomocnika do postępowania przed organem
sądowym, jakim jest KIO. W ocenie uczestnika postępowania odwoławczego, odwołanie
powinno byćpodpisane przez wszystkich uczestników konsorcjum. Wniósł równieżo
odrzucenie odwołania z powodu braku wskazania w treści odwołania przesłanek z art. 179
ust. 1 ustawy, tj. pominięcie w treści odwołania wymogu konstrukcyjnego dotyczącego
wykazania interesu przez odwołującego, bądźrównieżo oddalenie odwołania wobec braku
wykazania przez odwołującego interesu we wniesieniu odwołania, brak instytucji gravemen,
tj. instytucji pokrzywdzenia, jako podstawy do korzystania ześrodków zaskarżenia przez
stronępokrzywdzonądziałaniem lub zaniechaniem organu. Wniósł teżo oddalenie
odwołania, jako niezasadnego i dodatkowo z powodu, wniesienia odwołania przez
wykonawcę, który nie posiada interesu we wniesieniu odwołania, przy zarzutach, jakie
sformułował w odwołaniu.
Podał,że wskazane naruszenie przepisów ustawy – art. 26 ust. 4 i art. 7 ust. 1, może być
przywoływane w interesie uczestnika postępowania, którego dotyczązarzuty (tj.
przystępującego), jako konwalidacja dokumentów załączonych do jego oferty, natomiast nie
może byćprzywoływane w interesie odwołującego. Podniósł,że oferta uczestnika
postępowania jest najkorzystniejsza, w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 Pzp,
zarówno w znaczeniu formalnym, jak i materialnym. Przedstawione wraz z ofertądokumenty
stanowiądostateczne uzasadnienie dla uznania oferty za niewadliwąi najkorzystniejszą,
przy różnicy w cenie ofert około 2 mln zł. Przystępujący podniósł,że nie wystąpiło w toku
badania i oceny kwestionowanej oferty, zaniechanie czynności przez zamawiającego.
Uczestnik postępowania odwoławczego podał,że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut
podniesiony w uzasadnieniu odwołania, jakoby obiekt mostowy dotyczący Budowy
zintegrowanego węzła przesiadkowego w rejonie Stadionu EURO 2012, węzeł stadion
EURO 2012, nie spełniał warunków określonych w siwz. Z oświadczenia z dnia 04.04.2012 r.
Zakładu Nowych Technologii i Wdrożeń„INMOST-PROJEKT” Sp. z o.o. z Gliwic wynika,że
wiadukt winien byćsklasyfikowany w kategorii dla ciężaru łącznego pojazdu 300 kN wg
normy PN 85-/S 10030 (oświadczenie z dnia 04.04.2012r. zostało załączone do zgłoszenia
przystąpienia).
W zakresie dalszej treści odwołania, uczestnik postępowania wskazał, co następuje.
Zgodnie z IDW (integralna częśćsiwz), str. 11 (w rozdziale Warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków), wykonawca może
polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia (...) niezależnie od charakteru prawnego łączącego go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. W następnym akapicie wskazano,że: „Dokonanie oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu odbywaćsiębędzie na podstawie złożonych w ofercie wykonawcy
oświadczeńi dokumentów. Zamawiający sprawdzi kompletnośćdokumentów, a następnie
dokona sprawdzenia spełnienia warunków według zasady spełnia/nie spełnia, co musi
wynikaćjednoznacznie z treści oświadczeńi dokumentów. Uznał,że zarzuty podniesione
przez odwołującego nie zasługująna uwzględnienie.
Podał,że z przepisu art. 26 ust. 4 Pzp nie wynika, aby czynności zamawiającego w celu
ustalenia spełnienia kryteriów udziału w postępowaniu, przybierały formędochodzenia.
Powołał sięna wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1178/10, w którym
wskazano, iżzamawiający powinien badaćzłożone przez wykonawców oświadczenia, co do
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, „chociażoczywiście nie wymaga sięod niego
prowadzenia czynnościśledczych w stosunku do ofert i złożonych dokumentów i
oświadczeń, powinien jednak reagowaćna otrzymane w tym zakresie sygnały.”
Wskazał,że w postępowaniu ani odwołujący, ani pozostali uczestnicy nie zgłaszaliżadnych
zastrzeżeń, co do osoby Janusza Kani, jako kierownika budowy, ażdo czasu złożenia
odwołania. W szczególności przystępujący uznał,że wbrew oczekiwaniom odwołującego,
badanie wpisów w dziennikach budów w celu wykazania doświadczenia, wykracza poza
zakres badania ofert, które nie znajduje uzasadnienia w obowiązkach zamawiającego. Nie
było równieżpodstaw, w ocenie przystępującego, aby powstały wątpliwości dotyczące
doświadczenia
udostępnianego
Zbigniewowi
Ziajce,
który
przedstawił
umowę
podwykonawcząnr 0432/D16127/1162/09 z dnia 26 marca 2009 r., na zadanie „Budowa
Północnej ObwodnicyŚródmiejskiej we Wrocławiu, zawartej pomiędzy Skanska S.A., a
Przedsiębiorstwem Budowlanym „FILAR” Sp. z o.o., z której wynika,że Janusz K. był
wyznaczony na kierownika robót Podwykonawcy. Przystępujący przedstawił ponadto
pozostałe dokumenty, z których wynikało,że Janusz K. spełnia wymogi doświadczenia.
Uczestnik postępowania odwoławczego w dalszej części wskazał,że nie jest zasadny zarzut
braku doświadczenia w wykonaniu obiektów mostowych. Podał,że do jego dyspozycji
pozostaje Przedsiębiorstwo Budowlane „FILAR” Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu, podnosząc
jednocześnie,że spółka wykonała obiekt mostowy o długości przekraczającej 50 m klasy B
wg PN-85/8-10030, tj. wiadukt WD-1 w ciągu trasy Północnej ObwodnicyŚródmiejskiej
Wrocławia nad dwutorowąmagistraląkolejowąnr 271 (E 59). Uznał,że zarzuty, iżpowyższy
obiekt nie stanowił całości techniczno-użytkowej z powodu nie wykonania przez spółkęPB
„FILAR” Sp. z o.o. części robót, nie zasługująna uwzględnienie.
