KIO 308/12

Komisja w składzie:
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Mateusz Michalec, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2012 r. przez wykonawcę: Rotor
Parts On Line S.A.S. 46 rue de la Maison Rouge 77185 Lognes Francja,
reprezentowanego przez: radcęprawnego Krzysztofa Wójcika adres dla doręczeń:
Kancelaria Radców Prawnych Stopczyk & Mikulski Sp.k. ul. Sobieskiego 104 lok.44, 00
- 764 Warszawa, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Lotnicze Pogotowie
Ratunkowe ul. Księżycowa 5, 01-934 Warszawa,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcę: Rotor
Parts On Line S.A.S. 46 rue de la Maison Rouge 77185 Lognes Francja, tytułem
wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

……………………

Sygn. akt: KIO 308/12

U z a s a d n i e n i e:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Dostawęczęści zamiennych dośmigłowców typu EC 135
P2+" (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej Nr 2011/S 213- 347750 z 5.11.2011 r.), w dniu 13
lutego 2012 r. zostało złożone w formie pisemnej odwołanie przez wykonawcę: Rotor Parts
On Line S.A.S. z siedzibąw Lognes, Francja, w kopii przekazane w tym samym terminie
zamawiającemu.
Wniesienie odwołania nastąpiło wobec czynności zamawiającego: Samodzielnego
Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie -
odmowy wglądu do pełnej treści oferty złożonej przez wykonawcę: BRJ International LLC, o
czym odwołujący został powiadomiony w dniu 2 lutego 2012 r. oraz od odmowy wglądu do
oświadczeńi dokumentów złożonych przez wykonawców w odpowiedzi na wezwanie o
którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, o czym odwołujący został powiadomiony w dniu 10
lutego 2012 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. nr 113 z 2010 r., poz. 759 ze zm.), tj.:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, przez zapewnienie wykonawcy BRJ International LLC ochrony informacji
niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, co narusza zasadękonkurencji i równego traktowania wykonawców;
2)
art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, przez nieujawnienie informacji przestawionych przez wykonawcęBRJ
International LLC, a niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co narusza zasadęjawności postępowania;
3)
art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, przez nieujawnienie i nieudostępnienie pełnej treści oferty
złożonej przez wykonawcęBRJ International LLC i towarzyszących jej dokumentów od chwili
jej otwarcia.
Jednocześnie zarzucił zamawiającemu, iżprzez zaniechanie ujawnienia i
udostępnienia oświadczeńi dokumentów złożonych przez wykonawców w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, naruszone zostały w szczególności
następujące przepisy tej ustawy:
1)
art. 7 ust. 1 Pzp, przez uniemożliwienie pozostałym wykonawcom pełnej weryfikacji
ofert - złożonych przez konkurentów, co narusza zasadęuczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców;
2)
art. 8 ust. 1 i 2 Pzp, przez nieujawnienie treści oświadczeńi dokumentów, które wświetle ustawy Pzp sąjawne od chwili ich otwarcia, co narusza zasadęjawności
postępowania;
3) art. 96 ust. 3 Pzp, przez nieujawnienie i nieudostępnienie pełnej treści złożonych przez
wykonawców ofert, od chwili ich otwarcia.
Powołując sięna legitymacjędo skarżenia zaniechańzamawiającego odwołujący
wnosił o:
1.
nakazanie zamawiającemu ujawnienia pełnej treści oferty złożonej przez wykonawcę
BRJ International LLC i towarzyszących jej dokumentów;
2.
nakazanie zamawiającemu ujawnienia i udostępnienia treści oświadczeńi
dokumentów złożonych przez wykonawców w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp;
3.
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego według norm
przepisanych, w tym wynagrodzeniem pełnomocnika odwołującego.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący podał,że ma interes w
uzyskaniu zamówienia, gdyżzłożył ważnąofertęna jego wykonanie, zaśw wyniku
naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy Pzp interes odwołującego doznał
uszczerbku. W wyniku bezprawnego zaniechania czynności, odwołujący nie może
skorzystaćz przysługujących mu praw równego traktowania wykonawców oraz jawności
postępowania - a w szczególności dokonaćweryfikacji ofert konkurencyjnych. Ponadto uznał
swoje stanowisko za zasadne z uwagi na koniecznośćkontroli legalności dokonywanych
przez zamawiającego czynności na każdym etapie postępowania.
Dalej odwołujący wyjaśniał,że w wyznaczonym przez zamawiającego terminie
składania ofert, oferty na wykonanie przedmiotu zamówienia zostały złożone m.in. przez
odwołującego oraz spółkęprawa amerykańskiego BRJ International LLC. Wykonawca ten
zastrzegł częśćoferty jako tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W dniu 2 lutego 2012 r. odwołujący zwrócił siędo zamawiającego z wnioskiem o
udostępnienie ofert złożonych w niniejszym postępowaniu (oraz pismem z dnia 24 stycznia
2012 r.).
W odpowiedzi na ww. wniosek o udostępnienie treści ofert, zamawiający pismem z
dnia 2 lutego 2012 r. poinformował odwołującego, iżprzekaże on kopie ofert w wersji
elektronicznej (zeskanowane dokumenty zostanąprzesłane mailem). Jednocześnie
zamawiający wskazał, iżz uwagi na fakt,że firma BRJ International LLC zastrzegła cześć

