rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-02-24
rok: 2012

sygnatury akt.:

KIO 291/12

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2012 r. przez wykonawcęlmpel
Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Chorzów, Zakład Komunalny „PGM”
z siedzibą w Chorzowie, ul. Bałtycka 8, 41-500 Chorzów,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęlmpel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibąwe
Wrocławiu, ul.Ślężna 118, 53-111 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawcęlmpel
Cleaning Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu, ul.Ślężna 118, 53-111 Wrocław,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy lmpel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu, ul.Ślężna 118, 53-111 Wrocław na rzecz Gminy Chorzów, Zakład Komunalny „PGM” z
siedzibąw Chorzowie, ul. Bałtycka 8, 41-500 Chorzów, kwotę454 zł 50 gr (słownie:
czterysta pięćdziesiąt cztery złote pięćdziesiąt groszy), stanowiącąkoszty
postępowania odwoławczego związane z dojazdem strony na wyznaczone
posiedzenie Izby.

Stosownie do art. 198a i 198bustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z 2011
r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484 i Nr 234, poz. 1386) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.


Przewodniczący: ……………



Sygn. akt KIO 291/12


U z a s a d n i e n i e

Odwołujący lmpel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu wniósł odwołanie wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zwanej w skrócie „SIWZ”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez zamawiającego GminęChorzów,
Zakład Komunalny „PGM” z siedzibąw Chorzowie.
Przedmiotem zamówienia jest:Świadczenie usług porządkowych w budynkach
zarządzanych przez Z.K. „PGM” w Chorzowie oraz na terenach zewnętrznych z
uwzględnieniem terenów zielonych”. Postępowanie dotyczy zamówieńo wartości
przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, zwanej „ustawą” bez bliższego określenia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 1 lutego 2012 r. nr
2012/S 21-034238.
Odwołujący wskazał czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, którym zarzucił
niezgodnośćz przepisami ustawy oraz zarzuty, w sposób przedstawiony poniżej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie ustawy:
1) art. 7 ust. 1 przez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
2) art. 91 ust. 2 przez ustalenie kryteriów oceny ofert w sposób nieodnoszący siędo
przedmiotu zamówienia;
3) art. 151 przez ustalenie sposobu zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania
umowy w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia;
4) art. 82 ust. 2 i art. 14 ustawy w zw. z art. 99 § 1 Kodeksu cywilnego, w skrócie „kc”,
przez nieuprawnione i bezpodstawne ustalenie sposobu dokumentowania
pełnomocnictwa składanego wraz z ofertąw postępowaniu o zamówienie publiczne;
5) § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane, zwanego „rozporządzeniem w sprawie
dokumentów”, przez nieuprawnione i bezpodstawne ograniczenie dopuszczalnych
form, w których wykonawca uprawniony jest złożyćdokumenty;
6) art. 89 przez sformułowanie w treści SIWZ przesłanek odrzucenia oferty nieznanych
ustawie,

7) art. 353
1
, art. 484 § 2, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 5 kc, a także art. 14 i 139 ustawy, przez
wprowadzenie do SIWZ – Wzoru umowy – postanowień, które sąsprzeczne z zasadą
swobody zawierania umów oraz zasadami współżycia społecznego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści oraz postanowień:
1) Sekcji IV.2.1 pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdz. XVIII pkt 2 SIWZ, polegającej na
usunięciu z kryteriów oceny ofert kryterium: „proponowany % kary za nienależytąrealizację
usług”;
2) rozdz. XIX pkt 2 SIWZ oraz § 15 Załącznika 7a, a także § 4 Załącznika 7b do SIWZ,
polegającej na usunięciu postanowienia,że:

„ a) 70 % zabezpieczenia, tj. … zł zostanie zwrócone w terminie nie dłuższym niż30
dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane,
b) 30 % zabezpieczenia, tj. … zł pozostawione zostanie na zabezpieczenie roszczeń
z tytułu rękojmi za wady i zostanie zwrócone w terminie nie później niżw 15 dniu po upływie
okresu rękojmi za wady, tj. po 12 m-cach”
i zastąpieniem powyższego postanowieniem,że:
„Zamawiający zwróci zabezpieczenie należytego wykonania umowy w terminie 30 dni od
dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane”;
3) rozdz. XI.4 SIWZ, polegającej na usunięciu zwrotu: „bądźosobę, która tego
pełnomocnictwa udzieliła”;
4) rozdz. XI.6 SIWZ, polegającej na dodaniu postanowienia,że:
„W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia oraz w
przypadku podmiotów, o których mowa w § 1 ust. 2 i 3 rozporządzenia w sprawie
dokumentów, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów
sąpoświadczane za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcęlub te podmioty”;
5) rozdz. XI. 8 SIWZ, polegającej na usunięciu postanowienia,że:
„Oferta musi zawieraćwszystkie dokumenty z wypełnionymi wszystkimi rubrykami oraz
podpisami (bez błędów formalnych) wymienione w SIWZ, w przeciwnym przypadku oferta
będzie odrzucona” i zastąpienia powyższego postanowieniem,że: „Wzory formularzy należy
wypełnićściśle według wskazówek określonych w SIWZ. Zamawiający nie dopuszcza
dokonywania w treści załączonych formularzy jakichkolwiek zmian. W przypadku złożenia
przez wykonawcęwłasnych formularzy ich treśćmusi byćtożsama z treściąformularzy
załączonych do SIWZ”;
6) Załącznika nr 7a do SIWZ przez:
a) nadanie § 1 ust. 7 następującego brzmienia: „W ciągu 7-miu dni kalendarzowych od
zawarcia umowy wykonawca przekaże zamawiającemu listęosób przeznaczonych do
realizacji powierzonych wykonawcy usług. Lista, o której mowa powyżej będzie
aktualizowana przez wykonawcęw miaręzaistniałych potrzeb”;

b) usunięcie w § 2 ust. 2 zd. 2 tj.: „Nieprzystąpienie do realizacji w terminie do 3-ch dni od
daty podpisania umowy na jakimkolwiek obiekcie, zostanie uznane jako odstąpienie od
umowy”;
c) usunięcie w § 3 ust. 1 zdania ostatniego tj.: „zgodnie z rozliczeniem pracy prowadzonym
przez wykonawcęw oparciu o protokół odbioru robót potwierdzony przez przedstawiciela
zamawiającego – kierownika ADM-u”;
d) dodanie w § 3 ust. 2 następującego postanowienia: „Maksymalne obniżenie
wynagrodzenie należnego wykonawcy zaświadczenie usług stanowiących przedmiot
umowy, dotyczących powierzchni wewnętrznych nie przekroczy 20% maksymalnej stawki
miesięcznej netto ustalonej dla ww. usługi, określonej w § 3 ust. 1 umowy”;
e) dodanie w § 3 następujących postanowień: „Strony ustalają,że obowiązująca ich formą
wynagrodzenia będzie wynagrodzenie ryczałtowe”;
f) nadanie § 4 następującego brzmienia: „Strony zobowiązująsiędo koordynowania i
bieżącej kontroli właściwego wykonywania usług stanowiących przedmiot umowy. Do
kontaktów i przekazywania wzajemnych uwag wynikających z realizacji niniejszej umowy ze
strony: zamawiającego wyznaczony/a został: …, wykonawcy wyznaczony/a został/a: …”.
Osobom wymienionym powyżej nie przysługująuprawnienia do zmiany umowy.
Zamawiający zobowiązany jest do powiadomienia wykonawcy na piśmie, o każdorazowym
stwierdzonym wypadku nienależytego wykonania usługi. Zamawiający zobowiązany jest w
przypadku, gdy wykonawca nie będzie uczestniczył w kontroli wykonania umowy, należycie
udokumentowaćww. uchybienie”;
g) nadanie § 5 następującego brzmienia: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do naliczania
kar umownych w przypadku:
a) zwłoki w wykonaniu w terminie przewidzianym w umowie w wysokości 0,5%
miesięcznej wartości netto wynagrodzenia za dany obiekt za każdy dzieńzwłoki;
b) w inny sposób nienależytego wykonania usług, w wysokości 0,5% miesięcznej
wartości netto wynagrodzenia za dany obiekt, za każdy dzieńzwłoki w usunięciu
stwierdzonych nieprawidłowości odnotowanych w protokole;
c) w przypadku odstąpienia od umowy przez zamawiającego z przyczyn zawinionych
przez wykonawcę, w wysokości 5% całkowitej rocznej wartości netto umowy. Maksymalna
wysokośćsumy kar umownych nie może przekroczyć20% rocznej wartości netto umowy.
Wykonawca zastrzega sobie prawo naliczania kar umownych w przypadku:
a) za zwłokęw płatności prawidłowo wystawionej przez wykonawcęzgodnie z
niniejsząumowąfaktury VAT wykonawca ma prawo, za każdy dzieńzwłoki naliczaćodsetki
ustawowe;
b) w przypadku odstąpienia od umowy przez wykonawcęz przyczyn zawinionych
przez zamawiającego, w wysokości 5% całkowitej rocznej wartości netto umowy;

h) usunięcie § 12;
i) nadanie § 13 następującego brzmienia: „Strony przewidująmożliwośćrozwiązania umowy
za wypowiedzeniem trzymiesięcznym, a okres ten upływa w ostatnim dniu miesiąca.
Zamawiający może rozwiązaćumowę, w szczególności gdy:
1) jeśli wykonawca po pisemnym wezwaniu zamawiającego i po przekroczeniu
dodatkowego 7-dniowego terminu nie rozpocznieświadczenia usług stanowiących przedmiot
umowy lub ich po przerwie nie kontynuuje,
2) jeśli wykonawcaświadczy usługi stanowiące przedmiot umowy nienależycie, co
potwierdzone zostanie minimum trzema protokołami odbioru z okresu jednego miesiąca
kalendarzowego dla jednego obiektu.
Wykonawca może rozwiązaćumowę, w szczególności gdy:
1) zamawiający, nawet po dodatkowo przedłużonym terminie, nie przekaże
wykonawcy instrukcji w związku z jego wątpliwościami, istotnymi dla prawidłowego
wykonania usług stanowiących przedmiot umowy,
2) zamawiający stanie sięniewypłacalny,
3) sprzecznie z ustaleniami umowy i bez uzyskania zgody wykonawcy, zamawiający
zleci przeprowadzenie wszystkich czynności składających sięna przedmiot umowy lub
przeważającej ich części podwykonawcom, bądźteżprzejmie ww. czynności do
samodzielnego wykonania. W przypadku wypowiedzenia umowy z powyższej przyczyny,
uważa się,że wypowiedzenie nastąpiło z winy zamawiającego. W przypadku nieuiszczania
przez zamawiającego jakiejkolwiek części wynagrodzenia określonego w umowie na rzecz
wykonawcy przez okres dłuższy niżdwa miesiące, wykonawca ma prawo rozwiązaćumowę
bez zachowania okresu wypowiedzenia i bez ponoszenia konsekwencji z tego tytułu.
Wypowiedzenie wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności;
j) usunięcie w §16 ust. 1;
k) dodanie w § 16 postanowieńo następującej treści:
„Strony dokonywaćbędąwaloryzacji kwot wynagrodzenia wykonawcy określonych w
umowie, w oparciu o wskaźnik wzrostu minimalnego wynagrodzenia ustalany przez Komisję
Trójstronnąlub RadęMinistrów. Waloryzacja, o której mowa powyżej, obowiązywaćbędzie
od pierwszego dnia miesiąca, w którym minimalne wynagrodzenie uległo zwiększeniu” oraz
„Zamawiający dopuszcza możliwośćzmiany umowy w granicach określonych przepisem art.
144 ustawy, tj. w sytuacjach, których nie można było przewidziećw chwili zawarcia umowy i
mających charakter zmian nieistotnych, tj. nie odnoszących siędo warunków, które gdyby
zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby
dopuszczenie innej oferty niżta, która została pierwotnie dopuszczona. Zamawiający
przewiduje możliwośćdokonania zmiany postanowieńumowy przy wystąpieniu zmian
regulacji prawnych obowiązujących w dniu podpisania umowy”, a także „Jeżeli w czasie

