rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-04-03
rok: 2012
data dokumentu: 2012-04-03
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 556/12
KIO 556/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2012 r. przez Mariusza Głowika
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Fortis Mariusz Głowik w
Rzeszowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Gminę Brzostek
przy udziale Kazimierza Czapki prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Handlowo – Usługowy Zakład Instalacji Sanitarnych i Gazowych Santex Kazimierz
Czapka w Sędziszowie Małopolskim zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2012 r. przez Mariusza Głowika
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Fortis Mariusz Głowik w
Rzeszowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Gminę Brzostek
przy udziale Kazimierza Czapki prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Handlowo – Usługowy Zakład Instalacji Sanitarnych i Gazowych Santex Kazimierz
Czapka w Sędziszowie Małopolskim zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym poprawienie omyłek w
ofercie odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy w zakresie: pozycji 31,
32, 33, 34, 88, 103 poprzez podanie zgodnej z przedmiarami robót liczby jednostek
miary, w zakresie pozycji 69 i 70 poprzez podanie zgodnej z przedmiarami robót
liczby układów, a następnie uwzględnienie wszystkich konsekwencji rachunkowych
dokonanych korekt oraz w zakresie brakującej pozycji 3.4 przedmiaru robót
uzupełnienie kosztorysu ofertowego o tępozycjęi przyjęcie, iżcena jednostkowa tej
pozycji wynosi 0 zł;
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Brzostek:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez Mariusza
Głowika prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Fortis
Mariusz Głowik w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Gminy Brzostek na rzecz Mariusza Głowika prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Fortis Mariusz Głowik w Rzeszowie
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 556/12
U z a s a d n i e n i e
Gmina Brzostek (dalej „zamawiający”) prowadzi - na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” - postępowanie w celu zawarcia umowy na budowę
sieci wodociągowej z dwoma budynkami pompowni wody w miejscowościach Januszkowice i
Opacionka wraz z przebudowąStacji Uzdatniania Wody w Brzostku.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa niżkwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z dnia 14 lutego 2012 r., nr ogłoszenia: 36039 – 2012.
Informacja o wyniku postępowania, w tym o odrzuceniu oferty Mariusza Głowika
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąFortis Mariusz Głowik w Rzeszowie
(dalej „odwołujący”) oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Kazimierza
Czapkęprowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąHandlowo – Usługowy Zakład
Instalacji Sanitarnych i Gazowych Santex Kazimierz Czapka w Sędziszowie Małopolskim
została przekazana przez zamawiającego odwołującemu za pośrednictwem poczty
elektronicznej 16 marca 2012 r. Odwołanie do Prezesa Izby zostało wniesione 20 marca
2012 r. (kopia odwołania przekazano zamawiającemu 20 marca 2012 r. pocztą
elektroniczną).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania oraz domagał sięwydania
wyroku nakazującego zamawiającemu: dokonania unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej
oferty,
dokonania
unieważnienia
czynności
odrzucenia
oferty
odwołującego, dokonania poprawek omyłek w ofercie i zawiadomienie odwołującego o tym
fakcie, dokonania czynności ponownego badania ofert z udziałem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów zostało wskazane, iżzamawiający
bezzasadnie odrzucił ofertęodwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy uznając,że w kosztorysie ofertowym odwołującego znajdująsięodstępstwa od przedmiarów robót, na
podstawie których winien byćsporządzony kosztorys. Zwrócił uwagę,że część
stwierdzonych przez zamawiającego niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”) nie stanowi omyłek, bowiem komputerowy
program kosztorysowy używany przez odwołującego wpisane właściwe ilości jednostek robót
zaokrągla matematycznie do drugiego miejsca po przecinku. Tak było w przypadku pozycji
31, 32, 33 i 34 kosztorysu, w których program ilość22,135 m3 zaokrąglił do 22,14 m3, w
poz. 88 program zaokrąglił ilość0,084 km do 0,08 km, zaśw poz. 103 ilość14,954 km do
14,95 km. Odwołujący nie może ponosićodpowiedzialności za funkcje profesjonalnego
programu kosztorysowego. Jeżeli jednak zamawiający jest na tyle drobiazgowy i potraktował
zaokrąglenia jako omyłki, to winien w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprawić
zaokrąglone ilości do zgodnych z ilościami z przedmiarów robót i dokonaćstosownych
przeliczeńrachunkowych. Jeżeli zamawiający dokonałby poprawy ww. niezgodności, to
wpłynęłyby one na cenęoferty w taki sposób,że zwiększyłyby cenębrutto oferty o kwotę
11,14 zł. W pozycjach 69 i 70 kosztorysu odwołującego wystąpiły błędy w części formalne, a
w części merytoryczne. W przedmiarze robót jednostkądla tych pozycji był „układ”, zaś
odwołujący wskazał jako jednostkę„szt.” Omyłka ta wystąpiła, bowiem te pozycje kosztorysu
odwołujący, zgodnie z KNR, nazwał jako „Układ do pomiarów ...”, zatem wpisał jako
jednostkę„szt.” Zamawiający w przedmiarze robót te pozycje nazwał skrótowo, niezgodnie z
KNR, jako „Przepływomierz...”, zatem był zmuszony zastosowaćjednostkę„układ”, bowiem
nie chodziło w tej pozycji o sam przepływomierz, lecz także o jego osprzęt. Niezgodność
treści oferty z treściąsiwz ma zatem charakter natury formalnej i można było jąpoprawićbez
konsultacji z odwołującym. Można było także zostawićbez poprawiania, jako nie mającej
najmniejszego wpływu na znaczenie treści tych pozycji w kosztorysie. A jeżeli już, to
niezgodnośćmiała pozytywny wpływ, bowiem opis pozycji 69 i 70 w kosztorysie
odwołującego jest dokonany w sposób pełny, zgodny z KNR. Innąkwestiąjest,że
odwołujący w pozycjach 69 i 70 nie ustrzegł siętakże merytorycznej omyłki, a mianowicie w
poz. 69 zamiast w ilości jednostek robót wpisać1 jednostkę, wpisał 3 jednostki, zaśw poz.
70 zamiast 4 jednostek robót wpisał 3 jednostki. Sąto jednak omyłki, które zamawiający w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy mógł poprawić, znał bowiem właściwe ilości jednostek robót
wynikające z przedmiarów robót. Jeżeli zamawiający dokonałby poprawy omyłek w
pozycjach 69 i 70, to czynnośćta wpłynęłaby na cenęoferty w taki sposób,że zmniejszyłaby
cenębrutto o kwotę3 929,01 zł. Odnosząc siędo braku w kosztorysie pozycji „Przewody
zewnętrzne SUW”, a co za tym idzie, brak wyceny robót objętych tąpozycją, odowłujący
stwierdził,że zamawiający także mógł poprawićtęomyłkę. W kosztorysie brakuje pozycji 3.4
z przedmiaru robót nazwanej tam „Przemieszczenie spycharkami mas ziemnych, na
odległośćdo 10 m, grunt kategorii I-III”. W kosztorysie odwołującego jest jednak wyceniona
inna pozycja pod nr 93, która odpowiada pozycji 3.7 z przedmiaru robót nazwanej tam
„Zasypywanie wykopów spycharkami, przemieszczanie na odległośćdo 10 m, grunt kategorii
III”. Nietrudno zdaniem odwołującego zauważyć, porównując te dwie pozycje przedmiarowe,że odnosząsięone do takich samych robót. Zamawiający znał zatem cenęjednostkową
brakującej pozycji, znał także z przedmiaru robót jednostkęi ilość. Posiadając takąwiedzę
mógł bez konsultacji z odwołującym poprawićomyłkępoprzez dopisanie tej pozycji w
kosztorysie „Przewody zewnętrzne SUW”. Dopisanie dodatkowej pozycji wywołałby skutej w
postaci podwyższenia ceny oferty o kwotę60,85 zł.
Podsumowując odwołujący podniósł, iżomyłki w jego ofercie zamawiający powinien
poprawić, bowiem należądo takich, których poprawa była możliwa bez negocjacji z
odwołującym (bez udziału odwołującego) oraz nie wpływająone istotnie na treśćoferty.
Konsekwencje rachunkowe poprawienia wszystkich omyłek wpłynąna cenęoferty
odwołującego w nieznaczny sposób, zmniejszając jąo kwotę3 857,02 zł brutto. Biorąc pod
uwagęcenębrutto oferty, która wynosi 2 559 008,23 zł to po poprawieniu omyłek zmniejszy
sięona o 0,002%. Poprawienie omyłek nie wpłynie istotnie na cenęoferty. W konsekwencji
odwołujący wyraził pogląd, iżzamawiający nie dokonując poprawienia nieistotnych omyłek w
ofercie odwołującego, naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, a odrzucając jego ofertęuchybił
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, bowiem przepis ten nie nakazuje odrzucenia oferty w przypadku
wystąpienia każdej niezgodności jej treści z treściąsiwz. Jeżeli wykonawca pomylił się, a
omyłka ta jest nieistotna i można jąpoprawićbez negocjacji z wykonawcą, to winna być
poprawiona, a oferta uznana za zgodnąz siwz. Taka sytuacja wystąpiła u odwołującego.
Odwołujący dalej podniósł, iżzamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu jego oferty
wskazał,że jego poważne zastrzeżenia budzi wycena o wartości zerowej pozycji w
kosztorysie Odwołującego nr: 119, 132, 133, 134. 166, 167, 168, 184, 186, 187, 188 i 197.
Odwołujący podkreślił, iżz treści zawiadomienia wynika,że ta okolicznośćjednak nie
stanowiła podstawy do odrzucenia oferty, zatem mógłby pominąćtękwestię, ale dla jasności
odniósł siętakże do niej. Wskazał, iżwszystkie ww. pozycje kosztorysowe były określone w
przedmiarach robót jako - „wycena indywidualna”, zamawiający nie podał dla nich podstawy
wyceny. Odwołujący wszystkie te pozycje skalkulował w taki sposób,że przypisał im ceny
jednostkowe równe zero. Co za tym idzie, także wartośćtych pozycji wynosi zero. Pozycje te
sąwycenione w kosztorysie odwołującego, cena równa zero jest także ceną. Dla poparcia
swojego stanowiska odwołujący przytoczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3
stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2725/11), w którym czytamy: „Po pierwsze zauważyćnależy,
iżwbrew stanowisku zamawiającego oferta odwołującego zawiera cenęzdefiniowanąw art.
2 pkt 1 Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem przez cenęrozumiećnależy cenęw znaczeniu
nadanym ustawąz dni 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz.U. Nr 97. poz. 1050 ze zm.). Zatem, co
istotne dla rozpoznania zarzutów odwołania, cena stanowi wartośćwyrażonąw jednostkach
pieniężnych, którąkupujący (zamawiający) jest obowiązany zapłacićprzedsiębiorcy
(wykonawcy) za towar lub usługę(art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach). W konsekwencji cena
0 złotych odpowiada tak zdefiniowanemu pojęciu ceny. "0" niewątpliwie stanowi określoną
wartość, która została przez odwołującego wyrażona w jednostkach pieniężnych tj. w
złotówkach”.
Zamawiający w zawiadomieniu równieżpodał,że jego zastrzeżenia budzi wycena poniżej
cen rynkowych pozycji kosztorysowych nr: 1,21, 22, 23, 24 i 25. Z treści zawiadomienia o
odrzuceniu oferty wynika,że i te zastrzeżenia nie były jednak podstawąodrzucenia oferty
odwołującego. Odwołujący jednak zwrócił uwagę,że to do wykonawcy składającego ofertę
należy kalkulacja cen jednostkowych robót wskazanych w poszczególnych pozycjach
kosztorysowych. Aby wygraćprzetarg, a jednocześnie zapewnićsobie zysk, wykonawca
musi bardzo rozważnie kalkulowaćceny jednostkowe, w szczególności, aby cena oferty była
niska, ale nadal korzystna dla niego i taka, która nie zmusi zamawiającego do wszczęcia
procedury z art. 90 ustawy w związku z podejrzeniem o rażąco niskącenęoferty.
Odwołujący wyjaśnił, iżcena jego oferty w przedmiotowym postępowaniu jest najniższa, ale
na pewno nie zawiera rażąco niskiej ceny i jest skalkulowana z zyskiem. Od ofert
konkurencyjnych nie różni sięznacznie. Oferta z następnącenązawiera cenęzaledwie o 40,
294 zł wyższą, czyli wyższąo 1,6%, a oferta z trzeciąco do wysokości ceną, zawiera cenęo
359 669 zł wyższą, czyli o 14%. Odwołujący stwierdził, iżzaoferowana przez niego cena jest
rynkowa. Wskazał na sprzeczności postanowieńsiwz w zakresie dotyczącym rodzaju
wynagrodzenia – czy jest kosztorysowe, czy ryczałtowe. W ocenie odwołującego rodzaj ceny
oferty (kosztorysowa, czy ryczałtowa) determinuje rodzaj wynagrodzenia umownego. W
przedmiotowym postępowaniu wynagrodzenie, mimoże nazwane jest w projekcie umowy
kosztorysowym, jest w rzeczywistości wynagrodzeniem ryczałtowym. W § 7 ust. 2 projektu
umowy czytamy,że: „Wynagrodzenie to obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją
zadania z uwzględnieniem wszelkich opłat i podatków w szczególności: • koszty związane z
realizacjązamówienia wynikające wprost z kosztorysów ofertowych i STWiOR, • koszty robót
przygotowawczych (zagospodarowania placu budowy, utrzymania zaplecza budowy,
podłączenia i koszty zużycia wody, energii elektrycznej, dozór i ubezpieczenie budowy,
uporządkowanie placu budowy i zaplecza łącznie z przywróceniem terenu do stanu
poprzedniego), • koszty przygotowania dokumentacji powykonawczej, • koszty wszelkich
niezbędnych pomiarów i badańlaboratoryjnych, • należny podatek VAT”. Pod pierwszą
kropkąpo słowach „w szczególności” wskazano,że wynagrodzenie obejmuje koszty
związane z realizacjązamówienia wynikające wprost z kosztorysów ofertowych. Dalej pod
dalszymi kropkami wyliczone sąjeszcze inne składniki wynagrodzenia. Gdyby
wynagrodzenie było kosztorysowe, to wynikałoby ono wyłącznie z kosztorysów ofertowych.
Nie byłoby innych składników wynagrodzenia, jak tylko suma wartości pozycji
kosztorysowych. Te inne składniki wynagrodzenia, o których mowa § 7 ust. 2 projektu
umowy, zawarte byłyby w cenach kosztorysowych, a nie doliczane do nich. Na uwagę
zasługuje fakt,że projekt umowy należy do treści oferty wykonawców, bowiem, zgodnie z
ust. IV pkt 2 ppkt 3 siwz, do oferty należało załączyćzatwierdzony projekt umowy, co też
odwołujący uczynił. W pkt. 7.1 specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
wodociągowych (dalej „STWiOR”), do której postanowieńodwołująsiępozostałe
specyfikacje techniczne, czytamy,że: „Obmiar robót określa faktyczny zakres
wykonywanych robót zgodnie z dokumentacjąprojektowąi specyfikacjątechniczną. Wyniki
obmiaru będąwpisane do rejestru obmiarów. Obmiar gotowych robót będzie
przeprowadzany z częstotliwościąi w czasie określonym w umowie”. W umowie nie ma
słowa na temat obmiarów, trudno mówićzatem o częstotliwości i czasie ich
przeprowadzania. W pkt. 9 STWiOR czytamy,że: „Podstawąpłatności jest cena ryczałtowa,
skalkulowana przez wykonawcęjako suma cen za jednostkęobmiarowąustalonądla danej
pozycji kosztorysuślepego”. Ten zapis STWiOR w pełni odzwierciedla rodzaj
wynagrodzenia, jakie będzie obowiązywaćprzy realizacji przedmiotowego zamówienia
publicznego. Jest to z całąpewnościąwy nagrodzenie ryczałtowe, bez względu na to, jaką
wagęprzypisał zamawiający kosztorysom ofertowym. Po poprawieniu omyłek w sposób
wskazany wyżej i uwzględnieniu konsekwencji rachunkowych tych omyłek, zamawiający
powinien zawiadomićo tych czynnościach odwołującego, a ten wyrazi zgodęna dokonane
czynności, co doprowadzi ofertęodwołującego do zgodności z treściąsiwz.
