rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-02-24
rok: 2012

sygnatury akt.:

KIO 318/12

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2012 r. przez wykonawcę Nexrad
Telecom Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa - Modlin Sp. z o. o. w Nowym
Dworze Mazowieckim,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Mazowieckiemu Portowi Lotniczemu Warszawa -
Modlin Sp. z o. o. w Nowym Dworze Mazowieckim w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na dostawę sieci trankingowej dla Portu Lotniczego Warszawa – Modlin,
dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) przez
wykreślenie w Załączniku nr 1 do siwz „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”, w
rozdz. II „Wymagania dla terminali radiowych w standardzie TETRA” następujących
jednostek redakcyjnych: pkt 1 ppkt 1.7 i 1.16, pkt 2 ppkt 2.7 i 2.16,

2. kosztami postępowania obciąża Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa - Modlin Sp.
z o.o. w Nowym Dworze Mazowieckim i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Nexrad Telecom
Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Mazowieckiego Portu Lotniczego Warszawa - Modlin Sp. z o. o. w
Nowym Dworze Mazowieckim na rzecz Nexrad Telecom Sp. z o.o. w Warszawie
kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie dla Warszawy-Pragi.

Przewodniczący: ……………………



sygn. akt KIO 318/12

UZASADNIENIE

Zamawiający, Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa - Modlin Sp. z o. o. w Nowym
Dworze Mazowieckim, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z
2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawęsieci trankingowej dla Portu
Lotniczego Warszawa – Modlin.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 02.02.2012 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2012/S 22-035994. W tym samym dniu na stronie internetowej
zamawiającego zamieszczono specyfikacjęistotnych warunków zamówienia (siwz).

W dniu 13.02.2012 r. Nexrad Telecom Sp. z o.o. w Warszawie wniosła do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem postanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia, konkretnie wobec:
•
ustalenia warunku udziału w postępowaniu, posiadania doświadczenia - w
sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji;
•
opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który narusza zasadęuczciwej
konkurencji w tym , niedopuszczenie składania ofert wariantowych;
•
ustalenia terminu wykonania zamówienia w sposób uniemożliwiający jego
prawidłowąrealizacjęw sposób, który narusza zasadęuczciwej konkurencji;
•
ustalenia w Istotnych postanowieniach umowy nieprawidłowego zakresu
przekazania praw autorskich;
•
ustalenia w Istotnych postanowieniach umowy wysokości kar umownych przy
równoczesnym ustaleniu dowolnego zakresu odstąpienia od umowy przez
Zamawiającego;

•
ustalenia w Istotnych postanowieniach umowy dowolnego zakresu odstąpienia
od umowy przez Zamawiającego;

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 w związku
z art. 3 ust. 1 i nast. ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (uoznk) oraz art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy w związku z art. 5 kc, a także
art. 144 ust 1 ustawy.
W związku z powyższym w odwołaniu wniesiono o:
•
Nakazanie modyfikacji opisu warunku udziału w postępowaniu -posiadania
doświadczenia zawodowego w sposób wskazany w treści odwołania;
•
Nakazanie modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazany w
treści odwołania;
•
Nakazanie modyfikacji zapisów umowy w sposób wskazany w treści
odwołania;
•
Nakazanie zmiany terminu realizacji zamówienia w sposób umożliwiający jego
wykonanie.
•
Ewentualne nakazanie dopuszczenia składania ofert częściowych;
•
Nakazanie przedłużenia terminu do składania ofert według norm prawem
przepisanych.

I. W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżw punkcie III.2.3) lit. c) ogłoszenia o
zamówieniu oraz odpowiednio w punkcie V1.2) lit. c) SIWZ Zamawiający zażądał, aby
ubiegający sięo udzielenie zamówienia wykonawca posiadał doświadczenie w
realizacji co najmniej jednego zamówienia polegającego na zaprojektowaniu i
wybudowaniu instalacji telefonii komórkowej GSM/DCS/UMTS - jako instalacji
wewnętrznej o wartości zamówienia co najmniej 200 000 zł brutto.
Treśćwarunku, jakkolwiek związana z przedmiotem zamówienia, narusza zasadę
uczciwej konkurencji. O udzielenie zamówienia nie mogąubiegaćsiębowiem
wykonawcy, posiadający nawet wielokrotnie większe doświadczenie w projektowaniu
i budowie instalacji telefonii komórkowej GSM/DCS/UMTS - jako instalacji
zewnętrznej, mieszanej lub wręcz sieci rozległej. W obecnym brzmieniu, warunek

dopuszcza do realizacji zamówienia podmioty o mniejszym doświadczeniu,
odpychając od niego podmioty o większym doświadczeniu.
Według Odwołującego zaskarżony warunek udziału narusza przepis art. 7 ust. 1
ustawy

II. W Załączniku nr 1 do SIWZ zawarto „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia".
W części „Wymagania ogólne" w punkcie I. „Wymagania dla systemu łączności
radiowej w standardzie TETRA" w pkt 3 opisano wymagania odnośnie redundancji
elementów sterujących systemu.
Nie ulega najmniejszej wątpliwości i pozostaje poza jakimkolwiek sporem,że
jakakolwiek awaria serwera sterującego, sterownika stacji bazowej itp. nie może mieć
wpływu na działanie systemu. Wymaganie to zostało zawarte w punkcie 3.1. Niestety
dalsze zapisy (punkt 3.2, 3.3 oraz komentarz pod nim) wskazująna konkretne
rozwiązanie. Z punktu widzenia eksploatacji systemu, to jest tego, co w rzeczywistości
widzi użytkownik, metoda realizacji redundancji nie mażadnego znaczenia. W
przedmiotowej sprawie zapisy te utrudniająkonkurencję. Zamiast szczegółowego
opisu w Załączniku nr 1 , Zamawiający może przyjąćoświadczenie wykonawcy lub
producenta,że system jest redundantny i spełnia wymóg funkcjonalny zawarty w
punkcie 3.1. Metodologia realizacji redundancji nie jest przedmiotem publikacji
handlowych i częstokroćstanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa. Stąd może wynikać
błąd Zamawiającego w ustaleniu faktycznym co do jednorodności metodologii
realizacji redundancji na ogóle rynku, co przełożyło sięna wadliwy opis przedmiotu
zamówienia w SIWZ.
Opis redundancji bez związku z rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego odpycha
od zamówienia nie tylko Odwołującego, ale w ogóle wszystkie podmioty, które mają
inny od opisanego algorytm realizacji funkcji redundancji. Jako taki narusza art. 7 ust
1 oraz art. 29 ust 2 ustawy
W związku z czym Odwołujący wniósł o wykreślenie punktów 3.2 oraz 3.3 wraz z
komentarzem na stronie 16 Załącznika nr 1 do SIWZ.

III. W części „Wymagania ogólne" w punkcie II. Wymagania dla terminali radiowych w
standardzie Tetra znalazły sięliczne zapisy wskazujące, iżjedynym producentem,

którego urządzenia mogąspełnićniektóre parametry, jest firma CASSIDIAN/EADS,
której przedstawicielem na Polskęjest RADMOR S.A.
W podpunkcie 1. opisano wymagania dla radiotelefonów doręcznych „pełnych"
standardu Tetra w ilości 190 szt. Wśród nich, wpisano unikalne dla radiotelefonów
CASSIDIAN/EADS THR9 funkcjonalności, które nie decydująwżadnej mierze o
przydatności do pracy w systemie stanowiącym przedmiot zamówienia. Sąto
funkcjonalności dodatkowe, bez których, lub przy ich odmiennej realizacji - systemłą
czności będzie doskonale funkcjonował:
1.7 Głosowe komunikaty potwierdzenia wyboru funkcji lub grupy w języku polskim.
1.16. Funkcja wskazywania azymutu i dystansu do użytkownika nadającego podczas
połączenia grupowego.
Powyższa funkcja, w przypadku zamiaru korzystania z radiotelefonów wewnątrz
pomieszczeń(zamiar taki Zamawiający ma, gdyżżąda budowy instalacji
wewnętrznej), jest bezcelowa gdyżjak powszechnie wiadomo, system GPS w
pomieszczeniach nie działa. Nie ma zasięgu satelitów, których sygnału nie da się
retransmitowaćwewnątrz pomieszczeń. Ponadto, w przypadku niewielkiego obszaru
działalności Zamawiającego, dokładnośćwskazańurządzeńGPS (wynikająca z
właściwości satelitów) jest niska i obarczona takim błędem, iżw zasadzie czyni tę
funkcjębezużytecznąnawet na zewnątrz. Ponadto zwracamy uwagę,że w/w
funkcjonalnośćnie jest wymieniona w wymaganiach dotyczących radiotelefonów
przewoźnych, prawdopodobnie z powodu tego, iżradiotelefony CASSIDIAN
TMR880i nie majątakiej funkcjonalności, co w przypadku radiotelefonów
montowanych w pojazdach poruszających siępo terenie lotniska i okolicach, byłoby
byćmoże bardziej przydatne niżw przypadku radiotelefonów ręcznych.
Dodatkowo w punkcie 1.18.3. zażądano, aby bateria Li-jon (litowo -jonowa)
pozwalała na pracęradiotelefonu w trybie czuwania przez minimum 40 godzin. Tego
rodzaju określenie nie jest spotykane u innych producentów. Jest to sposób
prezentacji możliwości radiotelefonu oferowanego tylko przez jednego producenta -
CASSIDIAN/EADS THR9. Przyjęło siępodawaćczas pracy radiotelefonu dla trybu
pracy 5/5/90 (5% czasu w nadawaniu, 5% czasu odbiór, 90% czasu czuwanie),
podczas gdy wymaganie SIWZ dotyczy wyłącznie wydajności baterii w trybie
czuwania, czego sięnie stosuje.

