rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-04-16
rok: 2012
data dokumentu: 2012-04-16
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 632/12
KIO 632/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2012 r. przez
wykonawcęPTK Centertel Sp. z o.o., 01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka 10a w
postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję Żeglugi Powietrznej, 02-147
Warszawa, ul. Wieżowa 8
przy udziale wykonawcy POLKOMTEL S.A., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 3
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2012 r. przez
wykonawcęPTK Centertel Sp. z o.o., 01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka 10a w
postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję Żeglugi Powietrznej, 02-147
Warszawa, ul. Wieżowa 8
przy udziale wykonawcy POLKOMTEL S.A., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 3
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęPTK Centertel Sp. z o.o., 01-230
Warszawa, ul. Skierniewicka 10a i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęPTK
Centertel Sp. z o.o., 01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka 10a tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy PTK Centertel Sp. z o.o., 01-230 Warszawa, ul.
Skierniewicka 10a na rzecz Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej, 02-147
Warszawa, ul. Wieżowa 8 kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
KIO 632/12
UZASADNIENIE
Polska AgencjaŻeglugi Powietrznej ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa zwana dalej
„zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego naświadczenie usługi telekomunikacyjnej w sieci telefonii komórkowej wraz z dostawą
urządzeń.
W dniu 20 marca 2012 roku zamawiający rozstrzygnął przedmiotowe postępowanie i
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcęPOLKOMTEL S.A., 02-
676 Warszawa, ul. Postępu 3, który skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
Od takiego wyboru oferty, odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł
wykonawca PTK Centertel Sp. z 0.0. ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa, zwany dalej
„odwołującym”.
W złożonym odwołaniu zarzucił czynnościom zamawiającego naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Polkomtel
SA, podczas gdy pomimo postanowienia o konieczności uwzględniania kosztów połączeńw
ramach Grupy Korporacyjnej w cenie abonamentu, w ofercie tej zaoferowano cenę1 grosz
za połączenia w ramach Grupy Korporacyjnej,
2)
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie negocjacji z Polkomtel SA
dotyczących złożonej oferty, a w konsekwencji doprowadzenie do zmiany oferty polegającej
na przyjęciu,że „koszt połączenia pomiędzy numerami zamawiającego", określony w poz. 5
formularza cenowego, dotyczy połączeń„pomiędzy komórkowymi numerami nie należącymi
do Grupy Korporacyjnej i numerami stacjonarnymi", ewentualnie, w przypadku uznania,że
podany w ofercie w poz. 5 „koszt połączenia pomiędzy numerami zamawiającego", określony
w poz. 5 formularza cenowego, dotyczy połączeń„pomiędzy komórkowymi numerami nie
należącymi do Grupy Korporacyjnej i numerami stacjonarnymi",
3)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Polkomtel SA, pomimo zaoferowania w poz. 5 oferty, ceny za połączenia nie objęte
niniejszym postępowaniem w sprawie zamówienia publicznego.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności oceny ofert,
2)
odrzucenie oferty Polkomtel SA.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, stwierdził,że w „Szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia", stanowiącym załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w pkt 4.1 zamawiający definiując pojęcie Grupy Korporacyjnej (GK), stwierdził ,
„że w ramach utworzonej grupy GK wykonawca zapewni możliwośćwykonywania połączeń
głosowych. Koszt tych połączeńzawarty ma byćw opłacie stałej - abonamencie".
Równieżzgodnie z odpowiedziąna pyt. nr 1 z dn. 14 lutego 2012 r. zamawiający stwierdził,że GrupęKorporacyjnąstanowićmająnumery MSISDN objęte przedmiotowym
postępowaniem (numery MSISDN oznaczająnumery komórkowe).
W związku z powyższym, zasadne jest przyjęcie,że wszystkie numery MSISDN objęte
niniejszym postępowaniem stanowiąnumery włączone do Grupy Korporacyjnej
zamawiającego.
Tym samym stwierdził,że zakres postępowania nie obejmujeżadnych numerów, które nie
zostały włączone do Grupy Korporacyjnej. Konsekwencjąpowyższego ustalenia jest
stwierdzenie,że koszt połączeńpomiędzy
wszystkimi numerami komórkowymi
zamawiającego objętych postępowaniem, powinien byćujęty w koszcie opłaty
abonamentowej. Pomimo tak wyraźnego postanowienia SIWZ, w formularzu cenowym
Polkomtel SA w poz. 5 oznaczonej jako „cena minuty połączenia pomiędzy numerami
Zamawiającego", wskazał cenę1 grosz.