Zamawiający 21 marca 2012 r. zawiadomił wykonawców o odwołaniu i wezwał do
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazując kopięodwołania. Do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 23 marca 2012 r. zgłosił
przystąpienie Kazimierz Czapka prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąHandlowo
– Usługowy Zakład Instalacji Sanitarnych i Gazowych Santex Kazimierz Czapka w
Sędziszowie Małopolskim (dalej także „przystępujący”).
Zamawiający pismem z 2 marca 2012 r. odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości. Przywołując treśćrozdziału IV pkt 5 siwz - „Opis sposobu obliczenia
ceny” argumentował, iżw siwz przewidział wynagrodzenie kosztorysowe. Zwrócił uwagę,że
w kosztorysach uwzględnia sięzarówno koszty pośrednie, jak i bezpośrednie. Koszty
pośrednie w kosztorysowaniu, to składnik ceny kosztorysowej, obejmujący koszty ogólne
budowy i koszty zarządu. Składniki te nie sąbezpośrednio kalkulowane w kosztorysie, lecz
uwzględniane w wyliczeniu ceny kosztorysowanej, jako jeden z narzutów kosztorysu. Koszty
pośrednie i inne narzuty kosztorysu, stanowiąkomplementarne dopełnienie dla kosztów
bezpośrednich kalkulowanych bezpośrednio w kosztorysie na podstawie nakładów i cen
jednostkowych. Koszty ogólne budowy, to koszty ponoszone w odniesieniu do danej,
konkretnej budowy, a nie objęte kosztami bezpośrednimi w jakiejkolwiek pozycji
kosztorysowej. Koszty te obejmujątakie wydatki jak, np.: płace personelu stałego budowy,
np. kierownika budowy, kierowników robót, majstrów itp.,koszty zaplecza budowy, np.
wynajmu lub amortyzacji baraków i innych elementów zaplecza budowy, wody, energii
elektrycznej i innych mediów, dozoru budów, ogrzewania obiektów itd., koszty narzędzi i
sprzętu (nie ujęte w składniku „S” kosztów bezpośrednich), ewentualne koszty zatrudnienia
pracowników zamiejscowych (np. diety), inne (np. ubezpieczenie, ochrona itd.), koszty
bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, koszty składowania i konserwacji materiałów na budowie
i inne. Koszty zarządu obejmująkoszty utrzymania całego przedsiębiorstwa, jego
kierownictwa, siedziby, koszty biurowe, amortyzacjęi remontyśrodków trwałych, czynsze i
ubezpieczenia, koszty zaopatrzenia materiałowego budów, koszty kredytowania, ochrony
mienia, obsługi geodezyjnej itd. Zatem koszty tych robót (co według zamawiającego
niewłaściwie interpretuje odwołujący) powinny byćuwzględnione w kosztorysie ofertowym, w
kosztach pośrednich. W konsekwencji twierdzenie odwołującego, iżwynagrodzenie ma
charakter ryczałtowy, jest bezpodstawne i nie znajduje uzasadnienia w istniejącym stanie
faktycznym.
Dalej zamawiający podnosił, iżjego intencjąbyło, aby mając dołączony do oferty wykaz
materiałów można było stwierdzić, czy wykonawca dany materiał ujął i czy użyty materiał jest
odpowiadający wymaganiom siwz. W przypadku opisywanym przez odwołującego, przy
wycenie pozycji kosztorysowej o wartości zerowej, analogicznie w wykazie materiałów winien
byćpokazany materiał przeznaczony do użycia lub montażu o wartości zerowej. Brak
takiego materiału wskazuje,że odwołujący go nie użyje, czy teżnie zamontuje. Odwołujący
nie wycenił 12 pozycji kosztorysu ofertowego. Gdyby, jak twierdzi odwołujący, pozycje te były
wycenione, znalazły by sięone w nakładach materiałów i sprzętu (czynnikach
kalkulacyjnych) stanowiących element kosztorysu. Stwierdzenia odwołującego, iżprzypisał
tym pozycjom cenęjednostkową0,00 zł nie znalazły potwierdzenia, w wyniku
przeprowadzonej symulacji programu do kosztorysowania WINBUD - Kosztorys Start, na
którym odwołujący przygotował kosztorys. Gdyby odwołujący zaoferował jakiekolwiek
czynniki kalkulacyjne RMS (nawet nie przypisując im cen), czynniki te automatycznie zostają
przeniesione do zestawieńRMS - nawet z ceną0,00 zł. Z kosztorysu odwołującego wynika,że nie wstawił onżadnych nakładów w tych pozycjach. Zamawiający nie zgodził sięz
odwołującym,że jeżeli pozycje te były określone jako „wycena indywidualna”, można
pominąćnakłady tych pozycji wynikające wprost z opisu w przedmiarach i Specyfikacji
Technicznej, ponieważw wielu innych pozycjach „wyceny indywidualnej” (poz. 79, 80, 81,
82, 83,84,85,86,87) nakłady te odwołujący uwzględnił, a ponadto oferty wszystkich
pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu zawierajączynniki kalkulacyjne
odpowiadające wyżej wymienionym pozycjom kosztorysu.
Dalej zamawiający podniósł, iżwg odwołującego wartośćpomyłek popełnionych przez niego
w kosztorysie ofertowym to kwota 3,857,02 zł. Zamawiający natomiast twierdził, iżśrednia
wartośćniewycenionych nakładów kosztorysu - obliczona na podstawie pozostałych ofert
złożonych w przetargu - wynosi 192 399,85 zł. Nie sposób zatem zgodzićsięze zdaniem
odwołującego, iżzamawiający odrzucając ofertęnaruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy. Wskazał, iżzgodnie z powszechnie obowiązującymi poglądami doktryny
zamawiający zobowiązany jest poprawićomyłki w treści oferty polegające na niezgodności z
treściąsiwz, o ile ich poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Co do
stopnia istotności zmian decyduje zamawiający. Zamawiający może zmienićtreśćoferty po
jej złożeniu przez wykonawcęw zakresie, w jakim uzna to za stosowne. Granicązmian
będzie interpretacja „istotności” zmian w treści oferty. W przedmiotowym przypadku - biorąc
pod uwagęwysokośćzmiany ceny oferty odwołującego (192 399,85 zł) i jej zakresu (brak
czynników kalkulacyjnych RMS w zestawieniu RMS) - nie można zdaniem zamawiającego
uznać,że zmiana jest nieistotna, błaha i nie prowadzi do zmiany treści oferty. W
przedmiotowym przypadku zmiana oświadczenia woli Odwołującego stanowiłaby istotną
zmianętreści oferty nieodpowiadającąwżadnym wypadku wymaganiom określonym w siwz
przez zamawiającego. Omyłki zdaniem zamawiającego powinny byćtakiego rodzaju, by
zamawiający mógł ich dokonaćsamodzielnie, bez uczestniczenia w tym procesie
wykonawcy. W przypadku oferty odwołującego takie działanie ze strony zamawiającego nie
było możliwe. Powołał wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2011 r. (sygn. akt: KIO 1252/11).
Kolejnąprzyczyną, z powodu której zamawiający odrzucił ofertęodwołującego, były
niezgodne z przedmiarem i specyfikacjątechnicznązaoferowane przez odwołującego
materiały wynikające wprost z kosztorysu ofertowego i jego nakładów RMS, zatem zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy należy uznaćza nietrafny. Zgodnie z postanowieniami
zawartymi w rozdziale 4 pkt 5 siwz wykonawca obliczając cenęoferty musi uwzględnićw
kosztorysie ofertowym wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarze robót.
Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzićżadnych zmian do kosztorysu ofertowego.
Tymczasem w 36 pozycjach kosztorysu ofertowego odwołujący zaoferował materiały
niezgodnie z przedmiarami i specyfikacjątechniczną. Zdecydowana większośćniezgodności
z przedmiarem i specyfikacjątechnicznąwystąpiły w elemencie Technologii Stacji SUW, a
więc najważniejszym elemencie dla prawidłowego jej działania - na 31 pozycji w tym
elemencie aż17 jest niezgodnych. Niedoskonałości programu komputerowego do
opracowania kosztorysu nie usprawiedliwiająpowyższych nieprawidłowości, gdyż
wykonawca zawsze ma obowiązek taki dokument zweryfikowaćpod kątem zgodności z
przedmiarem i projektem. Zmiana przedmiotuświadczenia co do materiałów/urządzeń
użytych do realizacji zamówienia, a co za tym idzie do sposobu wykonania, przy
uwzględnieniu,że zmianie takiej podlegałoby 36 pozycji powoduje,że w sposób istotny,
zasadniczy zmienia siętreśćoferty. Istotne jest także,że poprawienie omyłek będzie
powodowało zmianęilości robót i ich cenę. Istotnym jest również,że treśćwymaganych
specyfikacji technicznych oferowanego sprzętu stanowi merytorycznątreśćoferty poprzez
wskazanie nazw, symboli i szczegółowej konfiguracji parametrów technicznych konkretnego
zaoferowanego sprzętu. Brak powyższych informacji uniemożliwia ustalenie, jaki sprzęt jest
zaoferowany przez wykonawcę, a w konsekwencji rzeczywiste badanie zgodności treści
oferty z treściąsiwz w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Przedstawione
powyżej stanowisko znajduje także uzasadnienie w wyroku KIO z dnia 23 lutego 2011 r.,
(sygn. akt: KIO 297/11), zgodnie z którym „użyte przez ustawodawcęw przepisie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp sformułowania „treśćoferty” i „treśćsiwz” jednoznacznie wskazująna
aspekt merytoryczny obu dokumentów. TreśćSIWZ to przede wszystkim zawarty w opisie
przedmiotu zamówienia opis wymagańzamawiającego, które mająbyćzaspokojone w
wyniku postępowania o udzielnie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą
starannościąumowy. Treśćoferty natomiast to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do
zrealizowania przedmiotu zamówienia na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez
wykonawcęzostanie uznana za najkorzystniejsząi zostanie z nim zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego. O zgodności treści oferty z treściąSIWZ przesądza ich
porównanie. Niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ należy oceniaćz uwzględnieniem
pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia
woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu
przedmiotu zamówienia. Decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp musi miećuzasadnienie w merytorycznej ocenie oferty, a nie być
skutkiem sformalizowanego podejścia do postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia”.
Przedmiotowe błędy w kosztorysie ofertowym odwołującego nie mogąbyćrównieżw opinii
zamawiającego poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Jako uzasadnienie takiego
stanowiska przytoczył wyrok SO w Warszawie z dnia 21 stycznia 2010 r. (sygn. akt: V Ca
1051/10)świetle którego „(...) o możliwości poprawienia przez Zamawiającego innych
omyłek pisarskich powodujących niezgodnośćoferty z SIWZ decyduje skala omyłek, liczona
rezultatem oferty po ich ewentualnym poprawieniu, w tym znaczeniu, czy po ich naniesieniu
treśćoferty zostanie istotnie zmieniona, czy teżnie. W przedmiotowym przypadku zgodzić
sięnależy ze skarżącym, iżdokonanie, jak tego chce KIO, w pozycjach 3,10,11 i 43
kosztorysu poprawek w ofercie, nie byłoby możliwe samodzielnie przez Zamawiającego.
Czyli zmuszałoby Zamawiającego dożądania od wykonawcy wskazania sposobu
poprawienia oferty oraz wskazania jakie pozycje w kosztorysie i w jaki sposób należałoby
zmienićoraz podanie, jakie wartości na miejsce poprawionych należałoby wpisać. Taka
zmiana za zmianęnie powodującąistotnych zmian w treści oferty uznana byćnie może. Z
treści bowiem art. 87 ust. 2 pkt 3 zd. 2 wynika, iżzmiana oferty przez zamawiającego jest
dokonywana samodzielnie przez niego bez ingerencji ze strony wykonawcy, a dopiero po
dokonaniu poprawek zawiadamia sięwykonawcęo ich dokonaniu. W sprawie niniejszej
poprawienie błędnych pozycji w kosztorysie oferty zmuszałoby Zamawiającego do
prowadzenia swoistych negocjacji przed dokonaniem poprawek, w celu ustalenia jakie
pozycje zamiast błędnie wstawionych należałoby wpisać, co odbiera niniejszym pomyłkom
przymiot oczywistości i uniemożliwiając samodzielne wprowadzenie poprawek przez
zamawiającego sprzeciwia siętreści art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zatem nie mogło zostać
dokonane. Prowadzenie negocjacji w celu ustalenia treści poprawek ponadto zaburzyłoby
zasadęwyrażonąw art. 7 ust. 1 Pzp prowadzenia postępowania o zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, która
to zasada jest naczelna w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dlatego z oczywistych
względów jest taka praktyka jest niedopuszczalna”.
W dalszej części zamawiający argumentował, iżodwołujący nie dokonał wyceny pozycji 3.4
przedmiaru. Nie zgodził sięz odwołującym,że pozycja ta odpowiada pozycji pod nr 93
kosztorysu, ponieważobie te pozycje zawierająinnącharakterystykęrobót, a tym samym
inne normy pracy sprzętu. Porównał obie pozycje:
•
KNR 201/229/2(2) - Przemieszczanie (spycharkami mas ziemnych na odległośćm, grunt kat. III -4) niewyceniona pozycja zawiera następujący opis: Odspojenie i
przemieszczenie mas ziemnych na wskazane miejsce, na nasyp lub odkład;
•
KNR 201/230/1(2) - (Zasypywanie wykopów spycharkami, przemieszczanie na
odległośćdo 10 m, grunt kat I-III) - pozycja ta zawiera przemieszczanie mas ziemnych
uprzednio odspojonych przy zasypywaniu wykopów warstwami grubości 30 cm.
Zamawiający stwierdził,że powołane pozycje różniąsięmiędzy sobąnie tylko podstawą
wyceny, ale i charakterystykąrobót, a co za tym idzie innymi normami pracy sprzętu, w
związku z tym zamawiający nie miał możliwości uzupełnienia tej pozycji. Zamawiający nie
mógł znaćceny jednostkowej brakującej pozycji, gdyżpozycja z przedmiaru oznaczona 3.4
dotyczy innego zakresu i rodzaju robót (opis technologiczny z pozycji kosztorysowej) niż
pozycja przedmiaru oznaczona 3.7.