W podpunkcie 2. opisano wymagania dla radiotelefonów doręcznych „duże przyciski"
standardu Tetra w ilości 20 szt. Także tutaj wymieniono szkodliwe dane właściwe
wyłącznie dla radiotelefonów CASSIDIAN/EADS THR9:
2.7. Głosowe komunikaty potwierdzenia wyboru funkcji lub grupy w języku polskim.
2.16 Funkcja wskazywania azymutu i dystansu do użytkownika nadającego podczas
połączenia grupowego.
2.18.3. Bateria Li-jon pozwalająca na pracęradiotelefonu w trybie czuwania przez
minimum 40 godzin.
W punkcie 3. „Wymagania dla zastawów samochodowych (...)" . W punkcie 3.3
zażądano, aby uchwyt w którym umieszczany jest radiotelefon musi umożliwiać
dołączenie zewnętrznych anten Tetra i GPS. Funkcja ta, jest oferowana tylko przez
jednego producenta. Posiada jąUchwyt samochodowy CARK-9 dla radiotelefonów
CASSIDIAN/EADS THR9. Z kolei uchwyt samochodowy np. firmy Motorola nie ma
uchwytu obrotowego i możliwości podłączenia anteny GPS ale w tym czasie radio
może korzystaćz wbudowanej anteny GPS. Zachowana jest zatem konieczna
funkcjonalnośćprzy jej odmiennej realizacji technicznej. W związku z tym, tak ujęty
zapis SIWZ jest wymaganiem niezachowującym neutralności technologicznej i
wskazuje na konkretny sposób rozwiązania wymaganej funkcjonalności a przez to na
konkretnego producenta.
W punkcie 4. znalazły się„Wymagania dla radiotelefonów doręcznych standardu
Tetra spełniający wymagania ATEX oraz IEC-EX w ilości 5 szt." Parametry właściwe
dla radiotelefonu CASSIDIAN/EADS THR9 EX:
4.8.
Głosowe komunikaty potwierdzenia wyboru funkcji lub grupy w języku
polskim.
4.17. Funkcja wskazywania azymutu i dystansu do użytkownika nadającego podczas
połączenia grupowego.
4.19.3. Bateria Li-jon pozwalająca na pracęradiotelefonu w trybie czuwania przez
minimum 40 godzin.
Tego warunku nie spełnia nawet radiotelefon oferowany przez CASSIDIAN/EADS
THR9 EX.
W punkcie 5. opisano „Wymagania dla radiotelefonów przewoźnych standardu Tetra
w ilości 60 szt."

Osobliwym parametrem radiotelefonu CASSIDIAN/EADS TMR880i są:
5.5. Głosowe komunikaty potwierdzenia wyboru funkcji lub grupy w języku polskim.
W punkcie 6. opisano „Wymagania dla radiotelefonów stacjonarnych standardu Tetra
w ilości 20 szt." Osobliwymi parametrami radiotelefonu CASSIDIAN/EADS TMR880i
są:
6.5. Głosowe komunikaty potwierdzenia wyboru funkcji lub grupy w języku polskim.
Wskazane
powyżej
funkcjonalności
nie
zostały
podyktowane
potrzebami
Zamawiającego. Ich usunięcie, zaśw przypadku wydajności baterii - odmienne
opisanie - jest konieczne z punktu widzenia zachowania uczciwej konkurencji. Przy
czym oferowane przez Odwołującego radiotelefony, spełniająwszystkie pozostałe
parametryżądane przez Zamawiającego.

IV. W punkcie III opisano „Wymagania dla zintegrowanego systemu łączności
radiowej". Na stronie 25, p. 1.7- Zamawiający wymaga aby Konsola Dyspozytorska
realizowała wszystkie funkcje integracji w jednej aplikacji systemu obsługi centrali IP
Nova. To wymaganie wskazuje jednoznacznie,że jedynym podmiotem zdolnym
technicznie do realizacji zamówienia jest producent tej centrali.
Na stronie 26, p. 2.4 - Zamawiając wymaga rozbudowy centrali IP NOVA i integracji
systemu radiowego TETRA do 60 kanałów, co bez zgody i współpracy jej producenta
nie jest możliwe.
Strona 26, p. 2.5 - Zamawiający w jednoznaczny sposób zapisał we wszystkich
podpunktach wymagania które wymuszajązastosowanie systemu IP Nova oraz
systemu dyspozytorskiego z niązgodnego. Mimoże wymaganąfunkcjonalnośćmożna
osiągnąćw inny sposób to Zamawiający nie stworzyłżadnej alternatywy co narusza
zasady wolnej i uczciwej konkurencji.
Strona 28, p. 2.15 - W SIWZ Zamawiający nie określił ile konsol zamawia co
uniemożliwia złożenie poprawnej oferty. W jednym miejscu SIWZ wymaga aby
zaproponowany system dyspozytorski miał możliwości zaimplementowania minimum
10 konsol, a z drugiej strony w p. 1.1 na stronie 25 jest mowa o minimum 5
konsolach. Czyżby nie została jednoznacznie określona pojemnośćsystemu? Taki
brak stanowiłby osobne (poza zarzutami głównymi) naruszenie art. 29 ust 1 ustawy.

(Zarzut dotyczący określenia ilości konsol został wycofany na rozprawie – przypis
Izby)
W procedurze otwartej, a takąwłaśnie Zamawiający prowadzi w celu realizacji
przedmiotowego zamówienia, obowiązkowe jest zapewnienie uczciwej konkurencji.
Zasada uczciwej konkurencji zawarta w art. 7 ust. 1 ustawy została oparta przede
wszystkim o poszanowanie przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji to jest
ustawęz dnia 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Dz. U z 1993 r
nr 47 poz. 211 z późn. zmianami (uoznk). Jej rozwinięciem, w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia jest zakaz takiego opisywania przedmiotu zamówienia,że
mogłoby to utrudniaćuczciwąkonkurencję.
W przedmiotowym postępowaniu dochodzi do sytuacji, w której prawdopodobnie
dwóch z potencjalnych wykonawców, którzy mogąkooperować-producentem konsol,
central i oprogramowania, które wskazuje Zamawiający oraz RADMOR, który jest
przedstawicielem firmy CASSIDIAN/EADS - producenta radiotelefonów, których
unikalne funkcje zostały wpisane do opisu przedmiotu zamówienia, mogądecydować
o tym, który z wykonawców może złożyćofertęnie podlegającąodrzuceniu a który
nie. Sytuacja taka jest opisana w przepisach art. 3 ust. 1 i 2, art. 15 ust. 1 pkt 5 oraz
art. 15 ust. 2 pkt 2 i 3 uoznk.
Problemem jest tu nie tylko możliwośćnabycia konsoli kompatybilnych z
posiadanymi przez Zamawiającego lecz również, a może przede wszystkim, wpływ
producenta posiadanej przez Zamawiającego centrali IP NOVA na to, kto może złożyć
ofertęnie podlegającąodrzuceniu. Dokonanie czynności integracji bez współpracy z
tym producentem jest w ogóle niemożliwe. Taka właśnie sytuacja ma miejsce w
przypadku Odwołującego. Dysponując odpowiednim sprzętem i doświadczeniem, nie
może on złożyćoferty nie podlegającej odrzuceniu, gdyżZamawiający nie wskazał
gdzie będądostępne ewentualne protokoły transmisji lub/i kody, konieczne do
integracji konsoli innych producentów z jużposiadanymi urządzeniami IP NOVA.
Oczywiście, jeżeli przed upływem terminu do składania ofert, z odpowiednim
wyprzedzeniem, pozwalającym na przygotowanie i złożenie oferty, otrzymamy
możliwośćdostosowania Naszego systemu do wymagańZamawiającego -
dokonamy tego niezwłocznie.
W dniu 08 lutego Odwołujący zwrócił sięna piśmie do producenta centrali IP NOVA o
przygotowanie oferty handlowej na wykonanie części zamówienia objętego

postępowaniem przetargowym nr P/104/11 pod nazwą: „Dostawa sieci trankingowej
dla Portu Lotniczego Warszawa - Modlin" z wyłączeniem:
1)

systemu łączności pracującego w standardzie Tetra wraz z radiotelefonami;
2)

projektów i wykonania infrastruktury.
Do momentu wniesienia odwołania, odpowiedzi nie otrzymał. Dlatego, w obecnym
stanie sprawy Odwołujący stwierdza,że Zamawiający prowadzi postępowanie w
sposób, który umożliwia konkretnemu wykonawcy wpływanie na to, które podmioty
mogązłożyćofertęnie podlegającąodrzuceniu.
Działanie takie oraz zaniechania Zamawiającego w jaskrawy sposób naruszają
zasadęuczciwej konkurencji. Doktryna i orzecznictwo w tej sprawie sąjednogłośne:
Zamawiający nie możeżądać„dokupienia sobie przez wykonawców brakujących
modułów/ elementów", zwłaszcza,że powinien dla własnego bezpieczeństwa je
posiadać. Opis przedmiotu zamówienia powinien byćtak sporządzony, aby
wykonawcy mogli składaćoferty konkurencyjne. W tym przypadku, to Zamawiający
powinien udostępniaćwykazy sygnałów wejścia/wyjścia (interface), protokoły
transmisji/ kody.
Odwołujący dysponuje sprzętem, który może prawidłowo współpracowaćz
posiadanym przez Zamawiającego systemem. Problemem jest wyłącznie brak
dostępu do interface. Bez powyższego, nie można złożyćnie podlegającej odrzuceniu
oferty.
Z opinii publikowanych na stronach Urzędu ZamówieńPublicznych wynika,że
„biorąc pod uwagęzapis art. 29 ust. 2 prawa zamówieńpublicznych, zgodnie z
którym przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który mógłby
utrudniaćuczciwąkonkurencję, wystarczy do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w
opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, jedynie
zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie
określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaśrealnego uniemożliwienia
takiej konkurencji".
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w sposób jednoznaczny traktuje
opisywanie przedmiotu zamówienia. W wyroku z dnia 21.05.2008 r. sygn. KIO/UZP
442/08, Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła fundamentalnązasadęneutralności
przedmiotu zamówienia, powołując sięprzy tym na wyrok Sądu Okręgowego w
Lublinie z dnia 09.11.2005 r., sygn. akt: II Ca 587/05 (niepubl.) zgodnie z którym:

„Zakazane jest formułowanie warunków postępowania uniemożliwiających swobodny
dostęp do udziału w postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to konieczność
eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby
wskazywaćna konkretnego wykonawcębądźteż, które eliminowałyby konkretnych
wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodując sytuację, w której
jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od
pozostałych.
Zważywszy na to,że Zamawiający wspomina, iżposiada jużpewne rozwiązania,
zapewne możliwe byłoby udzielenie zamówienia z wolnej ręki na niektóre elementy
systemowe oraz na integrację, jednocześnie poddając konkurencji pozostałączęść
przedmiotowego zamówienia.
Przez powyższe naruszono art. 7 ust. 1 i art. 29 ust 2 ustawy

V. W punkcie II.3) ogłoszenia i odpowiednio w Rozdziale V SIWZ, Zamawiający
podał termin realizacji zamówienia. Zamówienie należy wykonaćw terminie 56 dni od
jego udzielenia co należy czytaćjako 56 dni od daty zawarcia umowy na realizację
zamówienia. Tak ustalony termin, nie umożliwia prawidłowej realizacji zamówienia.
Zgodnie z punktem II. 1.5) ust. 2 ogłoszenia o zamówieniu (Krótki opis zamówienia
lub zakupu), zamówienie obejmuje między innymi.:
a.
dostawę, instalacjęoraz uruchomienie systemu łączności radiowej w
standardzie TETRA (stacja bazowa, terminale radiowe, niezbędna infrastruktura do
realizacji łączności bezprzewodowej);
b.
dostawę,
instalację
oraz
uruchomienie
systemu
teleinformatycznego
integrującego systemy łączności radiowej z istniejącym systemem łączności
stacjonarnej;
c.
dostawę,
instalację
oraz
uruchomienie
systemu
dyspozytorskiego
wyposażonego w konsole dyspozytorskie dla stanowisk koordynacji i zarządzania
kryzysowego;
d.
opracowanie projektu i wykonanie infrastruktury niezbędnej do realizacjiłą
czności bezprzewodowej w standardzie TETRA i w technologii sieci komórkowych
(GSM, DCS, UMTS, LTE) na terenie Mazowieckiego Portu Lotniczego Warszawa -

Modlin. Projekt i realizacja musi obejmować: budynek Terminala Pasażerskiego,
teren Portu Lotniczego.
Zgodnie z § 14 ust. 4 lit. 2 istotnych warunków umowy:
4. Do pozostałych obowiązków Wykonawcy należą:
a) Uzyskanie wszelkich pozwoleńlub innych decyzji administracyjnych, które są
wymagane dla prawidłowego działania systemów wchodzących w skład przedmiotu
zamówienia.
W zakreślonym, 56 dniowym terminie wykonawcy musząuzyskaćzgodęUrzędu
Komunikacji Elektronicznej na użytkowanie trzech częstotliwości ( także Zał. 1
Wymagania ogólne, pkt. 3). Procedury, zgodnie z art. 35 § 3 Kodeksu postępowania
administracyjnego nakazującym załatwienie spraw w ciągu miesiąca, bez
uwzględniania terminów na uprawomocnienie siędecyzji czy możliwości załatwienia
spraw w ciągu dwóch miesięcy, stawiająpod znakiem zapytania możliwość
wykonania zamówienia w tak krótkim czasie. Należy miećprzy tym na uwadze,że
przydział częstotliwości warunkuje zarówno proces projektowania (teoretycznie nie
można go bez tego rozpocząć) jak równieżodbioru. Jednocześnie Zamawiający w
pkt 4.4 ppkt a Istotnych warunków umowy, przerzuca na Wykonawcęobowiązek
uzyskania decyzji administracyjnej (przydziału częstotliwości). Wykonawca nie może
ponosićodpowiedzialności w przypadku, gdyby organ administracji państwowej
odmówił wydania korzystnej dla Zamawiającego decyzji.
Przykładowąkalkulacjęczasu realizacji przedmiotowego zamówienia Odwołujący
otrzymał od podmiotu trzeciego, Firmy AWEA Biuro Projektowo Inwestycyjne.
Zgodnie z nią, czas konieczny na realizacjęprzedmiotowego zamówienia nie może
byćkrótszy niż109 dni. Pismo AWEA z dnia 10 lutego 2012 r. załączono w
charakterze dowodu do odwołania.
Zaskarżony termin narusza przepis art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust 2 ustawy.

VI. W załączniku nr 3 do SIWZ umieszczono Istotne postanowienia umowy. W § 10
znalazły sięzapisy odnoszące siędo praw autorskich. W ust. 1 zapisano
oświadczenie wykonawcy:
1. Wykonawca oświadcza,że jest twórcąwszystkich utworów wchodzących w skład
przedmiotu zamówienia i przysługująmu do nich wyłączne i nieograniczone autorskie

prawa majątkowe lub posiada licencje lub jest właścicielem autorskich praw
majątkowych do tych utworów w zakresie umożliwiającym przekazanie ich
Zamawiającemu na warunkach określonych w niniejszym paragrafie.
Z powyższego wynika,że Zamawiający rozróżnia sytuację, w których wykonawca
jest twórcą, albo posiada pełne prawa majątkowe do utworów od sytuacji
(dopuszczalnych), w których wykonawca posiada niewyłącznąlicencjędo używania
na określonych polach eksploatacji w zakresie od wykonawcy niezależnym.
Tymczasem w ust. 5 zapisano:
5. Z chwiląodbioru końcowego Wykonawca przenosi na Zamawiającego, bez
ograniczenia terytorialnego zakresu przeniesienia, całośćmajątkowych praw
autorskich, na znanych w chwili przeniesienia polach eksploatacji, w szczególności:
a)
w zakresie utrwalania i zwielokrotniania Utworu - wytwarzanie dowolną
technikąegzemplarzy Utworu, w tym technikądrukarską, reprograficzną, zapisu
magnetycznego oraz technikącyfrową, wprowadzanie do pamięci dowolnej ilości
komputerów,
b)
w zakresie obrotu oryginałem albo egzemplarzami, na których utwór utrwalono
- wprowadzanie do obrotu (np. sprzedaż), użyczenie, licencjonowanie lub najem
oryginału albo egzemplarzy,
c)
w zakresie rozpowszechniania Utworu w sposób inny niżokreślony w ustępie
powyższym - publiczne wykonanie, wystawienie, wyświetlenie, odtworzenie oraz
nadawanie i reemitowanie, a także publiczne udostępnianie Utworu w taki sposób,
aby każdy mógł miećdo niego dostęp w miejscu i w czasie przez siebie wybranym (np.
wprowadzenie, przesyłanie i udostępnianie za pomocąsieci komputerowych, w tym
Internet i Intranet),
d)
trwałego lub czasowego zwielokrotnienia przedmiotu zamówienia w całości lub
w części jakimikolwiekśrodkami i w jakiejkolwiek formie; w zakresie, w którym dla
wprowadzania, wyświetlania, stosowania, przekazywania i przechowywania programu
komputerowego niezbędne jest jego zwielokrotnienie, czynności te wymagajązgody
uprawnionego,
e)
tłumaczenia, przystosowywania, zmiany układu lub jakichkolwiek innych zmian
w programie komputerowym, z zachowaniem praw osoby, która tych zmian
dokonała,

f)
rozpowszechniania, w tym użyczenia lub najmu, programu komputerowego lub
jego kopii.
Zapisy te stojąw sprzeczności z naturąprawnąlicencji niewyłącznej, jako takiej. Nie
może wszak Zamawiający przyjąć,że pomimo zapisów ust. 1 , wykonawca jest
twórcąlub właścicielem pełnych praw majątkowych do wszystkich utworów w tym
oprogramowania narzędziowego oraz modułów standardowych, instalowanych we
wszystkich, lub w większości podobnych zadań. Byćmoże, założywszyże ofertę
złożąwspólnie podmioty , które pełniępraw posiadają, nie zaistnieje kolizja pomiędzy
realizacjąust. 1 oraz ust.5 i następnych, jednakże w przypadku, w jakim znajduje się
Odwołujący, który musi nabyćlicencje niewyłączne na oprogramowanie, nie jest
możliwa realizacja zapisów ust. 5 w odniesieniu do tegożoprogramowania. Wniosek
stąd,że konieczne jest jasne określenie przez Zamawiającego,że w przypadku
posiadania licencji, wystarczające będzie przekazanie tejże licencji zgodnie z jej
zakresem.
Wadliwe zapisy dotyczące zakresu przekazania praw autorskich naruszyły według
Odwołującego art. 7 ust 1 oraz art. 29 ust 2 ustawy pzp.

VII. W § 12 ust 2 Istotnych warunków umowy, zawarto zapisy odnośnie kar
umownych za opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy. Kara za opóźnienie w
realizacji przedmiotu umowy została ustalona precyzyjnie oraz zakreślono jej górną
granicę, 100 % wynagrodzenia wykonawcy:
2. W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań
wynikających z niniejszej umowy, Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty kar
umownych:
a) Za każdy dzieńzwłoki w należytym wykonaniu prac zgodnie z Harmonogramem
rzeczowo - terminowo - finansowym w wysokości 0,1 % wynagrodzenia brutto
określonego w § 3 ust. 1, licząc od terminu wykonania danych prac wskazanym w
Harmonogramie rzeczowo - terminowo - finansowym i nie więcej niż100 %
wynagrodzenia brutto określonego w § 3 ust. 1,
Kara jest ustalona w relacji do terminu, który nie jest znany w chwili składania oferty,
ani nawet w chwili zawierania umowy. Harmonogram względem którego kara ma być
naliczana, zgodnie z § 2 ust. 3 ma byćprzekazany dwa dni po zawarciu umowy.