obowiązywania umowy nastąpi zmiana stawki podatku VAT, wykonawca doliczy do
wynagrodzenia netto podatek VAT, zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu
wystawienia stosownych dokumentów finansowych/faktur VAT. Strony dokonajątym samym
odpowiedniej zmiany wynagrodzenia umownego w zakresie podatku VAT”;
7) Załącznika nr 7b do SIWZ przez:
a) usunięcie w § 2 ust. 2 zd. 2 tj.: „Nieprzystąpienie do realizacji w terminie do 3-ch
dni od daty podpisania umowy na jakimkolwiek obiekcie, zostanie uznane jako odstąpienie
od umowy”,
b) nadanie § 5 następującego brzmienia: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do
naliczania kar umownych w przypadku: zwłoki w wykonaniu w terminie przewidzianym w
umowie w wysokości 0,5% miesięcznej wartości netto wynagrodzenia za każdy dzieńzwłoki,
w inny sposób nienależytego wykonania usług, w wysokości 0,5% miesięcznej wartości netto
wynagrodzenia za dany obiekt, za każdy dzieńzwłoki w usunięciu stwierdzonych
nieprawidłowości odnotowanych w protokole; w przypadku odstąpienia od umowy przez
zamawiającego z przyczyn zawinionych przez wykonawcę, w wysokości 5% całkowitej
rocznej wartości netto umowy. Maksymalna wysokośćsumy kar umownych nie może
przekroczyć20% rocznej wartości netto umowy.
Wykonawca zastrzega sobie prawo naliczania kar umownych w przypadku: za zwłokęw
płatności prawidłowo wystawionej przez wykonawcęzgodnie z umowąfaktury VAT.
Wykonawca ma prawo, za każdy dzieńzwłoki naliczaćodsetki ustawowe; w przypadku
odstąpienia od umowy przez wykonawcęz przyczyn zawinionych przez zamawiającego, w
wysokości 5% całkowitej rocznej wartości netto umowy”,
c) nadanie § 5 następującego brzmienia: „Strony przewidująmożliwośćrozwiązania
umowy za wypowiedzeniem trzymiesięcznym, a okres ten upływa w ostatnim dniu miesiąca.
Zamawiający może rozwiązaćumowę, w szczególności gdy:
1) wykonawca po pisemnym wezwaniu zamawiającego i po przekroczeniu
dodatkowego 7-dniowego terminu nie rozpocznieświadczenia usług stanowiących przedmiot
umowy lub ich po przerwie nie kontynuuje,
2) wykonawcaświadczy usługi stanowiące przedmiot umowy nienależycie, co
potwierdzone zostanie minimum trzema protokołami odbioru z okresu jednego miesiąca
kalendarzowego.
Wykonawca może rozwiązaćumowę, w szczególności gdy:
1) zamawiający, nawet po dodatkowo przedłużonym terminie, nie przekaże
wykonawcy instrukcji w związku z jego wątpliwościami, istotnymi dla prawidłowego
wykonania usług stanowiących przedmiot umowy,
2) zamawiający stanie sięniewypłacalny.
3) sprzecznie z ustaleniami umowy i bez uzyskania zgody wykonawcy, zamawiający

zleci przeprowadzenie wszystkich czynności składających sięna przedmiot umowy lub
przeważającej ich części podwykonawcom, bądźteżprzejmie ww. czynności do
samodzielnego wykonania. W przypadku wypowiedzenia umowy z powyższej przyczyny,
uważa się,że wypowiedzenie nastąpiło z winy zamawiającego.
W przypadku nieuiszczania przez zamawiającego jakiejkolwiek części wynagrodzenia
określonego w niniejszej umowie na rzecz wykonawcy przez okres dłuższy niżdwa miesiące,
wykonawca ma prawo rozwiązaćumowęw bez zachowania okresu wypowiedzenia i bez
ponoszenia konsekwencji z tego tytułu.
Wypowiedzenie wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności;
d) usunięcie postanowienia § 9 ust. 1;
e) dodanie w § 9 postanowieńo następującej treści: „Strony dokonywaćbędąwaloryzacji
kwot wynagrodzenia wykonawcy określonych w umowie, w oparciu o wskaźnik wzrostu
minimalnego wynagrodzenia ustalany przez KomisjęTrójstronnąlub RadęMinistrów.
Waloryzacja, o której mowa powyżej, obowiązywaćbędzie od pierwszego dnia miesiąca, w
którym minimalne wynagrodzenie uległo zwiększeniu” oraz „Zamawiający dopuszcza
możliwośćzmiany umowy w granicach określonych przepisem art. 144 ustawy, tj. w
sytuacjach, których nie można było przewidziećw chwili zawarcia umowy i mających
charakter zmian nieistotnych, tj. nie odnoszących siędo warunków, które gdyby zostały ujęte
w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innej
oferty niżta, która została pierwotnie dopuszczona. Zamawiający przewiduje możliwość
dokonania zmiany postanowieńniniejszej umowy przy wystąpieniu zmian regulacji prawnych
obowiązujących w dniu podpisania umowy”, a także „Jeżeli w czasie obowiązywania umowy
nastąpi zmiana stawki podatku VAT, wykonawca doliczy do wynagrodzenia netto podatek
VAT, zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu wystawienia stosownych dokumentów
finansowych/faktur VAT. Strony dokonajątym samym odpowiedniej zmiany wynagrodzenia
umownego w zakresie podatku VAT.”
Odwołujący oświadczył,że ma interes w złożeniu odwołania, ponieważobecna treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ uniemożliwiająmu złożenie oferty i
ubieganie siętym samym o zamówienie.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, jak niżej.
I. Odwołujący podważył kryterium oceny ofert: proponowany % kary za nienależytąrealizację
usług. Przyznał,że zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy, zamawiający oprócz obligatoryjnego
kryterium, którym jest cena, może dowolnie ustalićpozostałe kryteria oceny ofert, o ile
kryteria związane sąz przedmiotem zamówienia. Stwierdził,że ustawa i praktyka nie
wykształciłyścisłej definicji pojęcia „związania z przedmiotem zamówienia”. Przyjął,że
kryterium powinno miećzwiązek z określonymi właściwościami dostawy, usługi lub roboty
budowlanej, zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy, który odwołuje siędo jakości czy funkcjonalności

przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał,że w jego ocenie, zwłaszcza w kontekście
postanowieńwzorów umów, kryterium pozostaje w sprzeczności z treściąart. 91 ust. 2
ustawy. Uznał,że kara umowna jest surogatem odszkodowania. Natomiast celem kar
umownych jest nie uzyskanie „lepszego”świadczenia, ale zapewnienie ochrony w przypadku
wykonania zobowiązania z uchybieniem terminu lub nienależycie. Ponadto wskazał,że
zamawiający, mimo iżczyni wysokośćkary umownej kryterium oceny, zapewnia ochronę
przez potrącenia. Odwołujący wskazał jako maksymalnąwysokośćkar 50% miesięcznej
wartości umowy. Stwierdził,że kara umowna na takim poziomie jest karąrażąco wysoką.
Mając na uwadze,że projekty umów zawierajądodatkowo szereg postanowieńo charakterze
kar umownych, uznał,że zamawiający czyni z przysługującego mu na mocy art. 91 ust. 2
ustawy prawa, użytek sprzeczny z jego społeczno – gospodarczym przeznaczeniem i
ogranicza liczbęwykonawców zdolnych do ubiegania sięo udzielenie zamówienia, a
ponadto sformułował kryterium odnosząc je do właściwości wykonawcy.
II. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy, zostanie zwrócone wykonawcy, po
zakończeniu realizacji zamówienia w następujących proporcjach: 70% po w terminie nie
dłuższym niż30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za
należycie wykonane, a 30%, nie później niżw 15 dniu po upływie okresu rękojmi za wady.
Wskazał,że instytucja rękojmi uregulowana w art. 556 § 1 kc odnosi siędo sprzedaży, a nie
doświadczenia usług porządkowych, zatem nie znajduje zastosowania. Uznał,że
zatrzymanie zabezpieczenia w wysokości 30% po zakończeniu realizacji usługi przez okres
12 m-cy, nie znajduje uzasadnienia w przepisie art. 151 ust. 2 ustawy, który, z reguły
stosowany jest w zamówieniach publicznych przy dostawach lub robotach budowlanych.
III. W rozdziale XI.4 SIWZ, zamawiający wskazał,że: „Jeżeli osoba podpisująca ofertędziała
na podstawie pełnomocnictwa, to pełnomocnictwo musi w swej treści jednoznacznie
wskazywaćuprawnienie do podpisania oferty. Pełnomocnictwo musi zostaćdołączone do
oferty w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez notariusza bądź
osobę, która pełnomocnictwa udzieliła”.
Odwołujący podniósł,że kwestia pełnomocnictwa została kompleksowo uregulowana w kc.
Podał,że formępełnomocnictwa reguluje art. 99 § 1 kc. Przepis stanowi,że w przypadku
czynności, dla których określona forma została zastrzeżona pod rygorem nieważności (ad
solemnitatem), pełnomocnictwo do ich dokonania musi byćudzielone w takiej formie i
równieżpod rygorem nieważności”. Zgodnie z art. 82 ustawy ofertęskłada się– pod rygorem
nieważności – w formie pisemnej albo za zgodązamawiającego w postaci elektronicznej,
opatrzonąbezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego
kwalifikowanego certyfikatu. Zestawienie treści art. 82 ust. 2 ustawy i art. 99 § 1 kc prowadzi
do wniosku,że skoro oferta musi byćzłożona w formie pisemnej i pod rygorem nieważności,
to równieżpełnomocnictwo do jej złożenia musi zostaćudzielone w takiej formie, czyli w