Przystępujący pismami z 3 kwietnia 2012 r. uzupełnił argumentacjęprzedstawionąw
piśmie z 23 marca 2012 r. Wniósł o oddalenie odwołania w całości przedstawiając
stanowisko zbieżne z tym, prezentowanym przez zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie z 2 kwietnia 2012 r. Wskazał na szereg dodatkowych nieprawidłowości w treści
oferty odwołującego stwierdzając, iżniezgodności i błędy w kosztorysie odwołującego
występująw 62 pozycjach, przez co oferta odwołującego jest nieporównywalna z innymi
ofertami złożonymi w tym postępowaniu. Dodał,że czynniki kalkulacyjne RMS nie zawierają
bardzo ważnych i kosztownych elementów wyceny, przez co niemożliwe będzie prawidłowe
rozliczenie przedmiotu umowy, a w przypadku konieczności wykonania robót dodatkowych lub
zamiennych - zgodnie z § 14 umowy, zamawiający nie będzie w stanie prawidłowo ich rozliczyć.
Zdaniem przystępującego odwołujący dokonał nieuprawnionych zmian przedmiotu
zamówienia, które powodują,że jego jest nieporównywalna z innymi ofertami złożonymi w
postępowaniu . Porównywalnośćtych ofert jest niezbędna dla oceny właściwego przestrzegania
zasad równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Niezgodności treści oferty odwołującego sąw opinii przystępującego ewidentne, gdyż
zaoferowane materiały, jak równieżich brak nie odpowiadająopisanym w przedmiarach i
specyfikacji technicznej, pod względem zakresu, ilości, rodzaju i innych parametrów istotnych dla
prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Tym samym zamawiający nie może zgodnie z
art. 87 ustawy poprawićniezgodności treści oferty odwołującego, ponieważprowadziłoby to do
uzupełniania treści oferty (wielu pozycji kosztorysowych), dopisywania brakujących czynników
kalkulacyjnych materiałów i sprzętu oraz dopisania brakującej pozycji.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
przystępującego
złożone
podczas
posiedzenia
i
rozprawy,
Izba
dokonała
następujących ustaleń faktycznych:
Jako istotne dla rozpoznania zarzutów odwołania należy powołaćnastępujące
postanowienia siwz:
- przedmiotem zamówienia jest wykonanie budowy sieci wodociągowej z dwoma budynkami
pompowni wody w miejscowościach Januszkowice i Opcionka wraz z przebudowąStacji
Uzdatniania Wody w Brzostku; szczegółowy zakres robót niezbędnych do wykonania zgodny
z przedmiarem robót oraz STWiOR załączonymi do siwz; (rozdział II, pkt 1 siwz – opis
przedmiotu zamówienia),
- cena oferty wyliczona będzie w oparciu o przedstawiony przez wykonawcękosztorys
ofertowy; podstawąjego sporządzenia jest przedmiar robót i specyfikacja techniczna wykonania
i odbioru robót, które stanowiązałączniki do siwz (rozdział IV, pkt 5.1 siwz – opis sposobu
obliczenia ceny),
- kosztorys ofertowy należy sporządzićjako kosztorys uproszczony,ściśle wg kolejności
wyszczególnionych w przedmiarze robót pozycji, z tabeląelementów scalonych, zestawieniem
robocizny, materiału i sprzętu oraz cenami jednostkowymi robót siwz (rozdział IV, pkt 5.2 siwz
– opis sposobu obliczenia ceny),
- wartośćkosztorysu musi zawieraćwszystkie koszty związane z realizacjązamówienia
wynikające z przedmiaru robót, STWiOR, jak równieżkoszty wszelkich lub ewentualnych
robót przygotowawczych i porządkowych, zorganizowania, utrzymania i likwidacji budowy
oraz dokumentacji powykonawczej (w tym geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej)
(rozdział IV, pkt 5.3 siwz – opis sposobu obliczenia ceny),
- wykonawca obliczając cenęoferty musi uwzględnićw kosztorysie ofertowym wszystkie
pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarze robót; jeżeli w opisie pozycji przedmiaru robót
nie uwzględniono pewnych faz operacyjnych związanych z wykonaniem robót, to koszty tych
faz powinny byćuwzględnione przez wykonawcęw cenach wpisanych w stosownych pozycjach
kosztorysu ofertowego; wykonawca nie może wprowadzaćsamodzielnieżadnych zmian do
kosztorysu ofertowego (rozdział IV, pkt 5.4 siwz – opis sposobu obliczenia ceny),
- cena podana w ofercie powinna zawieraćwszystkie koszty i podatki; wykonawca określi w
ofercie cenębrutto, która stanowićbędzie wynagrodzenie za realizacjęcałego przedmiotu
zamówienia (rozdział IV, pkt 5.5 siwz – opis sposobu obliczenia ceny),
- ceny jednostkowe określone w ofercie zostanąokreślone na okres ważności umowy i nie
będąpodlegały zmianom w okresie realizacji przedmiotu zamówienia, z wyjątkiem
ewentualnych ustaleńzawartych w umowie (rozdział IV, pkt 5.6 siwz – opis sposobu
obliczenia ceny),
- w formularzu ofertowym zostało wskazane, iżwykonawca oferuje realizacjęcałości
przedmiotu zamówienia „za wynagrodzeniem kosztorysowym” ustalonym na podstawie
kosztorysu ofertowego, wykonanego wg przedmiaru robót stanowiącego załącznik do siwz
(pkt 1 załącznika 1 do siwz),
- wykonawca przyjmuje przedmiotowe zamówienie do wykonania zgodnie z warunkami
określonymi w dokumentacji postępowania oraz kosztorysem ofertowym (ust. 1);
szczegółowy zakres robót niezbędnych do wykonania jest zgodny z kosztorysem
stanowiącym załącznik do oferty sporządzonym na podstawie przedmiaru robót oraz
STWiOR (ust. 2); z powołanymi postanowieniami projektu umowy koresponduje jego § 3 ust.
1 (§ 1 załącznika 2 do siwz - projekt umowy),
- strony postanawiają,że obowiązującąformąwynagrodzenia jest wynagrodzenie
kosztorysowe (§ 7 ust. 1 załącznika 2 do siwz - projekt umowy),
- wynagrodzenie to obejmuje wszystkie koszty związane z realizacjązadania z
uwzględnieniem wszelkich opłat i podatków w szczególności: • koszty związane z realizacją
zamówienia wynikające wprost z kosztorysów ofertowych i STWiOR, • koszty robót
przygotowawczych (zagospodarowania placu budowy, utrzymania zaplecza budowy,
podłączenia i koszty zużycia wody, energii elektrycznej, dozór i ubezpieczenie budowy,
uporządkowanie placu budowy i zaplecza łącznie z przywróceniem terenu do stanu
poprzedniego), • koszty przygotowania dokumentacji powykonawczej, • koszty wszelkich
niezbędnych pomiarów i badańlaboratoryjnych, • należny podatek VAT; strony ustalają,że
wykonawca otrzyma „wynagrodzenie kosztorysowe wyrażające sięw kwocie netto (...)” (§ 7
ust. 2 załącznika 2 do siwz - projekt umowy),
- jeżeli w toku czynności odbioru końcowego zostanąstwierdzone wady, które nie nadająsię
do usunięcia, a umożliwiająone użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem,
zamawiający obniży wynagrodzenie do wysokości uzgodnionej przez strony na podstawie
wyliczenia przez inspektora nadzoru (§ 8 ust. 13 załącznika 2 do siwz - projekt umowy),
- podstawęsporządzenia faktury końcowej stanowi protokół odbioru końcowego i kosztorys
powykonawczy wykonania pełnego zakresu rzeczowego przedmiotu umowy podpisany przez
zamawiającego i wykonawcę(§ 9 ust. 3 załącznika 2 do siwz - projekt umowy),
- załącznikami do umowy sąsiwz oraz oferta wykonawcy (wykaz załączników załącznika 2
do siwz - projektu umowy).
Do siwz załączono w wersji elektronicznej projekt budowlany i STWiOR wodociągu i SUW.
Uwzględniając powyższe ofertęzłożył m.in. odwołujący oferując realizację
zamówienia „za wynagrodzeniem kosztorysowym w kwocie netto: 2 080 494, 50 (...)
ustalonym na podstawie kosztorysu ofertowego, wykonanego wg przedmiaru robót
stanowiącego załącznik do SIWZ” (pkt 1 formularza oferty). Do oferty załączono kosztorys
ofertowy (k. 1 – 32). Zamawiający pismem z 16 marca 2012 r. zawiadomił odwołującego o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wyjaśnił,że treśćoferty
odwołującego nie odpowiada treści siwz, ponieważ„zgodnie z siwz, a w konsekwencji
zgodnie z przedmiarem robót oraz wyjaśnieniami do siwz:
1.
w poz. 1.3 Roboty ziemne, wyburzeniowe obmiar robót (S.U.W.)
•
zgodnie z przedmiarem robót winno być
m3 22,135
•
zgodnie z załączonym kosztorysem (poz. 31) jest m3 22,14
2.
w poz. 1.4 Roboty ziemne, wyburzeniowe obmiar robót (S.U.W.)
•
zgodnie z przedmiarem robót winno być
m3 22,135
•
zgodnie z załączonym kosztorysem (poz. 32) jest m3 22,14
3.
w poz. 1.5 Roboty ziemne, wyburzeniowe obmiar robót (S.U.W.)
•
zgodnie z przedmiarem robót winno byćm3 22,135
•
zgodnie z załączonym kosztorysem (poz. 33) jest m3 22,14
4.
w poz. 1.6 Roboty ziemne, wyburzeniowe obmiar robót (S.U.W.)
•
zgodnie z przedmiarem robót winno być
m3 22,135
•
zgodnie z załączonym kosztorysem (poz. 34) jest m3 22,14 (g)
5.
w poz. 2.13 Technologia (S.U.W.)
•
zgodnie z przedmiarem robót winno być
układ 1
•
zgodnie z załączonym kosztorysem (poz. 69) jest szt. 3
6.
w poz. 2.14 Technologia (S.U.W.)
•
zgodnie z przedmiarem robót winno być
układ 4
•
zgodnie z załączonym kosztorysem (poz. 70) jest szt. 3
7.
w poz. 3.1 Przewody zewnętrzne (S.U.W.)
•
zgodnie z przedmiarem robót winno być
km 0,084
•
zgodnie z załączonym kosztorysem (poz. 88) jest km 0,08
8.
w poz. 3.4 Przewody zewnętrzne (S.U.W.)
•
zgodnie z przedmiarem robót winno być
m3 191,7 przy kr. 0,20
•
zgodnie z załączonym kosztorysem - brak wyceny (brak poz. w kosztorysie)
9.
w poz. 1 d.1.1.1 Roboty ziemne (siećwodociągowa)
•
zgodnie z przedmiarem robót winno być
km 14,954
•
zgodnie z załączonym kosztorysem (poz. 103) jest km 14,95”.
W dalszej części zamawiajmy wskazał,że poza faktem niezgodności treści oferty z treścią
siwz jego „poważne zastrzeżenia budzi wycena o wartości zerowej pozycji w kosztorysie
ofertowym:
•
poz. 119, 132, 133, 134, 166, 167, 168 184, 186, 187, 188, 197
oraz znacznie poniżej rynkowych cen, wyceny pozycji w kosztorysie ofertowym:
•
poz. 1,21,22, 23, 24, 25.
zwłaszcza tak znaczących cenowo wycen jak dotyczących 2 kontenerów pompowni wody na
sieci wodociągowej, czy teżrozdzielni elektrycznych na Stacji Uzdatniania Wody”.
Powołane w punktach 1 – 9 pisma zamawiającego z 16 marca 2012 r. dane w zakresie
dotyczącym zarówno treści przedmiaru robót stanowiącego integralnączęśćsiwz, jak i
kosztorysu ofertowego odwołującego, nie były kwestionowane i zostały przez zamawiającego
w cytowanym piśmie zreferowane zgodnie z rzeczywistością.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp. Wykonawca
Handlowo – Usługowy Zakład Instalacji Sanitarnych i Gazowych Santex Kazimierz Czapka w
Sędziszowie Małopolskim przystąpił skutecznie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Izba rozpoznała zarzuty odwołania odnoszące siędo okoliczności faktycznych i
prawnych odrzucenia oferty odwołującego powołanych przez zamawiającego w piśmie z 16
marca 2012 r. tj. w pkt. 1 – 9 pisma. Zamawiający nie wskazał, jako przyczyny odrzucenia
oferty odwołującego innych, podnoszonych w tym piśmie okoliczności budzących jego
zastrzeżenia, tj. dotyczących wyceny wymienionych pozycji w kosztorysie ofertowym
odwołującego, zatem okoliczności te, jakoże nie były stanowiły podstawy faktycznej
odrzucenia oferty, nie podlegająrozpoznaniu. Analogicznie należy odnieśćsiędo
wskazywanych przez zamawiającego oraz przystępującego, w pismach procesowych w toku
postępowania odwoławczego, dodatkowych, nie podanych w piśmie zamawiającego z 16
marca 2012 r., nieprawidłowości dotyczących oferty odwołującego. Nie mogąbyćone
rozpatrywane przez Izbę, bowiem nie były powołane w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia
oferty odwołującego. Zasadnym jest podkreślenie, iżuzasadnienie podane w informacji o
odrzuceniu oferty wykonawcy z postępowania warunkuje zakres składanychśrodków
ochrony prawnej. Jego treśćz uwagi na zawity charakter terminów wnoszeniaśrodków
ochrony prawnej ma bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom realizacji
swoich praw w postępowaniu (tak teżwyroki KIO z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt KIO
522/11; z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1066/10). To na zamawiającym ciąży
obowiązek przedstawienia uzasadnienia faktycznego swoich decyzji w taki sposób, aby
wykonawca miał pełnąwiedzęna temat przyczyn wykluczenia czy odrzucenia oferty (tak też
w wyroku KIO z dnia 7 września 2010 r., sygn. akt KIO 1819/10). Nie stanowi wypełnienia
dyspozycji normy art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp podanie przez zamawiającego dopiero na
rozprawie, czy w odpowiedzi na odwołanie uzasadnienia faktycznego podjętych wobec
odwołującego decyzji (tak teżwyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1620/11
oraz KIO 1625/11 oraz wyrok KIO z dnia 19 września 2011 r., sygn. akt KIO 1934/11). Zatem
dodatkowe okoliczności faktyczne mające uzasadniaćodrzucenie oferty odwołującego
powoływane dopiero w fazie postępowania odwoławczego nie podlegająocenie Izby. Nie
mogły byćtakże przedmiotem zarzutów odwołania, skoro odwołujący nie został o nich
powiadomiony w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty.
Zważywszy wyznaczone powyżej ramy postępowania odwoławczego, dokonując
oceny podniesionych w odwołaniu w tym zakresie zarzutów, na podstawie zgromadzonego
w sprawie materiału dowodowego, biorąc pod uwagęstanowiska stron oraz
przystępującego, Izba uwzględniła odwołanie.
Osiąsporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest prawidłowośćdokonanej
przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty odwołującego, jako niezgodnej z treścią
siwz (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp). Zgodnie z powołanym przepisem zamawiający odrzuca ofertę
jeżeli jej treśćnie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W
okolicznościach faktycznych sporu niezbędne jest ustalenie, czy zamawiający stwierdzone w
treści oferty odwołującego (kosztorys ofertowy) niezgodności z treściąsiwz (przedmiary
robót) zobowiązany był poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, czy teżprawidłowo
postąpił odrzucając ofertęodwołującego z powodu okoliczności wymienionych w pkt. 1-9
pisma z 16 marca 2012 r.