złożonych dokumentów jako tajemnicęprzedsiębiorstwa, w chwili obecnej (tj. w dniu 2 lutego
2012 r.) nie mogąbyćone udostępnione. Zamawiający informował,że jest w trakcie badania,
czy zastrzeżone informacje stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podkreślił,że w przypadku stwierdzenia,że zastrzeżone
informacje nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający odtajni dokumenty i
niezwłocznie przekaże odwołującemu informacjęo odtajnieniu dokumentów oraz przekaże
kopiętych dokumentów.
W nawiązaniu do powyższego pisma zamawiającego oraz w związku z upływającym
terminem do wniesienia niniejszego odwołania, odwołujący pismem z dnia 7 lutego 2012 r.
przedstawił zamawiającemu swoje stanowisko, wskazując,że w jego ocenie, utajnienie
części oferty złożonej przez BRJ International LLC było bezzasadne, w związku z czym
oferta tego wykonawcy powinna zostaćujawniona w całości.
W dalszej kolejności, pismem z dnia 9 lutego 2012 r. odwołujący zwrócił siędo
zamawiającego m.in. o wskazanie, czy zamawiający dokonał czynności polegających na
wezwaniu poszczególnych wykonawców do uzupełnienia brakujących dokumentów w
złożonych ofertach - w przypadku tych wykonawców, których oferty były niekompletne. W
razie odpowiedzi pozytywnej, odwołujący wniósł o przekazanie pełnej informacji w tym
zakresie, tj. kopii korespondencji.
W odpowiedzi na ww. pismo, zamawiający pismem z dnia 10 lutego 2012 r.
poinformował odwołującego,że zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp, załączniki do protokołu
udostępnia siędopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania. W związku z powyższym, w ocenie zamawiającego, nie może on udostępnić
odwołującemu korespondencji prowadzonej przez zamawiającego z wykonawcami.
W uzasadnieniu prawnym zgłoszonych zarzutów iżądań, odwołujący wskazał,że
chociażustawodawca nie zastrzegł terminu na dokonanie przez zamawiającego czynności
udostępnienia pełnej treści oferty i towarzyszących jej dokumentów, nie ulega wątpliwości,
biorąc pod uwagęart. 8 Pzp,że treśćofert jest jawna od chwili ich otwarcia, zatem
zamawiający bezzwłocznie winien dokonaćczynności ustalenia i wyjaśnienia czy informacje
zastrzeżone przez wykonawcęstanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa. Odmawianie przez
zamawiającego zajęcia stanowiska w przedmiocie odtajnienia części oferty wykonawcy, lub
pozorne wskazywanie terminu jej dokonania poczytał za zaniechanie dokonania czynności
ustalenia czy klauzula tajemnicy przedsiębiorstwa została słusznie nałożona na częśćoferty
wykonawcy (wyrok KIO z dnia 17 maja 2011 r. sygn. akt KIO 968/11). Według wiedzy
odwołującego, pomimo składanych pism z dnia 2 lutego 2012 r. oraz z dnia 7 lutego 2012 r.,
zamawiający dotychczas nie przeprowadził ww. czynności.
Zdaniem odwołującego, zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez
spółkęBRJ International LLC nie jest skuteczne, bowiem utajnione dokumenty nie spełniają

definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Przepis ten stanowi,że przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Powszechnie przyjmuje się,że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy
najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, np. formuł chemicznych, wzorów i metod
działania. Za informacjęorganizacyjnąprzyjmuje sięcałokształt doświadczeńi wiadomości
przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa. Natomiast informacja handlowa obejmuje,
najogólniej ujmując, całokształt doświadczeńi wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym.
Podkreślał,że dla uznania prawidłowości dokonanego zastrzeżenia niezbędne jestłą
czne spełnienie przesłanek zawartych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Przyczyny wyłączenia jawności musząmiećteżcharakter na tyle obiektywny, by
możliwa była ich weryfikacja w postępowaniu odwoławczym. Zgodnie z uchwałąSądu
Najwyższego z 21 października 2005 roku (sygn. akt III CZP 74/05) to na zamawiającym
spoczywa obowiązek zbadania, czy zastrzeżenie dokonane przez wykonawców jest zgodne
z prawem.
W ocenie odwołującego, ciężar udowodnienia,że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicęprzedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takie zastrzeżenie czyni. Skoro
wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynnośćta musi zostaćoceniona przez zamawiającego
pod względem jej skuteczności, za oczywiste przyjął,że wykonawca jest obowiązany
wykazać, iżpodjął przewidziane ustawądziałania zmierzające do zachowania poufności
zastrzeżonych informacji, (por wyrok KIO z dnia 11 maja 2011 r. sygn. akt KIO 399/11).
Powołał sięna orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,że nie jest dopuszczalne
zastrzeganie tej części dokumentów i informacji, która dotyczy potwierdzania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, (por. np. wyrok KIO z dnia 6.12.2010 r. sygn. akt KIO
2493/10, 2494/10 i 2496/10, wyrok KIO z dnia 24 lutego 2011r. sygn. akt KIO 292/11 i inne).
Analiza wymienionych jako załączniki do oferty BRJ International LLC dokumentów,
których wydania zamawiający powołując sięna zastrzeżenie BRJ International LLC -
odmówił, prowadzi do wniosku, iżniemal wszystkie potwierdzająwarunki udziału w
postępowaniu.
I tak stwierdzają, iż:
(i) wykonawca istnieje - został założony i posiada podmiotowośćprawnąpozwalającąmu na
ubieganie sięo udzielenie zamówienia (zaświadczenie o założeniu spółki, umowa spółki);
(ii) istniejąorgany uprawnione do reprezentacji wykonawcy, zaśoferta została złożona przez
taki organ, zgodnie z zasadami jego działania (umowa spółki, apostille - sposób