formie pisemnej. Odwołujący stwierdził,że pełnomocnictwo składane wraz z ofertąpowinno
przybraćformępisemną, a więc formęoryginału lub notarialnie poświadczonej kopii.
Odwołujący wskazał orzecznictwo KIO: wyroki – z dnia 15 maja 2008 r. (KIO/UZP 417/08); z
dnia 22 sierpnia 2008 r. (KIO/UZP 816/08 i KIO/UZP 817/08); postanowienie KIO z dnia 18
marca 2010 r. (KIO/UZP 301/10), jak teżwyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 12
kwietnia 2007 r. (II Ca 137/07). Odwołujący stwierdził,że pouczenie zawarte w rozdziale XI.4
SIWZ, należy uznaćza niezgodne z przepisami ustawy.
IV. Zamawiający w rozdz. XI. 8 SIWZ, wskazał,że „W przypadku, gdy wykonawca jako
załącznik do oferty dołączył kopie dokumentów, powyższe kopie winny byćpoświadczone za
zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę”. Odwołujący podał,że zgodnie z § 6 ust. 2
rozporządzenia w sprawie dokumentów, w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia oraz w przypadku podmiotów, o których mowa w § 1 ust. 2 i 3
rozporządzenia, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych
podmiotów, sąpoświadczane za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcęlub te podmioty.
Podał też,że z uwagi na niełatwąmaterięoraz trudności interpretacyjne związane z § 6 ust.
2 rozporządzenia, zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie występująrozbieżne stanowiska.
Niemniej przyjmuje się, iżniedopuszczalnym jest pogląd by jedynym podmiotem
uprawnionym do poświadczania kopii za zgodnośćz oryginałem był wyłącznie wykonawca.
W związku z powyższym, w ocenie odwołującego, potwierdził sięzarzut naruszenia
przepisów ustawy oraz aktu wykonawczego do ustawy.
V. Zamawiający w rozdz. XI. 8 SIWZ, postanowił,że „Oferta musi zawieraćwszystkie
dokumenty z wypełnionymi wszystkimi rubrykami oraz podpisami (bez błędów formalnych)
wymienione w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w przeciwnym przypadku oferta
będzie odrzucona”. Odwołujący wskazał,że regulacje dotyczące odrzucenia oferty, co do
zasady, zostały zawarte zostały w art. 89 ustawy. Odwołujący omówił treśćust.1 pkt 2 tego
przepisu (odrzucenie oferty jeżeli jej treśćnie odpowiada treści SIWZ, za wyjątkiem
przypadku, o którym mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy).
Odwołujący uznał,że rygor odrzucenia oferty ustalony przez zamawiającego w
postanowieniu SIWZ, stanowi naruszenie przepisów ustawy.
VI. Odwołujący podniósł,że postanowienia Wzoru umowy, w sposób rażący naruszają
interesy wykonawcy. Wskazał,że uprawnienia do kształtowania postanowieńumownych
wynikających z treści art. 36 ustawy, nie można utożsamiaćz dowolnościąustalania
postanowieńumowy. Wskazał na przepis art. 353
1
kc.
Powołał sięna art. 5 kc oraz orzecznictwo i doktrynę, w których przyjmuje się,że kara
umowna stanowi surogat odszkodowania i zasadniczo powinna byćustalona na poziomie
odzwierciedlającym wysokośćewentualnej szkody.
Z uwagi na ustalone przez zamawiającego potracenia w wysokości maksymalnej wysokości

wynagrodzenia na obiekt, uznał,że ustalona wartośćna przewidzianym poziomie, nie
odpowiada wskazanemu wymogowi.
Odwołujący podkreślił jednocześnie,że kary umowne na poziomie 50% nie sązgodnie z
przyjętąpraktyką, powołał sięna stanowisko w orzecznictwie Sądu Najwyższego, zgodnie, z
którym kara umowna jest rażąco wygórowana wówczas, kiedy istnieje rażąca dysproporcja
między szkodąponiesionąprzez wierzyciela a wysokościąnależnej kary.
Odwołujący wskazał,że zamawiający zaniechał przyznania wykonawcy prawa do kary
umownej, a w konsekwencji także odszkodowania uzupełniającego. Mając na uwadze,że
kary umowne zostały przyznane wyłącznie zamawiającemu, wraz z odszkodowaniem
uzupełniającym, uznał,że umowa rażąco dyskryminuje wykonawcę, a tym samym treść
umowy została ukształtowana z przekroczeniem granic swobody umów.
Odwołujący podniósł,że proponowany Wzór umowy nie zawiera klauzuli umożliwiającej
rozwiązanie przez wykonawcęumowy z zachowaniem okresu wypowiedzenia. Uznał,że
samo odesłanie do przepisów kc nie jest wystarczającym uregulowaniem możliwości
rozwiązania umowy.
Wobec tego, odwołujący wniósł o zamieszczenie wprost w umowie postanowienia
stanowiącego,że „każda ze stron może rozwiązaćumowęz zachowaniem 3 miesięcznego
terminu wypowiedzenia bez ponoszenia jakichkolwiek konsekwencji z tego tytułu.”
Odwołujący podał,że brak klauzuli umożliwiającej wykonawcy wypowiedzenie umowy jest
sprzeczne z
treściąart. 746 § 3 kc, zgodnie z którymżadna ze stron nie może sięzrzec z góry
uprawnienia do wypowiedzenia kontraktu z ważnych powodów.
Powołując sięna orzecznictwo Sądu Najwyższego, zgodnie z którym wobec brzmienia art.
746 § 3 kc, nieważna byłaby (art. 58 § 1 w zw. z art. 746 § 3 kc) klauzula wyłączająca w
odniesieniu do którejkolwiek ze stron możliwośćwypowiedzenia zlecenia z ważnych
powodów (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 lutego 2001 r., III CKN 304/2000,
niepubl.), Odwołujący stwierdził a contrario,że umieszczenie w umowie postanowienia
potwierdzającego uprawnienie stron do wypowiedzenia umowy z ważnych powodów, jest
uprawnieniem stron, którego wżaden sposób nie można ograniczać, a tym bardziej
wyłączyć. Odwołujący wskazał,że bezwzględnie obowiązujące przepisy kc umożliwiają
stronom możliwośćwypowiedzenia umowy z ważnych powodów.
Odwołujący nadmienił,że wzory umowy zaproponowane przez zamawiającego, mimoże
termin udzielenie zamówienia jest oznaczony do 31 marca 2016 r., nie przewidujązmian,
które zabezpieczałaby strony, zarówno przed zmieniającąsięsytuacjąprawną, jak i
ekonomiczną, i tak np. umowa nie zawiera postanowieńchociażby dopuszczających
waloryzacjęwynagrodzenia wykonawcy w oparciu o wskaźnik wzrostu minimalnego
wynagrodzenia. Istotnym jest także,że wzory przewidująnieznane polskiemu prawu

cywilnemu rozwiązania niedopuszczalne na mocy woli stron np. konkludentne odstąpienie od
umowy (§ 2 ust. 2 Załącznika 7a i 7b do SIWZ) lub teżnarzucająwykonawcy, sposób
realizacji zamówienia (§ 1 ust. 7 Załącznika 7a do SIWZ), bądźfaworyzujązamawiającego
wykorzystując jego uprzywilejowanąpozycję, jako niezależnego gospodarza postępowania
(§ 4 oraz 16 Załącznika 7a do SIWZ). W konsekwencji odwołujący uznał,że treśćumowy
została ukształtowana z przekroczeniem granic swobody umów.

W pisemnej odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o: 1) oddalenie odwołania w
całości; 2) zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przed Izbąprzez
adwokata, zgodnie ze spisem kosztów stanowiącym załącznik do odpowiedzi i ewentualnie
uzupełnionym na rozprawie.
W uzasadnieniu pisma zamawiający oświadczył,że stanowisko odwołującego jest całkowicie
bezpodstawne oraz podniósł, co następuje:
Ad 1. Odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy - zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz art. 91 ust. 2 ustawy przez określenie kryteriów
oceny ofert w sposób nieodnoszący siędo przedmiotu zamówienia.
Katalog wskazany w art. 91 ust. 2 ustawy zawiera poza samym kryterium o charakterze
podstawowym w postaci ceny, także przykładowy katalog kryteriów o charakterze
pozacenowym. Kryteriami oceny ofert sąalbo cena albo inne kryteria odnoszące siędo
przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne,
zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania naśrodowisko,
koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia. Katalog jest katalogiem
otwartym.
Dysponentem
konstrukcji
warunków
oceny
ofert
jest
zamawiający.
W prowadzonym postępowaniu, zamawiający biorąc pod uwagęogromny zakres i wielkość
zamówienia, zdecydował sięna dwa kryteria oceny ofert. Pierwszym kryterium jest cena (70%
wagi), a drugim kryterium (pozacenowym) zabezpieczenie należytego wykonania umowy w
postaci proponowanej przez wykonawcęwysokości kary umownej (30% wagi).
W ocenie zamawiającego, te dwa kryteria wżadnej mierze nie naruszajązasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców – art. 7 oraz katalogu kryteriów oceny ofert
wskazanego w art. 91 ustawy. Oba kryteria sąopisane w sposób jednoznaczny, przejrzysty i wżadne sposób nie wpływająna zakres potencjalnych podmiotów mogących uczestniczyćw
realizacji zamówienia. Zastosowanie dodatkowego kryterium w postaci wskazania wysokości
kary umownej pełni rolęgwarancji należytego wykonania umowy i zabezpieczenia
ewentualnych roszczeńzamawiającego.
Literatura specjalistyczna, orzecznictwo Sądu Najwyższego oraz Krajowej Izby Odwoławczej
odnosząsiędo wskazanego sposobu opisu kryteriów ocen ofert w sposób niezwykle szeroki
i kompleksowy. Doktryna i orzecznictwa szczególnąwagęprzypisująkryterium ceny, ale