Oznacza to,że wykonawca Polkomtel SA nie dochował wymogu SIWZ, aby koszt połączeń
w ramach Grupy Korporacyjnej był wliczony w koszt abonamentu. Zakres zaoferowanych
usług jest niezgodny z zakresem opisanym w SIWZ. Wykonawcy przystępujący do
postępowania nie posiadali informacji, ani na temat operatora numerów komórkowych, które
zostały wyłączone z przedmiotowego postępowania, ani na temat operatora numerów
stacjonarnych Zamawiającego. Zamawiający nie podał takżeżadnych danych dotyczących
ruchu pomiędzy numerami wyłączonymi z Grupy Korporacyjnej Zamawiającego oraz
należącymi do niego numerami stacjonarnymi. Stąd, nie jest możliwe aby podany w pozycji
nr 5 koszt połączeńdotyczył połączeńpomiędzy komórkowymi numerami Zamawiającego
nie należącymi do Grupy Korporacyjnej, brak jest bowiem jakichkolwiek informacji nt.
przedmiotowych numerów i nie sąone objęte przedmiotem niniejszego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto odwołujący stwierdził,że złożone przez Polkomtel SA wyjaśnienia z dnia z 12
marca 2012 r. oznaczają,że zamawiający prowadził z wykonawcąnegocjacje co do treści
oferty w zakresie ceny podanej w poz. 5, co w konsekwencji doprowadziło do jej zmiany.
Działanie takie naruszało art. 87 ust. 1 ustawy pzp. Nadto zmierzało do sanacji wadliwej
oferty Polkomtel SA. Zamawiający w tym celu, jużpo złożeniu ofert wyodrębnił kategorię
telefonów, o której wcześniej nie wspomniał, które nie będąwłączone do Grupy
Korporacyjnej. .
Nadto wskazał,że zamawiający dokonał zmiany oczekiwańco do wyceny usług
wymienionych w punkcie 5 formularza ofertowego w stosunku do opisu przedmiotu
zamówienia wskazanego w SIWZ Rozbieżnośćwynika z tego, iżodwołujący w oparciu o
postanowienia SIWZ stoi na stanowisku,że pozycja 5 formularza winna byćobjęta ceną
abonamentowąza połączenia w grupie korporacyjnej, natomiast dopiero w pozycjach 6, 7 i 8
formularza możliwe było dokonanie wyceny usług wskazanych poza grupąkorporacyjną.
Tym samym stwierdził,że dopiero na etapie oceny ofert zamawiający włączył do zakresu
wyceny rozmów równieżpozycję5 formularza, co nie wynikało z postanowieńSIWZ.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, iżw formularzu cenowym poz. 5
zamawiający ustalił parametr (składowa ceny ofertowej) o treści: „cena minut połączenia
pomiędzy numerami zamawiającego." Wbrew twierdzeniom odwołującego, parametr ten nie
odnosi siędo GRUPY KORPORACYJNEJ (GK), określonej w Szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia w pkt 4.1, tylko do pozostałych usług (numerów) zamawiającego.
Wynika to w szczególności z faktu, iżw Opisie Przedmiotu Zamówienia zamawiający
wyraźnie wskazał, jakie połączenia mieszcząsięw kategorii GK wraz ze wskazaniem, iżich
koszt będzie rozliczany w ramach abonamentu, figurującego pod pozycją1 formularza
cenowego. Zamawiający wskazał równieżnp. ilośćusług miesięcznie, w ramach tego
abonamentu. Natomiast zupełnie odrębnym parametrem, wskazanym w pkt 5 formularza jest
sporny parametr „ceny minut połączeńpomiędzy numerami zamawiającego", parametru tego
nie można utożsamiaćz parametrem wskazanym w pkt 1, gdyżprowadziłoby to do
wewnętrznej sprzeczności w SIWZ i wymaganiami zamawiającego.
Obecnośćtakiego parametru w formularzu ofertowym wynikała z potrzeby uzyskania przez
zamawiającego oferty cenowej na połączenia wykonywane do innych numerów
zamawiającego nienaieżących do Grupy Korporacyjnej.
Zamawiający nie określał ilości tych numerów ani nie podał nazw Operatorów
telekomunikacyjnych gdyżjedno i drugie jest zmienną, zależnąpodpisania umów na usługi
telekomunikacyjne. Zamawiający natomiast określił istotny parametr dla tego punktu
formularza, dzięki któremu można przygotowaćofertęcenową- ilośćtych usług tj. 50 000
minut połączeńw miesiącu.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 pzp, zamawiający stwierdził,że
odwołujący wżaden sposób nie wykazał, na czym miałoby polegaćprowadzenie negocjacji z
wybranym wykonawcąi doprowadzenie w ten sposób do zmiany złożonej przez Polkomtei
S.A. oferty. Za takie negocjacje trudno uznaćbowiem skorzystanie przez zamawiającego z
prawa wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnieńco do złożonej oferty trybie art. 87 ust. 1
pzp oraz udzielenie odpowiedzi przez wykonawcę.