Stwierdził również,że w piśmie z dnia 14 marca 2012 r. wystosowanym do zamawiającego,
odwołujący nie wskazał, którego obiektu mostowego dotyczązarzuty, ograniczając się
jedynie do stwierdzenia,że może to byćktóryśz obiektów wskazanych w ofercie
przystępującego, tj. wiadukt drogowy WD-1 albo wiadukt drogowy TK-1. Podał,że zarzut
zawarty w piśmie jest sformułowany alternatywnie, a tym samym jest nieprecyzyjny. Z tego
teżpowodu nie może byćuwzględniony.
Dodatkowo wskazał,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zamawiający udzielił
wyjaśnieńco do treści siwz (pismo z dnia 20 stycznia 2012 r., znak: IM-ZP.271.3.26.2011),
wskazując, iżprzez „Przez pojęcie budowa obiektu mostowego należy rozumiećwykonanie
obiektu mostowego stanowiącego całośćtechniczno-użytkową”. Stwierdził,że przepisy
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane nie zawierajądefinicji pojęcia „całość
techniczno-użytkowa”, wobec czego uzasadnione jest dokonanie wykładni językowej oraz
odesłanie do interpretacji zawartych w orzecznictwie sądowym. Wywiódł,że na pojęcie
„całości techniczno-użytkowej” składająsiędwa elementy, tj. całośćtechniczna i całość
użytkowa obiektu mostowego, występujące jednocześnie. Stwierdził,że pojęcie
„użytkowości” należy interpretowaćprzez pryzmat funkcji. Całośćużytkowa, jest to zespół
elementów technicznych celowo zgromadzonych dla pełnienia samodzielnej, odrębnej funkcji
użytkowej (wyrok NSA z dnia 1 lutego 2007 r., sygn. akt II OSK 813/2006). Odnosząc siędo
wymogu przedstawionego przez zamawiającego, stwierdził,że jest on spełniony w sytuacji,
gdy wykonawca legitymuje siędoświadczeniem w wykonaniu takiego zakresu robót
budowlanych (całości technicznej), które doprowadziły do powstania samodzielnego obiektu,
mogącego pełnićfunkcje obiektu mostowego. Z powyższego wynika,że przedmiotowy
wymóg jest spełniony w sytuacji, gdy wykonawca zrealizował takączęśćrobót budowlanych,
która pod względem technicznym była wystarczająca do powstania obiektu, który może
spełniaćfunkcje obiektu mostowego. Pojęcie obiektu mostowego zostało zdefiniowane w
akcie wykonawczym do ustawy Prawo budowlane, tj. rozporządzeniu Ministra Transportu i
Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadaćdrogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie. Przepis § 3 pkt 1
rozporządzenia definiuje obiekt mostowy, jako „budowlęprzeznaczonądo przeprowadzenia
drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt
dzikożyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej nad przeszkodąterenową, a w
szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę”. Zatem, warunek doświadczenia będzie
spełniony, jeżeli wykonawca wykaże,że zrealizował zakres robót budowlanych, które
doprowadziły do powstania obiektu budowlanego, przeznaczonego do przeprowadzenia
drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt
dzikożyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej nad przeszkodąterenową, a w
szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę. Wobec tego,że zamawiający nie podał w
siwz, ani w jej załącznikach innej definicji obiektu mostowego, to uzasadnione jest przyjęcie
definicji obowiązującej na gruncie cytowanego rozporządzenia wykonawczego, które ujmuje
obiekt mostowy przede wszystkim w kategoriach funkcjonalnych tj. przeznaczenia obiektu. Z
opisowej części definicji wynika również,że obiekt mostowy jest „budowlą(...) nad
przeszkodąterenową”.
Przystępujący uznał,że obiekt wykonany przez PB „FILAR” Sp. z o.o. nie może pozostawać
poza kwalifikacjąwynikającąz powyższej definicji z tego powodu, iżczęśćprac pobocznych i
przygotowawczych przy jego budowie, takich jakścinanie drzew, humusowanie, była
zrealizowana przez innych wykonawców. Wymienione przez odwołującego prace nie są
pracami, których rodzaj lub zakres doprowadziłby do powstania cech charakterystycznych w
rozumieniu przepisu art. 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane, co decydowałoby o
wybudowaniu obiektu mostowego, jako nowej budowli. Biorąc pod uwagędefinicjęobiektu
mostowego wskazanąw rozporządzeniu akcentującąprzede wszystkim przeznaczenie
obiektu mostowego, a w części opisowej wskazującą,że jest to budowla nad przeszkodą,
jako essentialia tejże definicji, nie można uznać, aby niewykonanie takich prac, jak montaż
słupów oświetleniowych, czy teżwykonanie dojazdów do obiektu i wykonanie warstwyścieralnej nawierzchni, pozbawiało wykonanąbudowlęwaloru całości techniczno-użytkowej.
Podniósł,że zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Wskazał,że, jak słusznie podnosi sięw
orzecznictwie, zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp i art. 6 Kodeksu cywilnego, na odwołującym
spoczywa ciężar dowodu w zakresie wystąpienia naruszenia przepisów ustawy mający
wpływ lub mogących miećistotny wpływ na wynik postępowania. W tym teżzakresie
podnoszenie jedynie wątpliwości odwołującego, bez jednoznacznego udowodnienia
stwierdzenia naruszenia ustawy, nie jest wystarczającąprzesłankądo uznania odwołania.
Wskazał,że zamawiający w ramach opisu warunków udziału w zakresie posiadanego
potencjału kadrowego, wymagał od wykonawców (punkt 3. h siwz) dysponowania
kierownikiem robót:
- z uprawnieniami budowlanymi w specjalności mostowej bez ograniczeń,
- posiadającym minimum 3-letnie doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub
robót budowlanych;
- wykazującym siędoświadczeniem przy robotach budowlanych związanych z budową, co
najmniej 1 obiektu mostowego klasy B lub wyższej wg PN-85/S-10030.
Przystępujący stwierdził,że w tym zakresie wskazał w ofercie na dysponowanie osobą
Janusza Kani, podając równocześnie wymagane informacje na temat jego wykształcenia
oraz doświadczenia zawodowego.