reprezentacji);
(iii) nie istniejąprzesłanki negatywne - przewidziane w przepisach prawa - wykonawca
realizuje swe obowiązki publicznoprawne, nie został postawiony w stan upadłości czy
likwidacji, nie został wobec niego orzeczony zakaz ubiegania sięo zamówienia publiczne
itp.;
(iv) zostało wniesione wadium.
Uznał,że powyższe wyliczenie, wświetle powołanego wyżej orzecznictwa, samo w
sobie prowadzi do wniosku,że zastrzeżenie przez wykonawcęw tym zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może byćskuteczne, zaśzłożone przez niego dokumenty podlegają
ujawnieniu.
Niezależnie od powyższego, nie dopatrzył się, aby zastrzeżone dokumenty spełniały
przesłanki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Stanowiąone bowiem w większości informacje, które nie mogąmieć
jakiejkolwiek wartości gospodarczej, nie będącżadnąunikatowąwiedzą, którąposłużyć
może sięinny, zwłaszcza konkurencyjny podmiot, w celu osiągnięcia korzyści gospodarczych
dla siebie. W dużej części nadto, dane te sąpublicznie ujawniane, zaśwżadnym wypadku
nie można ich uznaćza objęte szczególnąochronąprzedsiębiorcy.
W odniesieniu do dokumentu o nazwie: „Formularz cenowy," który równieżzostał
objęty przez BRJ International LLC tajemnicąprzedsiębiorstwa, zauważył, iżdokument ten
zawiera treśći formęprzewidzianąSIWZ. Stanowi więc wyszczególnienie, będących
przedmiotem oferty części wraz ze wskazaniem cen jednostkowych, które następnie składają
sięna ogólnącenę, która stanowi przesłankęporównania i oceny ofert. Dokument ten dla
odwołującego, jak zaznaczył - stanowi niezwykle istotny element oceny prawidłowości
złożonej oferty, ewentualnego dumpingu cenowego. W istocie dokument ten będzie stanowił
określenie ceny, po jakiej zamawiający nabywał będzie części zamienne.
Zauważył,że zastrzeżony dokument nie zawierażadnych algorytmów, ani teżżadnych wskaźników, które pozwalałyby rzeczywiście uznaćgo, za „politykęcenową," jak
pragnie go określaćwykonawca. Powszechnie przyjmuje sięw orzecznictwie,że dobrem
chronionym tajemnicąprzedsiębiorstwa jest know-how, w tym w zakresie ustalania cen.
Trudno jednak doszukiwaćsięjakiegokolwiek know-how w prostym wyszczególnieniu cen za
poszczególne towary nie zawierającym w swej treści metodologii ich ustalania.
Argumentował,że kwestia zastrzegania formularza cenowego była przedmiotem
orzecznictwa KIO, gdzie wyraźnie stwierdza sięo bezzasadności rozciągania klauzuli
tajemnicy przedsiębiorstwa na tego typu dokumenty. Przytoczył tezęwyroku z dnia 7
czerwca 2011 r. sygn. akt KIO 1072/11 gdzie Izba stwierdziła: „Nie można równieżuznaćza
uzasadnione zastrzeżenie formularza cenowego przez Asseco Poland S.A. i NetLine Group
Sp. z o.o. Wykonawcy Ci nie wykazali, jakąwartośćhandlowąprzedstawia zestawienie

jednostkowych cen urządzeńi usług składających sięna przedmiot zamówienia, a
stwierdzenie przez Asseco Poland S.A.,że ich ujawnienie może prowadzićdo poznania
polityki cenowej wykonawcy przez konkurencyjne podmioty, nie stanowi wystarczającego
uzasadnienia. Wskazaćw tym miejscu należy,że przedsiębiorcy decydujący siędziałaćna
rynku zamówieńpublicznych powinni miećświadomośćkonsekwencji, jakie wiążąsięz
poddaniem sięprocedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Jawność
takich postępowańpociąga za sobąkoniecznośćujawnienia pewnych informacji o swojej
działalności. Fakt,że mogąto byćinformacje, których wykonawca ze względu na określoną
politykęgospodarcząwolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia,że
każda z takich informacji stanowi tajemnice przedsiębiorstwa." Wyrok z dnia 8 lutego 2011 r.
sygn. akt KIO 152/11, KIO 158/11, uznający za niezasadne zastrzeżenie między innymi
harmonogramu rzeczowo-finansowego i rozbicia cenowego. Ponadto, w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej podnosi się,że kierując sięzasadąjawności postępowania i tym
samym prawem każdego wykonawcy do złożenia wniosku o udostępnienie dokumentacji
przetargowej należy wskazać,że odwołujący posiada interes we wniesieniuśrodka ochrony
prawnej, gdyżodmowa dostępu, tj. respektowanie przez zamawiającego zastrzeżenia
poszczególnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa uniemożliwia weryfikacjęoferty
konkurencyjnej (wyrok KIO z dnia 21.06.2011r., sygn. akt KIO 1195/11). W związku z
powyższym przytoczonym orzecznictwem, odwołujący stwierdził,że zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa dokonane przez spółkęBRJ International LLC nie jest skuteczne, a zatem
uzasadniające wniosek o nakazanie zamawiającemu ujawnienia pełnej treści oferty złożonej
przez wykonawcęBRJ International LLC i towarzyszących jej dokumentów.
Odwołujący przypomniał,że wświetle art. 96 ust. 2 ustawy Pzp oferty, opinie
biegłych, oświadczenia, informacje z zebrania, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i
informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie
zamówienia publicznego stanowiązałączniki do protokołu. Z kolei zgodnie z art. 96 ust. 3
Pzp protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia siępo
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tymże oferty
udostępnia sięod chwili ich otwarcia.
Mając na uwadze treśćpowołanych powyżej przepisów odwołujący doszedł do
przekonania, iżustawodawca przewiduje dwa etapy (momenty) jawności protokołu z
postępowania. Pierwszy z nich dotyczy dokumentacji przetargowej sporządzanej przez
zamawiających. Dokumenty sporządzane przez zamawiających w tym zakresie, poczytał za
jawne od chwili wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnienia prowadzonego
postępowania. Z kolei druga kategoria dokumentów dotyczy ofert składanych przez
wykonawców, które sąjawne i podlegająudostępnieniu od chwili ich otwarcia.
Zwracał uwagęna fakt, iżw systemie zamówieńpublicznych pojęcie „oferta" jest