Wskazał również,że w takim samym zakresie wezwanie do złożenia wyjaśnieńzostało
skierowane wobec odwołującego. Stwierdził,że wyjaśnienia złożone przez odwołującego
wskazująna brak zrozumienia przez niego sposobu przygotowania oferty i zakresu usług,
jakie oferta ma obejmować.
Ponadto na rozprawie zamawiający podniósł wniosek formalny – jak stwierdził „z
ostrożności procesowej”,że nawet w przypadku gdyby Izba uznała zasadnośćponiesionych
zarzutów, to i tak biorąc pod uwagętreśćprzepisu art. 192 ustęp 2 pzp, z którego wynika,że
Izba uwzględnia odwołanie w sytuacji kiedy stwierdzi naruszenia przepisów ustawy które
miało lub może miećistotny wpływ na wynik tego postępowania, to wniesione odwołanie
nawet z tego powodu nie może byćuwzględnione Zdaniem zamawiającego, porównując
obie oferty, należy stwierdzić,że oferta odwołującego jest zdecydowanie droższa od oferty
wybranego wykonawcy i nawet zmiana w zakresie wyceny pozycji 5, formularza ofertowego,
wg. sposobu wyceny tej usługi dokonanej przez odwołującego, nie wpłynie na zmianępozycji
na liście rankingowej obu wykonawców.
Przystępujący poparł stanowisko prezentowane w sprawie, przez zamawiającego i
dodatkowo podniósł,że składając ofertęnie miałżadnych wątpliwości co do tego,że pozycje
1 i 5 formularza ofertowego dotyczązupełnie innych elementów przedmiotu zamówienia,
gdyżpozycja 1 formularza ofertowego dotyczy opłaty abonamentowej i połączeńw ramach
tzw. grupy korporacyjnej, a pozycja nr 5 dotyczy ceny minuty połączenia pomiędzy numerami
zamawiającego.
Wskazał, iżodwołanie oparte jest na błędnym założeniu,że oferta przystępującegożtego
powodu iżw pozycji 5 wyceniono koszt 1 minuty połączeńna 0,1zł, a nie jak to zrobił
odwołujący na 0zł, jest niezgodna z SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i do protokołu rozprawy stwierdza, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła,że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy pzp,
Równieżprzystępujący wykazał,że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
zamawiającego gdyżjego oferta została uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą
w postępowaniu i uwzględnienie odwołania mogłoby uniemożliwićmu otrzymanie
przedmiotowego zamówienia
Przedmiotem sporu w tym postępowaniu jest w szczególności kwestia, jaka grupa
połączeńrealizowanych przez wykonawcędla zamawiającego wchodzi w skład tzw. grupy
korporacyjnej i tym samym koszt ich połączeńwinien byćujęty w opłacie abonamentowej, a
które połączenia do tej grupy nie wchodząi winny byćwycenione indywidualnie.
Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu zgodnie z rozdziałem III pkt 1SIWZ
oraz pkt 1.1; 1.2; 1.3 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia jest:świadczenie usług
telekomunikacyjnych polegających na zapewnieniu zamawiającemu łączności głosowej,
tekstowej(SMS), multimedialnej(MMS), transmisji danych oraz dostępu do Internetu, a także
zakupu i aktywacji kart SIM oraz urządzeń, jak aparaty telefoniczne, modemy GPRS,
tabletów, itp. Ponadto zgodnie z pkt 3.1 opisu przedmiotu zamówienia, zasięg sieci dla usług
głosowych i transmisji danych miał zostaćzapewniony na terenie kraju oraz poza granicami
RP.
Jednym z kluczowych zadańktóre miał wykonaćwykonawca było zbudowanie i
uruchomienie dedykowanej dla zamawiającego Grupy Korporacyjnej (GK) użytkowników
sieci telefonii komórkowej. W odpowiedzi na pytanie wykonawcy, zamawiający w odpowiedzi
na pytanie nr 1, w odpowiedzi z dnia 14 lutego 2012 roku wyjaśnił,że grupąkorporacyjną
będąnumery MSISDN objęte rzeczonym postępowaniem.
Tym samym zasadne jest stwierdzenie przez Izbę,że grupękorporacyjna tworzy 1250
aktywnych kart SIM. W ramach tej grupy korporacyjnej zamawiający może wykonywać
niekreślonąliczęminut rozmów, za które zapłaci wykonawcy w formie abonamentu. Za
uzasadnieniem takiego stanowiska przemawia równieżfaktże w pkt 4.2 wymagań
szczególnych w stosunku do „taryfy” wskazano,że do abonamentu oprócz kosztu połączeń
głosowych w wydzielonej GK należy ująćkoszt aktywacji kart SIM, czyli 1250 kart o których
mowa w poz.1 kolumna I formularza cenowego.