Podał,że teza odwołującego, iżprzystępujący nie potwierdził spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie dotyczącym obiektu mostowego klasy B, gdyż„Janusz K. nie pełnił
funkcji ani kierownika wzmiankowanej, ani funkcji kierownika robót mostowych realizowanych
w ramach tej budowy”, przeczy treści warunku postawionego przez zamawiającego. Zgodnie
z treściąwarunku, wskazywana osoba powinna sięcharakteryzować„doświadczeniem przy
robotach budowlanych związanych z budową” określonego obiektu mostowego.
Zamawiający nie wymagał zatem, by doświadczenie przy określonych robotach budowlanych
obejmowało pełnienie funkcji kierownika budowy lub robót budowlanych (mostowych).
Stwierdził,że tym samym, postawiony zarzut należy uznaćza całkowicie bezpodstawny.
Powołując sięna orzecznictwo KIO podał,że wymogi zamawiającego zawarte w siwz należy
odczytywaćliteralnie, bowiem „postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi
sięw formie pisemnej (art. 9 ust. 1 Pzp), a dla oceny prawidłowości czynności
zamawiającego podstawowe znaczenie ma przede wszystkim literalne brzmienie
postanowieńsiwz” (wyrok z dnia 12 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 133/09. Wskazał
także na stosowanie do interpretacji postanowieńsiwz art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, a
zatem należy dokonywaćinterpretacji kierując sięprzede wszystkim jej bezpośrednim
brzmieniem i najbardziej prawdopodobnym rozumieniem przez ogół odbiorców (wyrok KIO z
dnia 14 stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1648//09).
Niezależnie od powyższego wskazał, iżwbrew twierdzeniom odwołującego Janusz K. pełnił
funkcjękierownika robót mostowych przy realizacji przedsięwzięcia Budowa Północnej
ObwodnicyŚródmiejskiej Wrocławia. Zgodnie z treściąumowy zawartej przez „FILAR” Sp. z
o.o. (podwykonawca) ze Skanska S.A. (wykonawca), przedmiotem obowiązków
podwykonawcy była kompleksowa budowa wiaduktów WD-1 oraz TK-1 wraz ze wszelkimi
pracami iświadczeniami towarzyszącymi. Podwykonawca był w szczególności zobowiązany
do ustanowienia na budowie kierownika robót, w zakresie obowiązków powierzonych
podwykonawcy, a funkcjętęzgodnie z umowąpełnił Janusz K. (kopia umowy z dnia 26
marca 2009 r. – dwie pierwsze strony).
Biorąc pod uwagępodniesionąargumentacjęuznał, iżodwołanie zasługuje na oddalenie.
Reasumując, wskazał,że wbrew stanowisku odwołującego, nie występuje w ocenianej
kwestii obraza art. 26 ust. 4 Pzp, a przy tym:
1) odwołujący sięnie ma interesu w tym, aby domagaćsięod zamawiającego
wyjaśniania wątpliwości w ofercie innego wykonawcy. Podniesiony w tym zakresie
zarzut odwołującego należy uznaćza chybiony,
2) rzekomym naruszeniem przepisu art. 26 ust. 4 Pzp odwołujący nie jest w
najmniejszym stopniu pokrzywdzony (brak graveman). Zaniechanie nie dotyczyło
bowiem jego praw lub obowiązków (dla jego sytuacji prawnej było ono
ambiwalentne),
3) zamawiający, podobnie jak przystępujący prezentująstanowisko,że nie było potrzeby
korzystania z przepisu art. 26 ust. 4 Pzp. Podmiot trzeci nie ma prawa kwestionować,
z wykorzystaniem instytucji odwołania w rozumieniu Pzp, ocen które nie dotycząjego
sytuacji prawnej,
4) zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp jest nieuprawniony w sytuacji, gdy podnosi ten
zarzut podmiot, którego owo zaniechanie nie dotyczyło. Odmienne stanowisko
zbliżone byłoby do sytuacji uszczęśliwiania na siłępodmiotu, którego naruszenie
przez zaniechanie miałoby dotyczyć,
5) domagając sięunieważnienia czynności wyboru i powtórzenia czynności badania i
oceny ofert, odwołujący nie uzyska satysfakcjonującej ochrony. Skoro czynności
zostanąpowtórzone i KIO udzieli wytycznych,że należy wyjaśnićzgłoszone
wątpliwości, to zamawiający zastosuje siędo tego. Wątpliwości zostanąwyjaśnione w
ramach ponownego badania ofert, jednak przy różnicy cen ofertowych na poziomie
2.000.000 zł, oferta przystępującego nadal pozostanie najkorzystniejsza.
Przystępujący wskazał,że KIO bierze pod uwagęstan faktyczny i prawny dokumentów w
dacie orzekania (zamknięcia rozprawy – w analogiczny sposób ujmuje to przepis art. 316
Kpc), zatem przystępujący wyjaśnia powyżej wątpliwości (nie istniejące po stronie
zamawiającego) przedstawione w uzasadnieniu odwołania. Wyjaśnienie wątpliwości pozwoli
realizowaćzasadęekonomiki procesowej i postulat szybkości postępowania o zamówienie
publiczne. Jest to zatem kierunek działania pożądany przez ustawodawcę. Takiego także
postępowania oczekuje zapewne zamawiający, który pragnie zrealizowaćzadanie w
przyjętych terminach i przy wykorzystaniu najkorzystniejszej oferty.
Ustosunkowując siędo zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, przystępujący
stwierdził,że i w tym przypadku odwołujący przez implikację(z naruszenia art. 26 ust. 4
wynika naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp) dowodzi,że występuje w ochronie naruszonych praw
przystępującego. Skoro jednak nie doszło do obrazy przepisu art. 26 ust. 4 Pzp, to tym
samym nie mogło to skutkowaćnaruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Zaniechaniem zamawiającego nie został pokrzywdzony
odwołujący. Jego sytuacja prawna nie doznała uszczerbku przez nierówne potraktowanie w
stosunku do pozostałych wykonawców. Zamawiający nie naruszył zasady uczciwej
konkurencji. Dwukrotnie dopytał przystępującego w kwestiach, w których pojawiły się
wątpliwości. Nie znalazł przyczyn, aby to czynićpo raz kolejny w sprawie przedstawionej w
odwołaniu.