Za pierwszorzędne Izba uważa podkreślenie, iżpostępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone powinno byćw celu wyłonienia wykonawcy, który
złożył ofertęzgodnąz oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w siwz, a następnie uzyskał
największąliczbępunktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w siwz. Weryfikacji
powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu
instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantowaćz
jednej strony wykonawcom rzetelnąocenęzłożonych ofert, a drugiej – zamawiającemu
wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w siwz oczekiwania. W tym
miejscu należy powołaćpodzielane przez skład orzekający Izby stanowisko Sądu
Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z dnia 23 lutego 2007 roku (sygn. akt X Ga
23/07), iż„formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem
samym w sobie, a ma na celu realizacjęzasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu
przepisów ustawy należy braćpod uwagęcel ustawy (…)”. Zamawiający będący podmiotem
odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powinien dołożyć
należytej staranności, aby dokonaćwyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją
złożył, powierzyćrealizacjęzamówienia.
Stwierdzićdalej należy,że w realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie
decyzjęo odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treściąsiwz, zobowiązany jest wszechstronnie
jązbadaćbacząc, by wyjaśnićw trybie opisanym w art. 87 ust. 1 Pzp stwierdzone
nieprawidłowości i dokonaćpoprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87
ust. 2 pkt 1 – 3 Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do
ustalenia,że treśćoferty nie odpowiada treści siwz, a w konsekwencji odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 ust. 2 Pzp (vide: wyrok z dnia KIO 1514/11 z dnia 29 lipca 2011 r.).
Granice dopuszczalnej ingerencji zamawiającego w treśćoferty zakreśla przepis art. 87 ust.
2 pkt 1 – 3 Pzp opisujący zasady rządzące poprawianiem omyłek. W szczególności w tym
kontekście wymaga komentarza art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dotyczący poprawiania innych niż
oczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią
siwz, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, przewidując sui generis procedurę
doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z treściąsiwz. Powołany przepis ma
charakter wyjątku od zasady, iżzłożona oferta od początku powinna odpowiadaćw pełni
siwz (art. 82 ust. 3 Pzp). Instytucja przewidziana w art. 87 ust. 2 Pzp służy udzieleniu
zamówienia wykonawcy, który złożył ofertęnajkorzystniejsząi ma eliminowaćsytuacje, w
których z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby
oferty gwarantujące realizacjązamówienia zgodnie z siwz (vide: wyrok Sądu Okręgowego w
Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09 oraz wyrok KIO z dnia 5
stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2743/11).
Intencjąustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie udzielenia
zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami, będącymi
wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadządo istotnych zmian w treści oferty –
nie zniekształcająw znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego sięo
zamówienie. Z przepisu tego zdaje sięwynikaćogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia
do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych, które zawierająróżnego rodzaju
niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w
zakresie istotnej części jego oferty. Takąintencjęustawodawca wyraził w uzasadnieniu do
ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw, którąwprowadzono zmiany do ustawy Prawo zamówień
publicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza sięistotne zmiany dotyczące
sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2).
Rezygnuje sięz zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych,
pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych
omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni siędo
usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby
odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza sięsytuacje, w których oferty
uznane za najkorzystniejsze podlegająodrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w
obliczeniu ceny, które nie sąmożliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł.
(…). Należy równieżpodkreślić,że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu,
aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie
art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę
ustawy i może ograniczyćewentualne spory z wykonawcami.”
Przenosząc powyższe rozważania na grunt badanej sprawy trzeba podkreślić, iż
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp obliguje zamawiającego do poprawiania w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz, jeżeli zachodząłą
cznie dwie okoliczności: stwierdzona przez zamawiającego niezgodnośćtreści oferty z siwz
ma charakter omyłki oraz poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
W stanie faktycznym sprawy uwzględnienia wymaga także fakt, iżzamawiający przewidział w
siwz (rozdział IV, pkt 5.1 - 5.4 i 5.6 siwz, pkt 1 formularza ofertowego, § 7 ust. 1 i 2 oraz § 9 ust.
3 projektu umowy) wynagrodzenie kosztorysowe. Wbrew twierdzeniom odwołującego o
ryczałtowym charakterze wynagrodzenia nie przesądza brzmienie § 7 ust. 2 projektu umowy,
bowiem koszty wymienione w tym postanowieniu umowy, których – jak twierdzi odwołujący na
podstawie literalnego brzmienia tego postanowienia projektu umowy – wykonawca nie był
zobowiązany ująćw kosztorysie ofertowym, powinny były byćprzez niego w kosztorysie
uwzględnione, co wynika wprost z rozdziału IV, pkt 5.3 i 5.4 siwz. Za ryczałtowym charakterem
wynagrodzenia nie przemawia także treść§ 8 ust. 13 projektu umowy przewidującego
możliwośćobniżenia wynagrodzenia w przypadku wad. Strony, niezależnie od rodzaju
wynagrodzenia, mogąumówićsię,że w określonych okolicznościach zostanie ono zmienione.
Izba zgadza się, iżpostanowienia siwz nie sąw zakresie dotyczącym wynagrodzenia
umownego w pełni spójne i jednoznaczne (przykładowo powoływane przez odwołującego
postanowienia STWiOR lub brzmienie rozdziału IV, pkt 5.5 siwz), jednak kompleksowa analiza
postanowieńsiwz nie pozostawia wątpliwości, iżwynagrodzenie ma charakter kosztorysowy
zdefiniowany w art. 629 kc, tj. wynagrodzenie ustalone na podstawie planowanych prac i
przewidywanych kosztów (w praktyce ustalane dopiero na podstawie kosztorysu
powykonawczego, co zamawiający w § 9 ust. 3 projektu umowy przewidział). Powołany przepis
znajduje zastosowanie do robót budowlanych w drodze analogii, co potwierdził Sąd Nażywszy
w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 29 września 2009 r. (sygn. akt III CZP 41/09). W
konsekwencji kosztorys ofertowy stanowi treśćoferty, nie ma on zatem waloru pomocniczego,
jakby to miało miejsce w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego. Tym samym błędy w
kosztorysie ofertowym odwołującego wskazane przez zamawiającego w pkt. 1 – 9 pisma z 16
marca 2012 r. stanowiąo niezgodności treści oferty odwołującego z treściąsiwz.
Rozstrzygnięcia wymaga dopuszczalnośćich poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Powołane niezgodności można sklasyfikowaćw trzech grupach:
- pierwsza: zaokrąglenia jednostek miary (poz. 1 – 4, 7 – 9 pisma zamawiającego z 16 marca
2012 r., tj. poz. 31, 32, 33, 34, 88 i 103 kosztorysu ofertowego),
- druga: podanie nieprawidłowej liczby układów, tj. w poz. 69 zamiast 1 podał 3, a w poz. 70
zamiast 4 podał 3 (poz. 5 i 6 pisma zamawiającego z 16 marca 2012 r., tj. poz. 69 i 70
kosztorysu ofertowego),
- trzecia: pominięcie poz. 3.4 przedmiaru robót, tj. KNR 201/229/2 (2) przemieszczenie
spycharkami mas ziemnych na odległośćdo 10 m, grunt kategorii III; ilość191,7 m3; 0,20
krotność(poz. 8 pisma zamawiającego z 16 marca 2012 r.).
Odnosząc siędo pierwszej oraz drugiej grupy - zamawiający zobowiązny był do
dokonania odpowiednich poprawek poprzez podanie w pozycjach 31, 32, 33, 34, 88, 103
kosztorysu ofertowego zgodnej z przedmiarami robót liczby jednostek miary, a w pozycji 69 i
70 poprzez podanie zgodnej z przedmiarami robót liczby układów, a następnie
uwzględnienie wszystkich konsekwencji rachunkowych dokonanych korekt. Ingerencja
zamawiającego nie doprowadzi do istotnej zmiany treści oferty zarówno w wymiarze
przedmiotowym, jak i wartościowym. Zgodnie z kalkulacjąodwołującego konsekwencje
rachunkowe tych poprawek to wzrost szacowanego wynagrodzenia kosztorysowego o 11,14
zł (pierwsza grupa niezgodności) oraz zmniejszenie szacowanego wynagrodzenia
kosztorysowego kwotę3 929,01 zł (druga grupa niezgodności).
Ustosunkowując siędo pominięcia przez odowłującego w kosztorysie ofertowym
pozycji 3.4 przedmiaru robót za zasadne należy uznaćuzupełnienie kosztorysu ofertowego o
tępozycjęi przyjęcie, iżcena jednostkowa tej pozycji wynosi 0 zł. Wprawdzie odwołujący
argumentował, iżnależy posiłkowaćsięw tej kwestii cenąjednostkowąprzewidzianąza
prace o podobnej charakterystyce (pozycja 3.7 przedmiaru robót – KNR 201/230/1 (2),
zasypywanie wykopów spycharkami, przemieszczanie na odległośćdo 10 m, grunt kategorii
I –III, 172,530 m3; 0,8 krotność), jednak Izba – uwzględniając fakt,że obie pozycje dotyczą
innego rodzaju prac - nie znajduje podstaw do przyjęcia,że cenąjednostkowąza prace
opisane w pozycji 3.4 przedmiaru robót jest cena taka sama, jak za zakres określony w
pozycji 3.7 przedmiaru robót, co prowadziłoby do wzrostu ceny o 60,85 zł. Izba stoi na
stanowisku,że skoro odwołujący nie podał ceny jednostkowej pozycji 3.4 przedmiaru robót,
należy przyjąć,że wycenił realizacjętej pozycji za cenę0 zł.
Za przedstawionym poglądem przemawia fakt, iżcelem wykonawcy składającego ofertęw
postępowaniu jest zawarcie z nim przez zamawiającego umowy (udzielenie zamówienia).
Zatem każdy wykonawca, profesjonalista, chcąc uzyskaćzamówienie musi przygotowaćofertę
zgodnąz siwz. Wola odwołującego złożenia takiej oferty została wyrażona w formularzu
ofertowym, w którym zadeklarował, iżwykona całośćprzedmiotu zamówienia za
wynagrodzeniem kosztorysowym ustalonym na podstawie kosztorysu ofertowego, wykonanego
wg przedmiaru robót załączonego do siwz (pkt 1 formularza ofertowego). Co więcej,
zważywszy,że przedmiotem zamówienia sąroboty budowlane, wykonawca zobowiązany jest
do oddania przewidzianego w umowie obiektu (§ 1 projektu umowy), wykonanego zgodnie z
projektem i z zasadami wiedzy technicznej (art. 647 kc). Wymagana przez właściwe przepisy
dokumentacja stanowi cześćskładowąumowy, a zamawiający zobowiązany jest projekt
wykonawcy dostarczyć(art. 647 i 648 kc § 2 kc). Przedmiar robót, stanowiący podstawę
sporządzenia kosztorysu ofertowego, jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu i
STWiOR i to nie on determinuje zakres prac objętych przedmiotem zamówienia. Trudno
byłoby wświetle zasad doświadczeniażyciowego uznaćza racjonalne działanie wykonawcy
polegające naświadomym złożeniu oferty, której treśćnie będzie odpowiadała treści siwz.
Innymi słowy zdaniem Izby zasadąjest,że wykonawca chce złożyćofertęzgodnie z siwz, a
niezgodności, które popełnia, stanowiąniezamierzone omyłki. Okolicznośćta podlega
weryfikacji, bowiem wykonawca musi wyrazićzgodęna poprawienie niezgodności. Jeśli jego
zamiarem było złożenie oświadczenia woli (oferty) nieodpowiadającego siwz, nie wyrazi
zgody na poprawienie stwierdzonej niezgodności, a jego oferta będzie podlegała odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. Weryfikacji charakteru niezgodności treści oferty z
treściąsiwz służy także procedura wyjaśniania treści oferty opisana w art. 87 ust. 1 Pzp,
która może poprzedzaćdokonanie poprawek w treści oferty wykonawcy. Zżadnego bowiem
przepisu ustawy, w szczególności z regulacji zawartych w art. 87 Pzp, nie wynika zakaz
poprzedzenia takiego poprawienia wezwaniem do wyjaśnieńtreści oferty, jak równieżzakaz
skorzystania w tym celu z otrzymanych w ich wyniku informacji. Jak zostało wskazane przez
Izbęw wyroku z 5 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 959/09) „zastosowanie art. 87 ust. 2
pkt 3 jak najbardziej może zostaćpoprzedzone wyjaśnieniami, o których stanowi ust. 1
przywołanego przepisu, zmierzającymi do ustalenia rzeczywistej treści oferty oraz charakteru
i rodzaju, czy samej potrzeby wprowadzenia ewentualnych zmian w jej treści” (tak teżwyrok
KIO z dnia 12 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1366/11 oraz wyrok KIO z dnia 14 kwietnia
2011 r., sygn. akt KIO 689/11).
Możliwe będzie także prawidłowe rozliczenie umowy. Uwzględniając kosztorysowy charakter
wynagrodzenia jedynąkonsekwencjąprzyjęcia ceny 0 zł za pozycje 3.4 przedmiaru robót
jest, iżodwołujący za prace opisane w tej pozycji nie będzie mógł domagaćsiędodatkowego
wynagrodzenia.
Izba nie oceniła stwierdzonych w kosztorysie ofertowym odwołującego omyłek jako
„istotne”. W tej kwestii Izba podziela pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Krakowie w
wyroku z dnia 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 102/09),że kwalifikator „istotnych zmian”
„należy odnosićdo całości treści oferty (…) biorąc pod uwagęprzedmiot zamówienia i całość
oferty”. Dalej Sąd wyjaśnił, iż„ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego
powoduje (lub nie) istotnązmianętreści oferty, musi byćdokonane na tle konkretnego stanu
faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzićdo istotnej zmiany treści
oferty, nie musi rodzićtakiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia”.
Izba podkreśla, iżniewątpliwie przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy ma charakter relatywny –
ustawodawca posłużył sięw nim pojęciem nieostrym „omyłki niepowodującej istotnych zmian
w treści oferty” tworząc normęo charakterze ocennym. Odniesienie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy do konkretnego przypadku podlega jednak na obiektywizacji – ustaleniu, czy z
punktu widzenia celu danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – wyboru
oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy, zaspokajającej merytoryczne
oczekiwania i potrzeby zamawiającego, jest doniosłe faktycznie lub prawnie (tak wyrok KIO z
dnia 1 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1064/11).
Wobec przedmiotu zamówienia, który stanowi skomplikowane przedsięwzięcie budowlane -
roboty budowlany polegające na wykonaniu sieci wodociągowej z dwoma budynkami
pompowni wody w miejscowościach Januszkowice i Opacionka wraz z przebudowąStacji
Uzdatniania Wody w Brzostku, uwzględniając,że kosztorys ofertowy zawiera ok. 200 pozycji,
a wartośćstwierdzonych omyłek (przy wynagrodzeniu kosztorysowym netto oferowanym
przez odwołującego w wysokości 2 080 494, 40 zł) prowadziłaby nawet do zmniejszenia
szacowanego w ofercie wynagrodzenia kosztorysowego o ok. 3 900 zł, stwierdzićnależy,że
poprawienie niezgodności oferty odwołującego z siwz nie powoduje istotnej zmiany treści
oferty. Wskazane przez zamawiającego w piśmie z 16 marca 2012 r. niedoskonałości w
treści oferty odwołującego uznaćnależało za mało istotne, tak w aspekcie przedmiotowym
(znaczenia dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia), jak i kosztowym.