Tym samym za zasadne należy uznaćstanowisko zamawiającego,że grupa korporacyjną
tworzy 1250 aktywacji kart SIM w ramach których może byćwykonywana nieskończona ilość
minut połączeńi za które będzie uiszczana opłata abonamentowa. Natomiast następne
pozycje formularza cenowego sąpozycjami, które winny byćwycenione dodatkowo przez
wykonawców, gdyżnie wchodząone w skład grupy korporacyjnej.
Tym samym Izba nie znajduje podstaw do uznania słuszności zarzutu jakoby wykonawca
Polkomtel nie miał prawa dokonaćwyceny pozycji 5 formularza cenowego. Połączenia tam
wskazane nie sąpołączeniami wewnątrz grupy korporacyjnej tj. tymi 1250 telefonami o
których mowa w pozycji 1 formularza. Pozycja nr 5 formularza nie dotyczy połączeńw
ramach grupy korporacyjnej, a dotyczy połączeńrealizowanych z telefonów wchodzących w
skład grupy korporacyjnej do telefonów stacjonarnych i innych telefonów komórkowych
posiadanych przez zamawiającego.
Zdaniem Izby, częściowo zasadne sązastrzeżenia odwołującego co do braku opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Dla spełnienia tego
wymogu zasadne byłoby, zdaniem Izby, aby określone wymagania wymienione w pkt 4
opisu przedmiotu zamówienia, zawierały odniesienia do konkretnych pozycji formularza
cenowego. Jednakże jeżeli tak dokonany opis odnoszenia elementów składowych oferty do
formularza cenowego był zdaniem odwołującego niezasadny lub budzący wątpliwości
interpretacyjne, to odwołujący w tym zakresie mógł zwrócićsiędo zamawiającego o
wyjaśnienie treści SIWZ, bądźw przypadku kwestionowania zgodności danych postanowień
SIWZ z ustawa, wnieśćodwołania do KIO, czego odwołujący nie uczynił. Podnoszenie tych
kwestii na obecnym etapie postępowania jest działaniem spóźnionym.
W zakresie zarzutu nieodrzucenia oferty przystępującego z powodu błędu w obliczeniu
ceny, Izba nie stwierdziła wystąpienia podstaw uzasadniających uwzględnienie tego zarzutu.
W tym zakresie wskazaćnależy,że o błędzie w obliczeniu ceny możemy mówićwtedy,
gdy cena została skalkulowana w taki sposób,że nie uwzględnia ona zakresu przedmiotu
zamówienia, a także sposobu jego realizacji. Ponadto istotnącechąbłędu w obliczeniu ceny
jest przyjęcie nieprawidłowych danych do obliczenia ceny.
W sytuacji przedmiotowego zamówienia biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, stwierdzić
należy,że wykonawca Polkomtel dokonując wyceny 50 tys. minut połączeńpomiędzy
numerami zamawiającego, nie wchodzących w skład grupy korporacyjnej nie naruszył w tym
zakresie postanowieńSIWZ, gdyżpołączenia te nie dotyczyły numerów telefonów
wchodzących w skład grupy korporacyjnej.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 87 ust 1 ustawy pzp poprzez prowadzenie negocjacji
pomiędzy zamawiającym, a wykonawcąPolkomtel SA, co w konsekwencji doprowadziło do
zmiany oferty, Izba stwierdza,że brak jest podstaw do uznania zasadności takiego zarzutu.
Wskazaćnależy,że zamawiający stwierdzając iżobaj wykonawcy w formularzu cenowym
w pozycji 5 w sposób zasadniczo inny dokonali wyceny kosztu połączeń- odwołujący wycenił
tąpozycjęw formularzu na 0,0 zł a wykonawca Polkomtel SA na 24 tys.zł zwrócił siędo obu
wykonawców z prośbąo wyjaśnienie czy podana w pozycji nr 5 formularza cena tych
połączeńobejmuje koszty wskazanego tam rodzaju usług.
Wykonawca Polkomtel SA w odpowiedzi oświadczył,że „podany w pozycji nr 5 koszt
połączeń, dotyczy połączeń pomiędzy komórkowymi numerami zamawiającego nie
należącymi do Grupy Korporacyjnej i numerami stacjonarnymi zamawiającego”.