traktowane funkcjonalnie i odnosi siędo oświadczenia woli składanego przez wykonawcę
oraz składanych wraz z tym oświadczeniem załączników. Zgodnie z przedstawionąpowyżej
definicjąpojęcia „oferta" w rozumieniu Pzp, nie ulega wątpliwości, zdaniem odwołującego, iż
na zasadzie art. 96 ust. 3 Pzp od chwili otwarcia udostępnia sięoferty złożone przez
wykonawców wraz ze wszystkimi załącznikami. Wyjątkowo, nie podlega ujawnieniu treść
ofert lub jej załączników, która stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co do której wykonawca zastrzegł,że nie mogąbyćone
udostępniane (art. 8 ust. 3 Pzp).
Przedstawione twierdzenia, odwołujący wsparł dalszym przytaczanym orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie wskazuje się, iżjakkolwiek złożone w postępowaniu oferty
stanowiązałączniki do protokołu, to możliwośćzapoznania sięz nimi istnieje od momentu ich
otwarcia. Sam protokół oraz te załączniki, które nie pochodząod uczestników postępowania i
sągenerowane przez zamawiającego, zawierająreasumpcjęczynności zamawiającego i
dokonanej przez niego oceny ofert i jako takie znajdująodzwierciedlenie w informacji
podawanej wykonawcom w ramach rozstrzygnięcia postępowania (wyrok KIO z dnia
11.07.2011 r., sygn. akt KIO 1368/11). Ponadto podkreślał,że art. 96 ust. 3 Pzp wskazuje,że
odroczony jest moment ujawnienia załączników do protokołu, nie zaśzałączniki do oferty.
Powyższe wynika równieżz powszechnie aprobowanego stwierdzenia, iżzałączniki do oferty
stanowiąjej integralnącześć. Wywodził,że instytucja uregulowana w art. 26 ust. 3 Pzp,
dotyczy wezwania do uzupełnienia lub poprawienia ofert przez wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1 Pzp zawierające błędy, lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa. Mając na
uwadze wskazany powyżej zakres zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp, za bezsprzeczne
poczytał,że dokumenty i oświadczenia składane przez wykonawców w odpowiedzi na
przedmiotowe wezwanie, stanowiąwprost cześćoferty uprzednio złożonej przez
wykonawców lub załączniki do przedmiotowej oferty.
Mając na uwadze powyższe rozważania na gruncie art. 26 ust. 3 Pzp oraz pojęcia
„oferty," za uzasadniony uznał pogląd, iżoświadczenia i dokumenty składane przez
wykonawców w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp stanowią
integralnącześćoferty na wykonanie przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym,
oświadczenia i dokumenty - składane w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia braków
lub poprawienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 Pzp powinny byćtraktowane jako treśćofert. W
tym zakresie, w ocenie odwołującego, na zasadzie art. 96 ust. 3 Pzp przedmiotowe
oświadczenia i dokumenty stanowiące częśćoferty wykonawcy, powinny byćudostępniane
od chwili ich otwarcia.

Powołał sięna potwierdzenie tego stanowiska w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, gdzie podkreśla się,że interpretacja art. 96 ust. 3 Pzp, zgodnie z którą
załączniki do protokołu postępowania, w tym wezwanie skierowane do wykonawców w trybie
art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, udostępnia siędopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej,
prowadziłoby do sytuacji, w której wykonawcy mogliby zapoznaćsięz istotnymi dla oceny
wniosków dokumentami w momencie, w którym upłynęłyby jużterminy do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej na samączynnośćoceny wniosków (wyrok KIO z dnia
14.01.2011r. KIO/UZP 2818/10; KIO/UZP 2822/10).
Ponadto podnosił,że nieudostępnienie oświadczeńi dokumentów składanych w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, naruszając zasadęjawności,
uniemożliwia innym wykonawcom weryfikacjęofert konkurencyjnych. Natomiast przyjęta
przez zmawiającego interpretacja art. 96 ust. 3 Pzp może prowadzićdo nadużyćze strony
wykonawców w celu uniemożliwienia dostępu innym wykonawców do złożonej przez siebie
oferty. W takim wypadku nadużywający wykonawca mógłby złożyćniekompletnąofertę,
oczekując na wezwanie zamawiającego do jej uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Z
kolei po ich złożeniu, zamawiający nie mógłby ich udostępnićinnym wykonawcom do chwili
wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnienia postępowania, z uwagi na treśćart. 96
ust. 3 Pzp. Przedstawiona sytuacja byłaby sprzeczna zarówno z zasadąrównego
traktowania wykonawców, zasadąuczciwej konkurencji, jak równieżz zasadąjawności i
przejrzystości postępowania, przez co w ocenie odwołującego nie zasługuje na aprobatę.
Ponadto, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podnosi się,że kierując sięzasadą
jawności postępowania i tym samym prawem każdego wykonawcy do złożenia wniosku o
udostępnienie dokumentacji przetargowej wskazywał,że posiada interes we wniesieniuśrodka ochrony prawnej, gdyżodmowa dostępu, tj. respektowanie przez zamawiającego
zastrzeżenia poszczególnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa uniemożliwia
weryfikacjęoferty konkurencyjnej (wyrok KIO z dnia 21.06.2011 r., sygn. akt KIO 1195/11).
W związku z powyższym odwołujący podnosił,że dokumenty i oświadczenia składane przez
wykonawców w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp stanowią
cześćoferty składanej przez wykonawców i powinny byćudostępniane od chwili ich
otwarcia. W konsekwencji, za uzasadniony uznał wniosek o nakazanie zamawiającemu
ujawnienia i udostępnienia treści oświadczeńi dokumentów złożonych przez wykonawców w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp. Wnosił o uwzględnienie
odwołania, gdyżzarzucane naruszenia przepisów Pzp może miećistotny wpływ na wynik
postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 14 lutego 2012 r. do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia w terminie ustawowymżaden wykonawca.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie do protokołu rozprawy podtrzymał swoje
stanowisko,że nie zachodząpodstawy do ujawnienia dokumentów oferty wykonawcy BRJ
International LLC w odniesieniu do umowy spółki. A ponadto uznał za niezasadneżądania
udostępnienia odwołującemu korespondencji z wykonawcami dotyczącej uzupełniania
dokumentów, stanowiącymi załączniki do protokołu postępowania - ujawniane w myśl art. 96
ust. 3 ustawy Pzp po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu przetargu.
Podnosił,że odwołujący nie ma interesu do skutecznego skorzystania ześrodków ochrony
prawnej. Zamawiający nie dokonał wyboru oferty, wobec czego interes odwołującego nie
został naruszony, ani nie wykazał odwołujący możliwości poniesienia szkody. Zamawiający
wyjaśniał,że na moment wniesienia odwołania - był w trakcie czynności ustalania czy oferta
wykonawcy BRJ International LLC została w części niejawnej skutecznie zastrzeżona.
Zwrócił siędo BRJ International LLC pismem z 6 lutego 2012 r. wyznaczając termin do 10
lutego 2012 r. W tym teżterminie występował o udostępnienie dokumentów ofert gdzie
stwierdził braki i wyznaczył wykonawcom na uzupełnienie termin do 10 lutego 2012 r. Po
upływie terminu na uzupełnienie dokumentów zebrała siękomisja przetargowa, która
dokonała oceny wyjaśnieńi dokumentów, w tym w zakresie odtajnienia oferty BRJ
International LLC, a 11 i 12 lutego 2012 r. przypadał na sobotęi niedzielę. Z powyższego
zamawiający wywodził,że podjął czynności natychmiastowo, w możliwie najwcześniejszym
terminie.
Zamawiający stwierdził,że przedstawienie umowy spółki przez wykonawcęBRJ
International LLC nie było wymagane dla wykazania braku podstaw do wykluczenia tego
wykonawcy gdyżosoby, które podpisały ofertębyły umocowane do tej czynności w imieniu
wykonawcy BRJ International LLC, a wynikało to z innych dokumentów załączonych do
oferty, tj. oświadczenia na stronie 92 sekretarza stanu Delaware,że BRJ International LLC
została utworzona zgodnie z prawem tego stanu na dzień17 sierpnia 2011 r. Spółka posiada
osobowośćprawnąi terminowo wypełnia zobowiązania. Na stronie 93 jest oświadczenie o
założeniu BRJ International LLC z odnotowaniem faktu jej rejestracji i utworzeniem siedziby.
Na stronie 128 oferty zawarto dokument, z którego wynika sposób reprezentacji spółki przez
osoby uprawnione. Oferta została podpisana przez obydwie osoby uprawnione do
reprezentacji spółki. Zamawiający stwierdził,że jego prawem i obowiązkiem jest badanie
ofert złożonych w postępowaniu o czym wykonawca był informowany. Zamawiający uznawał
odwołanie za przedwczesne, gdyżw dacie jego wniesienia był trakcie przeprowadzania
czynności, a więc nie dopuścił sięzaniechania. Zamawiający powołując sięna stanowisko
Sądu Najwyższego zawarte w wyroku z 30 czerwca 2011 r. o sygn. akt II CSK 282/10,
wyjaśniał,że pojęcie „niezwłocznie” nie oznacza natychmiast. Termin „niezwłocznie” oznacza
termin realny mający na względzie okoliczności danego miejsca i czasu.
Zamawiający uwzględniając fakt,że prowadzi równolegle inne postępowania przy