Zdaniem Odwołującego kara może byćnakładana wyłącznie w relacji do terminu
znanego w chwili składania oferty. Co prawda merytoryczny zakres zobowiązania się
nie zmieni, jednak warunki realizacji mogąbyćróżne dla różnych wykonawców i
zmiany te będązachodzićjużpo zawarciu umowy.
W ten sposób naruszenia doznaje art. 7 ust. 1 ustawy, zaśw sensie systemowym,
takie przepisy art. 140 ust. 1 oraz art. 144 ust 1 ustawy.
Pewnąjest kwota maksymalnej odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienia w
realizacji przedmiotu umowy. Kwota ta zostanie wyliczona w relacji do
wynagrodzenia wykonawcy opisanego w § 3 ust. 1. Jest to wynagrodzenie za
realizacjęprzez wykonawcęcałego zobowiązania niepieniężnego i wynika z oferty.
Tymczasem Zamawiający, z mocy zapisów § 14 ust. 4 lit. b) może odstąpićod
umowy w nieustalonej części. Z powodu odstąpienia (zmniejszenia zakupu),
wynagrodzenie wykonawcy ulegnie zmniejszeniu. Jednakże kary z tego powodu wżadnym, nawet najmniejszym stopniu sięnie zmniejszają. Co więcej, w § 12 ust. 2 lit.
b) opisano kary za opóźnienie w terminie ustalonego przez strony usunięcia wad . Te
także oblicza sięw relacji do wynagrodzenia umownego, które zgodnie z § 14 ust. 4
lit. b), jest przyszłe i niepewne.
Wskutek wskazanych w odwołaniu zapisów może dojśćdo kumulacji kar umownych.
Opóźnienie w realizacji projektu w jednej części, może powodowaćniejako
automatyczne opóźnienie realizacji pozostałych czynności (z uwagi na ich
obiektywnie późniejsze rozpoczęcie), pomimo zachowania staranności zawodowej, a
także sumaryczne opóźnienie realizacji całego projektu.
Zasadnym jest zatem, tym bardziejże całe zamówienie ma byćwykonane w
stosunkowo krótkim czasie, ustalenie wyłącznie kary za opóźnienie w realizacji
całegoświadczenia w relacji do terminu opisanego w § 2 ust. 1 (56 dni od podpisania
umowy)
Z kolei zmniejszenie zakupu (odstąpienie w części), którego rozmiary sąnieznane w
chwili składania oferty, spowoduje zmniejszenie wynagrodzenia wykonawcy w
sytuacji, gdy kary umowne sąnadal naliczane od wynagrodzenia zaoferowanego.
Opisane powyżej zapisy mogądoprowadzićdo bezpodstawnego wzbogacenia się
Zamawiającego kosztem wykonawcy. Wykonawca może zostaćukarany do kwoty,
której nie zdoła zarobićz uwagi na odstąpienie Zamawiającego w części od umowy.
Jeżeli do tego dodaćwcześniej omawianąkumulacjękar, ziszczenie powyższego

jest bardzo prawdopodobne. Należy przy tym miećna uwadze,że Wykonawca jest
zobowiązany uzyskaćzgodęUrzędu Komunikacji Elektronicznej na użytkowanie
trzech częstotliwości (Zał. 1 Wymagania ogólne, pkt. 3). Uzyskanie zgody (30 dni),
warunkuje nie tylko przekazanie przedmiotu umowy ale nawet zakończenie procesu
projektowania. Istnieje zatem uzasadniona hipoteza,że powstanie obowiązek zapłaty
kary umownej, zaindukowany opóźnieniem Organu. Co więcej, z oświadczenia firmy
AWEA Biuro Projektowo - Inwestycyjne wynika,że jużteraz oczywistym jest,że
realizacja zamówienia wymaga bez mała dwa razy dłuższego terminu. Według Sądu
Najwyższego, kryterium według którego należy oceniać, czy kara umowna jest
rażąco wygórowana jest wysokośćodszkodowania należnego zamawiającemu na
zasadach ogólnych. Orzeczenie S.A. z 17.12.2008r. - Sygn. akt V Aca 483/08 - „z
uwagi na fakt,że kara umowna jest surogatem odszkodowania, a odszkodowanie co
do zasady nie powinno byćźródłem nieuzasadnionego wzbogacenia się
poszkodowanego i nie powinno przewyższaćszkody, przyjmuje się,że jej wysokość
nie powinna przewyższaćwielkościświadczenia, którego wykonanie ma
zabezpieczać". Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego o sygnaturze I CSK 484/06 -
nie jest dozwolone zastrzeganie we wzorcu umowy kary umownej rażąco
wygórowanej. Podobnie Sąd Okręgowy w Warszawie orzekł, iżzastrzeganie w
umowie rażąco wysokich kar, jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, co
skutkuje uznaniem umowy w tej części z nieważną.
Odwołujący uważa,że Zamawiający czyni ze swojego prawa użytek sprzeczny z jego
społeczno - gospodarczym przeznaczeniem. Przeznaczeniem bowiem kary umownej
nie jest wprowadzanie wyzysku strony umowy realizującejświadczenie niepieniężne i
jej krzywdzenie, tylko zapewnienie systemu kontraktowych zabezpieczeńprawidłowej
realizacji umowy. Ten zaśnie może prowadzićdo konieczności nieuzasadnionego
ponoszenia przez wykonawcęnieproporcjonalnych obciążeń, mogących przenosić
swojąwartościąwielkośćzobowiązania pieniężnego.
Zamawiającego, Każde wykonywanie prawa podmiotowego, podlega kontroli na
gruncie art. 5 KC (potwierdza to wyrok SA w Krakowie z 18.12.1990 r. sygn. I ACr
117/90). Art. 5 KC ustala obiektywne przesłanki naruszenia prawa podmiotowego. Jak
podkreślił SN w wyroku z 24.4.1997 r. II CKN 118/97, nadużycie prawa
podmiotowego, to zachowanie rażące, nieakceptowane z aksjologicznego,
ewentualnie teleologicznego punktu widzenia.

Tym samym doszło do naruszenia art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy w związku z art. 5
kc.

VIII. W § 14 Załącznika nr 3 do SIWZ (Istotne warunki umowy), Zamawiający opisał
okoliczności zmian umowy. W § 14 ust. 4 lit. b) Zamawiający zapisał,że możliwa jest:
rezygnacja przez Zamawiającego z realizacji części przedmiotu umowy. W takim
przypadku wynagrodzenie przysługujące wykonawcy zostanie pomniejszone, przy
czym
Zamawiający
zapłaci
za
wszystkie
spełnioneświadczenia
oraz
udokumentowane koszty, które wykonawca poniósł w związku z wynikającymi z
umowy planowanymiświadczeniami;
Odwołujący zwrócił uwagę,że umowa zawarta w wyniku przedmiotowego
postępowania ma charakterświadczenia jednorazowego, które ma zostaćwykonane
w relatywnie krótkim czasie. Zapis odnoszący siędo rezygnacji w części (odstąpienia
od umowy w części) mógłby znaleźćuzasadnienie w sytuacji, gdyby umowa dotyczyłaświadczeń, których koniecznośćrealizacji, zdolnośćZamawiającego do finansowania
albo przydatność, mogła sięw istotnym stopniu zmienić. Taka sytuacja nie ma
miejsca.
W sprawie KIO 2124/11 Krajowa Izba Odwoławcza orzekła: Niewątpliwie z uwagi
brzmienie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, który podajeże opisu przedmiotu zamówienia
należy dokonaćza pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie
oferty
-
pozostawienie
w
tym
zakresie
dowolności,
czy
niejednoznaczności stanowi naruszenie wskazańtej normy. Zamawiający ma
obowiązek uwzględnići podaćwszystkie informacje, mające wpływ na sporządzenie
oferty i skalkulowanie ceny. Jeżeli nawet istnieje pewne ryzyko co do zakresu usługi
w całym okresie jej realizacji, to nie może ono byćw całości przerzucane na
wykonawcę, który powinien miećpewnośćw odniesieniu do stałych elementów,
pozwalających na przyjęcie założeńkalkulacyjnych ekonomiczności kontraktu za
zaoferowanącenę. Przewidziane zmiany umowy wynikające z bieżących potrzeb
zamawiającego, w ocenie Izby, nie mogązostaćz góry wyłączone czy ograniczone -
bez względu uwarunkowania techniczne wykonawcy, ale ich wprowadzenie tak w
odniesieniu do zakresu i terminu, jak i rozliczeńwinno byćujęte w sposób czytelny i
jednoznaczny w warunkach zamówienia. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