Oceniając treśćtej odpowiedzi, zdaniem Izby , brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia
iżtakie oświadczenie powoduje zmianętreści oferty lub wskazuje na negocjacje w tym
zakresie pomiędzy tym wykonawcą, a zamawiającym. Stwierdzićnależy,że art. 87 ustęp 1
pzp nie narzuca zamawiającemu sposobu formułowania pytań, ważne jest aby dotyczyły one
treści oferty i nie prowadziły do jej zmiany.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsce w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagępowyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęPTK Centertel Sp. z o.o., 01-230
Warszawa, ul. Skierniewicka 10a i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęPTK
Centertel Sp. z o.o., 01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka 10a tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy PTK Centertel Sp. z o.o., 01-230 Warszawa, ul.
Skierniewicka 10a na rzecz Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej, 02-147
Warszawa, ul. Wieżowa 8 kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
KIO 632/12
UZASADNIENIE
Polska AgencjaŻeglugi Powietrznej ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa zwana dalej
„zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego naświadczenie usługi telekomunikacyjnej w sieci telefonii komórkowej wraz z dostawą
urządzeń.
W dniu 20 marca 2012 roku zamawiający rozstrzygnął przedmiotowe postępowanie i
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcęPOLKOMTEL S.A., 02-
676 Warszawa, ul. Postępu 3, który skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
Od takiego wyboru oferty, odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł
wykonawca PTK Centertel Sp. z 0.0. ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa, zwany dalej
„odwołującym”.
W złożonym odwołaniu zarzucił czynnościom zamawiającego naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Polkomtel
SA, podczas gdy pomimo postanowienia o konieczności uwzględniania kosztów połączeńw
ramach Grupy Korporacyjnej w cenie abonamentu, w ofercie tej zaoferowano cenę1 grosz
za połączenia w ramach Grupy Korporacyjnej,
2)
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie negocjacji z Polkomtel SA
dotyczących złożonej oferty, a w konsekwencji doprowadzenie do zmiany oferty polegającej
na przyjęciu,że „koszt połączenia pomiędzy numerami zamawiającego", określony w poz. 5
formularza cenowego, dotyczy połączeń„pomiędzy komórkowymi numerami nie należącymi
do Grupy Korporacyjnej i numerami stacjonarnymi", ewentualnie, w przypadku uznania,że
podany w ofercie w poz. 5 „koszt połączenia pomiędzy numerami zamawiającego", określony
w poz. 5 formularza cenowego, dotyczy połączeń„pomiędzy komórkowymi numerami nie
należącymi do Grupy Korporacyjnej i numerami stacjonarnymi",
3)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Polkomtel SA, pomimo zaoferowania w poz. 5 oferty, ceny za połączenia nie objęte
niniejszym postępowaniem w sprawie zamówienia publicznego.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności oceny ofert,
2)
odrzucenie oferty Polkomtel SA.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, stwierdził,że w „Szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia", stanowiącym załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w pkt 4.1 zamawiający definiując pojęcie Grupy Korporacyjnej (GK), stwierdził ,
„że w ramach utworzonej grupy GK wykonawca zapewni możliwośćwykonywania połączeń
głosowych. Koszt tych połączeńzawarty ma byćw opłacie stałej - abonamencie".
Równieżzgodnie z odpowiedziąna pyt. nr 1 z dn. 14 lutego 2012 r. zamawiający stwierdził,że GrupęKorporacyjnąstanowićmająnumery MSISDN objęte przedmiotowym
postępowaniem (numery MSISDN oznaczająnumery komórkowe).
W związku z powyższym, zasadne jest przyjęcie,że wszystkie numery MSISDN objęte
niniejszym postępowaniem stanowiąnumery włączone do Grupy Korporacyjnej
zamawiającego.
Tym samym stwierdził,że zakres postępowania nie obejmujeżadnych numerów, które nie
zostały włączone do Grupy Korporacyjnej. Konsekwencjąpowyższego ustalenia jest
stwierdzenie,że koszt połączeńpomiędzy
wszystkimi numerami komórkowymi
zamawiającego objętych postępowaniem, powinien byćujęty w koszcie opłaty
abonamentowej. Pomimo tak wyraźnego postanowienia SIWZ, w formularzu cenowym
Polkomtel SA w poz. 5 oznaczonej jako „cena minuty połączenia pomiędzy numerami
Zamawiającego", wskazał cenę1 grosz.