zaangażowaniu tych samych osób, nie był w stanie natychmiastowo odnieśćsiędożądań
odwołującego. Mimo,że zamawiającemu zależy na nabyciu brakujących części, abyśmigłowce były sprawne, to biorąc pod uwagęmożliwości organizacyjne zamawiającego
samo sporządzenie dokumentacji udostępnionej wykonawcom (tj. w formie skanów)
przekazywanych elektronicznie wymagało zaangażowania czasowego. Zamawiający powołał
sięna przepis § 5 ust 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 26 października 2010 r. w
sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223, poz.
1458), który mówi,że w celu zapewnienia sprawnego toku prac dotyczących badania i oceny
ofert zamawiający w wyjątkowych wypadkach udostępnia oferty lub przesyła ich kopie w
terminie przez siebie wyznaczonym, nie później jednak niżw dniu przesłania informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty. Zatem prawo dopuszcza takie rozwiązanie, aby nawet
oferty zostały udostępnione nie natychmiast po ich otwarciu, jak stanowi art. 96 ust. 3 Pzp,
ale w późniejszym terminie, mimo tego zamawiający starał sięto uczynićnajwcześniej jak
mógł.
Skoro przepis stanowi,że oferty udostępnia sięod chwili ich otwarcia to w odniesieniu
do dokumentów uzupełnianych nie ma momentu ich otwarcia. Zdaniem zamawiającego, z
zakresu przedmiotowego dokumentów określonych w art. 96 ust 2 Pzp nie zostały wyłączone
dokumenty składane w uzupełnieniu oferty, a zatem stanowiąone załączniki do protokołu
podlegające udostępnieniu jak stanowi przywoływany przepis - po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej. Interpretacje odwołującego, iżdokumenty uzupełniane w trybie art. 26 ust
3 Pzp nie majątakiego charakteru o jakim mówi przepis art. 96 ust 2 tej ustawy, zamawiający
poczytał za nieuprawnione. Podkreślał,że przedstawiona umowa spółki w ofercie BRJ
zawiera dane odnośnieśrodków finansowych. Odpis z KRS składany jest na okoliczność,że
podmiot istnieje i jest uprawniony do występowania w obrocie prawnym, posiada organy go
reprezentujące i dokument z KRS określa sposób reprezentacji i wskazuje osoby
uprawnione. Inne dokumenty w odniesieniu do wykonawców zagranicznych zostały
określone w wyszczególnieniu dokumentów jakich może wymagaćzamawiający wraz ze
wskazaniem okoliczności, które mająpotwierdzać, a umowa spółki nie byłażądana.

Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, protokołu
postępowania, specyfikacji istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, oferty
wykonawcy BRJ International LLC, pism odwołującego o odtajnienie oferty BRJ International
LLC i o udostępnienie dokumentów wraz z odpowiedziami zamawiającego, wezwańdo
wykonawców o uzupełnienie ich ofert razem z udzielonymi odpowiedziami, pisma o

udzielenie wyjaśnieńi udzielonej odpowiedzi formy BRJ.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska stron przedstawione w pismach oraz do
protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła co następuje.
Przedmiot zamówienia stanowi: „Dostawa części zamiennych dośmigłowców typu
EC 135 P2+." Zamówienie jest podzielone na 8 części. Wykonawca mógł złożyćofertęna
jednąlub więcej części zamówienia.
Według danych formularza ofertowego zał. nr 1 do SIWZ pkt 10 - wykonawca był
zobowiązany oznaczyćstrony w ofercie, które obejmuje tajemnicąprzedsiębiorstwa.
W ofercie BRJ International LLC jako zastrzeżone podano strony od 8 do 148 oferty, zgodnie
ze spisem treści obejmujące:
- formularz cenowy część1-8 zamówienia, str. 8-91,
- oświadczenia o założeniu spółki wraz z tłumaczeniami, str. 92-97,
- umowęspółki, str. 98-125 wraz z tłumaczeniami,
- dokumenty obrazujące sposób reprezentacji spółki wraz z tłumaczeniami, apostille, str. 126-
131,
- zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu podatków, zaświadczenia i oświadczenia o
niekaralności str. 132-147,
- dowód wpłaty wadium str. 148,
Wraz z adnotacją,że wskazane strony od 8 do 148 oferty zawierająinformacje w ofercie
oraz załączonych do niej dokumentach - stanowiącątajemnicęprzedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i w związku z poniższym nie
mogąbyćone udostępniane, w szczególności innym uczestnikom postępowania.
W dniu 23 stycznia 2012 r. upłynął termin końcowy składania ofert i nastąpiło
otwarcie ofert złożonych w postępowaniu przetargowym.
W dniu następnym, tj. 24 stycznia 2012 r. - odwołujący zwrócił siędo zamawiającego
o umożliwienie zapoznania sięz ofertami przez przekazanie pełnych kopii wszystkich ofert.
W dniu 30 stycznia 2012 r. odwołujący wystosował ponaglenie o pilne udostępnienie
wszystkich ofert.
Pismem z dnia 2 lutego 2012 r. zamawiający poinformował o przesłaniu
zeskanowanych dokumentów drogąelektroniczną, jednocześnie powiadomił,że firma BRJ