zamawiający ma obowiązek przestrzegania zasad uczciwej konkurencji, a zgodnie z
art. 29 ust. 2 tej ustawy zamawiający nie może opisywaćprzedmiotu zamówienia w
sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję, który powinno się
interpretowaćw ten sposób,że opis przedmiotu zamówienia powinien jednakowo
pozwolićwykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem
wszystkich istotnych czynników wpływających na nią. Trafnie odwołujący
zdiagnozował, iżwskazywane postanowienia SIWZ w niniejszym postępowaniuświadczą,że obie wymienione wyżej zasady wyrażone w ustawie Pzp nie zostały
zachowane. Postanowienia te, zdaniem Izby mogąpowodowaćograniczenie kręgu
wykonawców, zdolnych do złożenia oferty na warunkach konkurencyjnych.
Podobnie Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 13 września 2005 r. (sygn. V
Ca 1110/04): "wykonawcy, przystępując do postępowania przetargowego, dokonują
analizy kosztów, która wpływa następnie na wysokośćceny, a ta z kolei jest jednym z
podstawowych kryteriów oceny oferty. W zależności od wielkości zamówienia
dostawca może wprowadzićokreślone rabaty. Musi miećzatem pewność,że
zrealizuje w przyszłości (...) zamówienie w pewnym minimalnym zakresie. Dlatego też
sąd uznał,że postanowienia projektu umowy winny byćzmodyfikowane w taki
sposób, aby dostawca, stosując zasadępewności obrotu i możliwości zaplanowania
sprzedaży na określonym poziomie."
Według Odwołującego kontestowany zapis wzorca umowy powinien zostaćusunięty
w całości. Usunięcie wadliwego zapisu poprawi takie zgodnośćz prawem i dobrym
obyczajem zapisów odnoszących siędo kar umownych.
Nie można przy tym pominąćfaktu,że przepis art. 144 ust 1 ustawy dopuszcza
przewidziane i odpowiednio zaanonsowane zmiany umowy. Konieczne jest jednakże
określenie przez Zamawiającego warunków wprowadzenia takich zmian. W treści §
14 ust. 4 lit. b) Załącznika nr 3, Zamawiający nie określił warunków zmiany umowy.
Po raz kolejny czyni to z opisanej zmiany - zmianębezprawną.
Naruszono w ten sposób art. 7 ust 1, art. 29 ust 2 oraz art. 144 ust. 1 ustawy.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1.
Nakazanie modyfikacji opisu warunku udziału w postępowaniu -posiadania
wiedzy i doświadczenia - do obowiązku legitymowania siędoświadczeniem w

budowie wewnętrznych sieci GSM dopisanie możliwości wykazania sięwykonaniem
sieci zewnętrznej.
2.
Nakazanie modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia, to jest:
•
wykreślenie zaskarżonych zapisów załącznika nr 1 do SIWZ wskazujących na
konkretne rozwiązania radiotelefonów, funkcji systemowych i rozwiązań
konkretnych producentów
•
udostępnienie kodów/protokółów transmisji/komunikacji do sprzętu posiadanego
przez Zamawiającego
•
zdjęcie z Wykonawcy odpowiedzialności za brak pozytywnych decyzji
administracyjnych, nie wynikających z błędów Wykonawcy.
albo
•
dopuszczenie składania ofert wariantowych w ten sposób,że wykonawcy będą
mogli zaoferowaćwłasne, kompletne rozwiązania systemowe o tożsamych
walorach funkcjonalnych, nie wskazujących na konkretnego producenta i nie
uwzględniających wymienionych w odwołaniu unikalnych cech konkretnych
produktów, w tym przewidujące wymianęistniejących rozwiązań, co do których
ma byćprowadzona integracja
•
nakazanie przedłużenia terminu realizacji umowy i ustalenia,że termin ten ma
wynosić110 dni od daty zawarcia umowy.
3.
Nakazanie modyfikacji zapisów umowy odnoszących siędo:
•
Praw autorskich - poprzez jasne rozróżnienie i dopuszczenie możliwości
zaoferowania licencji niewyłącznej na oprogramowanie do sterowania
radiotelefonami
•
kar umownych - to jest ustalenie zaskarżonych kar w odniesieniu do
zamówienia pewnego oraz w relacji do terminów znanych w chwili zawierania
umowy
•
ustalenie jasnego katalogu zmian umowy oraz określenie warunków tych
zmian w sposób nie naruszający zasady pewności obrotu
4.
Nakazanie przedłużenia terminu do składania ofert według norm prawem
przepisanych.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz dowody, stanowiska i oświadczenia
stron złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.

W treści odwołania zgodnie ze stanem faktycznym zacytowano treśćadekwatnych
postanowieńsiwz, co zostało zreferowane powyżej.
Dodatkowo Izba wskazuje na istotne postanowienia siwz, które nie znalazły sięw
treści odwołania:
Postanowienia siwz odnośnie redundancji systemu zawarte w Załączniku nr 1
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia". Część„Wymagania ogólne", pkt I
„Wymagania dla systemu łączności radiowej w standardzie TETRA", ppkt 3.2
wymagały, aby redundancja systemu została zrealizowana na poziomie n+1. Tzn. w
przypadku awarii jednego z głównych elementów sterujących systemu, element
zapasowy przejmuje jego funkcję.
Dalej, w ppkt 3.3 wskazano:
„W normalnym trybie pracy wszystkie moduły nadawczo-odbiorcze musząbyć
obsługiwane przez n sterowników, n+1 sterownik musi stanowićelement zapasowy i
przechodzićw stan aktywny tylko w wypadku awarii jednego z n sterowników.
W przypadku modułów nadawczo-odbiorczych tylko jeden z nich musi nadawaćw
sposób ciągły ze względu na obsługękanału sterującego. Jeżeli nastąpi zajęcie
wszystkich kanałów rozmównych na jednym module, kolejno musząbyćuaktywniane
pozostałe. Redundancja musi obejmowaćrównieżpracęmodułów nadawczo-
odbiorczych – system musi obsługiwaćn-modułów (n nośnych) oraz dodatkowo
jeden moduł redundantny, który zastąpi jeden z n aktywnych modułów (przejmując
jego częstotliwość) w przypadku awarii.”

W § 14 załącznika nr 3 do siwz – Wzór umowy, zatytułowanym „Zmiana umowy”, na
wstępie wskazano, iżzmawiający przewiduje możliwośćzmian postanowieńzawartej
umowy w stosunku do treści oferty, w przypadku wystąpienia wymienionych niżej

okoliczności, z uwzględnieniem podawanych warunków ich wystąpienia. Dalej
wskazano takie okoliczności.
Natomiast w ust. 5 § 14 Wzoru umowy wskazano, iż„wszystkie powyższe
postanowienia stanowiąkatalog zmian, na które Zamawiający może wyrazićzgodę.
Nie stanowiąjednocześnie zobowiązania do wyrażenia takiej zgody zarówno przez
zamawiającego jak i wykonawcę.
Dalej w ust. 6 wskazano dodatkowo zmiany, które nie stanowiązmian umowy w
rozumieniu art. 144 ust. 1 Pzp (np. zmiana adresów, nr rachunków – lit a i b) oraz
wprowadzono nie wymagającąaneksowania umowy klauzulęrewaloryzacyjną
wynagrodzenia ze względu na zmianęstawki VAT (lit. c)

Izba uwzględniła i oceniła następujące dowody przedstawione przez odwołującego:
1. Pismo odwołującego z dnia 08.02.2012 r. do DGT Sp. z o.o. w Straszynie w
sprawie oferty handlowej na wykonanie części przedmiotu zamówienia.
2. Pismo Biuro Projekowo-Inwestycyjne AWEA Sp. z o.o. w Pruszkowie
skierowane do odwołującego w sprawie terminów potrzebnych na realizację
zamówienia. Wskazano tam, iżczas potrzebny na wykonanie całego
zamówienia to 109, oraz wskazano (w dniach) okresy potrzebne na wykonanie
poszczególnych czynności/części zamówienia.
3. Pismo Motorola Solutions Polska Sp. z o.o. w Warszawie z dnia 22.02.2012 r.
wskazujące jakich funkcjonalności wymaganych w ramach opisu przedmiotu
zamówienia radiotelefony Motorola nie posiadają. Były to: głosowe komunikaty
potwierdzające wybór funkcji lub grupy funkcji w języku polskim oraz funkcja
wskazywania azymutu i dystansu do użytkownika nadającego podczas
połączenia. Pismo wskazywało również, iżsystem oferowany przez Motorola
jest refundowany w inny sposób niżwymagany w siwz.
4. Folder reklamowy modelu terminala przenośnego MTP850S produkcji
Motorola.
5. Ulotkęreklamowąterminala ręcznego STP 8200 produkcji SEPURA.
6. Folder reklamowy radiotelefonu doręcznego THR9 produkcji EADS

Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według któregośrodki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługująwykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Odnośnie zarzutu nieprawidłowego sformułowania warunku udziału w postępowaniu
(zarzut nr I) wskazaćnależy, iżnormy prawne regulujące opisywanie warunków
udziału w postępowaniu przez zamawiającego w kwestionowanym zakresie wynikają
z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, który stanowi, iżo udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy spełniająwarunki, dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia.
Następnie art. 22 ust. 4 ustawy stanowi, iżopis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków, o których mowa w ust. 1, powinien byćzwiązany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Ponadto stawiane przez
zamawiającego warunki udziału w postępowaniu winny nie naruszaćzasad ogólnych
ustawy, w tym wynikającej z art. 7 ust. 1 zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Kwestionowany
warunek
(wymaganie
doświadczenia
w
wykonaniu
sieci
wewnętrznych) jest związany z przedmiotem zamówienia i dońproporcjonalny.
Odwołujący nie starał sięnawet dowodzićokoliczności przeciwnych. Nie dowiódł
równieżjakoby doświadczenie w wykonaniu sieci wewnętrznych nie różniło sięod
doświadczenia w wykonywaniu sieci zewnętrznych. Tym samym nie mażadnych
podstaw i powodów, aby zakwestionowaćuprawnienie zamawiającego do
sprawdzenia specyficznego doświadczenia, które uznaje za ważne dla wykonania
jego zamówienia, w szczególności przez domaganie sięaby zamawiający sprawdzał
równieżlub w zamian, doświadczenie inne.
W związku z powyższym zarzut uznano za niezasadny.