także do tzw. kryteriów pozacenowych, które to nabierającoraz większego znaczenia w
obrocie gospodarczym oraz samym sektorze zamówieńpublicznych.
Cena i inne kryteria poza cenąprzekładająsięna tzw. najkorzystniejsząofertę, taką, która
przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących siędo przedmiotu
zamówienia albo ofertęz najniższąceną, a w przypadku zamówieńw zakresie działalności
twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisaćw sposób jednoznaczny i
wyczerpujący – ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
odnoszących siędo przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wskazał, powołując sięna doktrynę,że zdefiniowanie oferty najkorzystniejszej
następuje przez samego zamawiającego w odniesieniu do każdego z postępowańz osobna
przez ustalenie kryteriów oceny ofert i nadanie im odpowiedniego znaczenia.
Podkreślił,że przepisy ustawy nie wyznaczajążadnych ram w zakresie dotyczącym
kryterium wagowego poszczególnych, wybranych przez zamawiających, kryteriów oceny
ofert, pozostawiając tękwestięuznaniu zamawiających.
Zamawiający podał,że kryteria sąniezwykle ważne, zwłaszcza w rozumieniu ustawy z dnia
27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240, z późn. zm.) i
wskazanych w ustawie obowiązków w zakresie wydatków publicznych (art. 44 ust. 4 ustawy).
Zgodnie ze wskazanym przepisem wydatki publiczne powinny byćdokonywane:
1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:
a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,
b) optymalnego doboru metod iśrodków służących osiągnięciu założonych celów,
2) w sposób umożliwiający terminowąrealizacjęzadań,
3) w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.
Omówił pojęcia „celowośćdokonywania wydatków”, „planowość”, „skuteczność" i
„efektywność".
Mając na uwadze powyższe rozważania dotyczące kryteriów oceny ofert, wskazał,że
kryteria musząbyćjasne i nie mogąjednocześnie stwarzaćdowolności interpretacyjnej.
Każde kryterium oraz opis jego zastosowania powinien byćsformułowany w sposób
jednoznaczny i precyzyjny, tak aby każdy, potencjalnie choćby zainteresowany
uczestnictwem w postępowaniu wykonawca, przy dołożeniu jednakowej miary należytej
staranności, mógł interpretowaćje w jednakowy sposób.
W ocenie zamawiającego, kryteria opisane sąw sposób jednoznaczny i przejrzysty oraz
gwarantujący udział w postępowaniu przetargowym z zachowaniem zasad uczciwej
konkurenci oraz równym traktowaniem podmiotów. Zamawiający zastosował jasne i
przejrzyste wymierne kryteria wyboru ofert, a nie ocenne takie jak, estetyka, komfort,
funkcjonalność.
W przypadku kryteriów wymiernych, takich jak np. cena, termin realizacji zamówienia, okres

gwarancji, w tym równieżproponowana wysokośćkary umownej, punkty najczęściej
przyznaje się, stosując odpowiednie wzory arytmetyczne. W przypadku zaśkryteriów o
charakterze niewymiernym, takich jak np. właściwości estetyczne lub komfort – koniecznym
jest zastosowanie tzw. kwantyfikacji przez wprowadzenie stopniowania preferencji
zamawiającego, wyrażonej w postaci danego kryterium.
Przykładowy katalog kryteriów pozacenowych znajduje sięw art. 91 ustawy. Dopełnieniem
tego katalogu jest wola samego zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania o
udzielnie zamówienia publicznego.
Zamawiający podniósł,że literatura i orzecznictwo, poza kryteriami podanymi w ustawie,
wskazująw szczególności na następujące kryteria: kryterium jakości. Zamawiający wskazał,
iżkryterium pozostaje trudne do zdefiniowania oraz opisania go w taki sposób, aby nie
budziłożadnych wątpliwości interpretacyjnych. Zamawiający powołał sięna wyrok KIO z dnia
6 stycznia 2010 r. (sygn. KIO/UZP 1804/09), w którym stwierdzono „(...) z natury swojej
kryterium jakościowe, w tym przypadku dotyczące jakości realizowanej usługi, zawiera w
sobie pewnądozęsubiektywizmu”.
Jako kolejne pozacenowe kryterium z art. 91 ust. 2 ustawy zamawiający wskazał
funkcjonalność, oceniając jako trudno mierzalne wymagające opisania, na czym będzie
polegała ocena spełniania tego kryterium oraz jakie elementy będąbrane pod uwagęprzy
przyznawaniu odpowiedniej oceny. W takim przypadku koniecznym będzie dookreślenie
przedmiotowego kryterium przez zastosowanie odpowiednich podkryteriów oraz wskazanie
ich zakresu punktowego.
Następnym kryterium, wymienionym przez ustawodawcę, sąparametry techniczne, które
spośród wszystkich pozacenowych kryteriów oceny ofert wydająsiębyćnajłatwiejsze do
opisania.
Jako często stosowane kryterium zamawiający wskazał termin realizacji zamówienia
i powołał sięna wyrok KIO z dnia 23 września 2010 r. (sygn. KIO/UZP 1960/10).
Kolejnym kryterium odnoszącym siędo przedmiotu zamówienia jest gwarancja należytego
wykonania umowy. O ile w przypadku robót będzie to klasyczna gwarancja w rozumieniu
Kodeksu cywilnego, to o tyle w przypadku usług takągwarancjąmoże byćkara umowna za
nienależyte wykonanie umowy, które to kryterium zastosował zamawiający. Mając na
uwadze zasadęokreślonąw art. 7 ustawy, zamawiający tak skonstruował warunki przetargu,
aby nie narzucaćz góry rygorystycznych postanowieńi obostrzeń. Zamawiający wychodząc
naprzeciw wykonawcom, jednocześnie zabezpieczając swoje interesy, przerzucił na nich
decyzjęo wskazaniu wysokości kary umownej. Decyzja ta powoduje, iżkonkurencja między
podmiotami jest większa, a podmioty uczestniczące w zamówieniu mogąlepiej przygotować
konkurencyjne oferty.
Zamawiający zwrócił uwagęna tezęz uzasadnienia wyroku KIO z dnia 4 lipca 2008 r. (sygn.

KIO/UZP 619/08) „(...) ustalenie kryteriów oceny ofert należy do zamawiającego.
Zamawiający może określićwłasny katalog kryteriów oceny ofert, nie mogąone jednak być
dowolne i uznaniowe, ani dawaćzamawiającemu nieograniczonej swobody w arbitralnym
wyborze oferty. Kryteria oceny ofert powinny byćtak skonstruowane,żeby subiektywne
odczucia i preferencje oceniającego pozostawały bez wpływu na ocenę(...)”.
Podsumowując, zamawiający stwierdził,że kryterium wysokości kary umownej, jak i
zaakceptowane jużw orzecznictwie i literaturze kryterium - termin zapłaty, termin realizacji
umowy, gwarancji, jakość, funkcjonalność, należy uznaćza kryterium prawnie dopuszczalne.
Kryterium to nie odnosi sięod osoby wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności
ekonomicznej, technicznej lub finansowej, tylko do gwarancji należytego wykonania umowy,
której zakres, jak wynika ze specyfikacji jest ogromny.
Ad 2. Naruszenie art.151 ustawy przez ustalenie sposobu zwrotu zabezpieczenia należytego
wykonania umowy w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia.
Regulacja zawarta w art. 151 ust. 1 ustawy służy ochronie interesów wykonawcy, który
wniósł zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Zgodnie z tym przepisem zamawiający
zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez
zamawiającego za należycie wykonane. „Odbiór przedmiotuświadczenia wykonawcy i
uznanie jego zobowiązania za należycie wykonane powoduje, iżodpada podstawa istnienia
zabezpieczenia dla roszczeńz tytułu niewykonania i nienależytego wykonania umowy w
sprawie zamówienia”. Zabezpieczenie powinno więc zostaćzwrócone wykonawcy. Ustawa
wyznacza zamawiającemu termin 30 dni na dokonanie zwrotu zabezpieczenia.
Ochronie interesów majątkowych wykonawcy służąrównieżprzepisy art. 151 ust. 2 i ust. 3
ustawy, które dotyczązabezpieczenia z tytułu rękojmi za wady. Przepisy te stanowią,że
kwota pozostawiona na zabezpieczenie roszczeńz tytułu rękojmi za wady nie może
przekraczać30% wysokości zabezpieczenia i jest zwracana nie później niżw 15. dniu po
upływie okresu rękojmi za wady.
Uprawnienie jednak do zatrzymania 30% wysokości zabezpieczenia jest niezależne od
przedmiotu zamówienia i dotyczy zarówno dostaw jak i usług oraz robót budowlanych.
Powyższe stanowisko potwierdza orzecznictwo. KIO w wyroku z dnia 28 marca 2008r.,
KIO/UZP 227/08, w tezie trzeciej stwierdziła, iż„Możliwośćzastosowania blokady 30% kwoty
zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest zagwarantowana brzmieniem art. 151 ust.
2 i 3 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych. Zamawiający nie musi spełniaćżadnych
dodatkowych warunków w celu wykorzystania tej instytucji. Wystarczającym będzie, jeśli
postanowi działaćw ten sposób – w granicach dopuszczonych przez art. 151 ust. 2 i 3
ustawy.”
Ad 3. Naruszenie art. 82 ust. 2 i art. 14 ustawy w zw. art. 99 ust. 1 kc przez nieprawidłowe i
bezpodstawne ustalenie sposobu dokumentowania pełnomocnictwa składanego wraz z

ofertąw postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.
Ofertęskłada się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej albo, za zgodą
zamawiającego, w postaci elektronicznej, opatrzonąbezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu (art. 82 ust. 2 ustawy).
Zatem, skoro ofertęskłada siępod rygorem nieważności w formie pisemnej – to w
nawiązaniu do art. 14 ustawy w zw. z art. 99 § 1 kc pełnomocnictwo do złożenia oferty
równieżmusi miećformępisemną.
W doktrynie i orzecznictwie wyrażany jest pogląd, iżoferta powinna byćzłożona na
podstawie pełnomocnictwa rodzajowego (wyroki Zespołów Arbitrów z dnia 15 marca 2005 r.,
sygn. akt UZP/ZO/0-421/05 i z dnia 11 kwietnia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-616/05).
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pełnomocnictwo może byćzłożone
wyłącznie w dwóch formach: w formie oryginału albo kopii poświadczonej za zgodnośćz
oryginałem przez notariusza. Ani wykonawca, ani profesjonalny pełnomocnik np. radca
prawny lub adwokat nie mogąpoświadczyćza zgodnośćz oryginałem kopii pełnomocnictwa,
dołączonego do oferty. Jedynym organem uprawnionym do poświadczania dokumentów za
zgodnośćz oryginałem jest notariusz. Zgodnie z art. 79 pkt 2 ustawy z dnia 4 lutego 1991 r.
Prawo o notariacie (Dz. U. z 2008 r. Nr 189, poz. 1158, z późn. zm.) notariusz dokonuje
czynności poświadczania.
Wskazał wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 6 lipca 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1899/06 oraz
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca 85/07), uznając,że zarzut odwołującego naruszenia art. 82 ust. 2 i art. 14 ustawy w zw. z art. 99 § 1 kc jest
całkowicie bezpodstawny.
Ad 4. Naruszenie § 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów, przez nieuprawnione i
bezpodstawne ograniczenie dopuszczalnych form, w których wykonawca uprawniony jest
złożyćwymagane w postępowaniu dokumenty.
Zamawiający działając na podstawie art. 25 ust. 1 ustawy ma prawożądaćod wykonawców
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
zamawiającego. Katalog dokumentów na potwierdzenie warunków podmiotowych z art. 22
ust. 1 ustawy oraz wymagańprzedmiotowych, określonych został szczegółowo w
rozporządzeniu. Wszystkie dokumenty zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia składane sąw
oryginale lub kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę. Zamawiający
nie możeżądaćna etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy zaproszenia do
składania ofert, przedłożenia dokumentów potwierdzonych notarialnie za zgodnośćz
oryginałem. Powyższe jest dopuszczalne tylko w sytuacji, gdy zamawiający w toku oceny i
badania ofert poweźmie uzasadnione wątpliwości co do ich prawdziwości lub też, gdy kopia
złożonego dokumentu jest nieczytelna – stanowi to wyjątek od przyjętej zasady.