International LLC zastrzegła częśćzłożonych dokumentów, jako tajemnicęprzedsiębiorstwa,
co do których jest w trakcie badania skuteczności tego zastrzeżenia w rozumieniu ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W przypadku stwierdzenia,że zastrzeżone informacje
nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający zapowiedział odtajnienie dokumentów
i ich niezwłoczne przekazanie odwołującemu.
Zamawiający pismem z dnia 6 lutego 2012 r. poinformował wykonawców o
poprawieniu omyłek w ofertach, gdzie zostały one stwierdzone, wezwał poszczególnych
wykonawców do uzupełnienia wskazanych dokumentów oferty w terminie do 10 lutego
2012r., w tym, wezwał wykonawcęBRJ International LLC do wyjaśnieńi wykazania,że
zastrzeżone dokumenty zostały utajnione w sposób uprawniony, równieżw terminie do 10
lutego 2012 r.
W dniu 7 lutego 2012 r. odwołujący przesłał zamawiającemu pismo ponaglające
udzielenie odpowiedzi w tej sprawie. Podkreślał,że zastrzeżenie dokonane przez
konkurencyjnąfirmęnie jest skuteczne, albowiem treśćzastrzeżonych dokumentów nie
kwalifikuje sięjako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 4 u.z.n.k., wypomniałże odmawianie zajęcia stanowiska, czy przewlekanie czynności sprawdzających stanowi
zaniechanie zamawiającego. Odwołujący przytoczył dalsze orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej w tej kwestii i posłużył sięargumentacjąpodanąnastępnie w treści
uzasadnienia odwołania. W przypadku niespełnienia jegożądańdo dnia 12 lutego 2012 r.
zapowiedział wniesienie odwołania.
W dalszej kolejności, pismem z dnia 9 lutego 2012 r. odwołujący zwrócił siędo
zamawiającego m.in. o wskazanie, czy zamawiający dokonał czynności polegających na
wezwaniu poszczególnych wykonawców do uzupełnienia brakujących dokumentów w
złożonych ofertach w przypadku tych wykonawców, których oferty były niekompletne. W razie
odpowiedzi pozytywnej, odwołujący wniósł o przekazanie pełnej informacji w tym zakresie.
Odwołujący zapytywał, czy zamawiający uzyskał wyjaśnienia od wykonawcy BRJ w
odniesieniu do powodów zastrzeżenia jego oferty.Żądał ponadto kopii korespondencji
dotyczącej procedury uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - jeżeli
taka miała miejsce.
W odpowiedzi na ww. pismo, zamawiający pismem z dnia 10 lutego 2012 r.
poinformował odwołującego,że zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp, załączniki do protokołu
udostępnia siędopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania. W związku z powyższym nie może on udostępnićodwołującemu
korespondencji prowadzonej przez zamawiającego z wykonawcami. Zaprosił do swojej
siedziby w dniu 13 lutego 2012 r. do zapoznania sięz oryginałami ofert.

Pismem z dnia 10 lutego 2012 r. BRJ International LLC złożył wyjaśnienia dotyczące
podstaw zastrzeżenia niejawności swojej oferty, gdzie podał,że utajnienie treści formularza
asortymentowo-cenowego wiąże sięz jego koncepcjąbiznesowąi strategiącenową,
natomiast inne dokumenty, w szczególności umowa spółki stanowi dokument wewnętrzny, do
którego podmioty trzecie majądostęp tylko za zgodąspółki, a więc mogąbyćskutecznie
zastrzeżone. Wykonawca przytoczył definicje tajemnicy przedsiębiorstwa określony w art. 11
ust. 4 u.z.n.k. Prosił o pozostawienia utajnionych dokumentów na str. 8-91 i 92 do 147.
Pismem z dnia 10 lutego 2012 r. odwołujący zwrócił siędo zamawiającego o podanie
czy przesłane mu kopie dokumentów sąkompletne. Wskazywał,że w przesłanych w dniu 2
lutego 2012 r. elektronicznie skanach dokumentów ofert wykonawców zagranicznych brak
apostille.Żądał pełnych skanów wszystkich ofert.
Pismem datowanym 13 lutego 2012 r. doręczonym 14 lutego 2012 r. zamawiający
poinformował wykonawców,że odtajnił informacje zawarte w ofercie wykonawcy BRJ
International LLC od strony 8 do 98 oraz od strony 126 do strony 148, stanowiące
formularze cenowe oraz dokumenty rejestrowe spółki z wyłączeniem umowy spółki, gdyż
uznał,że nie stanowiąone tajemnicy przedsiębiorstwa, zatem ich zastrzeżenie było
nieskuteczne.
Pismem z dnia 14 lutego 2012 r. odwołujący zwrócił sięo przekazanie mu wszystkich
ujawnionych dokumentów wykonawcy BRJ International LLC.
Jednym kryterium oceny ofert została ustanowiona cena.
Zamówienie obejmuje 8 części. Odwołujący złożył ofertęna części od 1 do 7.
Wykonawca BRJ International LLC złożył ofertęna częśćod 1 do 8.
Oferta BRJ International LLC jest korzystniejsza od oferty odwołującego w zakresie części
1,2,5. W pozostałych częściach 3,4,6 i 7 korzystniejsza jest oferta odwołującego
Ponadto oferty złożyli wykonawcy: RUAG Schweiz AG, NS –Aviation – Firma Handlowa,
konsorcjum PROATV Anna Zezyk, Aeromaritime (Mediterranean) Limited oraz Ankol Sp. z
o.o.
Okolicznościąbezspornąbyło,że zamawiający nieżądał przedstawienia umowy spółki w
ofertach wykonawców, zarówno krajowych, jak i zagranicznych.
Izba zważyła co następuje.