Zamawiający Miasto Opole, Rynek-Ratusz z siedzibąw Opolu wniósł, na podstawie art. 186
ust. 1 ustawy, pisemnąodpowiedźna odwołanie, składając pismo na posiedzeniu Izby, w
którym podał,że badając ofertęi dokumenty, które zostały złożone przez firmę„Ziajka
Zbigniew Przedsiębiorstwo Drogowe”, stwierdził spełnienie warunków udziału w
postępowaniu przez wykonawcę.
Zamawiający uznał,że nie miał podstaw do wezwania firmy „Ziajka Zbigniew
Przedsiębiorstwo Drogowe” do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 Pzp, dotyczących
dokumentów zawartych w ofercie odnoszących się:
1) doświadczenia wykazanego w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a
oddanego do dyspozycji przez inny podmiot tj. Przedsiębiorstwo Budowlane „FILAR”
Sp. z o.o.,
2) doświadczenia osoby (Janusz K.) zaproponowanej do pełnienia funkcji kierownika
robót mostowych.
Ad 1. Zamawiający w specyfikacjiżądał w zakresie wiedzy i doświadczenia spełnienia
następującego warunku: wykonawca wykaże:
A. - dokumentacjęprojektowąbudowy obiektu mostowego klasy B lub wyższej wg PN-
85/S-10030,
-
dokumentacjęprojektowąbudowy/przebudowy drogi min. klasy G bądźukładu
komunikacyjnego,
-
dokumentacjęprojektowąbudowy/przebudowy infrastruktury występujących branż, tj.
sanitarnej, elektroenergetycznej, teletechnicznej.
Wymienione projekty mogąbyćwykazane jako wykonane oddzielnie lub łącznie w jednym
zadaniu.
B. - budowę1 obiektu mostowego o długości co najmniej 50 m klasy B lub wyższej wg PN-
85/S-10030,
- budowę/przebudowędrogi min. klasy G,
- budowę/przebudowęmin. 1 ronda,
- budowę/przebudowęsieci teletechnicznej,
- budowę/przebudowęsieci elektroenergetycznej,
- budowę/przebudowęsieci kanalizacji deszczowej,
- budowę/przebudowęsieci gazowej.
Wymienione roboty budowlane mogąbyćwykazane jako wykonane oddzielnie lub łącznie w
jednym zadaniu. Wykonawca może wykazaćdoświadczenie, o którym mowa w pkt A i B jako
wykonane łącznie w jednym zadaniu.
W postępowaniu jeden z wykonawców złożył zapytanie, czy przez pojęcie „budowa obiektu
mostowego” może byćrozumiana przebudowa lub odbudowa obiektu mostowego w
rozumieniu ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r., art. 3 pkt 6 i 7a.
Zamawiający pismem znak: IM-ZP.271.3.26.2011 z dnia 20.01.2012 r. udzielił wyjaśnień,że
przez pojęcie „budowa obiektu mostowego” należy rozumiećwykonanie obiektu mostowego
stanowiącego całośćtechniczno-użytkową.
W ofercie firmy „Ziajka Zbigniew Przedsiębiorstwo Drogowe” zostało złożone oświadczenie w
formie wykazu robót budowlanych i usług wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat (str. 10-
12) w którym wykonawca w pkt 2 B. wpisał min. cyt. „wykonanie obiektu mostowego
stanowiącego całośćtechniczno-użytkową. Budowa Północnej ObwodnicyŚródmiejskiej we
Wrocławiu – zadanie 1 od ul. Osobowickiej do ul.Żmigrodzkiej, budowa wiaduktów
drogowych WD-1 i TK-1...”. Z oświadczenia wynikało również,że wskazane doświadczenie
jest oddane do dyspozycji przez inny podmiot, tj. Przedsiębiorstwo Budowlane „FILAR” Sp. z
o.o. Do oświadczenia zostały dołączone referencje (str. 16-18) i zobowiązanie (str. 19).
Złożone dokumenty nie budziły wątpliwości zamawiającego i wypełniały zakresżądańw
odniesieniu do postawionego warunku budowy 1 obiektu mostowego o długości co najmniej
50 m klasy B lub wyższej wg PN-85/S-10030.
W ocenie zamawiającego,żądanie dodatkowych wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 Pzp było
niezasadne. Dokument referencji (lub jakikolwiek inny dokument potwierdzający,że roboty
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone) nie służy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzeniu spełnienia przez
wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu (wyroki: KIO/UZP 1221/09, KIO/UZP 1500/09,
KIO 2212/10).Taki dokument służy jedynie potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia.
Natomiast dokumentem służącym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu jest wyłącznie oświadczenie wykonawcy, składane w formie wykazu robót.
Ustawodawca pozostawił wykonawcom dowolnośćco do formy i treści referencji.
Ustosunkowując siędo zarzutu zamawiającego,że roboty podane przez wykonawcę–
wiadukty drogowe nie stanowiącałości techniczno-użytkowej, gdyżnie obejmowały innych
czynności, które mogłybyświadczyćo całości techniczno-użytkowej, zamawiający podał, co
następuje. Wyjaśnienie dotyczyło obiektu mostowego, a nie węzła komunikacyjnego, który
stanowi temat dopuszczenia do użytkowania przez Nadzór Budowlany, jako całości
techniczno-użytkowej wraz z instalacjami i urządzeniami, zgodnie z treściąart. 3 pkt 1 b
Prawa budowlanego. Roboty budowlane, wymienione przez odwołującego, sąrobotami
pomocniczymi, nie musząkoniecznie występowaćna każdym obiekcie mostowym, a ich brak
w referencjach wystawionych dla firmy „FILAR” nie stanowi elementu podważającego
wykonanie obiektu mostowego, jako całości techniczno-użytkowej. Ponadto, z treści
referencji wynika dosłownie,że firma „FILAR” wykonała budowęwiaduktu drogowego WD-1,
a zatem przedstawione dokumenty potwierdziły posiadanie doświadczenia przez
wykonawcę.