Zamawiający może wówczas skorzystaćz uprawnienia wynikającego z § 6 ust. 3
rozporządzenia i wezwaćwykonawcędo przedstawienia oryginalnego dokumentu lub
notarialnie poświadczonej jego kopii.
Dokumenty określone w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, (…) w jakich
dokumenty te mogąbyćskładane, mogąbyćpotwierdzone notarialnie za zgodnośćz
oryginałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tylko w sytuacji, gdy
złożona do oferty wykonawcy kopia dokumentu jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do
prawdziwości zawartych w nim treści.
Kwestie te sąjednoznacznie uregulowane w obowiązujących przepisach. Postanowienie
SIWZ wżadnej mierze nie ogranicza ani nie zakazuje innej formy poświadczania
dokumentów. Postanowienie specyfikacji jest postanowieniem ogólnym, które następnie
ulega uzupełnieniu w oparciu o obowiązujące przepisy prawa.
W związku z powyższym, zarzut odwołującego sięnaruszenia przepisów rozporządzenia,
jest całkowicie bezpodstawny.
Ad 5. Naruszenie art. 89 ustawy przez sformułowanie w treści SIWZ przesłanek odrzucenia
oferty nieznanych ustawie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy zamawiający jest zobowiązany odrzucićofertę, która
jest niezgodna z ustawąoraz, której treśćnie odpowiada treści SIWZ. Konieczność
odrzucenia oferty zachodzi tylko w sytuacji, gdy jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, nie zaśw przypadku jakiejkolwiek sprzeczności oferty ze
specyfikacją. Oznacza to,że nie można odrzucićoferty, która nie spełnia wyłącznie
zawartych w specyfikacji wymogów odnoszących siędo formy oferty, takich jak np.
niewłaściwa numeracja stron oferty, czy teżnieprzedstawienie oferty na dołączonym do
specyfikacji formularzu. Innymi słowy mówiąc, treśćoferty musi odpowiadaćwszystkim
zawartym w specyfikacji wymogom merytorycznym, czyli m.in. zawieraćwszystkie
prawidłowe pod względem treści dokumenty, dokumentowaćfakt spełniania merytorycznych
warunków zawartych w specyfikacji, czy teżodnosićsiędo zawartego w specyfikacji
przedmiotu zamówienia. Szczególnąuwagęnależy zwrócićrównieżna zastrzeżenie
zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 ustawy. Zgodnie z
nim zamawiający poprawia w ofercie inne (niżwskazane w pkt 2 i 3 ust. 2) omyłki polegające
na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona lub wzywa do uzupełnienia dokumentów.
Zakwestionowane postanowienie specyfikacji dotyczy przypadków odrzucenia oferty, ze
względów formalnych, a więc gdy jest ona sprzeczna z ustawąlub nie odpowiada treści
specyfikacji. Nie oznacza to bynajmniej, iżkażdy brak lub pomyłka skutkuje odrzuceniem.
Błędem formalnym nie jest równieżsporządzenie oferty na własnych załącznikach lub

formularzach.
W ocenie zamawiającego specyfikacja w tym zakresie jest sporządzona jasno i precyzyjnie.
W związku z tym, zamawiający wżaden sposób nie naruszył przepisów ustawy.
Zamawiający stwierdził,że w tym zakresie można jedynie mówićo pewnym niezrozumieniu
SIWZ przez odwołującego, a skutkującym złożeniem odwołania. W ocenie zamawiającego,
jeśli odwołujący miał wątpliwości co do treści specyfikacji, to mógł on skorzystaćz
ustawowego trybu wyjaśnienia wątpliwości, przez zadanie odpowiedniego pytania.
W związku z powyższym zarzut naruszenia ustawy w tym zakresie jest nieuzasadniony.
Ad. 6. Naruszenie art. 353
1
, art. 484 § 2 art. 58 § 1 i § 2 oraz art. 5 kc oraz art. 14 i 139
ustawy przez wprowadzenie do SIWZ – Wzoru umowy – postanowień, które sąsprzeczne z
zasadąswobody zawierania umów oraz sąsprzeczne z zasadami współżycia społecznego.
W pierwszej kolejności podał,że odwołujący wyraźnie wskazał na dwie odrębne grupy
przepisów. Jedna grupa to przepisy Kodeksu cywilnego, a druga – przepisy Prawa zamówień
publicznych. Podstawątakiego wniosku jest użycie przez odwołującego spójnika „oraz” a nie
wyrażenia „w związku”. Z tego powodu te dwie grupy przepisów należy rozpatrywaćosobno.
W dalszej kolejności wskazał,że zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 1, odwołanie niedotyczące
ustawy Pzp podlega odrzuceniu. Nie ulega wątpliwości, iżodwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie przepisów Kodeksu cywilnego. W związku z tym wniosek o
odrzucenie odwołania w tym zakresie należy uznaćza uzasadniony.
Zarzut naruszenia ustawy dotyczy odpowiedniego stosowania przepisów ustawy. W związku
z tym, zamawiający stwierdził, iżodwołanie w tym zakresie nie ma podstaw prawnych i jest
nieuzasadnione.
Niemniej jednak zamawiający podkreślił, co następuje.
Zamówienia publicznego udziela sięwściśle określonym celu, dla zaspokojenia z góry
oznaczonych potrzeb publicznych. W związku z tym stwierdził,że kształtowanie
poszczególnych warunków kontraktu nie jest działaniem dowolnym, a ich treśćmusi mieć
zawsze swoje uzasadnienie w istniejących potrzebach jednostki zamawiającej. Jednak w
takim wypadku oznacza to jednocześnie ograniczenie zasady swobody umów w zakresie
kształtowania jej treści, szczególnie po stronie wykonawcy, który praktycznie przystępuje do
umowy, a nie jąkształtuje.
Zamawiający tworząc wzór umowny stanowiący załącznik do SIWZ powinien w nim umieścić
z zasady, trzy rodzaje postanowień: 1) Essentialia negotii – postanowienia umowne
określone ustawowo, stanowiące „ustawowy model” danego typu umowy. Umożliwiająone
zakwalifikowanie z punktu widzenia prawnego danej umowy, dzięki czemu wiadomo, które
przepisy ustawowe należy stosowaćdo zawartej umowy w kwestiach przez nią
normowanych. 2) Naturala negotii – elementy przedmiotowo nieistotne, które wyznaczone są
przez zakres uregulowania prawnego dotyczącego określonej czynności prawnej i tworząjej

treśćz mocy samego prawa. Postanowienia o charakterze ius cogens i ius dispositivi, które
nie zostały wyraźnie wykluczone z treści czynności prawnej. 3) Accidentalia negotii-
podmiotowo istotne elementy umowy, które zgodnie z woląstron dokonujących czynności
prawnej stanowiątak istotny element tych zdarzeń,że bez nich nie dochodzi do dokonania
konkretnej czynności, przy czym nie sąto elementy przedmiotowo istotne (essentialia
negotii), które wynikająz uregulowania ustawowego konkretnej czynności. Wszystkie te
elementy znalazły sięw wzorcach umów dołączonych do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zamawiający określił warunki umowy w sposób jasny i precyzyjny, mając na
uwadze swoje potrzeby oraz zasadęrównego traktowania interesów obu stron. W tym
miejscu zamawiający wskazał,że odwołujący nie zarzucił zamawiającemu naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców.
Kary umowne, mechanizmy ich stosowania oraz miarkowanie zostały szczegółowo określone
w Kodeksie cywilnym. Strona niezadowolona z wysokości nałożonej kary umownej, ma
zawsze ustawowe prawo do domagania sięich miarkowania. Określenie kary umownej na
maksymalnym poziomie 50% nie oznacza automatycznie, iżtaka kara zostanie
zastosowana. Zamawiający ma prawo, ale teżi obowiązek odpowiedniego miarkowania kar
umownych w zależności od stwierdzonych nieprawidłowości.
Wypowiedziećumowęmożna zawsze. W umowie nie musi byćwskazany minimalny okres
wypowiedzenia. Strony stosunku umownego mogąokreślićwarunki zakończenia umowy na
etapie zawierania umowy lub w jej trakcie.Żaden przepis ustawy nie nakłada obowiązku
wskazywania minimalnego okresu wypowiedzenia. Wypowiedzenie może nastąpić
natychmiast lub z upływem okresu wskazanego przez składającego oświadczenie woli w tej
materii. W kwestionowanych wzorach umowy nie ma klauzuli definitywnie wyłączającej
wypowiedzenie umowy. W związku z tym argumentacja odwołującego sięjest całkowicie
niezrozumiała.
Kwestia waloryzacji nie jest elementem koniecznym umowy. Niemniej jednak kwestia ta
została w umowie uregulowana w sposób korzystny dla obu stron stosunku prawnego
(coroczna waloryzacja o wskaźnik wzrostu cen towarów i usług podawany przez Prezesa
GUS). Określenie sposobu realizacji zamówienia należy do zamawiającego. W związku z
tym, zarzut odwołującego w tej materii jest równieżbezpodstawny.

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje:

Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy wnosząc odwołanie, gdyż
postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, w którym w odpowiedzi
na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, wszyscy zainteresowani wykonawcy mogąskładać

oferty (art. 39 ustawy).

W przedmiocie zakresu postępowania odwoławczego, Sąd Okręgowy w Warszawie w
wyroku z dnia 15 lipca 2011 r., sygn. akt XXIII Ga 416/11 (www.uzp.gov.pl orzecznictwo
sądów okręgowych) wskazał,że z ustawy Pzp wynika,że z jednej strony zostało
wprowadzone ograniczenie przedmiotowe dla odwołującego w postaci niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechanie czynności, do której zamawiający jest zobowiazany na
podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 i 3 ustawy), a z drugiej strony dla KIO, która nie może
orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy).

Mając na uwadze sformułowane w odwołaniu zarzuty ze wskazanym uzasadnieniem
faktycznym i prawnym oraz określoneżądania odwołującego, Izba uznała.