W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
..........................................
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym poprawienie omyłek w
ofercie odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy w zakresie: pozycji 31,
32, 33, 34, 88, 103 poprzez podanie zgodnej z przedmiarami robót liczby jednostek
miary, w zakresie pozycji 69 i 70 poprzez podanie zgodnej z przedmiarami robót
liczby układów, a następnie uwzględnienie wszystkich konsekwencji rachunkowych
dokonanych korekt oraz w zakresie brakującej pozycji 3.4 przedmiaru robót
uzupełnienie kosztorysu ofertowego o tępozycjęi przyjęcie, iżcena jednostkowa tej
pozycji wynosi 0 zł;
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Brzostek:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero gorszy) uiszczonąprzez Mariusza
Głowika prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Fortis
Mariusz Głowik w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Gminy Brzostek na rzecz Mariusza Głowika prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Fortis Mariusz Głowik w Rzeszowie
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 556/12
U z a s a d n i e n i e
Gmina Brzostek (dalej „zamawiający”) prowadzi - na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” - postępowanie w celu zawarcia umowy na budowę
sieci wodociągowej z dwoma budynkami pompowni wody w miejscowościach Januszkowice i
Opacionka wraz z przebudowąStacji Uzdatniania Wody w Brzostku.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa niżkwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z dnia 14 lutego 2012 r., nr ogłoszenia: 36039 – 2012.
Informacja o wyniku postępowania, w tym o odrzuceniu oferty Mariusza Głowika
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąFortis Mariusz Głowik w Rzeszowie
(dalej „odwołujący”) oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Kazimierza
Czapkęprowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąHandlowo – Usługowy Zakład
Instalacji Sanitarnych i Gazowych Santex Kazimierz Czapka w Sędziszowie Małopolskim
została przekazana przez zamawiającego odwołującemu za pośrednictwem poczty
elektronicznej 16 marca 2012 r. Odwołanie do Prezesa Izby zostało wniesione 20 marca
2012 r. (kopia odwołania przekazano zamawiającemu 20 marca 2012 r. pocztą
elektroniczną).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania oraz domagał sięwydania
wyroku nakazującego zamawiającemu: dokonania unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej
oferty,
dokonania
unieważnienia
czynności
odrzucenia
oferty
odwołującego, dokonania poprawek omyłek w ofercie i zawiadomienie odwołującego o tym
fakcie, dokonania czynności ponownego badania ofert z udziałem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów zostało wskazane, iżzamawiający
bezzasadnie odrzucił ofertęodwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy uznając,że w kosztorysie ofertowym odwołującego znajdująsięodstępstwa od przedmiarów robót, na
podstawie których winien byćsporządzony kosztorys. Zwrócił uwagę,że część
stwierdzonych przez zamawiającego niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”) nie stanowi omyłek, bowiem komputerowy
program kosztorysowy używany przez odwołującego wpisane właściwe ilości jednostek robót
zaokrągla matematycznie do drugiego miejsca po przecinku. Tak było w przypadku pozycji
31, 32, 33 i 34 kosztorysu, w których program ilość22,135 m3 zaokrąglił do 22,14 m3, w
poz. 88 program zaokrąglił ilość0,084 km do 0,08 km, zaśw poz. 103 ilość14,954 km do
14,95 km. Odwołujący nie może ponosićodpowiedzialności za funkcje profesjonalnego
programu kosztorysowego. Jeżeli jednak zamawiający jest na tyle drobiazgowy i potraktował
zaokrąglenia jako omyłki, to winien w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprawić
zaokrąglone ilości do zgodnych z ilościami z przedmiarów robót i dokonaćstosownych
przeliczeńrachunkowych. Jeżeli zamawiający dokonałby poprawy ww. niezgodności, to
wpłynęłyby one na cenęoferty w taki sposób,że zwiększyłyby cenębrutto oferty o kwotę
11,14 zł. W pozycjach 69 i 70 kosztorysu odwołującego wystąpiły błędy w części formalne, a
w części merytoryczne. W przedmiarze robót jednostkądla tych pozycji był „układ”, zaś
odwołujący wskazał jako jednostkę„szt.” Omyłka ta wystąpiła, bowiem te pozycje kosztorysu
odwołujący, zgodnie z KNR, nazwał jako „Układ do pomiarów ...”, zatem wpisał jako
jednostkę„szt.” Zamawiający w przedmiarze robót te pozycje nazwał skrótowo, niezgodnie z
KNR, jako „Przepływomierz...”, zatem był zmuszony zastosowaćjednostkę„układ”, bowiem
nie chodziło w tej pozycji o sam przepływomierz, lecz także o jego osprzęt. Niezgodność
treści oferty z treściąsiwz ma zatem charakter natury formalnej i można było jąpoprawićbez
konsultacji z odwołującym. Można było także zostawićbez poprawiania, jako nie mającej
najmniejszego wpływu na znaczenie treści tych pozycji w kosztorysie. A jeżeli już, to
niezgodnośćmiała pozytywny wpływ, bowiem opis pozycji 69 i 70 w kosztorysie
odwołującego jest dokonany w sposób pełny, zgodny z KNR. Innąkwestiąjest,że
odwołujący w pozycjach 69 i 70 nie ustrzegł siętakże merytorycznej omyłki, a mianowicie w
poz. 69 zamiast w ilości jednostek robót wpisać1 jednostkę, wpisał 3 jednostki, zaśw poz.
70 zamiast 4 jednostek robót wpisał 3 jednostki. Sąto jednak omyłki, które zamawiający w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy mógł poprawić, znał bowiem właściwe ilości jednostek robót
wynikające z przedmiarów robót. Jeżeli zamawiający dokonałby poprawy omyłek w
pozycjach 69 i 70, to czynnośćta wpłynęłaby na cenęoferty w taki sposób,że zmniejszyłaby
cenębrutto o kwotę3 929,01 zł. Odnosząc siędo braku w kosztorysie pozycji „Przewody
zewnętrzne SUW”, a co za tym idzie, brak wyceny robót objętych tąpozycją, odowłujący
stwierdził,że zamawiający także mógł poprawićtęomyłkę. W kosztorysie brakuje pozycji 3.4
z przedmiaru robót nazwanej tam „Przemieszczenie spycharkami mas ziemnych, na
odległośćdo 10 m, grunt kategorii I-III”. W kosztorysie odwołującego jest jednak wyceniona
inna pozycja pod nr 93, która odpowiada pozycji 3.7 z przedmiaru robót nazwanej tam
„Zasypywanie wykopów spycharkami, przemieszczanie na odległośćdo 10 m, grunt kategorii
III”. Nietrudno zdaniem odwołującego zauważyć, porównując te dwie pozycje przedmiarowe,że odnosząsięone do takich samych robót. Zamawiający znał zatem cenęjednostkową
brakującej pozycji, znał także z przedmiaru robót jednostkęi ilość. Posiadając takąwiedzę
mógł bez konsultacji z odwołującym poprawićomyłkępoprzez dopisanie tej pozycji w
kosztorysie „Przewody zewnętrzne SUW”. Dopisanie dodatkowej pozycji wywołałby skutej w
postaci podwyższenia ceny oferty o kwotę60,85 zł.
Podsumowując odwołujący podniósł, iżomyłki w jego ofercie zamawiający powinien
poprawić, bowiem należądo takich, których poprawa była możliwa bez negocjacji z
odwołującym (bez udziału odwołującego) oraz nie wpływająone istotnie na treśćoferty.
Konsekwencje rachunkowe poprawienia wszystkich omyłek wpłynąna cenęoferty
odwołującego w nieznaczny sposób, zmniejszając jąo kwotę3 857,02 zł brutto. Biorąc pod
uwagęcenębrutto oferty, która wynosi 2 559 008,23 zł to po poprawieniu omyłek zmniejszy
sięona o 0,002%. Poprawienie omyłek nie wpłynie istotnie na cenęoferty. W konsekwencji
odwołujący wyraził pogląd, iżzamawiający nie dokonując poprawienia nieistotnych omyłek w
ofercie odwołującego, naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, a odrzucając jego ofertęuchybił
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, bowiem przepis ten nie nakazuje odrzucenia oferty w przypadku
wystąpienia każdej niezgodności jej treści z treściąsiwz. Jeżeli wykonawca pomylił się, a
omyłka ta jest nieistotna i można jąpoprawićbez negocjacji z wykonawcą, to winna być
poprawiona, a oferta uznana za zgodnąz siwz. Taka sytuacja wystąpiła u odwołującego.
Odwołujący dalej podniósł, iżzamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu jego oferty
wskazał,że jego poważne zastrzeżenia budzi wycena o wartości zerowej pozycji w
kosztorysie Odwołującego nr: 119, 132, 133, 134. 166, 167, 168, 184, 186, 187, 188 i 197.
Odwołujący podkreślił, iżz treści zawiadomienia wynika,że ta okolicznośćjednak nie
stanowiła podstawy do odrzucenia oferty, zatem mógłby pominąćtękwestię, ale dla jasności
odniósł siętakże do niej. Wskazał, iżwszystkie ww. pozycje kosztorysowe były określone w
przedmiarach robót jako - „wycena indywidualna”, zamawiający nie podał dla nich podstawy
wyceny. Odwołujący wszystkie te pozycje skalkulował w taki sposób,że przypisał im ceny
jednostkowe równe zero. Co za tym idzie, także wartośćtych pozycji wynosi zero. Pozycje te
sąwycenione w kosztorysie odwołującego, cena równa zero jest także ceną. Dla poparcia
swojego stanowiska odwołujący przytoczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3
stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2725/11), w którym czytamy: „Po pierwsze zauważyćnależy,
iżwbrew stanowisku zamawiającego oferta odwołującego zawiera cenęzdefiniowanąw art.
2 pkt 1 Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem przez cenęrozumiećnależy cenęw znaczeniu
nadanym ustawąz dni 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz.U. Nr 97. poz. 1050 ze zm.). Zatem, co
istotne dla rozpoznania zarzutów odwołania, cena stanowi wartośćwyrażonąw jednostkach
pieniężnych, którąkupujący (zamawiający) jest obowiązany zapłacićprzedsiębiorcy
(wykonawcy) za towar lub usługę(art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach). W konsekwencji cena
0 złotych odpowiada tak zdefiniowanemu pojęciu ceny. "0" niewątpliwie stanowi określoną
wartość, która została przez odwołującego wyrażona w jednostkach pieniężnych tj. w
złotówkach”.
Zamawiający w zawiadomieniu równieżpodał,że jego zastrzeżenia budzi wycena poniżej
cen rynkowych pozycji kosztorysowych nr: 1,21, 22, 23, 24 i 25. Z treści zawiadomienia o
odrzuceniu oferty wynika,że i te zastrzeżenia nie były jednak podstawąodrzucenia oferty
odwołującego. Odwołujący jednak zwrócił uwagę,że to do wykonawcy składającego ofertę
należy kalkulacja cen jednostkowych robót wskazanych w poszczególnych pozycjach
kosztorysowych. Aby wygraćprzetarg, a jednocześnie zapewnićsobie zysk, wykonawca
musi bardzo rozważnie kalkulowaćceny jednostkowe, w szczególności, aby cena oferty była
niska, ale nadal korzystna dla niego i taka, która nie zmusi zamawiającego do wszczęcia
procedury z art. 90 ustawy w związku z podejrzeniem o rażąco niskącenęoferty.
Odwołujący wyjaśnił, iżcena jego oferty w przedmiotowym postępowaniu jest najniższa, ale
na pewno nie zawiera rażąco niskiej ceny i jest skalkulowana z zyskiem. Od ofert
konkurencyjnych nie różni sięznacznie. Oferta z następnącenązawiera cenęzaledwie o 40,
294 zł wyższą, czyli wyższąo 1,6%, a oferta z trzeciąco do wysokości ceną, zawiera cenęo
359 669 zł wyższą, czyli o 14%. Odwołujący stwierdził, iżzaoferowana przez niego cena jest
rynkowa. Wskazał na sprzeczności postanowieńsiwz w zakresie dotyczącym rodzaju
wynagrodzenia – czy jest kosztorysowe, czy ryczałtowe. W ocenie odwołującego rodzaj ceny
oferty (kosztorysowa, czy ryczałtowa) determinuje rodzaj wynagrodzenia umownego. W
przedmiotowym postępowaniu wynagrodzenie, mimoże nazwane jest w projekcie umowy
kosztorysowym, jest w rzeczywistości wynagrodzeniem ryczałtowym. W § 7 ust. 2 projektu
umowy czytamy,że: „Wynagrodzenie to obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją
zadania z uwzględnieniem wszelkich opłat i podatków w szczególności: • koszty związane z
realizacjązamówienia wynikające wprost z kosztorysów ofertowych i STWiOR, • koszty robót
przygotowawczych (zagospodarowania placu budowy, utrzymania zaplecza budowy,
podłączenia i koszty zużycia wody, energii elektrycznej, dozór i ubezpieczenie budowy,
uporządkowanie placu budowy i zaplecza łącznie z przywróceniem terenu do stanu
poprzedniego), • koszty przygotowania dokumentacji powykonawczej, • koszty wszelkich
niezbędnych pomiarów i badańlaboratoryjnych, • należny podatek VAT”. Pod pierwszą
kropkąpo słowach „w szczególności” wskazano,że wynagrodzenie obejmuje koszty
związane z realizacjązamówienia wynikające wprost z kosztorysów ofertowych. Dalej pod
dalszymi kropkami wyliczone sąjeszcze inne składniki wynagrodzenia. Gdyby
wynagrodzenie było kosztorysowe, to wynikałoby ono wyłącznie z kosztorysów ofertowych.
Nie byłoby innych składników wynagrodzenia, jak tylko suma wartości pozycji
kosztorysowych. Te inne składniki wynagrodzenia, o których mowa § 7 ust. 2 projektu
umowy, zawarte byłyby w cenach kosztorysowych, a nie doliczane do nich. Na uwagę
zasługuje fakt,że projekt umowy należy do treści oferty wykonawców, bowiem, zgodnie z
ust. IV pkt 2 ppkt 3 siwz, do oferty należało załączyćzatwierdzony projekt umowy, co też
odwołujący uczynił. W pkt. 7.1 specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
wodociągowych (dalej „STWiOR”), do której postanowieńodwołująsiępozostałe
specyfikacje techniczne, czytamy,że: „Obmiar robót określa faktyczny zakres
wykonywanych robót zgodnie z dokumentacjąprojektowąi specyfikacjątechniczną. Wyniki
obmiaru będąwpisane do rejestru obmiarów. Obmiar gotowych robót będzie
przeprowadzany z częstotliwościąi w czasie określonym w umowie”. W umowie nie ma
słowa na temat obmiarów, trudno mówićzatem o częstotliwości i czasie ich
przeprowadzania. W pkt. 9 STWiOR czytamy,że: „Podstawąpłatności jest cena ryczałtowa,
skalkulowana przez wykonawcęjako suma cen za jednostkęobmiarowąustalonądla danej
pozycji kosztorysuślepego”. Ten zapis STWiOR w pełni odzwierciedla rodzaj
wynagrodzenia, jakie będzie obowiązywaćprzy realizacji przedmiotowego zamówienia
publicznego. Jest to z całąpewnościąwy nagrodzenie ryczałtowe, bez względu na to, jaką
wagęprzypisał zamawiający kosztorysom ofertowym. Po poprawieniu omyłek w sposób
wskazany wyżej i uwzględnieniu konsekwencji rachunkowych tych omyłek, zamawiający
powinien zawiadomićo tych czynnościach odwołującego, a ten wyrazi zgodęna dokonane
czynności, co doprowadzi ofertęodwołującego do zgodności z treściąsiwz.