Ad 2. W ocenie zamawiającego, zarzut odwołującego dotyczący zaniechania wezwania
wykonawcy do wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 Pzp w zakresie doświadczenia Janusza Kani
zaproponowanego do pełnienia funkcji kierownika robót mostowych, nie znajduje
uzasadnienia.
W ofercie (str. 34 pkt 8.1) wykonawca wykazał,że pan Janusz K. był kierownikiem robót
mostowych przy budowie północnej ObwodnicyŚródmiejskiej we Wrocławiu – zadanie 1 od
ul. Osobowickiej do ul.Żmigrodzkiej. Był to wiadukt drogowy nad liniąkolejowąo nośności
klasy B. Tym samym wykonawca spełnił minimalne warunki postawione przez
zamawiającego.
Zamawiający dokonuje oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu wyłącznie na
podstawie dokumentów przedłożonych przez wykonawcę. Złożone dokumenty w ofercie –
oświadczenie w formie wykazu zawierające osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia, potwierdzały spełnienie warunków określonych dla osoby proponowanej na
stanowisko kierownika robót mostowych.
Odwołujący zarzucił,że zamawiający nie rozwiał wątpliwości dotyczących doświadczenia
Janusza Kani. Zamawiający podkreślił,że oferta nie nasuwała w tej mierze wątpliwości,że
informacje sąniepełne, nie potwierdzająwarunku udziału w postępowaniu, zawierają
nieścisłości kwalifikujące siędo wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. W ocenie
zamawiającego, wykonawca spełnił minimalne warunki postawione przez zamawiającego.
Zamawiający, mając wykazane w ofercie (str. 34 pkt 8.4) doświadczenie osoby
proponowanej na stanowisko kierownika robót mostowych ponad obowiązkowe minimum,
nie miał obowiązku oceniania pozostałego doświadczenia. Zarzut w tym zakresie,że
zamawiający przeszedł do porządku dziennego i nie wyjaśnił wątpliwości (wątpliwości
odwołującego) i nie podjął innych działań(jakich?) zmierzających do potwierdzenia lub
oddalenia tych wątpliwości, jest niezasadny. Niezależnie od powyższego, zamawiający
zaznaczył,że to zamawiający dokonuje badania i oceny złożonych w postępowaniu ofert.
Złożenie (przed wyborem oferty najkorzystniejszej) przez odwołującego pisma zawierającego
uwagi do oferty „Ziajka Zbigniew Przedsiębiorstwo Drogowe” i oczekiwanie od
zamawiającego reakcji w postaci wezwańdo wyjaśnień, nie powinno miećmiejsca.
Zamawiający stwierdził,że winien zachowaćbezstronnośći nie może ulegaćsugestiom
odwołującego. Zgodnie z art. 7 ust. 2 Pzp, czynności związane z przygotowaniem i
przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia winny zapewnićbezstronnośći
obiektywizm. Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie podmiotów ubiegających
sięo zamówienie. Wezwania do wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 Pzp kierowane były do tych
wykonawców, których dokumenty złożone w ofertach budziły wątpliwości zamawiającego.
Treśćtych wezwańzależała od rodzaju powziętej wątpliwości w trakcie badania i oceny ofert.
Mając na uwadze powyższe, zamawiający wniósł jak na wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza, mając na uwadze stan faktyczny przedstawiony przez
strony i uczestnika postępowania odwoławczego, po przeprowadzeniu postępowania
dowodowego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy, jako wniesione
przez podmiot nieuprawniony, jak podnosił przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania odwoławczego i na posiedzeniu Izby. Mając na uwadze przepis art. 185 ust. 5
ustawy, stanowiący,że czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą
pozostawaćw sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił
(…), uczestnik postępowania odwoławczego cofnął wniosek w sprawie odrzucenia odwołania
z powodu pełnomocnictwa, stanowiącego umocowanie do wniesienia odwołania.
Zamawiający nie sformułował podobnego zarzutu, nie wniósł równieżo odrzucenia
odwołania na jakiejkolwiek innej podstawie faktycznej czy prawnej.
Izba z urzędu ocenia odwołanie w kontekście przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2
ustawy (odrzucenie odwołania na posiedzeniu w razie stwierdzenia okoliczności podanych w
pkt 1-7 przepisu).
Z akt sprawy wynika,że odwołanie zostało wniesione przez członków zarządu
Przedsiębiorstwa Robót Drogowych i Mostowych S.A. Kędzierzyn-Koźle, które to
przedsiębiorstwo zostało ustanowione pełnomocnikiem wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia (Konsorcjum), na podstawie pełnomocnictw udzielonych w dniu
6 lutego 2012 r. W treści pełnomocnictw wskazano w pkt 5 umocowanie pełnomocnika do
wnoszenia w imieniu Konsorcjum do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołańod
czynności podjętych lub zaniechanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, o których mowa w art. 180 ust. 1 Pzp oraz reprezentowania
Konsorcjum przed KrajowąIzbąOdwoławcząw postępowaniach odwoławczych toczących
sięw wyniku wniesienia tych odwołań. W pkt 6 i 7 pełnomocnictw wyszczególniono dalsze
umocowania (przystąpienia do postępowańodwoławczych wraz z reprezentacjąprzed Izbą
oraz wnoszenia skarg na orzeczenia Izby i reprezentacji przed właściwym sądem).
Umocowano pełnomocnika równieżdo udzielania dalszych pełnomocnictw w zakresie
wskazanym w pełnomocnictwach. Pełnomocnictwo do wniesienia odwołania jest
pełnomocnictwem materialnym, a nie procesowym, co wynika z art. 14 ustawy (do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje sięprzepisy ustawy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie
stanowiąinaczej). Przepis art. 98 Kc wskazuje rodzaje pełnomocnictw (ogólne, rodzajowe
lub do poszczególnych czynności). Przepis art. 99 Kc stanowi o formie pełnomocnictwa.