I. Ad 2. Naruszenie art. 91 ust. 2 ustawy przez określenie kryterium oceny ofert w sposób
nieodnoszący siędo przedmiotu zamówienia (Ogłoszenie o zamówieniu, pkt IV. 2.1) Kryteria
udzielenia zamówienia, 2. Proponowany % kary za nienależytąrealizacjęusług. Waga
(znaczenie) 30%. W tym samym zakresie rozdz. XVIII Kryteria oceny ofert, pkt 2 SIWZ).
Przepis art. 91 ust. 2 ustawy określa kryteria oceny ofert – cenęi inne kryteria odnoszące się
do przedmiotu zamówienia, w szczególności podając przykładowo: jakość, funkcjonalność,
parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie
oddziaływania naśrodowisko, koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania
zamówienia. W ust. 3 tego przepisu ustawa zawiera zakaz określania kryteriów dotyczących
właściwości wykonawcy, a w szczególnosci jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej
lub finansowej.
Kwestia sporna sprowadza siędo uznania, czy kryterium odnosi siędo przedmiotu
zamówienia, jako gwarancja należytego wykonania umowy i zabezpieczenia ewentualnych
roszczeńwzględem wykonawcy, jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie zamawiający
podnosząc charakter usługi oraz ogromny zakres i wielkośćzamówienia (usługi o
charakterze priorytetowym), a na rozprawie,że takie kryterium stosuje z dobrymi efektami od
2008 r. w postępowaniach oświadczenie usług porządkowych i wywóz odpadów
wielkogabarytowych czy teżnie, jak wskazał odwołujący.

W doktrynie i orzecznictwie szeroko omawiano kryteria oceny ofert w kontekście prawa
krajowego, jak i unijnego. Przyjęto,że zamawiajacy decyduje o doborze i kształcie kryteriów
oceny ofert w zależności od swoich potrzeb, dostosowując ich wagędo uzyskania
konkretnego zamówienia, najkorzystniejszego z jego punktu widzenia.


W wyroku z dnia 3 kwietnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 368/09 Izba orzekła,że zamawiajacy
uprawniony jest do prowadzenia postępowania (w tym ustalania kryteriów oceny ofert), w
wyniku którego nabędzie najbardziej użyteczny z jego punktu widzenia przedmiot, przy czym
ocena tej użytecznosci zawsze będzie miała charakter subiektywny, bo odnoszacy siędo
sytuacji i potrzeb konkretnego podmiotu.

W komentarzu do ustawy wskazano kryteria odnoszące siędo przedmiotu zamówienia, takie
jak cena, franszyza, limit sumy ubezpieczenia na jedno zdarzenie i udział w zysku
zamawiającego (J.E. Nowicki, Ustalanie kryteriów oceny ofert, Zam. Pub. Dor. 2007, nr 8, str.
6), przedmiot zamówienia stanowiło zawarcie umowy ubezpieczenia i odpowiedzialności
cywilnej – oprac. Prawo zamówieńpublicznych, Komentarz, Stefan Babiarz, Zbigniew
Czarnik, Paweł Jana, Piotr Pełczyński, Wydanie 2, Wielkie Komentarze, Warszawa 2011, str.
499 (LexisNexis). Kryterium odnoszącym siędo przedmiotu zamówienia mogąbyćwarunki
płatności (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 września 2008 r., sygn. akt IV Ca
689/08 (LexPolonica nr 2140289), warunki spłaty-kryterium oprocentowania (wyrok Sądu
Okręgowego w Łomży z dnia 26 kwietnia 2007 r., sygn. akt I Ca 88/07, ZPwO 2007, nr 2,
poz. 103, czy termin płatności ceny – uchwała Sądu Najwyższego z dnia 18 września 2002
r., sygn. akt III CZP 52/02, OSNC 2003, nr 6, poz. 79 (wskazany wyżej komentarz str.
499-500).

Z jednego z najnowszych opracowańUrzędu ZamówieńPublicznych „Kryteria oceny ofert w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego – przykłady i zastosowanie” pod
redakcjąJacka Sadowego, Warszawa 2011 r., „3.Omówienie stosowania kryteriów oceny
ofert w praktyce postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 3.1. Przedstawienie
wyników konsultacji. Wybór opinii instytucji branżowych dotyczących zasad stosowania
pozacenowych kryteriów oceny ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego” wynika,że Polska Izba Inżynierów Budownictwa przedstawiła akceptowane
stanowisko,że „Kryteria oceny ofert, którymi zamawiający będzie posługiwał sięprzy
wyborze oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musząbyćściśle
powiązane z opisem przedmiotu zamówienia, ale równocześnie także z postanowieniami
umowy, np. w zakresie kar umownych” (str. 33 opracowania).

Z przedstawionej w piśmiennictwie charakterystyki w zakresie kształtowania kryteriów
wynika, „że kryteria oceny ofert musząodnosićsiędo przedmiotu zamówienia; powinny być
w miaręmożliwości dokładnie opisane, nie jest wystarczające wskazanie nazwy kryterium,
konieczne jest określenie w jaki sposób zamawiający będzie dokonywał oceny w ramach
tego kryterium, jednocześnie powinien byćpodany do wiadomości wykonawców sposób

oceny ofert na podstawie danego kryterium, czyli konkretnie za co zamawiający będzie
przyznawał punkty i w jakiej wysokości; sposób dokonywania oceny ofert w ramach
poszczególnych kryteriów, co do zasady powinien nadawaćsiędo wyrażenia przez wzór
matematyczny, ocena w ramach kryteriów powinna byćstopniowalna; musi istniećzasada
pozwalająca w sposób obiektywny wyrazićstopniowalnąocenędokonywanąw ramach
kryteriów punktowo; kryterium musi byćopisane tak, aby wykonawca biorący udział w
postępowaniu wiedział nie tylko jakąwagęzamawiający przypisuje danemu kryterium, ale
także za co konkretnie będzie on przyznawał w ramach tego kryterium punkty. Innymi słowy
– konkretnym cechom nabywanego dobra powinny byćprzypisane konkretne wartości
punktowe; w ramach opisu każdego kryterium oceny ofert powinna znaleźćsięinformacja dla
wykonawcy skąd zamawiający będzie czerpał dane niezbędne przy dokonywaniu oceny w
ramach kryterium, a zatem powinna znaleźćsięinformacja o dokumentach bądź
szczególnych elementach oferty, które będąbrane pod uwagęw tym aspekcie”

(Pozacenowe kryteria oceny ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
Urząd ZamówieńPublicznych, Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, Warszawa 2011
r., str. 31-32).

Jako nietrafne kryterium pozacenowe wynikające z często przywoływanego w
opracowaniach orzeczenia, to kryterium wskazane w wyroku ETS z dnia 27 października
2005 r. C-234/03 w sprawie Contse S.A. (kryterium odległości siedziby wykonawcy od
miejsca realizacji zamówienia).

Izba nie znalazła podstaw, by odmówićsłuszności stanowisku zamawiającego,że podobnie,
jak często stosowanym kryterium odnoszącym siędo przedmiotu zamówienia jest termin
wykonania zamówienia, termin zapłaty czy gwarancja należytego wykonania umowy –
gwarancja jakości (przy określeniu przez zamawiającego minimalnego oraz maksymalnego
okresu dopuszczonej gwarancji), tak w przypadku usług, kara umowna, jako odnosząca się
do realizacji przedmiotu zamówienia (przy określeniu równieżminimalnej i maksymalnej
rozpiętości procentowej), może stanowićgwarancjęnależytego wykonania usług.
Zarzut odwołującego dotyczy kwestionowanego kryterium jako takiego, nie dotyczy aspektów
jego stosowania, o których mowa wyżej. Na marginesie należy wskazać,że w SIWZ podano
minimalne i maksymalne granice kary (rozpiętośćprocentowa), wzór matematyczny do
ustalenia punktacji w ramach kryterium, przyjmując,że maksymalna liczba punktów wynosi
3, natomiast w kryterium ceny 7 punktów.
Odwołujący zarzucając brak odniesienia kryterium do przedmiotu zamówienia, podniósł na
zakończenie uzasadnienia w pkt I odwołania oraz także na rozprawie,że kryterium odnosi
siędo właściwości wykonawcy, nie przedstawiając w tym zakresie uzasadnienia na tyle

przekonującego, by stanowiło ono podstawęuznania zarzutu za zasadny i stwierdzenia
naruszenia wskazanego przepisu art. 91 ust. 2 ustawy.

Ad 3. W ocenie Izby, nie został naruszony przepis art. 151 ustawy przez wskazanie w SIWZ i
wzorach umów (załączniki nr 7a i nr 7b do SIWZ) sposobu zwrotu zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Izba podziela stanowisko zamawiającego,że uprawnienie do
zatrzymania 30% wysokości zabezpieczenia jest niezależne od rodzaju zamówienia i dotyczy
dostaw, usług i robót budowlanych oraz wynika wprost z przepisu, którego treśćnie zawiera
wskazanego przez odwołującego ograniczenia. Zamawiający w rozdz. XIX pkt 2 SIWZ oraz
§ 15 załącznika nr 7a i § 4 załącznika nr 7b do SIWZ, zamieścił treśćzgodnąz przepisem,
dodając na końcu punktu wyrazy „tj. po 12 m-cach” i to określenie, jak doprecyzował
odwołujący na rozprawie, stanowiło podstawęsformułowania zarzutu. Kwestionowane
określenie wskazuje minimalny okres rękojmi wynikający z przepisów Kodeksu cywilnego
(art. 568 §) i nie narusza przywołanego w odwołaniu przepisu ustawy.

Ad 4. Zarzut dotyczący art. 82 ust. 2 i art. 14 ustawy w związku z art. 99 § 1 kc (kolejnośći
związek przepisów wskazany w odwołaniu). Przepis art. 82 ust. 2 ustawy stanowi o formie
oferty – pisemnej albo, za zgodązamawiającego, elektronicznej, opatrzonej bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego
certyfikatu, a art. 99 § 1 kc o formie pełnomocnictwa „jeżeli do ważności czynności prawnej
potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być
udzielone w tej samej formie”. Definicja formy pisemnej wynika z przepisu art. 78 § 1 kc.
Zgodnie z przepisem – do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie
własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treśćoświadczenia woli.
Zamawiający uzasadnił swoje stanowisko powołując sięna doświadczenie w tym
przedmiocie i stwierdził,że w skrajnych przypadkach może wystąpićpotrzeba załączenia
takiego pełnomocnictwa. Jednocześnie oświadczył,że własnoręczny oryginalny podpis
mocodawcy na kopii pełnomocnictwa jest zachowaniem formy pisemnej. W ocenie Izby,
zważywszy na treśćart. 99 § 1 w zw. z art. 78 § 1 kc, trudno jest odmówićsłuszności
stanowisku zamawiającego.

Ad 5. Treśćpkt 6 w rozdz. XI SIWZ odpowiada treści § 6 ust.1 rozporządzenia w sprawie
dokumentów, wskazując wykonawcęjako osobępoświadczającąkopie dokumentów za
zgodnośćz oryginałem, składanych w postępowaniu. O poświadczaniu kopii dokumentów za
zgodnośćz oryginałem przez podmioty, o których mowa w § 1 ust. 2 i 3, stanowi przepis § 6
ust. 2 rozporządzenia.