Odnośnie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia należy wskazać, iżzgodnie z
art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. Następnie zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można
opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Przystępując do rozpatrywania zarzutów odwołania podnoszących naruszenie zasad
konkurencji wyrażonych w art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy przez wskazane w odwołaniu
postanowienie siwz, Izba generalnie wskazuje na podstawowązasadęprawa cywilnego, a
nawet całego porządku prawnego – zasadęswobody umów.
Zgodnie z art. 353
1
Kodeksu cywilnego strony zawierające umowęmogąułożyćstosunek
prawny według swojego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięnaturze
stosunku, przepisom prawa bądźzasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada
swobody umów posiada równieżaspekt podmiotowy sprowadzający siędo swobody wyboru
kontrahenta, z którym strona zechce nawiązaćstosunki prawne. Co do zasady więc, to strony
umowy decydująna jakich warunkach, z kim i czy w ogóle zechcądo niej przystąpić.
Jak wskazuje ww. przepis kodeksu cywilnego zasada swobody umów doznaje ograniczeń
wynikających z odpowiednich przepisów. W szczególności ograniczeniom takim podlegały
będązamówienia publiczne regulowane w przepisach Pzp, która w tym zakresie traktowana
jest jako lex specialis w stosunku do regulacji Kodeksu cywilnego, jako aktu prawnego
generalnie regulującego problematykęstosunków cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw.
z art. 2 pkt 13 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będąwyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z
przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i
przeprowadzane będąw sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie
opisany w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję(art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w
istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg
materialnoprawnych ograniczeńzasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody
zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku
umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciążzamawiający będzie
decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, warunkach jego
realizacji, etc..) oraz o sposobie wyłonienia wykonawcy zamówienia (kryteriach oceny ofert).

Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w
poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawowąmaterialnąmiaręi
ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach
siwz (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu wykonawcy)
stanowi wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej interpretacji i
stosowania należy zastrzec,że nie istnieje i nie może byćpostulowana w przepisach
jakakolwiek
konkurencyjność
absolutna,
a
tym
samym
dopuszczalność
czy
niedopuszczalnośćjej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowańo udzielenie
zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta
została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale teżmaksymalnie nieostry.
Oznacza to, iżistniejąprzypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iżzasadęuczciwej
konkurencji naruszają, a także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują–
ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyćjednak nie sposób. Nie istnieje więc
możliwośćwytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o
kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia wświetle
wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyćgranic czy stopnia
dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenętego typu należy więc przeprowadzaćw
odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności
ograniczeńkonkurencji wskazaćnależy, iżkażde uszczegółowienie przedmiotu
zamówienia, postawienie dodatkowych warunków udziału w postępowania czy
rozbudowanie kryteriów oceny ofert prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza
przypadkami najprostszych dostaw czy usług obywających siębez stawiania
jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu oraz bez innych kryteriów oceny
ofert niżcena, postanowienia specyfikacji zawsze będąfaworyzowaćniektórych
wykonawców i dyskryminowaćinnych. W szczególności na przykład nie istnieje taki
opis przedmiotu zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom
obecnym na rynku. W każdym z takich przypadków będąwykonawcy, którzy w
związku z właściwościami podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będąmogli w
ogóle konkurowaćo uzyskanie zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia
będąrelatywnie mniejsze.
Ograniczenia konkurencji mająprzeważnie charakter graniczny, np. przez określenie
warunków udziału w postępowaniu lub opis przedmiotu zamówienia wprost
uniemożliwiający niektórym wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu. Mogą

miećrównieżcharakter względny i pośredni. Za ograniczenie tego typu należy uznać
sytuację, w której niektórzy wykonawcy, co prawda mogązłożyćważnąi
odpowiadającąsiwz ofertę, jednakże oferta ze względu na jej charakter i specyfikę, wświetle specyfiki opisu przedmiotu zamówienia czy ukształtowanych kryteriów oceny
ofert nie będzie mogła realnie konkurowaćz ofertami innych wykonawców.
Jak jużwskazano, tego typu ograniczenia konkurencji sąniejako w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegająjednak
badaniu i ocenie pod względem stopnia ograniczenia możliwości uzyskania
zamówienia dla zidentyfikowanego kręgu wykonawców obecnych na rynku, co
bezpośrednio ma sięprzekładaćna nieuzasadnione preferowanie i ułatwianie przez
zamawiającego innym podmiotom uzyskania zamówienia (uczciwa konkurencja).
Jako podstawowe kryterium i punkt odniesienia przy ocenie powyższego można
wskazaćidentyfikacjęi określenie kręgu podmiotów, które dane postanowienia siwz
preferują/dyskryminująoraz skonfrontowanie powyższego i odniesienie do
uzasadnionych i obiektywnych potrzeb zamawiającego, które w skrajnych wypadkach
mogąprowadzićnawet do konieczności zupełnego wyeliminowania konkurencji w
danym zamówieniu (np. udzielenia zamówienia z wolnej ręki). A contrario uznać
należy, iżnadmierne ograniczenie dostępu do zamówienia czy stwarzanie przez
zamawiającego bardziej korzystnych warunków dla określonych wykonawców,
zarówno bezpośrednie, jak i pośrednie, (poza przewidzianymi w przepisach ustawy)
w przypadku gdy brak ku temu rzeczowego uzasadnienia, stanowiło będzie
naruszenie ww. zasad ustawy. Konsekwentnie: dopuszczalny stopieńograniczenia
dostępu do zamówienia i preferowania jednych wykonawców kosztem innych rósł
będzie wraz ze wzrostem znaczenia i wagi potrzeb zamawiającego, które tego typu
ograniczenia będądyktowaći uzasadniać. I na odwrót: im mniejszy faktyczny stopień
ograniczenia konkurencji przy danym zamówieniu, tym proporcjonalnie mniejsze
mogąbyćpotrzeby zamawiającego uzasadniające takie ograniczenie. W interpretacji
Izby (interpretacji zasady ogólnej wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp), jakiekolwiek
ograniczenie konkurencji musi sięwięc opieraćsięna realnych i proporcjonalnych
powodach, które stopieńtego ograniczenia będąsankcjonowaći uzasadniać.
Reasumując, z jednej strony nie można przyznaćwykonawcom czy organom
orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do
narzucania zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich

opisania czy zapewnienia ich realizacji w siwz, z drugiej strony należy również
odmówićzamawiającym prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagańsiwz,
które mogąprowadzićdo nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad
potrzeby zamawiającego wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia
art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych okolicznościach i warunkach danego postępowania o
udzielenie zamówienia zbadaćnależy zarówno faktyczny stopieńograniczenia
konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeńprzez zamawiającego, jak ich
skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także proporcjonalny, wzajemny
stosunek tych zmiennych.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej
konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia
odnoszących siędo konkretnych postanowieńsiwz, Izba wskazuje na regulacje
dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawęstan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego sąobowiązani wskazywaćdowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodząskutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólnązasadą
rozkładu ciężaru dowodu wyrażonąw art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na wywodzącym zeńskutki prawne.
Uwzględniając powyższe stwierdzićnależy, iżto na odwołującym spoczywa ciężar
udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a
konkretnie udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolątakie naruszenie
stwierdzić.
Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia
brzmienie art. 29 ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o
możliwości naruszenia konkurencji. Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie
jest wcale okresem warunkowym tworzącym domniemanie faktyczne lub prawne
jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien byćuznawany za opis naruszający
dyspozycjęww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni,że jest inaczej, czyli nie
następuje tu wcale przerzucenie ciężaru dowodzenia okoliczności przeciwnych na
zamawiającego. Jednakże wświetle sformułowania powoływanej normy prawnej,
przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia naruszenia
konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego

naruszenia, a więc jakiegośrealnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia.
Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle
braku obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje –
powołane prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji
musi więc byćrzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.
W szczególności, w ocenie Izby dla wykazania powyższego nie jest wystarczające
samo podniesienie, iżprodukt oferowany przez odwołującego nie spełnia wymagań
siwz. Jak wskazano powyżej, fakt,że na rynku występująwykonawcy nieprodukujący
danego przedmiotu zamówienia lub dla których jego realizacja jest utrudniona czy
nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady
uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia, jak jużwskazano,
niezbędne jest zbadanie i ocena, co najmniej kilku okoliczności związanych z danym
zamówieniem, w szczególności takich jak kształt rynku, którego zamówienie dotyczy
oraz skutki ograniczenia konkurencji dla ilości potencjalnych wykonawców mogących
ubiegaćsięo uzyskanie zamówienia, i z drugiej strony waga potrzeb zamawiającego,
których realizacji takie ograniczenie służy.
Przystępując do rozpatrzenia zarzutów odwołania Izba wskazuje równieżna przepis
warunkujący zakres orzekania w danej sprawie – zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba
nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym
należy zastrzec, iżzarzut w odwołaniu nie polega li tylko na wskazaniu przepisów,
które zamawiający miał naruszyć, ale winien wskazywaćjaka czynność, w jakim
zakresie i w jaki sposób/dlaczego jest ze wskazanymi jako naruszone normami,
niezgodna. Zarzut polega więc nie tylko na wskazaniu naruszonych norm prawnych
ale przede wszystkim na wskazaniu okoliczności faktycznych, na których zarzut
polega. W przypadku odwołańdotyczących treści ogłoszenia o zamówieniu bądź
siwz, będzie to w szczególności wskazanie konkretnych postanowień, które stanowią
naruszenie norm ustawowych.

(Zarzut nr II) Uwzględniając powyższe postulaty oraz ustalając wskazane
okoliczności warunkujące ocenęstopnia dopuszczalności ograniczenia uczciwej
konkurencji w przedmiotowym postępowaniu, w odniesieniu do poszczególnych
zarzutów odwołania, Izba stwierdza,że wświetle stanu dowodowego sprawy

niemożliwe było uwzględnienie zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w
zakresie wymaganego sposobu redundancji systemu, tj. stwierdzenia naruszenia
konkurencji i utrudniania dostępu do udzielenia zamówienia jakimkolwiek
zidentyfikowanym wykonawcom. Odwołujący nie wykazał nawet w jaki sposób opis
redundancji zawarty w siwz uniemożliwia zastosowanie rozwiązań, które on oferuje.
Izba potwierdza bowiem stanowisko zamawiającego, iżopis ten nie wyklucza
stosowania rozwiązańz elementem zapasowym, który jest cały czas włączony,
takich jakich posiadanie deklaruje odwołujący. Inaczej: nie ma tam zakazu ciągłej
pracy elementu n+1, jest natomiast wymaganie jego uaktywnienia, które z fizycznym
włączeniem czy wyłączeniem nie należy utożsamiać. Uaktywnienie w tym kontekście,
to po prostu zapewnienie realizacji wymaganych funkcji i gwarancja niezakłóconej
pracy systemu, którego redundancja została założona.
W związku powyższym zarzutu dotyczącego opisu redundancji nie potwierdzono.