Pełnomocnictwa załączone do odwołania sąpełnomocnictwami rodzajowymi udzielonymi na
podstawie przepisów prawa materialnego. Wbrew stanowisku uczestnika postępowania
odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem sądowym i do wniesienia
odwołania do Prezesa Izby i reprezentowania odwołującego na posiedzeniu (rozprawie) Izby,
nie jest wymagane pełnomocnictwo procesowe udzielone na podstawie art. 87 ust. 1 i 2 Kpc.
Przepis art. 185 ust. 7 ustawy stanowi,że do postępowania odwoławczego stosuje się
odpowiednio przepisy ustawy Kodeks postępowania cywilnego o sądzie polubownym, jeżeli
ustawa nie stanowi inaczej. Przepisy o sądzie polubownym nie zawierająodesłania, zarówno
do części ogólnej Kodeksu postępowania cywilnego, jak teżdo regulacji postępowania
procesowego w pierwszej instancji, w tym dotyczących pełnomocnictwa procesowego.
Wobec stwierdzenia,że nie zachodząpodstawy do odrzucenia odwołania, Izba rozpoznała
odwołanie na rozprawie.
Przepis art. 179 ust. 1 ustawy (przesłanka badana z urzędu, stanowiąca o uprawnieniu do
wniesieniaśrodka ochrony prawnej i wskazująca,że brak legitymacji skutkuje oddaleniem
odwołania, nawet w sytuacji potwierdzenia zarzutów naruszenia przepisów ustawy) stanowi,żeśrodki ochrony prawnej przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Legitymacja czynna do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeśli spełnione są
kumulatywne dwie przesłanki: odwołujący posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Brak określenia,że wykonawca musi wykazać„interes
prawny” pozwala uznać,że wystarczające jest wykazanie interesu faktycznego. Istotne jest,że interes wykonawcy jest związany z uzyskaniem danego zamówienia, co oznacza,że
odwołujący winien wykazać,że posiada potrzebęuzyskania konkretnego zamówienia
będącego przedmiotem postępowania prowadzonego przez zamawiającego.
Odwołujący legitymuje sięinteresem w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, wnosząc
odwołanie, gdyżpotwierdzenie zarzutu zaniechania przez zamawiającego wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści oświadczenia w zakresie
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy z
przedstawionych przez odwołującego dowodów wynika uzasadniona wątpliwość, co do
potwierdzenia, w sposób wymagany w siwz, posiadania wymaganego doświadczenia przez
osobęprzewidzianąna stanowisko kierownika robót mostowych, może w konsekwencji
doprowadzićdo zmiany wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. Oznaczałoby to dla
odwołującego możliwośćuzyskania zamówienia ze względu na zajmowanądrugąpozycjęw
rankingu ofert (oferta wybrana została oceniona na 98,92 pkt, natomiast oferta odwołującego
na 91,53 pkt, kryteria oceny ofert, to cena 95% i termin realizacji zamówienia 5%). W
postępowaniu złożono 14 ofert, wszystkie podlegały ocenie merytorycznej.
Rozpoznając odwołanie, Izba miała na uwadze,że z przepisów ustawy w przedmiocie
zakresu postępowania odwoławczego, wynika,że z jednej strony zostało wprowadzone
ograniczenie przedmiotowe dla odwołującego w postaci niezgodnej z przepisami ustawy,
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 i 3
ustawy), a z drugiej strony dla KIO, która nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy) – wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
15 lipca 2011 r., sygn. akt XXIII Ga 416/11. Z wyroku wynika,że w postępowaniu
odwoławczym, odwołujący nie może rozszerzyćżądania czy występowaćz nowymżądaniem
ponad określone w odwołaniu, zaśzamawiający nie może zmieniaćani rozszerzaćpodstawy
faktycznej dokonanej czynności lub zaniechania czynności, po wniesieniu odwołania. Zatem,
odwołujący związany jest zarzutami zawartymi w odwołaniu (zaniechanie przez
zamawiającego wezwania wykonawcy Zbigniewa Ziajki do złożenia wyjaśnieńdotyczących
dokumentów załączonych do oferty tego wykonawcy oraz dokonanie wyboru oferty tego
wykonawcy jako najkorzystniejszej), a zamawiający stanowiskiem w przedmiocie badania i
oceny ofert, wyrażonym w piśmie z dnia 23 marca 2012 r. (informacja o wyborze oferty
najkorzystniejszej wraz z wyjaśnieniami złożonymi w odpowiedzi na odwołanie oraz na
rozprawie, co do sposobu dokonania badania i oceny oferty przystępującego).
Postępowanie odwoławcze prowadzone jest na zasadzie kontradyktoryjności i zgodnie z art.
190 ust. 1 ustawy, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego sąobowiązani
wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. Dowody na
poparcie swoich twierdzeńlub odparcie twierdzeństrony przeciwnej, strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogąprzedstawiaćażdo zamknięcia rozprawy. Przepis ust. 3
wskazanego artykułu stanowi,że dowodami sąw szczególności dokumenty, zeznaniaświadków, opinie biegłych oraz przesłuchanie stron.
Odnosząc powyżej wskazane regulacje do stanu faktycznego rozpoznanej sprawy, Izba
stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie z powodu potwierdzenia sięjednego z
dwóch zarzutów – zaniechania wezwania uczestnika postępowania odwoławczego do
wyjaśnienia dotyczącego wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia
– pkt 8 – doświadczenie Janusza Kani proponowanego na stanowisko kierownika robót
mostowych. W wykazie osób na proponowane stanowisko kierownika robót mostowych w
poz. 8.1. (str. 34 oferty) podano,że Janusz K. pełnił funkcję„Kierownika robót mostowych –
Budowa Północnej ObwodnicyŚródmiejskiej we Wrocławiu – zadanie 1 (od ul. Osobowickiej
do ul.Żmigrodzkiej). Wartośćzadania 16 470 000 zł brutto (budowa wiaduktów drogowych
nad liniąkolejową,żelbetowe sprężone o nośności klasy B, 04.2009-12.2010”. Wskazano,że
osoba ta została oddana do dyspozycji przystępującego przez inny podmiot, na podstawie
zobowiązania – „FILAR” Sp. z o.o. Z załączonego na str. 16-18 oferty listu referencyjnego z
dnia 13.05.2011 r. sporządzonego przez firmęSKANSKA S.A. z siedzibąw Warszawie
(referencja potwierdzająca należyte wykonanie budowy wiaduktów drogowych WD-1, TK-1)
wynika,że Przedsiębiorstwo Budowlane „FILAR” Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu
zrealizowało w charakterze podwykonawcy w ramach realizacji zadania: „Budowa Północnej
ObwodnicyŚródmiejskiej we Wrocławiu – zadanie 1 (od ul. Osobowickiej do ul.Żmigrodzkiej)” budowęwiaduktów drogowych WD-1 i TK-1. W liście referencyjnym podano
wartośćrobót brutto 16 924 860,36 zł, termin realizacji 01.04.2009-02.12.2010 r. oraz
wskazano umowępodwykonawcząnr 0432/D16127/1162/09 z dnia 26.03.2009 r.