Izba uznała, za wyjątkiem sytuacji, gdzie oferta odwołującego przedstawiała

najniższącenęw odniesieniu do określonej części zamówienia,że odwołujący legitymuje się
interesem w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, skoro złożył ofertęw postępowaniu, zatem w przypadku potwierdzenia sięstawianych
zamawiającemu zarzutów, odwołujący mógłby ponieśćszkodęw wyniku uchybienia przez
zamawiającego wskazanym przepisom ustawy Pzp - w zapewnieniu dostępu do ofert
konkurentów i stwierdzenia podstaw do ich zasadnego wyeliminowania. Liczy siębowiem
nawet potencjalna możliwośćponiesienia szkody .

Jednym z dwóch zarzutów faktycznych odwołania było,że zaniechanie odtajnienia
dokumentów oferty firmy BRJ International LLC narusza art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,
zapewniający jawnośćpostępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wszystkich
jego etapach.
Należało jednak zważyć, iżjawnośćta doznaje ograniczeńz mocy samej ustawy, tj.
art. 8 ust. 3 Pzp, mówiącego,że nie ujawnia sięinformacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niżw terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł,że nie mogąbyćone udostępniane.
Zgodnie z treściąart. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), pod pojęciem tajemnicy
przedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności.

Z przywołanych przepisów wynika,że nie stanowi naruszenia zasady jawności
zastrzeżenie w ofercie wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego takich informacji, które mogąbyćprzedmiotem skutecznego
wyłączenia jawności w oznaczonym zakresie. Wówczas nie można przypisywać
zamawiającemu zarzutów naruszenia przepisów art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, przez fakt, iż
zamawiający
nie
odtajnił
dokumentów,
które
stanowiły
zastrzeżoną
tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawcy, oraz w rzeczywistości miały taki charakter.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy
Pzp. Równieżdokumenty podmiotowe w odniesieniu do wykazania braku podstaw do
wykluczenia wykonawcy, co do zasady, podlegająujawnieniu. Zakaz utajniania identyfikacji
podmiotu składającego ofertę, jego statusu i adresu wynika wprost z treści art. 86 ust. 4
ustawy Pzp. Nie można równieżzastrzec tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do cen
(nawet jednostkowych), za które wykonawca podejmuje sięrealizacji zamówienia.
Zamawiający nie wymagał opisów technicznych, które mogłyby zawieraćwynik prac

twórczych wykonawcy, chronionych prawem autorskim, czy teżo zbliżonym charakterze,
mogących
być
przedmiotem
nieuprawnionego
naśladownictwa,
w
szczególności
przynoszącego korzyści, kosztem wytwórcy. We wzorze formularza asortymentowo-
cenowego zamawiający zidentyfikował zamawiane części podając ich nazwy i symbole,
określił ilości. Jedyne co zobowiązany był uczynićwykonawca to wpisaćich ceny i
podsumowaćwartośćjako cenęnetto oferty. Z tych względów stanowisko zamawiającego
co do odtajnienia wymienionych dokumentów w ofercie wykonawcy BRJ International LLC
należało uznaćza prawidłowe. Równieżdokumenty rejestrowe podmiotu składającego ofertę
nie mogły byćprzedmiotem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zasadnie zatem
zostały przez zamawiającego ujawnione i udostępnione uczestnikom przetargu.
Odmienna sytuacja zachodzi w odniesieniu do umowy spółki wykonawcy BRJ
International LLC. Okolicznościąbezspornąpozostawało,że umowa spółki nie była
dokumentem wymaganym. Równieżprzepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych, ani
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) - w odniesieniu do
przedsiębiorców zagranicznych w § 4 ust. 1 pkt 1) wśród wskazanych tam dokumentów, nie
wymieniająumowy spółki. Zatem dokument taki nie był i nie mógł byćwymagany, albowiem
katalog dokumentów podmiotowych wymienionych w powołanym wyżej rozporządzeniu, ma
charakter zamknięty. Jako stanowiąca dokument nadprogramowy - umowa spółki
wykonawcy BRJ International LLC nie może podlegaćocenie zamawiającego, bez względu
na fakt,że została ona utajniona.
Skoro nawet wykonawca taki dokument załączył, opatrując go klauzulątajności, to
pozostaje to bezżadnego wpływu na ocenęofert, a odwołujący nie ma interesu aby ubiegać
sięo ujawnienie treści przedmiotowej umowy. Postępowanie dowodowe wykazało,że inne
dokumenty zawarte w ofercie wykonawcy BRJ International LLC odnoszące siędo
utworzenia tego podmiotu, jego statusu, organów i osób reprezentujących, których treśći
forma nie budzi zastrzeżeń, wystarczająco poświadczają, iżjest to przedsiębiorca
uprawniony do występowania w obrocie prawnym.
Odwołujący przyznał,że dokumenty oferty BRJ International LLC zostały mu
udostępnione i za wyjątkiem ujawnienia umowy spółki wymienionego wykonawcy, innych
zarzutów odwołania w tym zakresie nie podtrzymał.
Postanowienia art. 96 ust. 2 ustawy Pzp stanowią,że oferty, opinie biegłych,
oświadczenia, informacje z zebrania, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje
składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia
publicznego stanowiązałączniki do protokołu. Mimo,że zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp protokół