Ad 6. W rozdz. XI pkt 8 SIWZ zamawiający w opisie sposobu przygotowania ofert zamieścił
informacjęo odrzuceniu oferty („w tym przypadku oferta będzie odrzucona”), co zdaniem
odwołującego stanowi naruszenie art. 89 ustawy, a w ocenie zamawiającego opis ten odnosi
siędo przesłanek ustawowych (zgodnośćoferty z przepisami ustawy).

Oceniając zarzuty, zdaniem Izby, należało uwzględnićprzepis art. 36 ustawy, który określa
minimalny zakres SIWZ. Z ust. 1 pkt 10 przepisu wynika,że SIWZ zawiera opis sposobu
przygotowania ofert. W punkcie tym nie sprecyzowano jakie elementy ma zawieraćopis,
pozostawiając określenie zakresu zamawiającemu (Prawo zamówieńpublicznych,
Komentarz, wydanie trzecie, pod redakcjąTomasza Czajkowskiego, Urząd Zamówień
Publicznych, Warszawa 2007 r., str. 173), z reguły sąto opisy dotyczące czynności
technicznych.
Podane w zarzucie przepisy – § 6 rozporządzenia i art. 89 ustawy określająobligatoryjne
czynności wynikające z ich treści, w pierwszym przypadku dotyczące wykonawców, w
drugim przypadku zamawiającego. Przepis art. 89 ust. 1 ustawy enumeratywnie wymienia
przesłanki odrzucenia oferty i zobowiązuje zamawiającego do dokonania tej czynności na
etapie badania i oceny ofert (bez możliwości jakiegokolwiek odstępstwa). Przepis § 6 ust. 1
rozporządzenia wskazuje, co do zasady, uprawnienia wykonawcy do poświadczania kopii
dokumentów za zgodnośćz oryginałem, a ust. 2 poświadczania kopii dokumentów za
zgodnośćz oryginałem przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia (w ocenie Izby jest tożsame z pojęciem wykonawców, o których mowa w § 6 ust.
1) lub podmioty, o których mowa w § 1 ust. 2 i 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Zarzut dotyczy braku wyrazów „lub te podmioty”. Uczestnicy postępowania zobowiązani sąz
mocy prawa do dokonania wskazanych czynności zgodnie z przepisami ustawy i
rozporządzenia. W ocenie Izby, przepisy ustawy odnoszące siędo SIWZ, wskazując
wymagany zakres tego dokumentu, nie nakładająna zamawiającego obowiązku powielania
w specyfikacji przepisów o charakterze zobowiązującym, wynikających czy to z ustawy czy z
przepisów aktów wykonawczych, których stosowanie nie zależy od wyboru zamawiającego.
Z powyższego wynika,że opisy, które nie naruszająregulacji minimalnego obligatoryjnego
zakresu SIWZ wynikającego z art. 36 ustawy, nie stanowiąnaruszenia wskazanego w
odwołaniu. Podstawęzarzutu odwołania stanowi wyłącznie naruszenie przepisu ustawy o
charakterze zobowiązującym (art. 180 ust.1).
Omawiane opisy w SIWZ, dla przejrzystości i czytelności dokumentu, nie powinny zawierać
treści (w ocenie składu orzekającego) zbędnych. Jednak wskazany opis nie stanowi
naruszenia przepisów podanych w odwołaniu, w sposób, który może miećistotny wpływ na
wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy).

II. Ad 7. Przepisy, które zostały wskazane w odwołaniu i objęte zarzutami, dotyczące umów o

zamówienie publiczne – art. 14 i 139 ustawy (odsyłające w zakresie, w którym przepisy
ustawy nie stanowiąinaczej, do stosowania przepisów Kodeksu cywilnego) oraz przepisy art.
353
1
, art. 484 § 2, art. 58 § 1 i 2 oraz 5 Kodeksu cywilnego – na podstawie, których
odwołujący wskazywał sprzecznośćczynności z zasadąswobody umów oraz zasadami
współżycia społecznego.

Wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania dotyczącego umów, nie znajduje
uzasadnienia prawnego.

Rozpoznając zarzuty Izba miała na uwadze,że przepisy Kodeksu cywilnego doznają
istotnych ograniczeńw postępowaniu o zamówienie publiczne. Wynika to zarówno z art. 139
ust. 1 ustawy, które odsyłajądo stosowania Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie
stanowiąinaczej, jak i następnych przepisów działu IV ustawy.
Przepis art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy stanowi,że SIWZ zawiera istotne dla stron
postanowienia, które zostanąwprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowęw sprawie zamówienia publicznego na
takich warunkach. Z przepisu wynika uprawnienie zamawiającego do jednostronnego
przegotowania, np. wzoru umowy, jeżeli zamawiający wymaga by wykonawca zawarł z nim
umowęna przedstawionych warunkach.
Zasada równości stron stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i specyficznemu
ograniczeniu zasady swobody umów (art. 353
1
kc), a pewna nierównośćstron umowy w
sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów ustawy zawierającej
instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie na korzyśćzamawiającego. Zamawiający działa
w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb publicznych i ryzyko niepowodzenia
zamierzonego celu prowadzi do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej
zbiorowości. Zatem, ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z
prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowęzawierajądwaj
przedsiębiorcy (na podstawie wyroku Izby z dnia 30 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
1189/10).
Zarzuty wskazane w pkt 6 odwołania, lit. a-k dotycząpostanowieńzałącznika 7a do SIWZ, a
zarzuty wskazane w pkt 7 lit. a-e odwołania dotyczązałącznika 7b do SIWZ (zarzuty
pokrywające sięz zarzutami z załącznika 7a).
Z uwagi na adekwatnątreśćzarzutów dotyczących załączników 7a i 7b, przedmiotem
omówienia na rozprawie były postanowienia załącznika 7a, z odniesieniem siędo załącznika
7b.
Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia wskazanych przepisów Kodeksu cywilnego -

pkt 6 lit. a-c, które stanowiąregulacje porządkowe. Pkt 6 lit. a (§ 1 ust. 7 załącznika 7a)
dotyczy aktualizowania listy pracowników wykonawcy wskazanych doświadczenia usługi
(zamawiającyżądał aktualizacji listy pracowników przekazanej w ciągu 7 dni od podpisania
umowy co 6 miesięcy, odwołujący wniósł o zmianę– w ciągu 7 dni kalendarzowych, a
częstotliwośćuzależnił „w miaręzaistniałych potrzeb).
Pkt 6 lit. c (§ 3 ust. 1 załącznika 7a i nadanie § 4 nowego brzmienia) - brak jest podstaw by
uznano jako niewłaściwe opisane współdziałanie wykonawcy z kierownikami ADM-ów, w
zakresie rozliczania pracy. W SIWZ przewidziano 7 odrębnych zadań, każde o powierzchni
od kilkunastu do kilkudziesięciu tysięcy metrów kwadratowych, na które to zadania
wykonawcy mogąskładaćodrębne oferty, w tym 6 ADM-ów, jako sześćzadań(powierzchnie
zewnętrzne i wewnętrzne), siódme zadanie dotyczy budynku, w którym mieści sięsiedziba
zamawiającego (powierzchnia wewnętrzna). Zarzut ten jest połączony z wnioskiem podanym
w pkt 6 lit. f.
W ocenie Izby, ze względu na rodzaj i charakter usługi wymagającej bieżącego utrzymania
porządku, brak jest podstaw, by uznaćzasadnośćzarzutu iżądania odwołującego, co do
uprawnienia zamawiającego do odstąpienia od umowy w przypadku nieprzystąpienia do
realizacji usługi przez wykonawcęw terminie do 3 dni od daty podpisania umowy, na
jakimkolwiek obiekcie - pkt 6 lit. b (§ 2 ust. 2 zdanie 2 załącznika 7a).
W zakresie pkt 6 lit. d, zarówno w części podstawowej SIWZ rozdz. XXI „Informacja o
możliwości dokonania zmiany zawartej umowy”, jak teżw omawianym załączniku,
zamawiający wprowadził możliwośćzmniejszania zakresu usługi w związku z czynnikami,
które opisał w specyfikacji (pkt 2 wskazanego rozdziału – obiektywne zmniejszenie zasobu
komunalnego). Zatem, stosownie do zmniejszonego zakresu usługi, wynagrodzenie powinno
odpowiadać
wykonanemu
zobowiązaniu
przez
wykonawcę.Żądanie
ustalenia
maksymalnego obniżenia wynagrodzenia należnego wykonawcy za sprzątanie powierzchni
wewnętrznych do poziomu, który nie przekroczy 20% maksymalnej stawki miesięcznej netto
ustalonej dla usługi (dodanie treści w do ust. 2 w § 3 załącznika 7a), może powodować
obciążenie po stronie zamawiającego zapłaty zaświadczenie, którego rozmiar nie
odpowiada faktycznemuświadczeniu.
Pkt 6 lit. e – odwołujący odstąpił od zarzutu na rozprawie (§ 3 załącznika 7a).
Pkt 6 lit. f – odwołujący odstąpił odżądania powiadamiania w formie pisemnej (część§ 4
załącznika 7a).
W pkt 6 lit. g odwołujący wnioskuje o ustanowienie innych wysokości kar umownych przy
założeniu,że kary umowne nie stanowiąkryterium oceny ofert (§ 5 załącznika 7a).
Podkreślićnależy,że zgodnie z art. 483 § 1 kc, kara umowna może byćzastrzeżona w
umowie wyłącznie z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
niepieniężnego. W stosunku zobowiązaniowym stanowiącym przedmiot umowy tylko

wykonawca zobowiązany jest do spełnieniaświadczenia niepieniężnego, natomiast
zamawiający spełniaświadczenie w formie pieniężnej.
Zastrzeżenie kar umownych na rzecz wykonawcy nie znajduje potwierdzenia w przepisach
Kodeksu cywilnego.
Przepis art. 484 § 2 kc wskazywany w zarzucie odwołującego (jedyny przepis o charakterze
szczególnym odnośnie umów przywołany w zarzutach odwołania), dotyczy możliwościżądania zmniejszenia kary umownej, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części
wykonane oraz kary umownej rażąco wygórowanej. Zarzut odwołującego,że kara umowna
jest rażąco wygórowana nie został uzasadniony, bowiem na obecnym etapie postępowania
zamawiający wskazał wyłącznie dolnąi górnągranicęwyrażonąw procentach, do
zaoferowania przez wykonawców. Przepis art. 484 § 1 kc stanowi,że w okolicznościach w
nim określonych, kara przysługuje bez względu na wysokośćponiesionej szkody.
Zamawiający wprowadził zasady miarkowania kary, uzależniając ich zmniejszenie odświadczenia usługi.