Odwołujący załączył do odwołania kopie dzienników budów nr 61 i tom II dla WD-1 i nr 62 i
tom II dla TK-1. Wykonawcągeneralnym inwestycji była firma SKANSKA S.A.,
podwykonawcąPrzedsiębiorstwo Budowlane „FILAR” Sp. z o.o. Kierownikiem budowy został
ustanowiony Bogusław M., zaśkierownikami robót mostowych zostali ustanowieni – Adam
W. i Tomasz R. – WD-1. Dla TK-1 kierownikiem budowy został ustanowiony również
Bogusław M., a kierownikami robót mostowych – Tomasz R., Krzysztof M. i Adam W.. Osoby
te dokonywały stosownych wpisów w dziennikach budów. W dziennikach brak jest wpisów
Janusza Kani. Dzienniki nie zostały zakwestionowane ani podważone w skuteczny sposób.
Przekazano je stronie przeciwnej – zamawiającemu i uczestnikowi postępowania
odwoławczego wraz z kopiąodwołania. Przystępujący załączył do zgłoszenia przystąpienia
kopiędwóch stron umowy podwykonawczej nr 0432/D16127/1162/69 z dnia 26.03.2009 r., z
których wynika,że Janusz K. został ustanowiony kierownikiem robót podwykonawcy. W §
ust. 1 pkt 1 umowy wskazano,że Przedsiębiorstwo Budowlane „FILAR” Sp. z o.o. przyjmuje
do wykonania kompleksowąbudowęwiaduktu WD-1 i TK-1, zgodnie z Załącznikiem nr 5 –
Prace Podwykonawcze. Uczestnik postępowania odwoławczego nie przedstawił na
rozprawie kompletnej umowy podwykonawczej. Wyjaśniono,że należałoby uznać, iżJanusz
K. pełnił na budowie funkcjęwskazanąw wykazie robót, skoro został wymieniony na
pierwszej stronie umowy, jako kierownik robót podwykonawcy. Zamawiający natomiast
oświadczył w odpowiedzi na odwołanie i potwierdził na rozprawie,że w toku badania i oceny
oferty brał pod uwagęwyłącznie doświadczenie Janusza Kani podane w pkt 8.1 wykazu, jako
wystarczające do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia – dysponowanie osobąprzewidzianąna stanowisko kierownika robót
mostowych.
W ocenie Izby, odwołujący wykazał rozbieżnośćw opisie doświadczenia podanego w pkt 8.1
wykazu osób i w umowie podwykonawczej oraz brak potwierdzenia w dziennikach budów
pełnienia funkcji kierownika robót mostowych przez Janusza Kanięna wskazanej budowie.
Odwołujący podniósł, powołując sięna przepisy ustawy Prawo budowlane (sąto przepisy art.
17 pkt 4, art. 42 ust. 2 pkt 1 i ust. 4),że uczestnikami procesu inwestycyjnego są, m.in.
kierownik budowy lub kierownik robót, natomiast nie jest nim kierownik robót podwykonawcy.
Z przepisów art. 45 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego wynika,że dziennik budowy stanowi
urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeńi okoliczności zachodzących
w toku wykonywania robót i jest wydawany odpłatnie przez właściwy organ; przed
rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonaćw dzienniku budowy wpisu osób, którym
zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te
sąobowiązane potwierdzićpodpisem przyjęcie powierzonych im funkcji.
Wobec przedstawienia przez odwołującego dowodu, który nie został podważony w skuteczny
sposób przez zamawiającego i uczestnika postępowania odwoławczego,że brak wpisów w
dziennikach budów o pełnieniu funkcji kierownika robót mostowych przez Janusza Kanię, na
budowie wskazanej w pkt 8.1 wykazu osób, możeświadczyć,że funkcja, którąpełnił nie była
funkcjąw rozumieniu wskazanych przepisów Prawa budowlanego (art. 2 pkt 8 ustawy), Izba
uznała,że zasadny jest zarzut, co do zaniechania wyjaśnienia, czy istotnie wskazana osoba
pełniła funkcjękierownika robót mostowych, na podanej w wykazie budowie.
W wykazie osób, oprócz omówionej budowy, wskazano jeszcze 7 innych robót w zakresie
doświadczenia Janusza Kani. Strony zgodnie oświadczyły,że do oceny potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu, mogła byćjeszcze brana pod uwagębudowa
wskazana w pkt 8.4 wykazu („Kierownik budowy. Budowa zintegrowanego węzła
przesiadkowego w rejonie Stadionu EURO 2012 – węzeł Stadion EURO 2012 – Zad. 5.2. w
ramach projektu Zintegrowany System Transportu Szynowego w Aglomeracji i we Wrocławiu
– etap I. Wartośćzadania 49 424 717, 86 zł brutto (budowa wiaduktu tramwajowego nad linią
kolejową,żelbetowy sprężony), o nośności klasy B. 07.2010-12.2011”. Na tęokoliczność
odwołujący, kwestionując,że nie jest to obiekt mostowy co najmniej klasy B, złożył
opracowanie Instytutu Inżynierii Lądowej Politechniki Wrocławskiej „Analiza statyczna ustroju
nośnego platformy zintegrowanego węzła przesiadkowego w rejonie stadionu Euro 2012”
(opracowanie dopuszczono jako stanowisko strony, która je złożyła), z którego wynika,że
przedmiotowy obiekt inżynierski nie spełnia warunków w zakresie przenoszenia obciążeń
drogowych klasy B, według PN-85/S-10030. Natomiast przystępujący załączył do zgłoszenia
przystąpienia pismo Zakładu Nowych Technologii i Wdrożeń„NMOST-PROJEKT” Sp. z .o.o.