Oznacza to,że wykonawca Polkomtel SA nie dochował wymogu SIWZ, aby koszt połączeń
w ramach Grupy Korporacyjnej był wliczony w koszt abonamentu. Zakres zaoferowanych
usług jest niezgodny z zakresem opisanym w SIWZ. Wykonawcy przystępujący do
postępowania nie posiadali informacji, ani na temat operatora numerów komórkowych, które
zostały wyłączone z przedmiotowego postępowania, ani na temat operatora numerów
stacjonarnych Zamawiającego. Zamawiający nie podał takżeżadnych danych dotyczących
ruchu pomiędzy numerami wyłączonymi z Grupy Korporacyjnej Zamawiającego oraz
należącymi do niego numerami stacjonarnymi. Stąd, nie jest możliwe aby podany w pozycji
nr 5 koszt połączeńdotyczył połączeńpomiędzy komórkowymi numerami Zamawiającego
nie należącymi do Grupy Korporacyjnej, brak jest bowiem jakichkolwiek informacji nt.
przedmiotowych numerów i nie sąone objęte przedmiotem niniejszego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto odwołujący stwierdził,że złożone przez Polkomtel SA wyjaśnienia z dnia z 12
marca 2012 r. oznaczają,że zamawiający prowadził z wykonawcąnegocjacje co do treści
oferty w zakresie ceny podanej w poz. 5, co w konsekwencji doprowadziło do jej zmiany.
Działanie takie naruszało art. 87 ust. 1 ustawy pzp. Nadto zmierzało do sanacji wadliwej
oferty Polkomtel SA. Zamawiający w tym celu, jużpo złożeniu ofert wyodrębnił kategorię
telefonów, o której wcześniej nie wspomniał, które nie będąwłączone do Grupy
Korporacyjnej. .
Nadto wskazał,że zamawiający dokonał zmiany oczekiwańco do wyceny usług
wymienionych w punkcie 5 formularza ofertowego w stosunku do opisu przedmiotu
zamówienia wskazanego w SIWZ Rozbieżnośćwynika z tego, iżodwołujący w oparciu o
postanowienia SIWZ stoi na stanowisku,że pozycja 5 formularza winna byćobjęta ceną
abonamentowąza połączenia w grupie korporacyjnej, natomiast dopiero w pozycjach 6, 7 i 8
formularza możliwe było dokonanie wyceny usług wskazanych poza grupąkorporacyjną.
Tym samym stwierdził,że dopiero na etapie oceny ofert zamawiający włączył do zakresu
wyceny rozmów równieżpozycję5 formularza, co nie wynikało z postanowieńSIWZ.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, iżw formularzu cenowym poz. 5
zamawiający ustalił parametr (składowa ceny ofertowej) o treści: „cena minut połączenia
pomiędzy numerami zamawiającego." Wbrew twierdzeniom odwołującego, parametr ten nie
odnosi siędo GRUPY KORPORACYJNEJ (GK), określonej w Szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia w pkt 4.1, tylko do pozostałych usług (numerów) zamawiającego.
Wynika to w szczególności z faktu, iżw Opisie Przedmiotu Zamówienia zamawiający
wyraźnie wskazał, jakie połączenia mieszcząsięw kategorii GK wraz ze wskazaniem, iżich
koszt będzie rozliczany w ramach abonamentu, figurującego pod pozycją1 formularza
cenowego. Zamawiający wskazał równieżnp. ilośćusług miesięcznie, w ramach tego
abonamentu. Natomiast zupełnie odrębnym parametrem, wskazanym w pkt 5 formularza jest
sporny parametr „ceny minut połączeńpomiędzy numerami zamawiającego", parametru tego
nie można utożsamiaćz parametrem wskazanym w pkt 1, gdyżprowadziłoby to do
wewnętrznej sprzeczności w SIWZ i wymaganiami zamawiającego.
Obecnośćtakiego parametru w formularzu ofertowym wynikała z potrzeby uzyskania przez
zamawiającego oferty cenowej na połączenia wykonywane do innych numerów
zamawiającego nienaieżących do Grupy Korporacyjnej.
Zamawiający nie określał ilości tych numerów ani nie podał nazw Operatorów
telekomunikacyjnych gdyżjedno i drugie jest zmienną, zależnąpodpisania umów na usługi
telekomunikacyjne. Zamawiający natomiast określił istotny parametr dla tego punktu
formularza, dzięki któremu można przygotowaćofertęcenową- ilośćtych usług tj. 50 000
minut połączeńw miesiącu.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 pzp, zamawiający stwierdził,że
odwołujący wżaden sposób nie wykazał, na czym miałoby polegaćprowadzenie negocjacji z
wybranym wykonawcąi doprowadzenie w ten sposób do zmiany złożonej przez Polkomtei
S.A. oferty. Za takie negocjacje trudno uznaćbowiem skorzystanie przez zamawiającego z
prawa wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnieńco do złożonej oferty trybie art. 87 ust. 1
pzp oraz udzielenie odpowiedzi przez wykonawcę.