Zamawiający 21 marca 2012 r. zawiadomił wykonawców o odwołaniu i wezwał do
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazując kopięodwołania. Do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 23 marca 2012 r. zgłosił
przystąpienie Kazimierz Czapka prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąHandlowo
– Usługowy Zakład Instalacji Sanitarnych i Gazowych Santex Kazimierz Czapka w
Sędziszowie Małopolskim (dalej także „przystępujący”).
Zamawiający pismem z 2 marca 2012 r. odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości. Przywołując treśćrozdziału IV pkt 5 siwz - „Opis sposobu obliczenia
ceny” argumentował, iżw siwz przewidział wynagrodzenie kosztorysowe. Zwrócił uwagę,że
w kosztorysach uwzględnia sięzarówno koszty pośrednie, jak i bezpośrednie. Koszty
pośrednie w kosztorysowaniu, to składnik ceny kosztorysowej, obejmujący koszty ogólne
budowy i koszty zarządu. Składniki te nie sąbezpośrednio kalkulowane w kosztorysie, lecz
uwzględniane w wyliczeniu ceny kosztorysowanej, jako jeden z narzutów kosztorysu. Koszty
pośrednie i inne narzuty kosztorysu, stanowiąkomplementarne dopełnienie dla kosztów
bezpośrednich kalkulowanych bezpośrednio w kosztorysie na podstawie nakładów i cen
jednostkowych. Koszty ogólne budowy, to koszty ponoszone w odniesieniu do danej,
konkretnej budowy, a nie objęte kosztami bezpośrednimi w jakiejkolwiek pozycji
kosztorysowej. Koszty te obejmujątakie wydatki jak, np.: płace personelu stałego budowy,
np. kierownika budowy, kierowników robót, majstrów itp.,koszty zaplecza budowy, np.
wynajmu lub amortyzacji baraków i innych elementów zaplecza budowy, wody, energii
elektrycznej i innych mediów, dozoru budów, ogrzewania obiektów itd., koszty narzędzi i
sprzętu (nie ujęte w składniku „S” kosztów bezpośrednich), ewentualne koszty zatrudnienia
pracowników zamiejscowych (np. diety), inne (np. ubezpieczenie, ochrona itd.), koszty
bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, koszty składowania i konserwacji materiałów na budowie
i inne. Koszty zarządu obejmująkoszty utrzymania całego przedsiębiorstwa, jego
kierownictwa, siedziby, koszty biurowe, amortyzacjęi remontyśrodków trwałych, czynsze i
ubezpieczenia, koszty zaopatrzenia materiałowego budów, koszty kredytowania, ochrony
mienia, obsługi geodezyjnej itd. Zatem koszty tych robót (co według zamawiającego
niewłaściwie interpretuje odwołujący) powinny byćuwzględnione w kosztorysie ofertowym, w
kosztach pośrednich. W konsekwencji twierdzenie odwołującego, iżwynagrodzenie ma
charakter ryczałtowy, jest bezpodstawne i nie znajduje uzasadnienia w istniejącym stanie
faktycznym.
Dalej zamawiający podnosił, iżjego intencjąbyło, aby mając dołączony do oferty wykaz
materiałów można było stwierdzić, czy wykonawca dany materiał ujął i czy użyty materiał jest
odpowiadający wymaganiom siwz. W przypadku opisywanym przez odwołującego, przy
wycenie pozycji kosztorysowej o wartości zerowej, analogicznie w wykazie materiałów winien
byćpokazany materiał przeznaczony do użycia lub montażu o wartości zerowej. Brak
takiego materiału wskazuje,że odwołujący go nie użyje, czy teżnie zamontuje. Odwołujący
nie wycenił 12 pozycji kosztorysu ofertowego. Gdyby, jak twierdzi odwołujący, pozycje te były
wycenione, znalazły by sięone w nakładach materiałów i sprzętu (czynnikach
kalkulacyjnych) stanowiących element kosztorysu. Stwierdzenia odwołującego, iżprzypisał
tym pozycjom cenęjednostkową0,00 zł nie znalazły potwierdzenia, w wyniku
przeprowadzonej symulacji programu do kosztorysowania WINBUD - Kosztorys Start, na
którym odwołujący przygotował kosztorys. Gdyby odwołujący zaoferował jakiekolwiek
czynniki kalkulacyjne RMS (nawet nie przypisując im cen), czynniki te automatycznie zostają
przeniesione do zestawieńRMS - nawet z ceną0,00 zł. Z kosztorysu odwołującego wynika,że nie wstawił onżadnych nakładów w tych pozycjach. Zamawiający nie zgodził sięz
odwołującym,że jeżeli pozycje te były określone jako „wycena indywidualna”, można
pominąćnakłady tych pozycji wynikające wprost z opisu w przedmiarach i Specyfikacji
Technicznej, ponieważw wielu innych pozycjach „wyceny indywidualnej” (poz. 79, 80, 81,
82, 83,84,85,86,87) nakłady te odwołujący uwzględnił, a ponadto oferty wszystkich
pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu zawierajączynniki kalkulacyjne
odpowiadające wyżej wymienionym pozycjom kosztorysu.
Dalej zamawiający podniósł, iżwg odwołującego wartośćpomyłek popełnionych przez niego
w kosztorysie ofertowym to kwota 3,857,02 zł. Zamawiający natomiast twierdził, iżśrednia
wartośćniewycenionych nakładów kosztorysu - obliczona na podstawie pozostałych ofert
złożonych w przetargu - wynosi 192 399,85 zł. Nie sposób zatem zgodzićsięze zdaniem
odwołującego, iżzamawiający odrzucając ofertęnaruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy. Wskazał, iżzgodnie z powszechnie obowiązującymi poglądami doktryny
zamawiający zobowiązany jest poprawićomyłki w treści oferty polegające na niezgodności z
treściąsiwz, o ile ich poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Co do
stopnia istotności zmian decyduje zamawiający. Zamawiający może zmienićtreśćoferty po
jej złożeniu przez wykonawcęw zakresie, w jakim uzna to za stosowne. Granicązmian
będzie interpretacja „istotności” zmian w treści oferty. W przedmiotowym przypadku - biorąc
pod uwagęwysokośćzmiany ceny oferty odwołującego (192 399,85 zł) i jej zakresu (brak
czynników kalkulacyjnych RMS w zestawieniu RMS) - nie można zdaniem zamawiającego
uznać,że zmiana jest nieistotna, błaha i nie prowadzi do zmiany treści oferty. W
przedmiotowym przypadku zmiana oświadczenia woli Odwołującego stanowiłaby istotną
zmianętreści oferty nieodpowiadającąwżadnym wypadku wymaganiom określonym w siwz
przez zamawiającego. Omyłki zdaniem zamawiającego powinny byćtakiego rodzaju, by
zamawiający mógł ich dokonaćsamodzielnie, bez uczestniczenia w tym procesie
wykonawcy. W przypadku oferty odwołującego takie działanie ze strony zamawiającego nie
było możliwe. Powołał wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2011 r. (sygn. akt: KIO 1252/11).
Kolejnąprzyczyną, z powodu której zamawiający odrzucił ofertęodwołującego, były
niezgodne z przedmiarem i specyfikacjątechnicznązaoferowane przez odwołującego
materiały wynikające wprost z kosztorysu ofertowego i jego nakładów RMS, zatem zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy należy uznaćza nietrafny. Zgodnie z postanowieniami
zawartymi w rozdziale 4 pkt 5 siwz wykonawca obliczając cenęoferty musi uwzględnićw
kosztorysie ofertowym wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarze robót.
Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzićżadnych zmian do kosztorysu ofertowego.
Tymczasem w 36 pozycjach kosztorysu ofertowego odwołujący zaoferował materiały
niezgodnie z przedmiarami i specyfikacjątechniczną. Zdecydowana większośćniezgodności
z przedmiarem i specyfikacjątechnicznąwystąpiły w elemencie Technologii Stacji SUW, a
więc najważniejszym elemencie dla prawidłowego jej działania - na 31 pozycji w tym
elemencie aż17 jest niezgodnych. Niedoskonałości programu komputerowego do
opracowania kosztorysu nie usprawiedliwiająpowyższych nieprawidłowości, gdyż
wykonawca zawsze ma obowiązek taki dokument zweryfikowaćpod kątem zgodności z
przedmiarem i projektem. Zmiana przedmiotuświadczenia co do materiałów/urządzeń
użytych do realizacji zamówienia, a co za tym idzie do sposobu wykonania, przy
uwzględnieniu,że zmianie takiej podlegałoby 36 pozycji powoduje,że w sposób istotny,
zasadniczy zmienia siętreśćoferty. Istotne jest także,że poprawienie omyłek będzie
powodowało zmianęilości robót i ich cenę. Istotnym jest również,że treśćwymaganych
specyfikacji technicznych oferowanego sprzętu stanowi merytorycznątreśćoferty poprzez
wskazanie nazw, symboli i szczegółowej konfiguracji parametrów technicznych konkretnego
zaoferowanego sprzętu. Brak powyższych informacji uniemożliwia ustalenie, jaki sprzęt jest
zaoferowany przez wykonawcę, a w konsekwencji rzeczywiste badanie zgodności treści
oferty z treściąsiwz w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Przedstawione
powyżej stanowisko znajduje także uzasadnienie w wyroku KIO z dnia 23 lutego 2011 r.,
(sygn. akt: KIO 297/11), zgodnie z którym „użyte przez ustawodawcęw przepisie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp sformułowania „treśćoferty” i „treśćsiwz” jednoznacznie wskazująna
aspekt merytoryczny obu dokumentów. TreśćSIWZ to przede wszystkim zawarty w opisie
przedmiotu zamówienia opis wymagańzamawiającego, które mająbyćzaspokojone w
wyniku postępowania o udzielnie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą
starannościąumowy. Treśćoferty natomiast to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do
zrealizowania przedmiotu zamówienia na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez
wykonawcęzostanie uznana za najkorzystniejsząi zostanie z nim zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego. O zgodności treści oferty z treściąSIWZ przesądza ich
porównanie. Niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ należy oceniaćz uwzględnieniem
pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia
woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu
przedmiotu zamówienia. Decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp musi miećuzasadnienie w merytorycznej ocenie oferty, a nie być
skutkiem sformalizowanego podejścia do postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia”.
Przedmiotowe błędy w kosztorysie ofertowym odwołującego nie mogąbyćrównieżw opinii
zamawiającego poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Jako uzasadnienie takiego
stanowiska przytoczył wyrok SO w Warszawie z dnia 21 stycznia 2010 r. (sygn. akt: V Ca
1051/10)świetle którego „(...) o możliwości poprawienia przez Zamawiającego innych
omyłek pisarskich powodujących niezgodnośćoferty z SIWZ decyduje skala omyłek, liczona
rezultatem oferty po ich ewentualnym poprawieniu, w tym znaczeniu, czy po ich naniesieniu
treśćoferty zostanie istotnie zmieniona, czy teżnie. W przedmiotowym przypadku zgodzić
sięnależy ze skarżącym, iżdokonanie, jak tego chce KIO, w pozycjach 3,10,11 i 43
kosztorysu poprawek w ofercie, nie byłoby możliwe samodzielnie przez Zamawiającego.
Czyli zmuszałoby Zamawiającego dożądania od wykonawcy wskazania sposobu
poprawienia oferty oraz wskazania jakie pozycje w kosztorysie i w jaki sposób należałoby
zmienićoraz podanie, jakie wartości na miejsce poprawionych należałoby wpisać. Taka
zmiana za zmianęnie powodującąistotnych zmian w treści oferty uznana byćnie może. Z
treści bowiem art. 87 ust. 2 pkt 3 zd. 2 wynika, iżzmiana oferty przez zamawiającego jest
dokonywana samodzielnie przez niego bez ingerencji ze strony wykonawcy, a dopiero po
dokonaniu poprawek zawiadamia sięwykonawcęo ich dokonaniu. W sprawie niniejszej
poprawienie błędnych pozycji w kosztorysie oferty zmuszałoby Zamawiającego do
prowadzenia swoistych negocjacji przed dokonaniem poprawek, w celu ustalenia jakie
pozycje zamiast błędnie wstawionych należałoby wpisać, co odbiera niniejszym pomyłkom
przymiot oczywistości i uniemożliwiając samodzielne wprowadzenie poprawek przez
zamawiającego sprzeciwia siętreści art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zatem nie mogło zostać
dokonane. Prowadzenie negocjacji w celu ustalenia treści poprawek ponadto zaburzyłoby
zasadęwyrażonąw art. 7 ust. 1 Pzp prowadzenia postępowania o zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, która
to zasada jest naczelna w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dlatego z oczywistych
względów jest taka praktyka jest niedopuszczalna”.
W dalszej części zamawiający argumentował, iżodwołujący nie dokonał wyceny pozycji 3.4
przedmiaru. Nie zgodził sięz odwołującym,że pozycja ta odpowiada pozycji pod nr 93
kosztorysu, ponieważobie te pozycje zawierająinnącharakterystykęrobót, a tym samym
inne normy pracy sprzętu. Porównał obie pozycje:
•
KNR 201/229/2(2) - Przemieszczanie (spycharkami mas ziemnych na odległośćm, grunt kat. III -4) niewyceniona pozycja zawiera następujący opis: Odspojenie i
przemieszczenie mas ziemnych na wskazane miejsce, na nasyp lub odkład;
•
KNR 201/230/1(2) - (Zasypywanie wykopów spycharkami, przemieszczanie na
odległośćdo 10 m, grunt kat I-III) - pozycja ta zawiera przemieszczanie mas ziemnych
uprzednio odspojonych przy zasypywaniu wykopów warstwami grubości 30 cm.
Zamawiający stwierdził,że powołane pozycje różniąsięmiędzy sobąnie tylko podstawą
wyceny, ale i charakterystykąrobót, a co za tym idzie innymi normami pracy sprzętu, w
związku z tym zamawiający nie miał możliwości uzupełnienia tej pozycji. Zamawiający nie
mógł znaćceny jednostkowej brakującej pozycji, gdyżpozycja z przedmiaru oznaczona 3.4
dotyczy innego zakresu i rodzaju robót (opis technologiczny z pozycji kosztorysowej) niż
pozycja przedmiaru oznaczona 3.7.