z dnia 04.04.2012 r. (jednej z trzech jednostek projektowych opracowujących projekt
wykonawczy), w którym podano,że „Przedmiotowy wiadukt jest obiektem skomplikowanym
pod względem funkcji oraz konstrukcji i jest zaprojektowany na przeniesienie dużych
obciążeń. Obiekt jest w stanie przenieśćobciążenia klasy „A” wg normy PN-85/S-10030 dla
teoretycznej szerokości jezdni 7,0 m, jak równieżjest zaprojektowany na przeniesienie
obciążeńpojazdem samochodowym „S” dla ciężaru łącznego pojazdu 300 kN wg normy PN-
85/S-10030”. Na rozprawie uczestnik postępowania odwoławczego złożył pierwsząi ósmą
stronęprojektu wykonawczego, na potwierdzenie,że wskazana wyżej firma projektowa
przedstawiająca stanowisko o zakwalifikowaniu wiaduktu do wymaganej klasy, uczestniczyła
w jego projektowaniu.
PolskąnormęPN-85/S-10030 „Obiekty mostowe, obciążenia”, zgodnie z pkt 1.2. (Zakres
stosowania normy), stosuje sięzarówno do projektowania nowych, jak i sprawdzania
nośności istniejących obiektów mostowych.
Dla dokonania oceny wskazanego zarzutu, w ocenie Izby, istotne znaczenie ma stanowisko
zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie na str. 3, czwarty akapit od góry,
oświadczył oraz potwierdził na rozprawie,że nie oceniał doświadczenia wskazanego w pkt
8.4 wykazu, bowiem było to doświadczenie ponad wymagane minimum. Zatem, należy
uznać,że częśćzakresu kwestionowanej oferty została pominięta przez zamawiającego w
toku badania i oceny ofert. Jak wyżej wskazano, granice rozpoznania odwołania wyznaczają
z jednej strony zarzuty odwołania, z drugiej strony obligatoryjne czynności lub zaniechania
zamawiającego. Zarzutem odwołania jest zaniechanie przez zamawiającego wezwania do
złożenia wyjaśnieńprzez wykonawcęw sytuacji, gdy, jak okazało sięna rozprawie,
zamawiający nie dokonywał oceny oświadczenia wykonawcy złożonego w pkt 8.4 wykazu.
Zatem, wyjaśnienie tej kwestii wobec złożenia, jak podkreślił zamawiający, przeciwstawnych
dowodów przez odwołującego i uczestnika postępowania odwoławczego, jest nieodzowne.
Reasumując powyższe, w ocenie Izby, nie można uznać,że oświadczenie uczestnika
postępowania odwoławczego, dotyczące doświadczenia Janusza Kani wykazanego w pkt
8.1 wykazu osób – „Kierownik robót mostowych” (uznane jako wystarczające do
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu), nie pozostaje w sprzeczności z
treścią(udostępnionej w ograniczonym zakresie) umowy podwykonawczej – „Kierownik robót
Podwykonawcy” oraz dowodami przedstawionymi przez odwołującego (dzienniki budów
stanowiące urzędowe dokumenty przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeńi okoliczności
zachodzących w toku wykonywania robót). Z tego powodu, zarzut ten należało uznaćza
udowodniony i stwierdzić,że zamawiający zobowiązany jest do wezwania przystępującego
do złożenia wyjaśnień. Złożenie wyjaśnieńwymagane jest równieżwobec wątpliwości co do
zakwalifikowania budowy wiaduktu tramwajowego nad liniąkolejową, w zakresie spełniania
warunków przenoszenia obciążeńdrogowych co najmniej klasy B – pkt 8.4 wykazu (brak
wykazania przez zamawiającego dokonania badania i oceny oferty w tym zakresie).
Zdaniem Izby, nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący wykazu robót, pkt 2.B (str.
11 oferty), w zakresie wiaduktu drogowego WD-1. Obiekt ten spełnia wymagane parametry,
potwierdzone dodatkowo w liście referencyjnym z dnia 13.05.2011 r. firmy SKANSKA S.A., w
którym firma podała,że Przedsiębiorstwo Budowlane „FILAR” Sp. z o.o. zrealizowało
budowęwiaduktów, w tym wiadukt drogowy WD-1 (opisano parametry techniczne oraz
zakres robót), który potwierdza spełnianie warunków zamawiającego. W referencji
potwierdzono w zakresie wykonania: terminowość, należytąstarannośćoraz zgodnośćz
obowiązującymi uregulowaniami prawnymi (str. 16-18 oferty). Odwołujący nie podważył
referencji, nie przedstawił dowodu, z którego ma wynikać,że podany w referencji zakres
przeprowadzonych robót uniemożliwia uznanie,że jest to wiadukt drogowy, będący obiektem
mostowym, stanowiącym całośćtechniczno-użytkową. W tym zakresie, w ocenie Izby,
zasługuje na uwagęwywód uczestnika postępowania odwoławczego, przedstawiony na str.
9-11 zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, co do definicji i funkcji
obiektu mostowego. Na uwagęzasługuje równieżstanowisko zamawiającego (autora
wyjaśnienia,że przez pojęcie „budowa obiektu mostowego” należy rozumiećwykonanie
obiektu mostowego stanowiącego całośćtechniczno-użytkową– pismo z dnia 20.01.2012 r.),
przedstawione w odpowiedzi na odwołanie,że wyjaśnienie dotyczyło obiektu mostowego, a
nie węzła komunikacyjnego, który to węzeł będzie przedmiotem dopuszczenia do
użytkowania przez Nadzór Budowlany, jako całośćtechniczno-użytkowa wraz z instalacjami i
urządzeniami, zgodnie z treściąart. 3 pkt 1b Prawa budowlanego (str. 3 pisma, pierwszy
akapit od góry).
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała,że potwierdził sięjeden z dwóch zarzutów
odwołania, zatem uwzględniła odwołanie, orzekając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