Wskazał również,że w takim samym zakresie wezwanie do złożenia wyjaśnieńzostało
skierowane wobec odwołującego. Stwierdził,że wyjaśnienia złożone przez odwołującego
wskazująna brak zrozumienia przez niego sposobu przygotowania oferty i zakresu usług,
jakie oferta ma obejmować.
Ponadto na rozprawie zamawiający podniósł wniosek formalny – jak stwierdził „z
ostrożności procesowej”,że nawet w przypadku gdyby Izba uznała zasadnośćponiesionych
zarzutów, to i tak biorąc pod uwagętreśćprzepisu art. 192 ustęp 2 pzp, z którego wynika,że
Izba uwzględnia odwołanie w sytuacji kiedy stwierdzi naruszenia przepisów ustawy które
miało lub może miećistotny wpływ na wynik tego postępowania, to wniesione odwołanie
nawet z tego powodu nie może byćuwzględnione Zdaniem zamawiającego, porównując
obie oferty, należy stwierdzić,że oferta odwołującego jest zdecydowanie droższa od oferty
wybranego wykonawcy i nawet zmiana w zakresie wyceny pozycji 5, formularza ofertowego,
wg. sposobu wyceny tej usługi dokonanej przez odwołującego, nie wpłynie na zmianępozycji
na liście rankingowej obu wykonawców.
Przystępujący poparł stanowisko prezentowane w sprawie, przez zamawiającego i
dodatkowo podniósł,że składając ofertęnie miałżadnych wątpliwości co do tego,że pozycje
1 i 5 formularza ofertowego dotyczązupełnie innych elementów przedmiotu zamówienia,
gdyżpozycja 1 formularza ofertowego dotyczy opłaty abonamentowej i połączeńw ramach
tzw. grupy korporacyjnej, a pozycja nr 5 dotyczy ceny minuty połączenia pomiędzy numerami
zamawiającego.
Wskazał, iżodwołanie oparte jest na błędnym założeniu,że oferta przystępującegożtego
powodu iżw pozycji 5 wyceniono koszt 1 minuty połączeńna 0,1zł, a nie jak to zrobił
odwołujący na 0zł, jest niezgodna z SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i do protokołu rozprawy stwierdza, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła,że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy pzp,
Równieżprzystępujący wykazał,że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
zamawiającego gdyżjego oferta została uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą
w postępowaniu i uwzględnienie odwołania mogłoby uniemożliwićmu otrzymanie
przedmiotowego zamówienia
Przedmiotem sporu w tym postępowaniu jest w szczególności kwestia, jaka grupa
połączeńrealizowanych przez wykonawcędla zamawiającego wchodzi w skład tzw. grupy
korporacyjnej i tym samym koszt ich połączeńwinien byćujęty w opłacie abonamentowej, a
które połączenia do tej grupy nie wchodząi winny byćwycenione indywidualnie.
Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu zgodnie z rozdziałem III pkt 1SIWZ
oraz pkt 1.1; 1.2; 1.3 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia jest:świadczenie usług
telekomunikacyjnych polegających na zapewnieniu zamawiającemu łączności głosowej,
tekstowej(SMS), multimedialnej(MMS), transmisji danych oraz dostępu do Internetu, a także
zakupu i aktywacji kart SIM oraz urządzeń, jak aparaty telefoniczne, modemy GPRS,
tabletów, itp. Ponadto zgodnie z pkt 3.1 opisu przedmiotu zamówienia, zasięg sieci dla usług
głosowych i transmisji danych miał zostaćzapewniony na terenie kraju oraz poza granicami
RP.
Jednym z kluczowych zadańktóre miał wykonaćwykonawca było zbudowanie i
uruchomienie dedykowanej dla zamawiającego Grupy Korporacyjnej (GK) użytkowników
sieci telefonii komórkowej. W odpowiedzi na pytanie wykonawcy, zamawiający w odpowiedzi
na pytanie nr 1, w odpowiedzi z dnia 14 lutego 2012 roku wyjaśnił,że grupąkorporacyjną
będąnumery MSISDN objęte rzeczonym postępowaniem.
Tym samym zasadne jest stwierdzenie przez Izbę,że grupękorporacyjna tworzy 1250
aktywnych kart SIM. W ramach tej grupy korporacyjnej zamawiający może wykonywać
niekreślonąliczęminut rozmów, za które zapłaci wykonawcy w formie abonamentu. Za
uzasadnieniem takiego stanowiska przemawia równieżfaktże w pkt 4.2 wymagań
szczególnych w stosunku do „taryfy” wskazano,że do abonamentu oprócz kosztu połączeń
głosowych w wydzielonej GK należy ująćkoszt aktywacji kart SIM, czyli 1250 kart o których
mowa w poz.1 kolumna I formularza cenowego.