Przystępujący pismami z 3 kwietnia 2012 r. uzupełnił argumentacjęprzedstawionąw
piśmie z 23 marca 2012 r. Wniósł o oddalenie odwołania w całości przedstawiając
stanowisko zbieżne z tym, prezentowanym przez zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie z 2 kwietnia 2012 r. Wskazał na szereg dodatkowych nieprawidłowości w treści
oferty odwołującego stwierdzając, iżniezgodności i błędy w kosztorysie odwołującego
występująw 62 pozycjach, przez co oferta odwołującego jest nieporównywalna z innymi
ofertami złożonymi w tym postępowaniu. Dodał,że czynniki kalkulacyjne RMS nie zawierają
bardzo ważnych i kosztownych elementów wyceny, przez co niemożliwe będzie prawidłowe
rozliczenie przedmiotu umowy, a w przypadku konieczności wykonania robót dodatkowych lub
zamiennych - zgodnie z § 14 umowy, zamawiający nie będzie w stanie prawidłowo ich rozliczyć.
Zdaniem przystępującego odwołujący dokonał nieuprawnionych zmian przedmiotu
zamówienia, które powodują,że jego jest nieporównywalna z innymi ofertami złożonymi w
postępowaniu . Porównywalnośćtych ofert jest niezbędna dla oceny właściwego przestrzegania
zasad równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Niezgodności treści oferty odwołującego sąw opinii przystępującego ewidentne, gdyż
zaoferowane materiały, jak równieżich brak nie odpowiadająopisanym w przedmiarach i
specyfikacji technicznej, pod względem zakresu, ilości, rodzaju i innych parametrów istotnych dla
prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Tym samym zamawiający nie może zgodnie z
art. 87 ustawy poprawićniezgodności treści oferty odwołującego, ponieważprowadziłoby to do
uzupełniania treści oferty (wielu pozycji kosztorysowych), dopisywania brakujących czynników
kalkulacyjnych materiałów i sprzętu oraz dopisania brakującej pozycji.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
przystępującego
złożone
podczas
posiedzenia
i
rozprawy,
Izba
dokonała
następujących ustaleń faktycznych:
Jako istotne dla rozpoznania zarzutów odwołania należy powołaćnastępujące
postanowienia siwz:
- przedmiotem zamówienia jest wykonanie budowy sieci wodociągowej z dwoma budynkami
pompowni wody w miejscowościach Januszkowice i Opcionka wraz z przebudowąStacji
Uzdatniania Wody w Brzostku; szczegółowy zakres robót niezbędnych do wykonania zgodny
z przedmiarem robót oraz STWiOR załączonymi do siwz; (rozdział II, pkt 1 siwz – opis
przedmiotu zamówienia),
- cena oferty wyliczona będzie w oparciu o przedstawiony przez wykonawcękosztorys
ofertowy; podstawąjego sporządzenia jest przedmiar robót i specyfikacja techniczna wykonania
i odbioru robót, które stanowiązałączniki do siwz (rozdział IV, pkt 5.1 siwz – opis sposobu
obliczenia ceny),
- kosztorys ofertowy należy sporządzićjako kosztorys uproszczony,ściśle wg kolejności
wyszczególnionych w przedmiarze robót pozycji, z tabeląelementów scalonych, zestawieniem
robocizny, materiału i sprzętu oraz cenami jednostkowymi robót siwz (rozdział IV, pkt 5.2 siwz
– opis sposobu obliczenia ceny),
- wartośćkosztorysu musi zawieraćwszystkie koszty związane z realizacjązamówienia
wynikające z przedmiaru robót, STWiOR, jak równieżkoszty wszelkich lub ewentualnych
robót przygotowawczych i porządkowych, zorganizowania, utrzymania i likwidacji budowy
oraz dokumentacji powykonawczej (w tym geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej)
(rozdział IV, pkt 5.3 siwz – opis sposobu obliczenia ceny),
- wykonawca obliczając cenęoferty musi uwzględnićw kosztorysie ofertowym wszystkie
pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarze robót; jeżeli w opisie pozycji przedmiaru robót
nie uwzględniono pewnych faz operacyjnych związanych z wykonaniem robót, to koszty tych
faz powinny byćuwzględnione przez wykonawcęw cenach wpisanych w stosownych pozycjach
kosztorysu ofertowego; wykonawca nie może wprowadzaćsamodzielnieżadnych zmian do
kosztorysu ofertowego (rozdział IV, pkt 5.4 siwz – opis sposobu obliczenia ceny),
- cena podana w ofercie powinna zawieraćwszystkie koszty i podatki; wykonawca określi w
ofercie cenębrutto, która stanowićbędzie wynagrodzenie za realizacjęcałego przedmiotu
zamówienia (rozdział IV, pkt 5.5 siwz – opis sposobu obliczenia ceny),
- ceny jednostkowe określone w ofercie zostanąokreślone na okres ważności umowy i nie
będąpodlegały zmianom w okresie realizacji przedmiotu zamówienia, z wyjątkiem
ewentualnych ustaleńzawartych w umowie (rozdział IV, pkt 5.6 siwz – opis sposobu
obliczenia ceny),
- w formularzu ofertowym zostało wskazane, iżwykonawca oferuje realizacjęcałości
przedmiotu zamówienia „za wynagrodzeniem kosztorysowym” ustalonym na podstawie
kosztorysu ofertowego, wykonanego wg przedmiaru robót stanowiącego załącznik do siwz
(pkt 1 załącznika 1 do siwz),
- wykonawca przyjmuje przedmiotowe zamówienie do wykonania zgodnie z warunkami
określonymi w dokumentacji postępowania oraz kosztorysem ofertowym (ust. 1);
szczegółowy zakres robót niezbędnych do wykonania jest zgodny z kosztorysem
stanowiącym załącznik do oferty sporządzonym na podstawie przedmiaru robót oraz
STWiOR (ust. 2); z powołanymi postanowieniami projektu umowy koresponduje jego § 3 ust.
1 (§ 1 załącznika 2 do siwz - projekt umowy),
- strony postanawiają,że obowiązującąformąwynagrodzenia jest wynagrodzenie
kosztorysowe (§ 7 ust. 1 załącznika 2 do siwz - projekt umowy),
- wynagrodzenie to obejmuje wszystkie koszty związane z realizacjązadania z
uwzględnieniem wszelkich opłat i podatków w szczególności: • koszty związane z realizacją
zamówienia wynikające wprost z kosztorysów ofertowych i STWiOR, • koszty robót
przygotowawczych (zagospodarowania placu budowy, utrzymania zaplecza budowy,
podłączenia i koszty zużycia wody, energii elektrycznej, dozór i ubezpieczenie budowy,
uporządkowanie placu budowy i zaplecza łącznie z przywróceniem terenu do stanu
poprzedniego), • koszty przygotowania dokumentacji powykonawczej, • koszty wszelkich
niezbędnych pomiarów i badańlaboratoryjnych, • należny podatek VAT; strony ustalają,że
wykonawca otrzyma „wynagrodzenie kosztorysowe wyrażające sięw kwocie netto (...)” (§ 7
ust. 2 załącznika 2 do siwz - projekt umowy),
- jeżeli w toku czynności odbioru końcowego zostanąstwierdzone wady, które nie nadająsię
do usunięcia, a umożliwiająone użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem,
zamawiający obniży wynagrodzenie do wysokości uzgodnionej przez strony na podstawie
wyliczenia przez inspektora nadzoru (§ 8 ust. 13 załącznika 2 do siwz - projekt umowy),
- podstawęsporządzenia faktury końcowej stanowi protokół odbioru końcowego i kosztorys
powykonawczy wykonania pełnego zakresu rzeczowego przedmiotu umowy podpisany przez
zamawiającego i wykonawcę(§ 9 ust. 3 załącznika 2 do siwz - projekt umowy),
- załącznikami do umowy sąsiwz oraz oferta wykonawcy (wykaz załączników załącznika 2
do siwz - projektu umowy).
Do siwz załączono w wersji elektronicznej projekt budowlany i STWiOR wodociągu i SUW.
Uwzględniając powyższe ofertęzłożył m.in. odwołujący oferując realizację
zamówienia „za wynagrodzeniem kosztorysowym w kwocie netto: 2 080 494, 50 (...)
ustalonym na podstawie kosztorysu ofertowego, wykonanego wg przedmiaru robót
stanowiącego załącznik do SIWZ” (pkt 1 formularza oferty). Do oferty załączono kosztorys
ofertowy (k. 1 – 32). Zamawiający pismem z 16 marca 2012 r. zawiadomił odwołującego o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wyjaśnił,że treśćoferty
odwołującego nie odpowiada treści siwz, ponieważ„zgodnie z siwz, a w konsekwencji
zgodnie z przedmiarem robót oraz wyjaśnieniami do siwz:
1.
w poz. 1.3 Roboty ziemne, wyburzeniowe obmiar robót (S.U.W.)
•
zgodnie z przedmiarem robót winno być
m3 22,135
•
zgodnie z załączonym kosztorysem (poz. 31) jest m3 22,14
2.
w poz. 1.4 Roboty ziemne, wyburzeniowe obmiar robót (S.U.W.)
•
zgodnie z przedmiarem robót winno być
m3 22,135
•
zgodnie z załączonym kosztorysem (poz. 32) jest m3 22,14
3.
w poz. 1.5 Roboty ziemne, wyburzeniowe obmiar robót (S.U.W.)
•
zgodnie z przedmiarem robót winno byćm3 22,135
•
zgodnie z załączonym kosztorysem (poz. 33) jest m3 22,14
4.
w poz. 1.6 Roboty ziemne, wyburzeniowe obmiar robót (S.U.W.)
•
zgodnie z przedmiarem robót winno być
m3 22,135
•
zgodnie z załączonym kosztorysem (poz. 34) jest m3 22,14 (g)
5.
w poz. 2.13 Technologia (S.U.W.)
•
zgodnie z przedmiarem robót winno być
układ 1
•
zgodnie z załączonym kosztorysem (poz. 69) jest szt. 3
6.
w poz. 2.14 Technologia (S.U.W.)
•
zgodnie z przedmiarem robót winno być
układ 4
•
zgodnie z załączonym kosztorysem (poz. 70) jest szt. 3
7.
w poz. 3.1 Przewody zewnętrzne (S.U.W.)
•
zgodnie z przedmiarem robót winno być
km 0,084
•
zgodnie z załączonym kosztorysem (poz. 88) jest km 0,08
8.
w poz. 3.4 Przewody zewnętrzne (S.U.W.)
•
zgodnie z przedmiarem robót winno być
m3 191,7 przy kr. 0,20
•
zgodnie z załączonym kosztorysem - brak wyceny (brak poz. w kosztorysie)
9.
w poz. 1 d.1.1.1 Roboty ziemne (siećwodociągowa)
•
zgodnie z przedmiarem robót winno być
km 14,954
•
zgodnie z załączonym kosztorysem (poz. 103) jest km 14,95”.
W dalszej części zamawiajmy wskazał,że poza faktem niezgodności treści oferty z treścią
siwz jego „poważne zastrzeżenia budzi wycena o wartości zerowej pozycji w kosztorysie
ofertowym:
•
poz. 119, 132, 133, 134, 166, 167, 168 184, 186, 187, 188, 197
oraz znacznie poniżej rynkowych cen, wyceny pozycji w kosztorysie ofertowym:
•
poz. 1,21,22, 23, 24, 25.
zwłaszcza tak znaczących cenowo wycen jak dotyczących 2 kontenerów pompowni wody na
sieci wodociągowej, czy teżrozdzielni elektrycznych na Stacji Uzdatniania Wody”.
Powołane w punktach 1 – 9 pisma zamawiającego z 16 marca 2012 r. dane w zakresie
dotyczącym zarówno treści przedmiaru robót stanowiącego integralnączęśćsiwz, jak i
kosztorysu ofertowego odwołującego, nie były kwestionowane i zostały przez zamawiającego
w cytowanym piśmie zreferowane zgodnie z rzeczywistością.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp. Wykonawca
Handlowo – Usługowy Zakład Instalacji Sanitarnych i Gazowych Santex Kazimierz Czapka w
Sędziszowie Małopolskim przystąpił skutecznie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Izba rozpoznała zarzuty odwołania odnoszące siędo okoliczności faktycznych i
prawnych odrzucenia oferty odwołującego powołanych przez zamawiającego w piśmie z 16
marca 2012 r. tj. w pkt. 1 – 9 pisma. Zamawiający nie wskazał, jako przyczyny odrzucenia
oferty odwołującego innych, podnoszonych w tym piśmie okoliczności budzących jego
zastrzeżenia, tj. dotyczących wyceny wymienionych pozycji w kosztorysie ofertowym
odwołującego, zatem okoliczności te, jakoże nie były stanowiły podstawy faktycznej
odrzucenia oferty, nie podlegająrozpoznaniu. Analogicznie należy odnieśćsiędo
wskazywanych przez zamawiającego oraz przystępującego, w pismach procesowych w toku
postępowania odwoławczego, dodatkowych, nie podanych w piśmie zamawiającego z 16
marca 2012 r., nieprawidłowości dotyczących oferty odwołującego. Nie mogąbyćone
rozpatrywane przez Izbę, bowiem nie były powołane w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia
oferty odwołującego. Zasadnym jest podkreślenie, iżuzasadnienie podane w informacji o
odrzuceniu oferty wykonawcy z postępowania warunkuje zakres składanychśrodków
ochrony prawnej. Jego treśćz uwagi na zawity charakter terminów wnoszeniaśrodków
ochrony prawnej ma bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom realizacji
swoich praw w postępowaniu (tak teżwyroki KIO z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt KIO
522/11; z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1066/10). To na zamawiającym ciąży
obowiązek przedstawienia uzasadnienia faktycznego swoich decyzji w taki sposób, aby
wykonawca miał pełnąwiedzęna temat przyczyn wykluczenia czy odrzucenia oferty (tak też
w wyroku KIO z dnia 7 września 2010 r., sygn. akt KIO 1819/10). Nie stanowi wypełnienia
dyspozycji normy art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp podanie przez zamawiającego dopiero na
rozprawie, czy w odpowiedzi na odwołanie uzasadnienia faktycznego podjętych wobec
odwołującego decyzji (tak teżwyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1620/11
oraz KIO 1625/11 oraz wyrok KIO z dnia 19 września 2011 r., sygn. akt KIO 1934/11). Zatem
dodatkowe okoliczności faktyczne mające uzasadniaćodrzucenie oferty odwołującego
powoływane dopiero w fazie postępowania odwoławczego nie podlegająocenie Izby. Nie
mogły byćtakże przedmiotem zarzutów odwołania, skoro odwołujący nie został o nich
powiadomiony w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty.
Zważywszy wyznaczone powyżej ramy postępowania odwoławczego, dokonując
oceny podniesionych w odwołaniu w tym zakresie zarzutów, na podstawie zgromadzonego
w sprawie materiału dowodowego, biorąc pod uwagęstanowiska stron oraz
przystępującego, Izba uwzględniła odwołanie.
Osiąsporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest prawidłowośćdokonanej
przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty odwołującego, jako niezgodnej z treścią
siwz (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp). Zgodnie z powołanym przepisem zamawiający odrzuca ofertę
jeżeli jej treśćnie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W
okolicznościach faktycznych sporu niezbędne jest ustalenie, czy zamawiający stwierdzone w
treści oferty odwołującego (kosztorys ofertowy) niezgodności z treściąsiwz (przedmiary
robót) zobowiązany był poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, czy teżprawidłowo
postąpił odrzucając ofertęodwołującego z powodu okoliczności wymienionych w pkt. 1-9
pisma z 16 marca 2012 r.