(Zarzuty oznaczone nr III). Odnośnie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu
zamówienia poprzez wskazanie funkcji radiotelefonów właściwych dla produktów
tylko jednego producenta z obecnych na rynku wświetle okoliczności wykazanych
przez odwołującego w trakcie postępowania dowodowego, możliwe było stwierdzenie
i potwierdzenie realnej i nadmiernej możliwości naruszenia konkurencji przez
wymaganie funkcji wskazanych w rozdz. II Załącznika nr 1 do siwz w pkt 1 ppkt 1.7 i
1.16 oraz pkt 2 ppkt 2.7 i 2.16, tj.żądania funkcji głosowych komunikatów
potwierdzających wybór funkcji lub grupy w języku polskim i funkcji wskazywania
azymutu i dystansu do użytkownika nadającego podczas połączenia grupowego w
radiotelefonach, których wymagania te dotyczyły.
W pierwszej kolejności należy zaznaczyćw tym zakresie, iżsam producent
telefonów, Motorola Solutions, na wyraźne pytanie o wskazanie, których funkcji
radiotelefonów opisanych przez zamawiającego oferowane przezeńmodele nie
posiadają, wskazał tylko na obie funkcje wymienione wyżej. Nie zadeklarował, iżjego
produkty nie spełniająinnych wymagańkwestionowanych w odwołaniu jako
swoistych dla telefonów EADS/Cassidian. Tym samym producent nie potwierdził w
ten sposób tez odwołującego, co do wszystkich kwestionowanych w odwołaniu
funkcjonalności.

Przy czym Izba uznała oświadczenie Motoroli w tym zakresie za wiarygodne i
wystarczające dla uznania okoliczności braku określonych funkcjonalności w
produkowanych przez firmęmodelach radiotelefonów za udowodnioną. Za
udowodnionąna podstawie przedłożonych materiałów reklamowo-informacyjnych
uznano równieżokoliczność, iżtelefon THR9 produkcji EADS posiada funkcje
głosowego potwierdzania wyboru oraz wskazywania odległości i azymutu. Ponadto
okoliczności te zamawiający na rozprawie przyznawał, twierdził natomiast, iż
wymagane przezeńrozwiązania nie sąchronione patentami i mogąprzez wszystkich
producentów zostaćzrealizowane. Tym samym i wświetle powyższego Izba przyjęła,
iżna wąskim i wyspecjalizowanym rynku radiotelefonów istnieje jeden producent
(EADS/Cassidian), którego radiotelefon (model THR9) wymagania zamawiającego
we wskazanym zakresie spełnia oraz jeden producent (Motorola), którego produkty
powyższych funkcjonalności nie posiadają. Istnienie innych adekwatnych produktów
pochodzących od innych producentów obecnych na rynku pozostaje niepewne.
Jednakże rozjaśnianie powyższego wświetle poczynionych wyżej rozważań
ogólnych co do celu dowodowego przy wykazywaniu naruszenia konkurencji, o
którym mowa w art. 29 ust. 2 Pzp, nie było wcale konieczne.
Natomiast zamawiający nie wykazał, ani przekonująco nie uzasadnił wagi i istnienia
jego obiektywnych i nieodzownych do zaspokojenia potrzeb, które mogłyby
uzasadnićtak daleko idące ograniczenie konkurencji w postępowaniu przejawiające
siędopuszczeniem jednych spośród podobnych i konkurujących ze sobąproduktów,
a eliminacjąinnego. Wygoda użytkowników (głosowe komunikaty potwierdzające)
oraz incydentalnie użytkowane funkcje lokalizacyjne (odległośći azymut), gdy
rzeczywiste bezpieczeństwo użytkowników, w tym ich szybkąlokalizacjęw
przypadku alarmu, można zapewnićprzy pomocy innych funkcji systemu, nie są
wystarczającymi powodami do eliminacji konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Równieżargument sprowadzający siędo sugestii, iżświatowi producenci sprzętu komunikacyjnego mogązmienićspecyfikacje swojego
seryjnie produkowanego sprzętu (przeprojektujągo, przeprowadząuzgodnienia,
badania, spełniąwymogi zgodności z normami, wydadząstosowne deklaracje i
uzyskającertyfikaty... etc.) i wprowadządońdodatkowe funkcjonalności aby spełnić
wszystkie wymagania zamawiającego dla możliwości sprzedania mu kilkudziesięciu
czy nawet kilkuset aparatów, nie wart jest sensownego rozważania.

W związku z powyższym za zasadny uznano zarzut ograniczenia konkurencji
odnośnie sformułowania opisu przedmiotu zamówienia dla radiotelefonów
wskazanych w Zał. nr 1 rozdz. II pkt 1 i 2 w zakresie funkcji głosowego potwierdzania
wyboru oraz wskazywania azymutu i odległości przez nieuzasadnione preferowanie
przy udzielaniu zamówienia jednego wykonawcy obecnego na rynku, a eliminowanie
z zamówienia drugiego potencjalnego wykonawcy (zastrzec przy tym należy, iż
chodzi tu o konkurencjęproducentów i produktów, a nie konkurencjęich dealerów
czy innych przedstawicieli). W konsekwencji nakazano usunięcie z treści siwz
jednostki redakcyjne tego opisu (wskazane w sentencji wyroku), które o ograniczeniu
konkurencji przesądzały.
Nie potwierdzono natomiast analogicznych zarzutów dotyczących innych telefonów
niżwyżej wymienione, a to z racji nieudowodnienia przez odwołującego jakichkolwiek
okoliczności faktycznych, które pozwoliłyby zajście naruszenia konkurencji względem
zastanego rynku stwierdzić. Przedłożone przez odwołującego materiały i
sformułowane wnioski dowodowe dotyczyły tylko modelu THR9, a więc według
wskazańodwołującego, radiotelefonu, o którym mowa w pkt 1 i 2 rozdz. II Załącznika
nr 1 do siwz.Żadnych dowodów odnośnie pozostałych modeli EADS/Cassidian
wymienionych w odwołaniu, które według odwołującego mogłyby byćzaoferowane w
ramach pozostałych punktów rozdz. II, nie przedstawiono. Równieżprzedstawione
ulotki dotyczące aparatów Motorola i Sepura nie mogły stanowićdowodu w tym
zakresie – pozostały nieczytelne i nieomówione, a także sformułowane wnioski
dowodowe nie wskazywały, których z części zamówienia aparaty te miałyby
dotyczyć.

(Zarzut nr IV) Za nieudowodniony uznano równieżzarzut dotyczący niemożliwości
złożenia oferty i wykonania przedmiotu zamówienia bez współdziałania producenta
centrali IP Nova.
Odwołujący w tym zakresie twierdził, iżniemożliwa jest rozbudowa obecnie
funkcjonującego systemu zamawiającego oraz jego integracja z systemem
wykonywanym w ramach niniejszego zamówienia, tak jak wymaga tego
zamawiający. Natomiast zamawiający powyższemu w odpowiedzi na odwołanie i na
rozprawie przeczył wskazując, iżwskazanie na rozbudowęsystemu jest niefortunne i
ma miejsce jedynie w warstwie semantycznej, natomiast w rzeczywistości, tzn.

rzeczowo,żadna rozbudowa nie jest w tym przypadku zamawiana, wykonawca w
ramach zamówienia wykonuje oddzielny system, który ma zintegrowaćz
posiadanymi przez zamawiającego urządzeniami w wymaganym i opisanym zakresie
przez podane w siwz powszechnie dostępne protokoły. Przy czym odwołujący,
którego generalnie obciąża ciężar dowodu, nie wykazał które konkretnie czynności
opisane w siwz do wykonania czy wskazane tam funkcjonalności nie mogązostać
osiągnięte i wypełnione przy pomocy danych w siwz zawartych (protokołów
wskazanych przez zamawiającego). Samo odwoływanie siędo pustych pojęćtypu
„integracja” czy „rozbudowa” i wypełnianie ich hipotetycznątreściądowodem takim
nie jest. Jak wskazano udowodnienia w tym zakresie wymaga, które, rzeczowo
uchwytne i zdefiniowane co do wymagań, obowiązki nakładane na wykonawcęprzez
zamawiającego, nie mogązostaćzrealizowane bez określonych informacji, czego nie
przeprowadzono ani w odwołaniu, ani na rozprawie. Przy czym na marginesie można
dodać, iżobowiązków i wymagańniedookreślonych wykonawca realizowaćw
ramach zamówienia nie będzie musiał, albo inaczej – wykonawca będzie
zobowiązany do wykonania tylko tych elementów zamówienia, które zostały wyraźnie
opisane i wypełnione „treściązobowiązaniową”, a przede wszystkim tylko tych,
których wykonanie, równieżze względu na zakres informacji udzielonych przez
zamawiającego,
będzie
możliwe.
Niedopuszczalne
jest
zakładanie
przez
zamawiającego, iżprzy jego niedokładnym czy niezupełnym opisie przedmiotu
zamówienia wykonawca uzyska potrzebne do jego wykonania informacje skądinąd.