Tym samym za zasadne należy uznaćstanowisko zamawiającego,że grupa korporacyjną
tworzy 1250 aktywacji kart SIM w ramach których może byćwykonywana nieskończona ilość
minut połączeńi za które będzie uiszczana opłata abonamentowa. Natomiast następne
pozycje formularza cenowego sąpozycjami, które winny byćwycenione dodatkowo przez
wykonawców, gdyżnie wchodząone w skład grupy korporacyjnej.
Tym samym Izba nie znajduje podstaw do uznania słuszności zarzutu jakoby wykonawca
Polkomtel nie miał prawa dokonaćwyceny pozycji 5 formularza cenowego. Połączenia tam
wskazane nie sąpołączeniami wewnątrz grupy korporacyjnej tj. tymi 1250 telefonami o
których mowa w pozycji 1 formularza. Pozycja nr 5 formularza nie dotyczy połączeńw
ramach grupy korporacyjnej, a dotyczy połączeńrealizowanych z telefonów wchodzących w
skład grupy korporacyjnej do telefonów stacjonarnych i innych telefonów komórkowych
posiadanych przez zamawiającego.
Zdaniem Izby, częściowo zasadne sązastrzeżenia odwołującego co do braku opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Dla spełnienia tego
wymogu zasadne byłoby, zdaniem Izby, aby określone wymagania wymienione w pkt 4
opisu przedmiotu zamówienia, zawierały odniesienia do konkretnych pozycji formularza
cenowego. Jednakże jeżeli tak dokonany opis odnoszenia elementów składowych oferty do
formularza cenowego był zdaniem odwołującego niezasadny lub budzący wątpliwości
interpretacyjne, to odwołujący w tym zakresie mógł zwrócićsiędo zamawiającego o
wyjaśnienie treści SIWZ, bądźw przypadku kwestionowania zgodności danych postanowień
SIWZ z ustawa, wnieśćodwołania do KIO, czego odwołujący nie uczynił. Podnoszenie tych
kwestii na obecnym etapie postępowania jest działaniem spóźnionym.
W zakresie zarzutu nieodrzucenia oferty przystępującego z powodu błędu w obliczeniu
ceny, Izba nie stwierdziła wystąpienia podstaw uzasadniających uwzględnienie tego zarzutu.
W tym zakresie wskazaćnależy,że o błędzie w obliczeniu ceny możemy mówićwtedy,
gdy cena została skalkulowana w taki sposób,że nie uwzględnia ona zakresu przedmiotu
zamówienia, a także sposobu jego realizacji. Ponadto istotnącechąbłędu w obliczeniu ceny
jest przyjęcie nieprawidłowych danych do obliczenia ceny.
W sytuacji przedmiotowego zamówienia biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, stwierdzić
należy,że wykonawca Polkomtel dokonując wyceny 50 tys. minut połączeńpomiędzy
numerami zamawiającego, nie wchodzących w skład grupy korporacyjnej nie naruszył w tym
zakresie postanowieńSIWZ, gdyżpołączenia te nie dotyczyły numerów telefonów
wchodzących w skład grupy korporacyjnej.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 87 ust 1 ustawy pzp poprzez prowadzenie negocjacji
pomiędzy zamawiającym, a wykonawcąPolkomtel SA, co w konsekwencji doprowadziło do
zmiany oferty, Izba stwierdza,że brak jest podstaw do uznania zasadności takiego zarzutu.
Wskazaćnależy,że zamawiający stwierdzając iżobaj wykonawcy w formularzu cenowym
w pozycji 5 w sposób zasadniczo inny dokonali wyceny kosztu połączeń- odwołujący wycenił
tąpozycjęw formularzu na 0,0 zł a wykonawca Polkomtel SA na 24 tys.zł zwrócił siędo obu
wykonawców z prośbąo wyjaśnienie czy podana w pozycji nr 5 formularza cena tych
połączeńobejmuje koszty wskazanego tam rodzaju usług.
Wykonawca Polkomtel SA w odpowiedzi oświadczył,że „podany w pozycji nr 5 koszt
połączeń, dotyczy połączeń pomiędzy komórkowymi numerami zamawiającego nie
należącymi do Grupy Korporacyjnej i numerami stacjonarnymi zamawiającego”.
Oceniając treśćtej odpowiedzi, zdaniem Izby , brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia
iżtakie oświadczenie powoduje zmianętreści oferty lub wskazuje na negocjacje w tym
zakresie pomiędzy tym wykonawcą, a zamawiającym. Stwierdzićnależy,że art. 87 ustęp 1
pzp nie narzuca zamawiającemu sposobu formułowania pytań, ważne jest aby dotyczyły one
treści oferty i nie prowadziły do jej zmiany.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsce w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagępowyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