W wyroku z dnia 30 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1189/10 Izba orzekła,że: „Kara
umowna obejmuje niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania w rozumieniu art.
471 kc. Celem ustalenia kary umownej jest uproszczenie postępowania dowodowego i
przyśpieszanie uzyskania odszkodowania w wyniku wykazania przez wierzyciela,że dłużnik
nie wykonał lub nienależycie wykonał zobowiązanie, a przesłankąpowstania roszczenia
zamawiającego o zapłatękary umownej może być, co do zasady, każda postać
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego przez wykonawcę,
wynikającego z niedołożenia należytej staranności (…). Aby kara umowa wywierała
zamierzony skutek, jej dolegliwośćmusi miećznaczenie finansowe dla wykonawcy
(podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2008 r., KIO/UZP
1431/08). Oceniając „dolegliwość” i adekwatnośćkary umownej, Izba miała na uwadze
wpływ nienależytego wykonania zamówienia (…). Za niezasadne Izba uznała stanowisko
odwołującego, który zarzuca naruszenie art. 484 kc przez ustalenie nadmiernych,
nieadekwatnych do rodzaju naruszeńkar umownych. Art. 484 § 1 kc stanowi,że w razie
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się
wierzycielowi bez względu na wysokośćponiesionej szkody, zatem sama wysokość
poniesionej szkody nie ma znaczenia dla możliwości dochodzenia zapłaty kary umownej.
Kara umowna może stanowićnie tylko surogat odszkodowania, jej celem może byćrównież
skłonienie dłużnika do wykonania swego zobowiązania (funkcja prewencyjno-odszko-
dowawcza)”.

Odwołujący odstąpił od zarzutu sformułowanego w pkt 6 lit. h (§ 12 załącznika 7a).

Pkt 6 lit. i (§ 13 załącznika 7a) - należy podnieść,że co do zasady, umowy w sprawie
zamówienia publicznego zawierane sąna czas oznaczony, z wyjątkami określonymi w
ustawie, co maświadczyćo trwałości nawiązanego stosunku zobowiązaniowego w
określonym czasie.
Z art. 144 ust. 1 ustawy wynika,że możliwośćdokonywania zmian umowy w zakresie tych
elementów, które nie stanowiąistotnych zmian, nie zostały ograniczone. Zakaz dotyczy
jedynie zmian istotnych, z zastrzeżeniem odstępstwa od zakazu.
Przepis art. 750 kc stanowi,że doświadczenia usług, które nie sąuregulowane innymi
przepisami, stosuje sięodpowiednio przepisy o zleceniu. Przepis art. 746 kc, stosowany w
zw. z przepisem art. 750 kc, reguluje uprawnienia w zakresie wypowiedzenia umowy przez
obie strony – dającego zlecenie i przyjmującego zlecenie (§ 1 i 2). Przepis § 3 wskazanego
artykułu stanowi,że nie można zrzec sięz góry uprawnienia do wypowiedzenia zlecenia z
ważnych powodów. We wzorach umów, jak podniósł zamawiający, nie zawarto zrzeczenia
sięwskazanego uprawnienia. Zamieszczone w umowie odesłanie do stosowania przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych i Kodeksu cywilnego w zakresie nie uregulowanym
umową, jest zasadne oraz powszechnie stosowane. Należy równieżstwierdzić,że gdyby nie
zamieszczono takiej regulacji, odesłanie o charakterze obligatoryjnym wynika wprost z
przepisu art. 139 ust. 1 ustawy.
Odwołujący zaproponował zmianę§ 13 załącznika 7a podając takie okoliczności, które, jak
podnosił na rozprawie zamawiający, dezorganizująświadczenie usług porządkowych i
zezwalająna ich niewykonywanie przez znaczny okres. Odwołujący wskazał po stronie
zamawiającego okoliczności dotyczące przekazania mu „instrukcji w związku z jego
wątpliwościami, istotnymi dla prawidłowego wykonania usług stanowiących przedmiot
umowy”, a zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego, instrukcja, o której mowa w odwołaniu,
nie została opracowana w prowadzonym postępowaniu. Tak samo podważone zostało
określenie dotyczące niewypłacalności zamawiającego (jednostka organizacyjna jednostki
samorządu terytorialnego).
Pkt 6 lit. j, k (§ 16 załącznika 7a).
Waloryzacja wynagrodzenia została przewidziana w rozdz. XXI pkt 1 specyfikacji „Informacja
o możliwości dokonania zmiany zawartej umowy”. W tej części zamawiający uregulował
kwestię, zastrzegając możliwośćpodwyższenia miesięcznego wynagrodzenia przez strony, o
nie więcej niżwskaźnik inflacji za rok miniony, określony w ogłoszeniu Prezesa GUS na
warunkach negocjacji, wskazując pierwszązmianęod 1 stycznia 2013 r. Tęsamątreść
zamawiający powtórzył w § 16 ust. 2 załącznika nr 7a i odpowiednio w załączniku 7b w § 9
ust. 2.
Brak jest podstaw do uznania,że zamawiający jest zobowiązany do dokonania waloryzacji
wynagrodzenia o wskaźnik wzrostu minimalnego wynagrodzenia ustalany przez Komisję

Trójstronnąlub RadęMinistrów. Na rozprawie odwołujący wyjaśnił,że minimalne
wynagrodzenie odnosi siędo wynagrodzenia należnego z tytułu zatrudnienia na podstawie
stosunku pracy.
Zamawiający zasadnie podniósł na rozprawie,że wykonawca powinien tak ustalić
wynagrodzenie podane w ofercie, by uwzględniało wszystkie jego koszty z tytułuświadczenia usługi, w tym koszty dotyczące zatrudnianych osób. W specyfikacji nie zawarto
wymogu by wykonawca zatrudnił osoby doświadczenia usług, na podstawie stosunku pracy.
W ocenie Izby nie jest zasadne zamieszczanie w umowie treści art. 144 ust. 1 ustawy, co do
zmiany umowy w zakresie zmian nieistotnych, gdyżprzepis nie dotyczy takich zmian.
Wskazany przepis stanowi zakaz wprowadzania istotnych zmian umowy, z zastrzeżeniem,że zmiany istotne teżsądopuszczalne, o ile zamawiający przewidział takąmożliwośćw
ogłoszeniu lub specyfikacji oraz określił warunki zmiany (zmiany zostały wskazane w SIWZ i
załącznikach 7a i 7b – rozdz. XXI, § 16 i § 9).
Brak w umowie regulacji dotyczących zmiany stawki podatku od towarów i usług. Zgodnie ze
stanowiskiem zamawiającego, prezentowanym na rozprawie (na podstawie opinii prawnej
Urzędu ZamówieńPublicznych), zmiana stawki VAT, jako niestanowiąca istotnych
postanowieńumownych, nie jest objęta zakazem dokonywania zmian, o których mowa w art.
144 ust. 1 ustawy. Zgodnie z opiniącyt. „zmiana stawki podatku VAT jest zdarzeniem
zewnętrznym niezależnym od woli stron umowy. Przy tym dotyczy ona w równym stopniu
wszystkich podmiotów będących podatnikami tego podatku. Zmiana stawki podatku VAT
może zatem stanowićobiektywnie uzasadnionąprzyczynęzmiany wynagrodzenia
ustalonego pierwotnie w umowie. Wskazując na powyższe należy stwierdzić, iżzmiana
wynagrodzenia (ceny) z uwagi na zmianęstawki podatku VAT może byćw określonych
warunkach faktycznych uznana za zmianęnieistotnąw rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy
PZP” (www.uzp.gov.pl opinie prawne).
Wyżej omówione ustalenia dotycząrównieżodpowiednio załącznika nr 7b do SIWZ (na
rozprawie cofnięto w pkt 7 lit. c ppkt 2 – odwołanie, str. 6 – dotyczy trzech protokołów odbioru
z okresu jednego miesiąca kalendarzowego).

Podnieśćnależy,że zdaniem Izby, zarzuty dotyczące naruszenia art. 353
1
kc – zasady
swobody umów, obowiązującej w powszechnym obrocie gospodarczym, zasad wynikających
z treści art. 5 kc – nadużycie prawa podmiotowego wobec czynienia ze swego prawa użytku
sprzecznego ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami
współżycia społecznego, czy treści art. 58 § 1 i 2 kc, podlegająocenie w kontekście
wykazania przez odwołującego naruszenia konkretnego przepisu ustawy (ustaw do których
odsyła ustawa Pzp) przez czynnośćbądźzaniechanie czynności, do której zamawiający był
zobowiązany na podstawie ustawy, co jak wskazano na wstępie wynika z przepisu art. 180

ust. 1 ustawy).
Odnośnie odwołania w zakresie zarzutów iżądańodwołującego dotyczących
zaproponowanych zmian we wzorach umów, zamawiający podniósł i potwierdził na
rozprawie,żeżądania odwołującego wywodzące sięz zasady swobody umów, w sposób
nieuzasadniony preferowałyby potencjalnych usługodawców (wykonawców).
Izba uznała za przekonujące stanowisko zamawiającego,że uwzględnienieżądania
usunięcia niektórych postanowieńprojektu umowy i ich radykalnej zmiany, spowoduje
pozbawienie zamawiającego możliwości kontroli w zakresie wykonania zamówienia,
przestrzegania realizacji harmonogramu, a przede wszystkim stwierdzania przypadków
niewykonania umowy. Kary umowne (w ocenie zamawiającego, jako skuteczny instrument
służący uzyskaniu oczekiwanego poziomu i jakościświadczonych usług), ustanawiane sąna
rzecz zamawiającego, zaśna rzecz wykonawcy przepisy Kodeksu cywilnego wskazują
ustawowe odsetki. Stąd, zmiany proponowane przez odwołującego wywodzące sięz zasady
swobody umów, bez wskazania naruszenia przepisów zobowiązujących zamawiającego do
konkretnych czynności w zakresie umów, nie znajdująpodstaw do ich akceptacji.

Ad 1. Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy – przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców - stanowi konsekwencjęnaruszenia przepisu dotyczącego
czynności lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy, na rzecz jednych wykonawców kosztem innych. Udowodnione naruszenie przepisu
wskazuje w konsekwencji na naruszenie zasady art. 7 ust. 1 ustawy.

Mając powyższe na uwadze, Izba uznała,że nie zachodząprzesłanki z art. 192 ust. 2
ustawy, który stanowi,że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.

W ocenie Izby zasługuje na aprobatęstanowisko prezentowane w orzecznictwie, w tym w
wyroku Izby z dnia 16 września 2010 r., sygn. akt KIO 1925/10, cyt. „w ocenie Izby
naruszenie przez zamawiającego art. 353
1
kc w związku z art. 139 ust. 1 ustawy (…) nie ma
wpływu na wynik postępowania”.

Izba orzekła jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem przepisu
ust. 2 tego artykułu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, stosownie do wyniku sprawy i zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b w zw. z § 5
ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
zamawiającego na podstawie złożonych do akt sprawy rachunków, związane z dojazdem na
posiedzenie i rozprawęIzby w kwocie 454 zł 50 gr.


Przewodniczący: ……………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27