Za pierwszorzędne Izba uważa podkreślenie, iżpostępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone powinno byćw celu wyłonienia wykonawcy, który
złożył ofertęzgodnąz oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w siwz, a następnie uzyskał
największąliczbępunktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w siwz. Weryfikacji
powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu
instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantowaćz
jednej strony wykonawcom rzetelnąocenęzłożonych ofert, a drugiej – zamawiającemu
wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w siwz oczekiwania. W tym
miejscu należy powołaćpodzielane przez skład orzekający Izby stanowisko Sądu
Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z dnia 23 lutego 2007 roku (sygn. akt X Ga
23/07), iż„formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem
samym w sobie, a ma na celu realizacjęzasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu
przepisów ustawy należy braćpod uwagęcel ustawy (…)”. Zamawiający będący podmiotem
odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powinien dołożyć
należytej staranności, aby dokonaćwyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją
złożył, powierzyćrealizacjęzamówienia.
Stwierdzićdalej należy,że w realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie
decyzjęo odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treściąsiwz, zobowiązany jest wszechstronnie
jązbadaćbacząc, by wyjaśnićw trybie opisanym w art. 87 ust. 1 Pzp stwierdzone
nieprawidłowości i dokonaćpoprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87
ust. 2 pkt 1 – 3 Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do
ustalenia,że treśćoferty nie odpowiada treści siwz, a w konsekwencji odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 ust. 2 Pzp (vide: wyrok z dnia KIO 1514/11 z dnia 29 lipca 2011 r.).
Granice dopuszczalnej ingerencji zamawiającego w treśćoferty zakreśla przepis art. 87 ust.
2 pkt 1 – 3 Pzp opisujący zasady rządzące poprawianiem omyłek. W szczególności w tym
kontekście wymaga komentarza art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dotyczący poprawiania innych niż
oczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią
siwz, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, przewidując sui generis procedurę
doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z treściąsiwz. Powołany przepis ma
charakter wyjątku od zasady, iżzłożona oferta od początku powinna odpowiadaćw pełni
siwz (art. 82 ust. 3 Pzp). Instytucja przewidziana w art. 87 ust. 2 Pzp służy udzieleniu
zamówienia wykonawcy, który złożył ofertęnajkorzystniejsząi ma eliminowaćsytuacje, w
których z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby
oferty gwarantujące realizacjązamówienia zgodnie z siwz (vide: wyrok Sądu Okręgowego w
Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09 oraz wyrok KIO z dnia 5
stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2743/11).
Intencjąustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie udzielenia
zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami, będącymi
wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadządo istotnych zmian w treści oferty –
nie zniekształcająw znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego sięo
zamówienie. Z przepisu tego zdaje sięwynikaćogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia
do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych, które zawierająróżnego rodzaju
niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w
zakresie istotnej części jego oferty. Takąintencjęustawodawca wyraził w uzasadnieniu do
ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw, którąwprowadzono zmiany do ustawy Prawo zamówień
publicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza sięistotne zmiany dotyczące
sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2).
Rezygnuje sięz zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych,
pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych
omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni siędo
usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby
odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza sięsytuacje, w których oferty
uznane za najkorzystniejsze podlegająodrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w
obliczeniu ceny, które nie sąmożliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł.
(…). Należy równieżpodkreślić,że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu,
aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie
art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę
ustawy i może ograniczyćewentualne spory z wykonawcami.”
Przenosząc powyższe rozważania na grunt badanej sprawy trzeba podkreślić, iż
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp obliguje zamawiającego do poprawiania w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz, jeżeli zachodząłą
cznie dwie okoliczności: stwierdzona przez zamawiającego niezgodnośćtreści oferty z siwz
ma charakter omyłki oraz poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
W stanie faktycznym sprawy uwzględnienia wymaga także fakt, iżzamawiający przewidział w
siwz (rozdział IV, pkt 5.1 - 5.4 i 5.6 siwz, pkt 1 formularza ofertowego, § 7 ust. 1 i 2 oraz § 9 ust.
3 projektu umowy) wynagrodzenie kosztorysowe. Wbrew twierdzeniom odwołującego o
ryczałtowym charakterze wynagrodzenia nie przesądza brzmienie § 7 ust. 2 projektu umowy,
bowiem koszty wymienione w tym postanowieniu umowy, których – jak twierdzi odwołujący na
podstawie literalnego brzmienia tego postanowienia projektu umowy – wykonawca nie był
zobowiązany ująćw kosztorysie ofertowym, powinny były byćprzez niego w kosztorysie
uwzględnione, co wynika wprost z rozdziału IV, pkt 5.3 i 5.4 siwz. Za ryczałtowym charakterem
wynagrodzenia nie przemawia także treść§ 8 ust. 13 projektu umowy przewidującego
możliwośćobniżenia wynagrodzenia w przypadku wad. Strony, niezależnie od rodzaju
wynagrodzenia, mogąumówićsię,że w określonych okolicznościach zostanie ono zmienione.
Izba zgadza się, iżpostanowienia siwz nie sąw zakresie dotyczącym wynagrodzenia
umownego w pełni spójne i jednoznaczne (przykładowo powoływane przez odwołującego
postanowienia STWiOR lub brzmienie rozdziału IV, pkt 5.5 siwz), jednak kompleksowa analiza
postanowieńsiwz nie pozostawia wątpliwości, iżwynagrodzenie ma charakter kosztorysowy
zdefiniowany w art. 629 kc, tj. wynagrodzenie ustalone na podstawie planowanych prac i
przewidywanych kosztów (w praktyce ustalane dopiero na podstawie kosztorysu
powykonawczego, co zamawiający w § 9 ust. 3 projektu umowy przewidział). Powołany przepis
znajduje zastosowanie do robót budowlanych w drodze analogii, co potwierdził Sąd Nażywszy
w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 29 września 2009 r. (sygn. akt III CZP 41/09). W
konsekwencji kosztorys ofertowy stanowi treśćoferty, nie ma on zatem waloru pomocniczego,
jakby to miało miejsce w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego. Tym samym błędy w
kosztorysie ofertowym odwołującego wskazane przez zamawiającego w pkt. 1 – 9 pisma z 16
marca 2012 r. stanowiąo niezgodności treści oferty odwołującego z treściąsiwz.
Rozstrzygnięcia wymaga dopuszczalnośćich poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Powołane niezgodności można sklasyfikowaćw trzech grupach:
- pierwsza: zaokrąglenia jednostek miary (poz. 1 – 4, 7 – 9 pisma zamawiającego z 16 marca
2012 r., tj. poz. 31, 32, 33, 34, 88 i 103 kosztorysu ofertowego),
- druga: podanie nieprawidłowej liczby układów, tj. w poz. 69 zamiast 1 podał 3, a w poz. 70
zamiast 4 podał 3 (poz. 5 i 6 pisma zamawiającego z 16 marca 2012 r., tj. poz. 69 i 70
kosztorysu ofertowego),
- trzecia: pominięcie poz. 3.4 przedmiaru robót, tj. KNR 201/229/2 (2) przemieszczenie
spycharkami mas ziemnych na odległośćdo 10 m, grunt kategorii III; ilość191,7 m3; 0,20
krotność(poz. 8 pisma zamawiającego z 16 marca 2012 r.).
Odnosząc siędo pierwszej oraz drugiej grupy - zamawiający zobowiązny był do
dokonania odpowiednich poprawek poprzez podanie w pozycjach 31, 32, 33, 34, 88, 103
kosztorysu ofertowego zgodnej z przedmiarami robót liczby jednostek miary, a w pozycji 69 i
70 poprzez podanie zgodnej z przedmiarami robót liczby układów, a następnie
uwzględnienie wszystkich konsekwencji rachunkowych dokonanych korekt. Ingerencja
zamawiającego nie doprowadzi do istotnej zmiany treści oferty zarówno w wymiarze
przedmiotowym, jak i wartościowym. Zgodnie z kalkulacjąodwołującego konsekwencje
rachunkowe tych poprawek to wzrost szacowanego wynagrodzenia kosztorysowego o 11,14
zł (pierwsza grupa niezgodności) oraz zmniejszenie szacowanego wynagrodzenia
kosztorysowego kwotę3 929,01 zł (druga grupa niezgodności).
Ustosunkowując siędo pominięcia przez odowłującego w kosztorysie ofertowym
pozycji 3.4 przedmiaru robót za zasadne należy uznaćuzupełnienie kosztorysu ofertowego o
tępozycjęi przyjęcie, iżcena jednostkowa tej pozycji wynosi 0 zł. Wprawdzie odwołujący
argumentował, iżnależy posiłkowaćsięw tej kwestii cenąjednostkowąprzewidzianąza
prace o podobnej charakterystyce (pozycja 3.7 przedmiaru robót – KNR 201/230/1 (2),
zasypywanie wykopów spycharkami, przemieszczanie na odległośćdo 10 m, grunt kategorii
I –III, 172,530 m3; 0,8 krotność), jednak Izba – uwzględniając fakt,że obie pozycje dotyczą
innego rodzaju prac - nie znajduje podstaw do przyjęcia,że cenąjednostkowąza prace
opisane w pozycji 3.4 przedmiaru robót jest cena taka sama, jak za zakres określony w
pozycji 3.7 przedmiaru robót, co prowadziłoby do wzrostu ceny o 60,85 zł. Izba stoi na
stanowisku,że skoro odwołujący nie podał ceny jednostkowej pozycji 3.4 przedmiaru robót,
należy przyjąć,że wycenił realizacjętej pozycji za cenę0 zł.
Za przedstawionym poglądem przemawia fakt, iżcelem wykonawcy składającego ofertęw
postępowaniu jest zawarcie z nim przez zamawiającego umowy (udzielenie zamówienia).
Zatem każdy wykonawca, profesjonalista, chcąc uzyskaćzamówienie musi przygotowaćofertę
zgodnąz siwz. Wola odwołującego złożenia takiej oferty została wyrażona w formularzu
ofertowym, w którym zadeklarował, iżwykona całośćprzedmiotu zamówienia za
wynagrodzeniem kosztorysowym ustalonym na podstawie kosztorysu ofertowego, wykonanego
wg przedmiaru robót załączonego do siwz (pkt 1 formularza ofertowego). Co więcej,
zważywszy,że przedmiotem zamówienia sąroboty budowlane, wykonawca zobowiązany jest
do oddania przewidzianego w umowie obiektu (§ 1 projektu umowy), wykonanego zgodnie z
projektem i z zasadami wiedzy technicznej (art. 647 kc). Wymagana przez właściwe przepisy
dokumentacja stanowi cześćskładowąumowy, a zamawiający zobowiązany jest projekt
wykonawcy dostarczyć(art. 647 i 648 kc § 2 kc). Przedmiar robót, stanowiący podstawę
sporządzenia kosztorysu ofertowego, jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu i
STWiOR i to nie on determinuje zakres prac objętych przedmiotem zamówienia. Trudno
byłoby wświetle zasad doświadczeniażyciowego uznaćza racjonalne działanie wykonawcy
polegające naświadomym złożeniu oferty, której treśćnie będzie odpowiadała treści siwz.
Innymi słowy zdaniem Izby zasadąjest,że wykonawca chce złożyćofertęzgodnie z siwz, a
niezgodności, które popełnia, stanowiąniezamierzone omyłki. Okolicznośćta podlega
weryfikacji, bowiem wykonawca musi wyrazićzgodęna poprawienie niezgodności. Jeśli jego
zamiarem było złożenie oświadczenia woli (oferty) nieodpowiadającego siwz, nie wyrazi
zgody na poprawienie stwierdzonej niezgodności, a jego oferta będzie podlegała odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. Weryfikacji charakteru niezgodności treści oferty z
treściąsiwz służy także procedura wyjaśniania treści oferty opisana w art. 87 ust. 1 Pzp,
która może poprzedzaćdokonanie poprawek w treści oferty wykonawcy. Zżadnego bowiem
przepisu ustawy, w szczególności z regulacji zawartych w art. 87 Pzp, nie wynika zakaz
poprzedzenia takiego poprawienia wezwaniem do wyjaśnieńtreści oferty, jak równieżzakaz
skorzystania w tym celu z otrzymanych w ich wyniku informacji. Jak zostało wskazane przez
Izbęw wyroku z 5 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 959/09) „zastosowanie art. 87 ust. 2
pkt 3 jak najbardziej może zostaćpoprzedzone wyjaśnieniami, o których stanowi ust. 1
przywołanego przepisu, zmierzającymi do ustalenia rzeczywistej treści oferty oraz charakteru
i rodzaju, czy samej potrzeby wprowadzenia ewentualnych zmian w jej treści” (tak teżwyrok
KIO z dnia 12 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1366/11 oraz wyrok KIO z dnia 14 kwietnia
2011 r., sygn. akt KIO 689/11).
Możliwe będzie także prawidłowe rozliczenie umowy. Uwzględniając kosztorysowy charakter
wynagrodzenia jedynąkonsekwencjąprzyjęcia ceny 0 zł za pozycje 3.4 przedmiaru robót
jest, iżodwołujący za prace opisane w tej pozycji nie będzie mógł domagaćsiędodatkowego
wynagrodzenia.
Izba nie oceniła stwierdzonych w kosztorysie ofertowym odwołującego omyłek jako
„istotne”. W tej kwestii Izba podziela pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Krakowie w
wyroku z dnia 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 102/09),że kwalifikator „istotnych zmian”
„należy odnosićdo całości treści oferty (…) biorąc pod uwagęprzedmiot zamówienia i całość
oferty”. Dalej Sąd wyjaśnił, iż„ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego
powoduje (lub nie) istotnązmianętreści oferty, musi byćdokonane na tle konkretnego stanu
faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzićdo istotnej zmiany treści
oferty, nie musi rodzićtakiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia”.
Izba podkreśla, iżniewątpliwie przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy ma charakter relatywny –
ustawodawca posłużył sięw nim pojęciem nieostrym „omyłki niepowodującej istotnych zmian
w treści oferty” tworząc normęo charakterze ocennym. Odniesienie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy do konkretnego przypadku podlega jednak na obiektywizacji – ustaleniu, czy z
punktu widzenia celu danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – wyboru
oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy, zaspokajającej merytoryczne
oczekiwania i potrzeby zamawiającego, jest doniosłe faktycznie lub prawnie (tak wyrok KIO z
dnia 1 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1064/11).
Wobec przedmiotu zamówienia, który stanowi skomplikowane przedsięwzięcie budowlane -
roboty budowlany polegające na wykonaniu sieci wodociągowej z dwoma budynkami
pompowni wody w miejscowościach Januszkowice i Opacionka wraz z przebudowąStacji
Uzdatniania Wody w Brzostku, uwzględniając,że kosztorys ofertowy zawiera ok. 200 pozycji,
a wartośćstwierdzonych omyłek (przy wynagrodzeniu kosztorysowym netto oferowanym
przez odwołującego w wysokości 2 080 494, 40 zł) prowadziłaby nawet do zmniejszenia
szacowanego w ofercie wynagrodzenia kosztorysowego o ok. 3 900 zł, stwierdzićnależy,że
poprawienie niezgodności oferty odwołującego z siwz nie powoduje istotnej zmiany treści
oferty. Wskazane przez zamawiającego w piśmie z 16 marca 2012 r. niedoskonałości w
treści oferty odwołującego uznaćnależało za mało istotne, tak w aspekcie przedmiotowym
(znaczenia dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia), jak i kosztowym.
W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
..........................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