(Zarzut V). Nie potwierdził sięrównieżzarzut dotyczący ustalenia zbyt krótkiego
terminu realizacji zamówienia. Równieżw tym przypadku Izba uznała, iżodwołujący
nie udowodnił okoliczności, iżw przewidzianym terminie realizacji zamówienia jest
niemożliwa. Jedynym dowodem przedstawionym w tym zakresie przez odwołującego
była oferta, a więc oświadczenie wiedzy i woli bliżej nieokreślonego wykonawcy
(AWEA), w którym właściwie padały tylko gołosłowne deklaracje co do długości
czasu (ilości dni), które ten wykonawca potrzebuje na realizacjęposzczególnych
czynności składających sięna przedmiot zamówienia. Dlaczego w piśmie AWEA
przyjęto wskazane, poszczególne wielkości czasowe nie jest wiadome. Jedynym
wykazanym, bo wynikającym z przepisów prawa okresem, jest 30-dniowy okres na
uzyskanie decyzji administracyjnej - pozwolenia na użytkowanie częstotliwości.
Natomiast zamawiający generalnie podnoszonym twierdzeniom przeczył, twierdząc

ze swojej strony, iżwykonanie jego przedmiotu zamówienia w założonych 56 dniach
(z uwzględnieniem 30 dniowego terminu na uzyskanie ww. decyzji) jest możliwe.
Na marginesie można tu wskazać, iżto wykonawca oceniając warunki realizacji
danego zamówienia może zadecydowaćczy jest w stanie je wykonaći czy będzie
składaćofertę, a także odpowiednio skalkulowaćcenęofertową, tak aby
skompensowaćw ten sposób ryzyka, które jego realizacja niesie.

(Zarzut nr VI) Należy przyznaćracjęodwołującemu co do jego oceny treści i
znaczenia postanowień§ 10 ust. 5 Wzoru umowy (zał. nr 3 do siwz) w zakresie
daleko idących skutków wymagańprzeniesienia całości praw autorskich, na znanych
w chwili przeniesienia polach eksploatacji, a przynajmniej (uwzględniając
kontrowersje w orzecznictwie i doktrynie prawa autorskiego, co do sposobu
określania pól eksploatacji) na polach wyraźnie w tej jednostce redakcyjnej umowy
wskazanych, które określajązakres przejścia praw majątkowych i korzystania z
utworu znacznie wykraczający np. poza zazwyczaj udzielne licencje niewyłączne do
korzystania ze standardowego oprogramowania.
Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach
pokrewnych (Dz. U z 2006 r. Nr 90 poz. 631 ze zm.) umowa o przeniesienie
autorskich praw majątkowych lub umowa o korzystanie z utworu, zwana dalej
"licencją", obejmuje pola eksploatacji wyraźnie w niej wymienione. Umowa
licencyjna, o której mowa w rozdziale 5 ww. ustawy jest jak najbardziej jednym ze
szczególnych przypadków przejścia autorskich praw majątkowych i praw tych
dotyczy.
Zamawiający nie rozróżniając więc jakich praw majątkowych (w jaki sposób
uzyskanych czy w jakim zakresie dysponowanych przez wykonawcę) wymaganie ust.
5 § 10 Wzoru umowy dotyczy, przez wskazanie bardzo szeroko zakreślonych pól
eksploatacji, na których rzeczone prawa autorskie mająbyćzamawiającemu
przekazane, de facto nałożył na wykonawców obowiązek wykonania przedmiotu
zamówienia przy użyciu czy wytworzeniu tylko programów i innych utworów, do
których wykonawca posiadał będzie właściwie pełnięautorskich praw majątkowych.
W wypadku użycia utworów, którymi wykonawca nie dysponuje na wskazanych
polach eksploatacji i nie będzie mógł majątkowych praw autorskich do nich

przekazać, wykonawca nie będzie mógł wypełnićobowiązku umownego opisanego w
ust. 10 ust. 5 wzoru umowy.
Biorąc pod uwagęspecyfikęprzedmiotu zamówienia postawienie tego typu wymagań
należy uznaćza nieracjonalne, a ich pozostawienie w tym kształcie w siwz
skutkowaćmoże uzyskaniem ofert bardzo drogich lub ich nieuzyskaniem w ogóle. W
trakcie postępowania odwoławczego nie wykazano jednak przesłanek dla
stwierdzenia, iżwymagania tego typu sąniedopuszczalne wświetle zasad ogólnych
ustawy, w szczególności, iżstanowiąnaruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz
formalnie uniemożliwiająjakimkolwiek wykonawcom dostęp do zamówienia i jego
wykonanie.
Przy czym zaznaczyćnależy, iżnie ma materialnej sprzeczności obowiązków
umownych opisanych w ust. 1 i 5 § 10 Wzoru umowy. W ust. 1 zamawiający wymaga
złożenia oświadczenia w przedmiocie rodzaju dysponowania prawami majątkowymi
(w tym w ograniczonym zakresie ich korzystania – licencje) i tego,że może je
przekazaćzamawiającemu, a w ust. 5 wymaga jużprzeniesienia wszelkich praw
majątkowych bez jakiegokolwiek rozróżnienia, w bardzo szerokim zakresie.
W związku z powyższym zarzut naruszenia wskazanych przepisów ustawy w
związku ze wskazanymi wyżej okolicznościami uznano za niezasadny.

(Zarzut nr VII) Należy podzielićrozważania ogólne odwołania dotyczące istoty kar
umownych i możliwości ich oceny wświetle zasad ogólnych wynikających z Kodeksu
cywilnego, jednakże należy uznaćza nietrafnąocenękonkretnych postanowień
dotyczących kar umownych sformułowanych w siwz.
Kary w tym przypadku nie sąani wygórowane, ani nie sąniemożliwe do wyliczenia
ze względu na brak wskazania podstawy do ich wyliczenia, natomiast wskazana
podstawa ich wyliczenia oraz okoliczności do których sięodnosząsąjak najbardziej
dopuszczalne wświetle klauzul generalnych Kodeksu cywilnego. W szczególności
zamawiający nie naruszył w tym przypadku zasad współżycia społecznego czy nie
uczynił z realizacji swojego prawa podmiotowego użytku niezgodnego z jego
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem.
Zamawiający wskazał dokładnie zakres odpowiedzialności wykonawcy z tytułu
niewykonania obowiązków umownych, podstawęich obliczenia oraz ich faktyczne
odniesienie. Tzn. zamawiający naliczał będzie kary względem uchybieńterminów

wskazanych Harmonogramie rzeczowo-terminowo-finansowym jako wskazany
procent od umownego wynagrodzenia wykonawcy. Zastrzec przy tym należy, iżto
wykonawca określi terminy realizacji poszczególnych elementów zamówienia i ich
rzeczowy podział przygotowując ww. Harmonogram. Przy czym brak podstaw do
wyprowadzenia postulatu jakoby dla możliwości powiązania z powyższym kar
umownych, terminy względem których liczone będąkary umowne winny byćznane
jużw chwili podpisywania umowy oraz równe dla wszystkich wykonawców. W trakcie
ewentualnego naliczania kar umownych zarówno podstawa ich wyliczenia
(wynagrodzenie wykonawcy), jak i okoliczności faktyczne warunkujące ich naliczenie
(terminy z Harmonogramu) będąznane i precyzyjnie określone. Od wykonawcy i
przyjętego przezeń, a następnie realizowanego, sposobu wykonania zamówienia
zależała teżbędzie ewentualna kumulacja kar umownych. Przy czym wświetle
wysokości kar umownych zastrzeżonych w § 12 ust. 2 lit a) i b) oraz krótkich
terminów realizacji zamówienia, nawet przy ewentualnej kumulacji kiku możliwych do
wyobrażenia opóźnień, nie będąto kary rażąco wysokie, które nie odzwierciedlały
będąstopnia dolegliwości i związanej z tym motywacji dla wykonawcy do sprawnego
wykonywania zamówienia, a prowadziłyby tylko do rażącego wzbogacenia
zamawiającego.
Ponadto w umowie nie przewidzianożadnej możliwości jednostronnego zmniejszenia
zakontraktowanego
zakresu
zamówienia.
Natomiast
zarzutów
dotyczących
postanowieńsiwz dotyczących możliwości zmian terminów przewidzianych w ww.
Harmonogramie, także w kontekście kar umownych, w odwołaniu nie sformułowano.
W związku z powyższym zarzuty dotyczące określenia kar umownych uznano za
niezasadne.

(Zarzut VIII) Wświetle przywołanych w ustaleniach Izby postanowieńWzoru umowy,
zamawiający nie przewidział w § 14 prawa do jednostronnego zmniejszenia zakresu
umowy czy wprowadzenia innych jednostronnych zmian, które nie wymagałyby
zgodnego oświadczenia woli obu stron złożonego w formie aneksu, poza
przypadkami wskazanymi w ust. 6 tego paragrafu. Zarzuty odwołania oparte sąwięc
w tym zakresie na nieprawidłowym odczytaniu znaczenia postanowieńsiwz. Jeżeli
wykonawcy jakikolwiek aneks zaproponowany przez zamawiającego nie będzie
odpowiadał, może go nie zawierać.

Ponadto Izba wskazuje na treśćregulacji art. 144 ust. 1 Pzp, który stanowi, iż
zakazuje sięistotnych zmian postanowieńzawartej umowy w stosunku do treści
oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chybaże zamawiający
przewidział możliwośćdokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.
Znaczenie wynikającej z tego przepisu normy prawnej powoduje, iżzamawiający nie
może jej naruszyćw treści siwz. Jeżeli nie sformułuje warunków takiej zmiany w siwz
lub sformułuje je nieprawidłowo, nie będzie mógł po prostu dokonaćzmian w umowie
w zgodzie z powołanym przepisem. Normęart. 144 ust. 1 Pzp naruszy dopiero w
chwili gdy pomimo to aneksy tego typu zawrze.
W związku z powyższym zarzuty odwołania dotyczące § 14 Wzoru umowy uznano za
niezasadne.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ................................

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27