wraz z załącznikami jest jawny, to przepis ten dozwala na udostępnianie załączników do
protokołu dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty lub po unieważnieniu postępowania, z
tymże oferty udostępnia sięod chwili ich otwarcia. Pewne odstępstwo w tym zakresie
dopuszcza przywoływany przez zamawiającego przepis § 5 ust 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223, poz. 1458), który mówi o tym,że w celu
zapewnienia sprawnego toku prac dotyczących badania i oceny ofert, zamawiający w
wyjątkowych wypadkach udostępnia oferty lub przesyła ich kopie w terminie przez siebie
wyznaczonym, nie później jednak niżw dniu przesłania informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Zatem prawo dopuszcza takie rozwiązanie,żeby nawet oferty
zostały udostępnione nie natychmiast po ich otwarciu - jak stanowi art. 96 ust. 3 Pzp, ale w
późniejszym terminie podyktowanym względami organizacyjnymi zamawiającego.
Należało zauważyć,że zamawiający nie tylko udostępnił wykonawcom wgląd do
oryginałów ofert w swojej siedzibie, ale równieżje zeskanował i przesłał elektronicznie.
Biorąc pod uwagęilośćzłożonych ofert, czynności te zdaniem Izby, wymagały
odpowiedniego czasu.
Izba podzieliła poglądy odwołującego,że dokonane uzupełnienia obligatoryjnych
dokumentów oferty, ze względu na ich brak lub pierwotnąwadliwość- w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, powinny byćtraktowane jako zawartośćoferty, skoro musząpotwierdzać
spełnienie wymagańzamawiającego nie później niżna dzieńskładania ofert. W przekonaniu
Izby, nie wyłącza to ich jednak, spod działania przepisu art. 96 ust. 2 ustawy Pzp,że jako
załączniki do protokołu, udostępniane sąco zasady, po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej
oferty, tj. w terminie umożliwiającym złożenie odwołania na czynnośćzamawiającego
obejmującąwybór określonej oferty, przy zaniechaniu odtajnienia załączonych dokumentów,
czy teżbez uwzględnienia wszelkich możliwych braków oraz niezgodności oferty z SIWZ.
Inne dokumenty, takie jak zapytania do wykonawców o udzielenie wyjaśnień, w tymżądanych w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp lub w trybie art. 87 ust. 1 tej ustawy, czy
powiadomienia o sprostowaniu omyłek, w oparciu o przywołane wyżej przepisy art. 96 ust. 2
ustawy Pzp traktowane sąrównieżjako załączniki do protokołu, udostępniane po dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty, czego odwołujący nie kwestionował.
Okoliczność,że przepis stanowi, iżzałączniki do protokołu podlegająudostępnieniu
po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, nie zakazuje zdaniem Izby, i nie wyłącza
możliwości ich wcześniejszego udostępnienia z zachowaniem zasady równego traktowania
wykonawców. Uzależnione jest to jednak od możliwości organizacyjnych zamawiającego w
tym zakresie i od jego oceny.

Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, wsparte przywołanym wyrokiem Sądu
Najwyższego,że nawet gdyby przyjąć, iżprotokół wraz oznaczonymi załącznikami (ofertami,
dokumentami uzupełnionymi) winien byćudostępniony niezwłocznie - to nie oznacza
natychmiastowo, ale w takim terminie w jakim dokonanie tej czynności było obiektywnie
możliwe w normalnym toku prac komisji przetargowej i kierownika zamawiającego, albowiem
pojęcie „niezwłocznie” nie oznacza natychmiast. Określenie „niezwłocznie” oznacza termin
realny mający na względzie okoliczności danego miejsca i czasu.
Należało zważyć,że zżądaniem ujawnienia korespondencji między zamawiającym a
wykonawcami w odniesieniu do uzupełniania dokumentów ofert, odwołujący zwrócił się
pismem z dnia 9 lutego 2012 r. Zamawiający był w tym czasie w trakcie przeprowadzania
stosownych czynności, gdyżw wezwaniu z dnia 6 lutego 2012 r. wyznaczył czas na
uzupełnienie dokumentów przez wykonawców oraz złożenie wyjaśnieńprzez firmęBRJ
International LLC do 10 lutego 2012 r., zatem chociażby z tej przyczyny nie mógł spełnićżądańodwołującego.
Szczególnego podkreślenia wymagało,że art. 179 ustawy Pzp w związku z art. 180
ust. 1 tej ustawy dozwala na wnoszenieśrodków ochrony prawnej od czynności
zamawiającego lub zaniechania czynności nakazanych ustawą. Nie stanowi zatem podstawy
do wniesienia odwołania sam fakt,że którykolwiek z wykonawców złożył ofertęz zastrzeżoną
tajemnicąprzedsiębiorstwa, czy uzupełnił na wezwanie dokumenty. Zamawiający w dacie
złożenia ofert, czy uzupełnienia oświadczeńoraz innych wymaganych załączników do oferty,
nie ma obowiązku natychmiastowego ich zbadania, w tym podjęcia decyzji co odtajnienia
określonych dokumentów. Z uwagi na zróżnicowany zakres danych, objętych wymienionymi
dokumentami zawartymi w ofercie, zamawiający winien je analizowaći ustalać, które z nich
spełniająkryteria informacji tajnych - w oparciu ożądane i udzielone wyjaśnienia wykonawcy.
Z tych względów Izba nie podziela poglądów,że terminem początkowym wniesienia
odwołania na zaniechanie odtajnienia oferty przez zamawiającego jest następny dzieńpo
dacie jej otwarcia, (w tym przypadku 24 stycznia 2012 r.). Termin ten winien byćliczony od
daty podjęcia czynności przez zamawiającego wobec danej oferty, w tym ostatecznie przez
dokonanie jej oceny, bez odtajnienia dokumentów. Podobnie w sytuacji, w której wykonawca
zwraca sięo odtajnienie oferty konkurenta, wówczas zamawiający bez zbędnej zwłoki winien
przeprowadzićproceduręsprawdzającąi poinformowaćzainteresowanego o jej wyniku.
W niniejszej sprawie, zamawiający zareagował od razu na wniosek odwołującego o
odtajnienie oferty wykonawcy BRJ International LLC oraz bezzwłocznie przeprowadził
czynności weryfikacyjne skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym
wezwał wykonawcęBRJ International LLC do złożenia wyjaśnień. Stąd Izba uznała,że
odwołanie nie tylko pozostawało bezzasadne, ale także na dzieńjego wniesienia –

przedwczesne. Bowiem na dzień13 lutego 2012 r. zamawiający nie znajdował sięw zwłoce
z wykonaniem jakichkolwiek czynności, które mogły by stanowićpodstawędo skutecznego
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej. Zasadnośćzgłoszonych zarzutów oraz interes
wykonawcy Izba ustala na dzieńzłożenia odwołania, uwzględniając przy wydaniu wyroku,
stosownie do art. 191 ust. 2 ustawy Pzp - stan rzeczy ustalony w toku postępowania.

Z powyższych względów Izba nie znalazła podstaw do czynienia zamawiającemu
zarzutów naruszenia wskazanych przez odwołującego przepisów i oddaliła odwołanie, o
czym orzekła na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp.
Odwołanie zostało oddalone przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie należało
więc obciążyćodwołującego. Na poczet kosztów postępowania Izba zaliczyła uiszczony wpis
stosownie do § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

……………………

Wcześniejsze orzeczenia: