rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-02-20
rok: 2012
data dokumentu: 2012-02-20
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 277/12
KIO 277/12
Komisja w składzie:
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Agata Dziuban, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Agata Dziuban, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo zamówienie: Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis
Partner Sp. z o.o. sp. k., adres do korespondencji: ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Instytut Matki i Dziecka ul. Kasprzaka 17a, 01-211 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie: Deresław Sp. z o.o.
(lider) ul. Ruszczańska 24, 28-230 Połaniec, DGP Dozorbud Grupa Polska - Sp. z o. o., ul.
Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 Legnica, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
wspólnie ubiegających sięo zamówienie: Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis
Partner Sp. z o.o. sp. k., adres do korespondencji: ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Instytut Matki i Dziecka ul. Kasprzaka 17a, 01-211 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie: Deresław Sp. z o.o.
(lider) ul. Ruszczańska 24, 28-230 Połaniec, DGP Dozorbud Grupa Polska - Sp. z o. o., ul.
Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 Legnica, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców: Impel Cleaning Sp. z
o.o., Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. sp. k., adres do korespondencji: ul. Ślężna
118, 53-111 Wrocław,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców:
Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. sp. k., adres do
korespondencji: ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt: KIO 277/12
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Sprzątanie i utrzymanie czystości, obsługęgospodarcząoraz
prace pomocnicze przy pacjentach w obiektach Instytutu Matki i Dziecka” (Dziennik Urzędowy
Unii Europejskiej Nr 2011/S 246 – 399750 z 22.12.2011 r.), w dniu 9 lutego 2012 r. zostało
złożone w formie elektronicznej opatrzone bezpiecznym zweryfikowanym podpisem
elektronicznym - odwołanie przez wykonawców: Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis
Partner Sp. z o.o. sp. k., w kopii przekazane w tym samym terminie zamawiającemu.
Wniesienie odwołania nastąpiło wskutek powzięcia wiadomości przez odwołującego,że w dniu 30 stycznia 2012 r. nastąpiło otwarcie ofert złożonych w postępowaniu przetargowym
oraz,że oferta wykonawcy konkurencyjnego konsorcjum: Deresław Sp. z o.o. (lider), DGP
Dozorbud Grupa Polska - Sp. z o. o., dalej także konsorcjum: DGP Dozorbud została w znacznej
części utajniona.
W dniu następnym, tj. 31.01.2012 r. - odwołujący zwrócił siędo zamawiającego o
umożliwienie zapoznania sięz ofertąwykonawcy konsorcjum: Deresław Sp. z o.o. (lider), DGP
Dozorbud Grupa Polska - Sp. z o. o. Zamawiający odmówił udostępnienia tej oferty wskazując,że
wymieniona oferta zawiera elementy utajnione. Zamawiający poinformował ponadto odwołującego,
iżdecyzjęo udostępnieniu oferty wykonawcy DGP Dozorbud w części niejawnej podejmie po
analizie wymienionej oferty.
Do dnia złożenia niniejszego odwołania zamawiający nie udzielił odwołującemużadnej
informacji w zakresie części niejawnej oferty konsorcjum DGP Dozorbud, jak równieżzamawiający
nie udostępnił odwołującemu części oferty konsorcjum DGP Dozorbud, która nie była utajniona.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu – Instytutowi Matki i Dziecka w Warszawie,
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. nr 113 z 2010 r., poz. 759 ze zm.), tj.:
1) art. 7 ust. 1 ustawy, przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców przy ocenie oferty konsorcjum DGP Dozorbud Grupa Polska - Sp. z o.o.,
2) art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu części oferty konsorcjum DGP
Dozorbud Grupa Polska - Sp. z o. o., zawierającej informacje bezprawnie utajnione,
3) art. 96 ustawy Pzp, przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu części oferty wykonawcy:
DGP Dozorbud Grupa Polska - Sp. z o. o., zawierającej informacje jawne,
4) art. 8 ust 1 i 2 w związku art. 96 ustawy Pzp, przez zaniechanie przeprowadzenia przez
zamawiającego postępowania wyjaśniającego - czy zastrzeżenie oferty było zasadne, do czego
zamawiający był zobligowany zgodnie z ostatniąuchwałąSądu Najwyższego oraz poprzez
zaniechanie ujawnienia informacji nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy.
Odwołujący powołał sięna legitymacjędo skarżenia zaniechańzamawiającego -
przeprowadzenia czynności wyjaśniających zasadnośćzastrzeżenia przez konsorcjum DGP
Dozorbud Grupa Polska - Sp. z o. o. tajemnicy dokumentów oferty oraz nieudostępnienia części
jawnej tej oferty, gdyżtakie zaniechanie uniemożliwia odwołującemu ocenę, czy wykonawca ten
spełnia warunki udziału w postępowaniu, jak równieżczy treśćoferty przez niego złożonej
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W związku z powyższymi zarzutami, wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o
nakazanie zamawiającemu: odtajnienia oferty wykonawcy: DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z
o. o. oraz o nakazanie udostępnienia tej oferty odwołującemu.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący podał,że do dnia złożenia
odwołania zamawiający nie udzieliłżadnej informacji w zakresie części niejawnej oferty
wykonawcy DGP Dozorbud, jak równieżnie udostępnił części oferty tego wykonawcy, która nie
była utajniona. Stwierdził,że nie może zgodzićsięz takim postępowaniem zamawiającego, gdyż
zaniechanie udostępnienia informacji utajnionej części oferty konsorcjum DGP Dozorbud Grupa
Polska - Sp. z o. o. jak i pozostałej treści tej oferty stanowi poważne naruszenie przepisów ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Zaznaczył,że zasada jawności w systemie zamówieńpublicznych
jest jednąz najważniejszych, które należy uwzględniaćw trakcie przygotowywania oraz
przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W procesie udzielania
zamówienia zasada jawności przejawia siędwojako: przez upublicznienie chęci udzielenia
określonego rodzaju zamówienia oraz w jawności całej dokumentacji w tymże postępowaniu.
Zasadęjawności wyraża art. 8 ustawy Pzp. Postępowanie o zamówienie publiczne jest jawne,
dlatego teżkażde naruszenie zasady jawności przyczynia siędo wadliwości postępowania i w
efekcie może prowadzićdo jego unieważnienia. Ustawa wprowadzając generalnązasadę
jawności, równieżw stosunku do złożonych ofert, czyni jednak wyjątek,że zamawiający nie może
ujawnićinformacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę, zastrzeże w odniesieniu do
tych informacji,że nie mogąbyćone ogólnie udostępnione (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp). Tajemnicę
przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z
tym przepisem przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie warunki:
- ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa,
- posiada wartośćgospodarczą,
- nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (sygn.
akt I CKN 304/00, OSNC 2001 Nr 4, poz. 59).
Odwołujący argumentował,że ocena, czy dowolna informacja zastrzeżona przez
wykonawcęstanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa, podobnie jak wszystkie inne czynności w
postępowaniu, jest obowiązkiem zamawiającego wyrażonym w przepisie art. 8 ust. 1-3 ustawy
prawo zamówieńpublicznych (wyrok KIO z dnia 1 sierpnia 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 745/08;
wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 595/08).
Zdaniem odwołującego, z analizy treści SIWZ w zakresie wymaganych przez
zamawiającego oświadczeńi dokumentów od biorących udział w postępowaniu wykonawców - nie
wynika, aby jakikolwiek z zastrzeżonych dokumentów w ofercie wykonawcy DGP Dozorbud
spełniał łącznie wszystkie przesłanki, o których mowa w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3
października 2000 r., a tym samym brak jest podstaw aby były one niedostępne dla pozostałych
wykonawców. Oznacza to, w przekonaniu odwołującego,że oferta wykonawcy DGP Dozorbud
została utajniona bezprawnie. Zaniechanie odtajnienia części oferty, jak teżbrak udostępnienia
oferty w części niezastrzeżonej uniemożliwia odwołującemu ocenę, czy konkurencyjny wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu, jak równieżczy treśćzłożonej przez niego oferty
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Utajnienie części danych w ofercie
ma natomiast istotne znaczenie dla wykonawcy, który dokonuje utajnienia. Pozwala mu bowiem
uniknąćwnikliwej analizy ze strony konkurentów, czy przeznaczone do wykonania usługi: sprzęt
oraz zasoby ludzkie spełniająwymogi określone w SIWZ. W ocenie odwołującego, wykonawca
DGP Dozorbud - aby uniknąćryzyka odwołania w przedmiotowym przetargu zastosował prostyśrodek uniemożliwiający innym wykonawcom weryfikacjęzłożonej przez niego oferty pod kątem
zgodności z treściąSIWZ - zastrzegł częśćzłożonych przez siebie dokumentów jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Praktyka taka, jak przekonywał odwołujący, oznacza jawne pogwałcenie
naczelnej zasady przyświecającej udzielaniu zamówieńpublicznych - mianowicie jawności
postępowania. W razie usankcjonowania takiej praktyki doszłoby do nadinterpretacji przepisów o
ochronie danych stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa poprzez rozszerzenie definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa na wszystkie dane jakie tylko sobie dany wykonawca subiektywnie uzna za
zasadne. Akceptacja postępowania wykonawcy Dozorbud czyniłaby iluzorycznązasadęrównego
traktowania stron, uczciwej konkurencji między wykonawcami. Wystarczyłoby bowiem gołosłowne
oświadczenie wykonawcy,że dane informacje stanowiątajemnicęjego przedsiębiorstwa, aby tak
organizator przetargu, jak i inni wykonawcy musieli uznaćzasadnośćjego twierdzenia w tym
zakresie. Zaznaczał,że powyższe stanowisko znajduje wsparcie w wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej. Przykładowo, w wyroku z dnia 18 stycznia 2012 r. sygn. KIO 59/12 skład orzekający
KIO wskazał, iż„W postępowaniach o zamówienie publiczne problemem, z którym borykająsię
zarówno zamawiający jak i wykonawcy, jest nadużywanie prawa do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 8 ust 3 Pzp wykonawca może bowiem zastrzec tajemnicę
odnośnie praktycznie wszystkich podanych przez siebie informacji, za wyjątkiem informacji
podawanych przy otwarciu ofert. W/w przepis art. 8 ust 3 ustawy Pzp implementuje art. 6
dyrektywy europejskiej 18/2004. ETS w swoich orzeczeniach dotyczących tej materii kładzie nacisk
na zbilansowanie interesu wykonawcy w zachowaniu poufności pewnych informacji z
koniecznościązapewnienia ochrony prawnej innym wykonawcom. Trafne jest stwierdzenie Izby,że w sytuacji kiedy jawnośćpostępowania o zamówienie publiczne jest zasadą, to wyjątki
powodujące ograniczenia tej jawności nie mogąbyćinterpretowane w sposób rozszerzający
stosowanie tego przepisu. Tym samym, zamawiający powinien dokonaćanalizy prawidłowości
zastrzeżenia pewnych informacji z oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie tylko analizując
określony dokument jako całość, ale jego poszczególne zwroty czy wyliczenia, które mogą
stanowićtajemnicęprzedsiębiorstwa. Takimi informacjami zasadnie zastrzeżonymi mogąbyćnp.
tylko nazwa określonego partnera handlowego, istotne postanowienia porozumieńpartnerskich,
czy pewne dane stanowiące określonąwartośćgospodarcządla danego wykonawcy." Natomiast
w wyroku z 26 stycznia 2012 r. sygn. KIO 100/12 skład orzekający Izby wskazał,że „Zamawiający
nie może bezkrytycznie akceptowaćzastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winienżądać
od wykonawcy wykazania i co najmniej uprawdopodobnienia,że zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób uprawniony. Brak wyjaśnieńlub udzielenie zbyt ogólnikowych
wyjaśnieńwinno wskazywaćna niezasadnośćdokonanego zastrzeżenia. Wykonawca, który
zamierza zastrzec częśćoferty jako tajemnicęprzedsiębiorstwa, winien w zakresie niezbędnym i
uzasadnionym przepisami prawa, wskazaćwiadomości mające zostaćpoufnymi, a następnie na
wezwanie zamawiającego w sposób pełny i precyzyjny odnieśćsiędo każdego zastrzeżonego
dokumentu lub jego utajnionej części. Te wyjaśnienia winny byćna tyle pełne, aby umożliwić
zarówno zamawiającemu jak i organowi rozpatrującemu ewentualne odwołanie w tym zakresie,
odniesienie siędo zastrzeżonych informacji. Zasada jawności jest podstawowązasadązamówień
publicznych i wyjątki od niej powinny byćinterpretowane w sposóbścisły i winny byćodpowiednio
uzasadnione."
Odwołujący wywodził,że ocena, czy dowolna informacja zastrzeżona przez wykonawcę
stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa, podobnie jak wszystkie inne czynności w postępowaniu, jest
obowiązkiem zamawiającego wyrażonym w przepisie art. 8 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. W niniejszym postępowaniu zamawiający nie poinformował odwołującego ani w jakiej
części oferta wykonawcy DGP Dozorbud jest utajniona, ani teżczy utajnienie to było zasadne.
Zamawiający uniemożliwił równieżodwołującemu zapoznanie sięz odtajnionączęściąoferty
wykonawcy. Ponadto w ocenie odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu nie mażadnego
uzasadnienia, aby jakikolwiek dokument w ofercie wykonawcy był utajniony, co oznacza, iż
utajnienie części oferty wykonawcy jest bezprawne.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 9 lutego 2012 r. do postępowania odwoławczego
pismem z dnia 13 lutego 2012 r., (w kopii przesłanym stronom) - wniesionym drogą
elektronicznąz podpisem zweryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu,
zgłosił swoje przystąpienie wykonawca – konsorcjum: Deresław Sp. z o.o. (lider) z Połańca,
DGP Dozorbud Grupa Polska - Sp. z o. o. z Legnicy, który wniósł o oddalenie odwołania,
powołał sięna interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćzamawiającego i utrzymaniu
stanu utajnienia jego oferty. Wyjaśniał,że jego oferta zawiera informacje stanowiące
tajemnicęprzedsiębiorstwa składającego sięna jego know-how. Zastrzeżona częśćoferty
zawiera opracowany przez wykonawcęplan higieny, a w nim informacje o charakterze
technologicznym. Wiedza w zakresie technologii i metod wykonywania usług, jakądysponuje
dany wykonawca, stanowi jednąz najistotniejszych wartości firmy. Wobec czego oddalenie
odwołania usankcjonuje skutecznośćdokonanego zastrzeżenia tajemnicy tej części oferty.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie pismem z dnia 16 lutego 2012 r. złożonym
na rozprawie oraz do protokołu rozprawy podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko o
braku podstaw do ujawnienia zastrzeżonych informacji w ofercie DGP Dozorbud. Po
zapoznaniu sięz wyjaśnieniami wykonawcy i przy uwzględnieniu orzecznictwa Izby w tej kwestii,
uznał,że dokumenty zastrzeżone w ofercie konsorcjum DGP Dozorbud zasługująna ochronę.
Podnosił,że stężenia preparatów w ulotkach producenta podawane sąw pewnych granicach,
natomiast wykonawca podał je w konkretnych wielkościach dostosowanych do powierzchni
sprzątanych i używanego sprzętu. Dlatego dokument ten nie stanowił jedynie powielenia
wymagań, ale został wypełniony w sposób zindywidualizowany, uwzględniający doświadczenie
wykonawcy. Zdaniem zamawiającego, przedstawiona koncepcjaświadczenia usługi ma charakter
autorski. Równieżwykazśrodków czystości, ich dobór, procedury rozpisane na poszczególne
rodzaje czynności i plan szkoleń, w ocenie zamawiającego, spełniajądefinicję, aby mogły zostać
uznane za tajemnicęprzedsiębiorstwa. Dla zamawiającego jest istotne jakiego doboruśrodków
myjąco – dezynfekcyjnych dokona wykonawca i jakie zastosuje procedury i technologie w
odniesieniu do sprzątania i dezynfekcji pomieszczeńi przedmiotów - dla celu jakim jest
zminimalizowanie ryzyka zakażeńszpitalnych. Opisy procedur w ramach wytycznych
zamawiającego, dokonane samodzielnie przez wykonawcęmogąstanowićtajemnicę
przedsiębiorstwa. Dla zamawiającego nie było argumentem,że inni wykonawcy nie mająwglądu
do ofert konkurentów, ponieważnie stanowi to samoistnej przesłanki dla odtajnienia ofert, gdyż
mimo,że postępowanie jest jawne, to art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wprowadza od jawności uprawniony
wyjątek. Gdyby uwzględnićstanowisko odwołującego,żaden wykonawca działający na rynku
usług porządkowych nie byłby władny do zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicęjego
przedsiębiorstwa.
Izba postanowiła dopuścićkonsorcjum: Deresław Sp. z o.o. (lider), DGP Dozorbud
Grupa Polska - Sp. z o. o. do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego.
Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, protokołu postępowania,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, oferty konsorcjum DGP Dozorbud,
korespondencji w sprawie odtajnienia oferty konsorcjum DGP Dozorbud, wezwania do
przystępującego o udzielenie wyjaśnieńi udzielonej odpowiedzi. Ponadto Izba rozważyła stanowiska
stron i przystępującego przedstawione w pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania jak stanowi art. 192 ust. 7 ustawy Pzp
Izba ustaliła co następuje.
Przedmiot zamówienia stanowi: „Sprzątanie i utrzymanie czystości, obsługa gospodarcza oraz
prace pomocnicze przy pacjentach w obiektach Instytutu Matki i Dziecka w Warszawie.”
W SIWZ zamawiający określił warunki ogólne wykonywania przedmiotu zamówienia, gdzie między
innymi podał,że dobór preparatów dezynfekcyjnych musi uwzględniaćpodane wymagania
sanitarno epidemiologiczne.
Technologia stosowana przy realizacji prac porządkowych sprzątających powinna gwarantować
zachowanie właściwej higieny sanitarnej oraz wymogów sanitarno – epidemiologicznych.
Zamawiający opisał warunki sanitarno – epidemiologiczne wykonywania przedmiotu zamówienia z
podziałem szpitala na obszary: medyczny, techniczny, administracyjno – gospodarczy.
W ramach obszarów opisał cztery strefy sanitarne. Obszary oraz strefy wykazujązróżnicowane
zanieczyszczenia szczepami patogennymi i wymagajązróżnicowanych działań.
W SIWZ zamawiający zawarł wymagania co preparatów dezynfekcyjnych przeznaczonych do
realizacji usługi sprzątania, określając m.in. spektrum działania i zawartośćniektórych substancji.
SIWZ w części IV w pkt 1 wymagała opracowania koncepcji wykonywania usługi,
zawierającej harmonogram prac wskazany przez zamawiającego, plan higieny, procedury i
technologie utrzymania czystości, procedury dezynfekcji, wykaz preparatów dezynfekcyjnych
iśrodków czystości, jakie wykonawca będzie stosował do realizacji usługi.
Załącznik nr 2 b do SIWZ stanowi opis przedmiotu zamówienia tzw. „Plan Higieny.” Z podziałem na
budynki z określeniem powierzchni sal, przedmiotów w nich sięznajdujących, wyznaczeniem
częstotliwości sprzątania oraz dezynfekcji. Plan higieny miał uwzględniać: co?, jak?, kiedy? i
czym? będzie sprzątane. Z tego zakresu opisy wykonawca miał opracowaćsamodzielnie oraz
dołączyćdo wypełnionego formularza według wzoru zamawiającego - „Planu Higieny.”
Rozdział III pkt 4 ppkt 2a SIWZ według zał. nr 2 do SIWZ zobowiązywał wykonawcędo
przedłożenia „Planu szkoleń,” który powinien zawieraćczęstośćszkoleń, rodzaj tematyki i jednostki
szkolące.
Według danych formularza ofertowego zał. nr 1 do SIWZ pkt VII - wykonawca był zobowiązany
oznaczyćstrony i załączniki, które obejmuje tajemnicąprzedsiębiorstwa.
W ofercie przystępującego konsorcjum DGP Dozorbud, jako tajemnica przedsiębiorstwa zostały
oznaczone strony 58-234 zawierające wypełniony – „Plan Higieny” z załącznikami obrazującymi
techniki i metody sprzątania w jednostkach ochrony zdrowia jako procedur poprawnego
wykonywania prac mycia sprzątania i dezynfekcji w obiektach zamawiającego.
Załączniki te stanowiąszczegółowe opisy zasad wykonywania oferowanej zamawiającemu usługi,
w tym:
I. Sprzątania pomieszczeńszpitalnych, biurowych, magazynowych, wyparzania naczyń. Instrukcji
postępowania przy transporcie posiłków, materiałów do badańi wyników badańprzy transporcie
odpadów, przy transporcie pacjentów. Instrukcje postępowania z brudnąi czystąbielizną, z
mopami,ścierkami i odzieżąochronnąDalsze instrukcje dotycząpostępowania: z odpadami
medycznymi, niemedycznymi, postępowania ześrodkami myjącymi i dezynfekcyjnymi,środkami
ochrony osobistej, a ponadto zawierająinstruktażpomocy pielęgniarce, postępowania przy
rozdawaniu posiłków, przygotowaniu roztworów myjących i dezynfekcyjnych.
II. Wytyczne dotyczące:
- mycia i dezynfekcji pomieszczeńwchodzących w skład bloku operacyjnego,
- mycie i dezynfekcja apteki szpitalnej,
- postępowanie w brudownikach,
- mycie i dezynfekcja ciągów komunikacyjnych i klatek schodowych,
- mycie i dezynfekcja dozowników i podajników,
- mycie i dezynfekcja gabinetów lekarskich dyżurek pielęgniarskich,
- mycie i dezynfekcja gabinetu zabiegowego,
- mycie i dezynfekcja kaczek, basenów misek nerkowych,
- mycie i dezynfekcja kuchenek oddziałowych,
- mycie i dezynfekcja lamp bakteriobójczych,
- mycie i dezynfekcja pojemników i wózków transportowych,
- mycie i dezynfekcja sali noworodkowej,
- mycie i dezynfekcja sali operacyjnej,
- mycie i dezynfekcja sali porodowej,
- mycie i dezynfekcja sali wybudzeń,
- mycie i dezynfekcja sanitariatów,
- mycie i dezynfekcja sprzętu użytego do sprzątania.
- mycie i dezynfekcja sal chorych,
- mycie i dezynfekcja lodówek; sprzętu kuchennego; instrukcja mycia i dezynfekcji rąk.
III. instrukcja inaktywacji materiału biologicznego.
Załącznik nr 5 do oferty zawiera wykaz preparatów dezynfekcyjnych iśrodków czystościowych, z
podaniem nazwyśrodka, producenta i przeznaczenia.
Przystępujący przedstawił plan szkoleńdla IMiD, zawierający dane wymagane w SIWZ.
Oferty złożyło 3 wykonawców
ASPEN Sp. z o.o., cena brutto - 950 300,86 zł,
Odwołujący, cena brutto - 873 481,29 zł,
Przystępujący, cena brutto - 692 278,25 zł.
Jedynym kryterium oceny ofert została ustanowiona cena.
Termin: składania ofert - do 30 stycznia 2012 r., otwarcia ofert został wyznaczony na 30 stycznia
2012 r.
Zamawiający przewidział sposób komunikowania siędrogąelektronicznąlub pisemnie - rozdział
XV SIWZ.
W dniu 31 stycznia 2012 r. konsorcjum DGP Dozorbud zwracało siędo zamawiającego o
umożliwienie zapoznania sięz treściąofert wykonawców: Impel i ASPEN.
W dniu 31 stycznia odwołujący konsorcjum IMPEL zwracał sięo umożliwienie zapoznania sięz
treściąofert (przez ich skopiowanie, tj. DGP I ASPEN).
Zamawiający wyraził zgodę- wiadomośćprzekazana elektronicznie w dniu 31 stycznia 2012 r.
Następnie tąsamądrogąw dniu 31 stycznia 2012 r. powiadomił o tym, iżzauważył,że wykonawca
DGP Dozorbud wpisał w formularzu,że częśćdokumentów stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zaznaczył,że oferta wymaga
głębszej analizy i weryfikacji przez zamawiającego W tym przypadku, termin kiedy będzie
możliwośćwglądu do oferty zostanie podany.
Pismem z dania 1 lutego 2012 r. zamawiający wezwał konsorcjum DGP Dozorbud w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnieńdotyczących załącznika nr 1 do SIWZ (druk oferty) pkt VII,
czy częśćoferty oznaczona jako tajna stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa i nie podlega ujawnieniu
zgodnie z art. 11 ust. 4 u.z.n.k.? Przez tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 Nr 153, poz. 1508 ze zm.)
rozumie sięnieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Zgodnie
z powyższym, aby danąinformacjęuznaćza tajemnicęprzedsiębiorstwa muszązostać
spełnione łącznie następujące warunki:
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartośćgospodarczą,
2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Przyjmuje się,że informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów
wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informacjęorganizacyjną
przyjmuje sięcałokształt doświadczeńi wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja
stanowiąca tajemnicęprzedsiębiorstwa nie może byćujawniona do wiadomości publicznej,
co oznacza,że nie może to byćinformacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na
prowadzonądziałalnośćsązainteresowane jej posiadaniem.
Dnia 1 lutego 2012 r. odwołujący zwrócił siędrogąelektronicznądo zamawiającego o odtajnienie
ofert w terminie do 6 lutego 2012 r., zastrzegłże po bezskutecznym upływie tego terminu wystąpi z
odwołaniem w tej sprawie.
W odpowiedzi, zamawiający podtrzymał swoje stanowisko i przesłał odwołującemu kopię
wezwania do konsorcjum DGP Dozorbud do złożenia wyjaśnień.
Na wniosek wykonawcy ASPEN Sp. z o. o. została w dniu 3 lutego udostępniona oferta
odwołującego IMPEL w całości oraz częśćjawna oferty DGP Dozorbud, tj. w zakresie cenowym.
Pismem z dnia 3 lutego 2012 r. doręczonym 6 lutego 2012 r. przystępujący DGP Dozorbud
przedstawił uzasadnienie decyzji o utajnieniu swojej oferty, w którym podał,że jako wykonawca
złożył ofertęw przedmiotowym postępowaniu po szczegółowym zapoznaniu sięz treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jej załączników, w tym z wzorem umowy
oraz w oparciu o posiadanąwiedzęi doświadczenie. Zgodnie z wymaganiami
zamawiającego określonymi w SIWZ w części IV w pkt 1 dołączył do oferty koncepcję
wykonywania usługi zawierającąharmonogram prac wskazany przez zamawiającego, plan
higieny, procedury i technologie utrzymania czystości, procedury dezynfekcji, wykaz
preparatów dezynfekcyjnych iśrodków czystości, jakie wykonawca będzie stosował do
realizacji usługi oraz wykaz sprzętu zgodny z wymaganiami SIWZ. Konsorcjum Deresław Sp.
z o. o. oraz DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o. o. w załączniku nr 1 do SIWZ (druk oferty)
pkt VII zastrzegło jawnośćczęści oferty zawierającej opracowanąna potrzeby
prowadzonego przez zamawiającego postępowania koncepcjęrealizacji usługi. Możliwość
ograniczenia dostępu do treści ofert składanych w jawnych, co do zasady, postępowaniach o
udzielenie zamówieńpublicznych, daje art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, mówiący,że: nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niżw terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,że nie mogąbyćone
udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4
ustawy. Natomiast zgodnie z treściąart. 11 pkt 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do
publicznej
wiadomości
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Aby danąinformacjęuznaćza tajemnicęprzedsiębiorstwa muszązostaćspełnione łącznie
następujące warunki (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3.10.2000 r., 1 CKN 304/00. OSNC
2001. nr 4, poz.59): informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartośćgospodarczą, informacja nie została
ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu
zachowania poufności. Przyjmuje się,że informacja ma charakter technologiczny, techniczny
jeśli dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za
informacjęorganizacyjnąprzyjmuje sięcałokształt doświadczeńi wiadomości przydatnych do
prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym.
Informacja stanowiąca tajemnicęprzedsiębiorstwa nie może byćujawniona do wiadomości
publicznej, co oznacza,że nie może to byćinformacja znana ogółowi lub osobom, które ze
względu na prowadzonądziałalnośćsązainteresowane jej posiadaniem.
Zaznaczał,że zastrzeżona częśćoferty zawierała opracowany przez niego „Plan
Higieny,” a w nim informacje o charakterze technologicznym m.in. harmonogram sprzątania,
rodzaj zastosowanychśrodków myjących i dezynfekujących, stężenie roztworów
chemicznych, a także instrukcje wykonywania czynności, które będąrealizowane przez
pracowników wykonawcy np. instrukcje postępowania w trakcie transportu pacjentów,
materiałów i odpadów; instrukcje postępowania z czystąi brudnąbielizną; instrukcja
przygotowania roztworów myjących i dezynfekujących, czy instrukcja udzielania pomocy
pielęgniarce. Koncepcja zawiera także opracowane zasady, metody i techniki sprzątania w
jednostkach służby zdrowia w odniesieniu do poszczególnych pomieszczeńi urządzeń
znajdujących sięobiekcie zamawiającego np. mycie i dezynfekcja gabinetów zabiegowych,
sal operacyjnych, kuchenek oddziałowych, lamp bakteriobójczych, czy pojemników i wózków
transportowych. Zastrzeżona częśćoferty zawiera także plan szkolenia pracowników
realizujących usługę, opracowany na potrzeby realizacji usługi w Instytucie Matki i Dziecka.
Powyższe informacje, jak twierdził odwołujący, stanowiąjego know-how jako
przedsiębiorstwaświadczącego usługębędącąprzedmiotem zamówienia. Wiedza w
zakresie technologii i metod wykonywania usług, jakądysponuje dany wykonawca, stanowi
jednąz najistotniejszych wartości danej firmy (potwierdziła to Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z 23.01.2009 sygn. akt KIO/UZP 59/09).
Dalej odwołujący wyjaśniał,że wszystkie informacje zostały przygotowane przez
technologa usług sprzątania obiektów szpitalnych wyłącznie do prowadzonego postępowania
i jedynym miejscem ich zamieszczenia jest oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu,
nie została zatem ujawniona przez wykonawcędo wiadomości publicznej.
Ponadto powoływał sięna okoliczność,że podjął w stosunku do tych informacji,
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, poprzez zastrzeżenie w ofercie jako
tajemnicęprzedsiębiorstwa w ustawowym terminie i prawidłowym zakresie merytorycznym.
Biorąc pod uwagęorzecznictwo sądów oraz zacytowanądefinicjęlegalnątajemnicy
przedsiębiorstwa, odwołujący stwierdził,że wykazał, iżinformacje zastrzeżone w ofercie
spełniająprzesłanki, o których mowa w Ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a
wobec tego ich treśćmoże byćzastrzeżona przez wykonawców jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
9 lutego 2012 r. odbyło sięposiedzenie komisji przetargowej (protokół z tej daty), na którym podjęto
decyzjęo nieodtajnieniu zastrzeżonej części oferty przystępującego. W tym samym dniu
odwołujący został powiadomiony o udostępnieniu do wglądu oferty DGP Dozorbud z wyłączeniem
części zastrzeżonej.
W tym stanie postępowania przetargowego zostało złożone odwołanie.
Izba zważyła co następuje.
Izba uznała,że odwołujący legitymuje sięinteresem w korzystaniu ześrodków
ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, skoro złożył ofertęw
postępowaniu, zatem w przypadku potwierdzenia sięstawianych zamawiającemu zarzutów,
odwołujący mógłby ponieśćszkodęw wyniku uchybienia przez zamawiającego wskazanym
przepisom ustawy Pzp.
Podstawowy zarzut odwołania stanowiło,że utajnienie dokumentów oferty konkurenta
narusza art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zapewniający jawnośćpostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na wszystkich jego etapach. Należało jednak zważyć, iżjawnośćta
doznaje ograniczeńz mocy samej ustawy Pzp, tj. art. 8 ust. 3 tej ustawy, mówiącego,że nie
ujawnia sięinformacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niżw terminie składania
ofert (…), zastrzegł,że nie mogąbyćone udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec
wyłącznie informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. Natomiast zgodnie z
treściąart. 11 pkt 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.
U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
publicznej
wiadomości
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Z przywołanych przepisów wynika,że nie stanowi naruszenia zasady jawności
zastrzeżenie w ofercie wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego takich informacji, które mogąbyćprzedmiotem skutecznego
wyłączenia jawności w oznaczonym zakresie. Wówczas nie można przypisywać
zamawiającemu zarzutów naruszenia przepisów art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, przez fakt, iż
zamawiający
nie
odtajnił
dokumentów,
które
stanowiły
zastrzeżoną
tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawcy oraz w rzeczywistości miały taki charakter.
Zdaniem Izby, tego rodzaju dokumenty, jak wymagane w SIWZ w części IV w pkt 1
opracowanie koncepcji wykonywania usługi, zawierającej plan higieny, procedury i
technologie
utrzymania
czystości,
procedury
dezynfekcji,
wykaz
preparatów
dezynfekcyjnych, ich stężeńiśrodków czystości, jakie wykonawca będzie stosował do
realizacji usługi wraz z załącznikiem nr 2 b do oferty stanowiącym tzw. „Plan Higieny,” z
podziałem na budynki, z określeniem powierzchni sal, przedmiotów w nich sięznajdujących, stref
według wymogów w odniesieniu do czystości i dezynfekcji, wyznaczeniem częstotliwości
sprzątania oraz dezynfekcji, który odpowiada na pytania zamawiającego w tym konkretnym
zindywidualizowanym postępowaniu: co?, jak?, kiedy? i czym? będzie sprzątane, opracowany
samodzielnie przez wykonawcęwraz z opisami dołączonymi do wypełnionego formularza według
wzoru zamawiającego - „Planu Higieny,” a także plan szkoleń- spełniająkryteria tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu cytowanych wyżej przepisów art. 11 pkt 4 Ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Dokumenty te nie stanowiąjedynie powielenia treści materiałów przetargowych
stawianych do dyspozycji wykonawców, którzy zamierzająuczestniczyćw postępowaniu, ale
udostępnione formularze uzupełnione zostały zindywidualizowanątreściąprzez konsorcjum
DGP Dozorbud, dotyczącąoferowanych przez tego wykonawcęwarunków wykonania
zamówienia w sposób jemu właściwy i dostępny oraz stosowny do wymagań
zamawiającego. Przystępujący w swoim wyjaśnieniu podał,że zastrzeżona częśćoferty
dotyczy sposobówświadczenia usług oraz metod działania, opracowanych na podstawie
doświadczeń, wynikających z prowadzonej działalności gospodarczej przedsiębiorstwa. Sąone
dostosowane do konkretnej, indywidualnej usługi dla konkretnego zamawiającego oraz w
odniesieniu do jego specyficznych warunków i wymagań. Z tego względu, Izba podzieliła pogląd
zamawiającego,że utajnione informacje, nawet jeżeli ich zakres jest zbliżony w różnych
postępowaniach na podobny przedmiot zamówienia, sąprzynajmniej w pewnym stopniu za
każdym razem niepowtarzalne. Istotątych informacji jest opracowany szczegółowy sposób
działania, tj. procedury i metoda zorganizowania wszystkich wymaganych czynności w połączeniu
ześrodkami rzeczowymi, tak, aby mógł byćosiągnięty cel w postaci prawidłowego wykonania
usługi sprzątania, w tym utrzymania właściwego stanu sanitarno-epidemiologicznego obiektów i
wyposażenia, w celu wyeliminowania w najwyższym możliwym stopniu zakażeńszpitalnych.
W/w informacje stanowiąknow - how przedsiębiorstwaświadczącego usługi sprzątania,
będącej przedmiotem niniejszego zamówienia. Składa sięna to doświadczenie zdobyte przez
przystępującego, które pozwala na zaoferowanie wykonywania usług na możliwie najwyższym
poziomie, przy wykorzystaniu zdobytej wiedzy w przedmiocie doboru odpowiednichśrodków oraz
metod działania do wymagańdanego zamawiającego i specyfiki przedmiotu. Wiedza w zakresie
technologii i metod wykonywania usługi sprzątania, jakądysponuje wykonawca stanowi
wartość, pozwalającąrównieżna zoptymalizowanie kosztów oraz maksymalizacjęzysków.
Elementy te stanowią, zatem w przekonaniu Izby, istotnąwartośćgospodarczą. Zastrzeżona
częśćoferty nie została ujawniona do wiadomości publicznej. Dodatkowo przystępujący podjął w
stosunku do utajnionych w ofercie informacji niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności. Zasadnośćutajnienia przez przystępującego oznaczonej części oferty potwierdza
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo należy wskazaćwyrok o sygn. KIO/UZP
53/09 czy wyrok KIO 818/11.
W ocenie Izby, przystępujący przekonująco uzasadnił,że dokumenty, jakie utajnił,
stanowiąinformacje technologiczne, które wytworzył samodzielnie w sposób autorski w
wyniku doświadczeńfunkcjonowania na rynku - jako know-how przedsiębiorstwaświadczącego usługi sprzątania.
Oczywistym jest, iżpomimo podobnej specyfiki zamówieńna usługi sprzątania, za
każdym razem informacje zawarte w ofercie sąniepowtarzalne, ponieważsątworzone pod
kątem wymagańdanego zamawiającego. W tym znaczeniu, opracowania te mająw ocenie
Izby, równieżcharakter organizacyjny obrazujący sprawnośći skutecznośćwprowadzonych
procedur, które wraz z danymi technologicznymi nie podlegająujawnieniu, jeżeli stosownego
zastrzeżenia wykonawca dokona.
Przepis art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) za tajemnicęprzedsiębiorstwa
dozwala uznawaćnieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne lub inne, mające wartośćgospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Zdaniem Sądu
Najwyższego, wyrażonym w wyroku z dnia 3 października 2000 r. sygn. akt I CKN 304/00,
informacje techniczne i technologiczne dotycząsposobów wytwarzania wyrobu i jego
stosowania. Natomiast dane nieujawnione do wiadomości publicznej, to informacje
nieznane ogółowi, co do których przedsiębiorca podjął celowe czynności zapobiegające ich
rozpowszechnianiu. Nie ma cech tajemnicy informacja, o której można siędowiedziećz
dostępnychźródeł. Ochronępraw wytwórcy i tajemnicy przedsiębiorstwa zapewnia istniejący
system prawny, w tym przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ustawy z dnia
4 lutego 1994 r. Prawo autorskie (Dz. U. z 200 Nr 80, poz. 904 ze zm.), ustawy z dnia 30
czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117).
W odniesieniu do zastrzeżonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa w
kwestionowanej ofercie, Izba stwierdziła,że dane technologiczne i organizacyjne, jakie
zastrzegło konsorcjum DGP Dozorbud nie sąpowszechnie udostępniane. Odwołujący nie
wykazał,że wykonawca nie podjął czynności w celu zachowania poufności zastrzeżonych
informacji, orazże sąone dostępne z innychźródeł. Nie dowiódł,że wewnętrzne procedury,
aby pracownicy przystępującego zachowali poufnośćinformacji, z jakimi sięzetknęli podczas
przygotowania oferty zostały złamane, a informacje zastrzeżone w omawianej ofercie stały
siępowszechnie wiadome.
Nie wymaga nawet dowodzenia okoliczność,że procedury technologiczne mają
wartośćgospodarczą. Takąteżwartośćposiadająw ocenie Izby, rozwiązania organizacyjne.
Wiele podmiotów funkcjonujących na rynku w zakresie handlu czy usług, działa w
strukturach sieciowych np. franszyzy, wykorzystujących jednolite metody działania i formy
organizacyjne, które pomysłodawca może udostępniaćodpłatnie. Sąto informacje, które
mogąmiećwartośćgospodarczą, stanowiąwiedzę, którąposłużyćmoże sięinny, zwłaszcza
konkurencyjny podmiot, w celu osiągnięcia korzyści gospodarczych dla siebie, co uzasadnia
wyłączenie ich jawności.
Odwołujący utrzymywał,że zaniechanie odtajnienia części oferty, (w zakresie której
podtrzymał swoje zarzuty) uniemożliwia odwołującemu ocenę, czy konkurencyjny wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu, jak równieżczy treśćzłożonej przez niego oferty
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przypuszczał, iżkonsorcjum DGP
Dozorbud, które złożyło ofertęz najkorzystniejszącenąmogło w niej zamieścićinformacje i
dokumenty, z których wynikałoby,że zachodząpodstawy do wykluczenia wykonawcy i
odrzucenia jego oferty.
Dokumenty podmiotowe nie zostały zastrzeżone jako tajemnica, zatem obawy co do
braku uzyskania do nich dostępu nie znajdowały uzasadnienia. Samo zaśstwierdzenie,że
zastrzeżenie tajemnicy w ofercie konkurenta uniemożliwia do niej wgląd i wyszukanie
ewentualnych uchybieńcelem jej wyeliminowania, nie jest wystarczającym powodem do
odtajnienia oferty, której treśćzostała zastrzeżona w prawidłowy sposób.
Skoro odwołujący twierdził,że brak było przesłanek do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, tak faktycznych jak i ustawowych, zatem zgodnie z art. 6 K.c. w związku z
art. 14 ustawy Pzp, obowiązany był swoje tezy udowodnić. W ocenie Izby, odwołujący takich
dowodów nie wskazał.
Izba nie stwierdziła podstaw do uwzględnienia zarzutów iżądańodwołującego, gdyż
orzeka w oparciu o ocenęprzedstawionych dowodów, do czego obliguje jąart. 192 ust. 7
ustawy Pzp, w zakresie zarzutów odwołania, w odniesieniu do poprawności prowadzonych
procedur w postępowaniach o udzielenie zamówieńpublicznych.
Izba przyjęła w oparciu o materiał dowodowy sprawy,że stanowisko zamawiającego
w odniesieniu do uznania,że zastrzeżone dokumenty oferty przystępującego mającharakter
tajemnicy przedsiębiorstwa i nie podlegająujawnieniu - jest właściwe. Z tych względów Izba
nie przyznała racji odwołującemu,że nie zostały spełnione łącznie wszystkie przesłanki
określone przepisem art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, dla skutecznego zastrzeżenia tajności informacji w dokumentach
oferty przetargowej konsorcjum DGP Dozorbud.
Zamawiający wykazał,że przeprowadził czynności mające na celu zweryfikowanie
podstaw do odtajnienia informacji zastrzeżonych, a po analizie udzielonych przez
wykonawcęwyjaśnień, zasadnie zdecydował,że brak jest przesłanek do odtajnienia tych
dokumentów. Nie znalazł zatem potwierdzenia zarzut odwołującego,że zamawiający
zaniechał czynności przeprowadzenia analizy utajnionych danych w kwestionowanej ofercie,
a zaniechanie to naruszyło zasadęjawności postępowania określonąw art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp. Zatem nie zachodzi równieżsytuacja, gdzie czynione zamawiającemu zarzuty
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przez nierówne traktowanie wykonawców i
prowadzenie postępowania w sposób nieprzestrzegający zasad uczciwej konkurencji
znalazłyby potwierdzenie.
W przekonaniu Izby, dla wniosku o odtajnienie dokumentów w ofercie innego
uczestnika postępowania nie wystarczy, jak chciał tego odwołujący,że utajnienie to
powoduje,że nie może on stwierdzić, czy wymieniona oferta konkurencyjnego wykonawcy
odpowiada treści SIWZ oraz czy wykonawca spełnił warunki udziału, i czy nie zachodzą
podstawy do jego wykluczenia, lub odrzucenia oferty. Dla przypisania zamawiającemu
naruszenia przepisu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący musiałaby wykazać,że nie
zachodząwszystkie trzy łączne przesłanki konieczne dla skutecznego zastrzeżenia
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Takiego dowodu odwołujący nie przeprowadził w
niniejszym postępowaniu. Nie udowodnił,że uznane przez zamawiającego informacje, jako
stanowiące tajemnicęwykonawcy - konsorcjum DGP Dozorbud, mające charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa, przy tym posiadające wartośćgospodarczą,
- takich znamion nie posiadają:
- zostały ujawniona do wiadomości publicznej,
- lub nie podjęto w stosunku do nich niezbędnych działańw celu zachowania poufności,
co obligowałoby zamawiającego do ich ujawnienia w myśl wskazańwyroku SN z dnia 21
października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05.
Izba nie przychyliła siędo stanowiska odwołującego,że to wykonawca czyniący
zastrzeżenie tajności dokumentów jego oferty, ma w pełni udowadniaćzaistnienie ku temu
podstaw. Ustawa Pzp w art. 8 ust. 3 mówi jedynie o złożeniu zastrzeżenia,że zawarte w
ofercie informacje nie mogąbyćudostępniane, jeżeli spełniająkryteria zawarte w odrębnych
akcie, tj. ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wystarczające jest po stronie
wykonawcy, złożenie jedynie wyjaśnień, jeżeli inni uczestnicy postępowania kwestionują
takie okoliczności, lub wątpliwości poweźmie sam zamawiający.
Izba ustaliła w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,że zarzuty
naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, tj.
naruszenia zasady jawności sąbezpodstawne. Nie potwierdziło sięrównieżzarzucane
prowadzenie postępowania przez zamawiającego z uchybieniem postanowieniom art. 7 ust.
1 i 3 tej ustawy, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców .
Należało równieżzważyć,że art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 180 ust. 1 tej
ustawy dozwala na wnoszenieśrodków ochrony prawnej od czynności zamawiającego lub
zaniechania czynności nakazanych ustawą. Nie stanowi podstawy do wniesienia odwołania sam
fakt,że którykolwiek z wykonawców złożył ofertęz zastrzeżonątajemnicąprzedsiębiorstwa.
Zamawiający w dacie złożenia ofert nie ma obowiązku natychmiastowego ich zbadania i podjęcia
decyzji co odtajnienia określonych dokumentów. Ze względu na zróżnicowany zakres danych,
objętych wymienionymi dokumentami zawartymi w ofercie, zamawiający winien je
analizowaći ustalać, które z nich spełniająkryteria materiałów tajnych - w oparciu o
udzielone wyjaśnienia wykonawcy. Z tych względów Izba nie podziela poglądów,że
terminem początkowym wniesienia odwołania na zaniechanie odtajnienia oferty przez
zamawiającego jest następny dzieńpo dacie jej złożenia (w tym przypadku 30 stycznia 2012 r.).
Termin ten winien byćliczony od daty podjęcia czynności przez zamawiającego wobec danej
oferty, w tym ostatecznie przez dokonanie jej oceny, bez odtajnienia dokumentów. Nie dotyczy to
sytuacji, w której wykonawca zwraca sięo odtajnienie oferty konkurenta, wówczas zamawiający
bez zbędnej zwłoki winien przeprowadzićproceduręsprawdzającąi poinformować
zainteresowanego o jej wyniku.
W niniejszej sprawie, zamawiający zareagował od razu na wniosek odwołującego o
odtajnienie oferty konsorcjum DGP Dozorbud oraz bez zwłoki przeprowadził czynności
weryfikacyjne skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Stąd Izba uznała,że
odwołanie nie tylko pozostawało merytorycznie bezzasadne, ale także na dzieńjego wniesienia –
przedwczesne. Bowiem na dzień9 lutego 2012 r. zamawiający nie znajdował sięw zwłoce z
wykonaniem jakichkolwiek czynności, które mogły by stanowićpodstawędo skutecznego
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp.
Odwołanie zostało oddalone przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie należało
więc obciążyćodwołującego. Izba zaliczyła na poczet kosztów uiszczony wpis stosownie do
postanowień§ 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców: Impel Cleaning Sp. z
o.o., Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. sp. k., adres do korespondencji: ul. Ślężna
118, 53-111 Wrocław,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców:
Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. sp. k., adres do
korespondencji: ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt: KIO 277/12
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Sprzątanie i utrzymanie czystości, obsługęgospodarcząoraz
prace pomocnicze przy pacjentach w obiektach Instytutu Matki i Dziecka” (Dziennik Urzędowy
Unii Europejskiej Nr 2011/S 246 – 399750 z 22.12.2011 r.), w dniu 9 lutego 2012 r. zostało
złożone w formie elektronicznej opatrzone bezpiecznym zweryfikowanym podpisem
elektronicznym - odwołanie przez wykonawców: Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis
Partner Sp. z o.o. sp. k., w kopii przekazane w tym samym terminie zamawiającemu.
Wniesienie odwołania nastąpiło wskutek powzięcia wiadomości przez odwołującego,że w dniu 30 stycznia 2012 r. nastąpiło otwarcie ofert złożonych w postępowaniu przetargowym
oraz,że oferta wykonawcy konkurencyjnego konsorcjum: Deresław Sp. z o.o. (lider), DGP
Dozorbud Grupa Polska - Sp. z o. o., dalej także konsorcjum: DGP Dozorbud została w znacznej
części utajniona.
W dniu następnym, tj. 31.01.2012 r. - odwołujący zwrócił siędo zamawiającego o
umożliwienie zapoznania sięz ofertąwykonawcy konsorcjum: Deresław Sp. z o.o. (lider), DGP
Dozorbud Grupa Polska - Sp. z o. o. Zamawiający odmówił udostępnienia tej oferty wskazując,że
wymieniona oferta zawiera elementy utajnione. Zamawiający poinformował ponadto odwołującego,
iżdecyzjęo udostępnieniu oferty wykonawcy DGP Dozorbud w części niejawnej podejmie po
analizie wymienionej oferty.
Do dnia złożenia niniejszego odwołania zamawiający nie udzielił odwołującemużadnej
informacji w zakresie części niejawnej oferty konsorcjum DGP Dozorbud, jak równieżzamawiający
nie udostępnił odwołującemu części oferty konsorcjum DGP Dozorbud, która nie była utajniona.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu – Instytutowi Matki i Dziecka w Warszawie,
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. nr 113 z 2010 r., poz. 759 ze zm.), tj.:
1) art. 7 ust. 1 ustawy, przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców przy ocenie oferty konsorcjum DGP Dozorbud Grupa Polska - Sp. z o.o.,
2) art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu części oferty konsorcjum DGP
Dozorbud Grupa Polska - Sp. z o. o., zawierającej informacje bezprawnie utajnione,
3) art. 96 ustawy Pzp, przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu części oferty wykonawcy:
DGP Dozorbud Grupa Polska - Sp. z o. o., zawierającej informacje jawne,
4) art. 8 ust 1 i 2 w związku art. 96 ustawy Pzp, przez zaniechanie przeprowadzenia przez
zamawiającego postępowania wyjaśniającego - czy zastrzeżenie oferty było zasadne, do czego
zamawiający był zobligowany zgodnie z ostatniąuchwałąSądu Najwyższego oraz poprzez
zaniechanie ujawnienia informacji nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy.
Odwołujący powołał sięna legitymacjędo skarżenia zaniechańzamawiającego -
przeprowadzenia czynności wyjaśniających zasadnośćzastrzeżenia przez konsorcjum DGP
Dozorbud Grupa Polska - Sp. z o. o. tajemnicy dokumentów oferty oraz nieudostępnienia części
jawnej tej oferty, gdyżtakie zaniechanie uniemożliwia odwołującemu ocenę, czy wykonawca ten
spełnia warunki udziału w postępowaniu, jak równieżczy treśćoferty przez niego złożonej
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W związku z powyższymi zarzutami, wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o
nakazanie zamawiającemu: odtajnienia oferty wykonawcy: DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z
o. o. oraz o nakazanie udostępnienia tej oferty odwołującemu.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący podał,że do dnia złożenia
odwołania zamawiający nie udzieliłżadnej informacji w zakresie części niejawnej oferty
wykonawcy DGP Dozorbud, jak równieżnie udostępnił części oferty tego wykonawcy, która nie
była utajniona. Stwierdził,że nie może zgodzićsięz takim postępowaniem zamawiającego, gdyż
zaniechanie udostępnienia informacji utajnionej części oferty konsorcjum DGP Dozorbud Grupa
Polska - Sp. z o. o. jak i pozostałej treści tej oferty stanowi poważne naruszenie przepisów ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Zaznaczył,że zasada jawności w systemie zamówieńpublicznych
jest jednąz najważniejszych, które należy uwzględniaćw trakcie przygotowywania oraz
przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W procesie udzielania
zamówienia zasada jawności przejawia siędwojako: przez upublicznienie chęci udzielenia
określonego rodzaju zamówienia oraz w jawności całej dokumentacji w tymże postępowaniu.
Zasadęjawności wyraża art. 8 ustawy Pzp. Postępowanie o zamówienie publiczne jest jawne,
dlatego teżkażde naruszenie zasady jawności przyczynia siędo wadliwości postępowania i w
efekcie może prowadzićdo jego unieważnienia. Ustawa wprowadzając generalnązasadę
jawności, równieżw stosunku do złożonych ofert, czyni jednak wyjątek,że zamawiający nie może
ujawnićinformacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę, zastrzeże w odniesieniu do
tych informacji,że nie mogąbyćone ogólnie udostępnione (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp). Tajemnicę
przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z
tym przepisem przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie warunki:
- ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa,
- posiada wartośćgospodarczą,
- nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (sygn.
akt I CKN 304/00, OSNC 2001 Nr 4, poz. 59).
Odwołujący argumentował,że ocena, czy dowolna informacja zastrzeżona przez
wykonawcęstanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa, podobnie jak wszystkie inne czynności w
postępowaniu, jest obowiązkiem zamawiającego wyrażonym w przepisie art. 8 ust. 1-3 ustawy
prawo zamówieńpublicznych (wyrok KIO z dnia 1 sierpnia 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 745/08;
wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 595/08).
Zdaniem odwołującego, z analizy treści SIWZ w zakresie wymaganych przez
zamawiającego oświadczeńi dokumentów od biorących udział w postępowaniu wykonawców - nie
wynika, aby jakikolwiek z zastrzeżonych dokumentów w ofercie wykonawcy DGP Dozorbud
spełniał łącznie wszystkie przesłanki, o których mowa w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3
października 2000 r., a tym samym brak jest podstaw aby były one niedostępne dla pozostałych
wykonawców. Oznacza to, w przekonaniu odwołującego,że oferta wykonawcy DGP Dozorbud
została utajniona bezprawnie. Zaniechanie odtajnienia części oferty, jak teżbrak udostępnienia
oferty w części niezastrzeżonej uniemożliwia odwołującemu ocenę, czy konkurencyjny wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu, jak równieżczy treśćzłożonej przez niego oferty
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Utajnienie części danych w ofercie
ma natomiast istotne znaczenie dla wykonawcy, który dokonuje utajnienia. Pozwala mu bowiem
uniknąćwnikliwej analizy ze strony konkurentów, czy przeznaczone do wykonania usługi: sprzęt
oraz zasoby ludzkie spełniająwymogi określone w SIWZ. W ocenie odwołującego, wykonawca
DGP Dozorbud - aby uniknąćryzyka odwołania w przedmiotowym przetargu zastosował prostyśrodek uniemożliwiający innym wykonawcom weryfikacjęzłożonej przez niego oferty pod kątem
zgodności z treściąSIWZ - zastrzegł częśćzłożonych przez siebie dokumentów jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Praktyka taka, jak przekonywał odwołujący, oznacza jawne pogwałcenie
naczelnej zasady przyświecającej udzielaniu zamówieńpublicznych - mianowicie jawności
postępowania. W razie usankcjonowania takiej praktyki doszłoby do nadinterpretacji przepisów o
ochronie danych stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa poprzez rozszerzenie definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa na wszystkie dane jakie tylko sobie dany wykonawca subiektywnie uzna za
zasadne. Akceptacja postępowania wykonawcy Dozorbud czyniłaby iluzorycznązasadęrównego
traktowania stron, uczciwej konkurencji między wykonawcami. Wystarczyłoby bowiem gołosłowne
oświadczenie wykonawcy,że dane informacje stanowiątajemnicęjego przedsiębiorstwa, aby tak
organizator przetargu, jak i inni wykonawcy musieli uznaćzasadnośćjego twierdzenia w tym
zakresie. Zaznaczał,że powyższe stanowisko znajduje wsparcie w wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej. Przykładowo, w wyroku z dnia 18 stycznia 2012 r. sygn. KIO 59/12 skład orzekający
KIO wskazał, iż„W postępowaniach o zamówienie publiczne problemem, z którym borykająsię
zarówno zamawiający jak i wykonawcy, jest nadużywanie prawa do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 8 ust 3 Pzp wykonawca może bowiem zastrzec tajemnicę
odnośnie praktycznie wszystkich podanych przez siebie informacji, za wyjątkiem informacji
podawanych przy otwarciu ofert. W/w przepis art. 8 ust 3 ustawy Pzp implementuje art. 6
dyrektywy europejskiej 18/2004. ETS w swoich orzeczeniach dotyczących tej materii kładzie nacisk
na zbilansowanie interesu wykonawcy w zachowaniu poufności pewnych informacji z
koniecznościązapewnienia ochrony prawnej innym wykonawcom. Trafne jest stwierdzenie Izby,że w sytuacji kiedy jawnośćpostępowania o zamówienie publiczne jest zasadą, to wyjątki
powodujące ograniczenia tej jawności nie mogąbyćinterpretowane w sposób rozszerzający
stosowanie tego przepisu. Tym samym, zamawiający powinien dokonaćanalizy prawidłowości
zastrzeżenia pewnych informacji z oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie tylko analizując
określony dokument jako całość, ale jego poszczególne zwroty czy wyliczenia, które mogą
stanowićtajemnicęprzedsiębiorstwa. Takimi informacjami zasadnie zastrzeżonymi mogąbyćnp.
tylko nazwa określonego partnera handlowego, istotne postanowienia porozumieńpartnerskich,
czy pewne dane stanowiące określonąwartośćgospodarcządla danego wykonawcy." Natomiast
w wyroku z 26 stycznia 2012 r. sygn. KIO 100/12 skład orzekający Izby wskazał,że „Zamawiający
nie może bezkrytycznie akceptowaćzastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winienżądać
od wykonawcy wykazania i co najmniej uprawdopodobnienia,że zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób uprawniony. Brak wyjaśnieńlub udzielenie zbyt ogólnikowych
wyjaśnieńwinno wskazywaćna niezasadnośćdokonanego zastrzeżenia. Wykonawca, który
zamierza zastrzec częśćoferty jako tajemnicęprzedsiębiorstwa, winien w zakresie niezbędnym i
uzasadnionym przepisami prawa, wskazaćwiadomości mające zostaćpoufnymi, a następnie na
wezwanie zamawiającego w sposób pełny i precyzyjny odnieśćsiędo każdego zastrzeżonego
dokumentu lub jego utajnionej części. Te wyjaśnienia winny byćna tyle pełne, aby umożliwić
zarówno zamawiającemu jak i organowi rozpatrującemu ewentualne odwołanie w tym zakresie,
odniesienie siędo zastrzeżonych informacji. Zasada jawności jest podstawowązasadązamówień
publicznych i wyjątki od niej powinny byćinterpretowane w sposóbścisły i winny byćodpowiednio
uzasadnione."
Odwołujący wywodził,że ocena, czy dowolna informacja zastrzeżona przez wykonawcę
stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa, podobnie jak wszystkie inne czynności w postępowaniu, jest
obowiązkiem zamawiającego wyrażonym w przepisie art. 8 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. W niniejszym postępowaniu zamawiający nie poinformował odwołującego ani w jakiej
części oferta wykonawcy DGP Dozorbud jest utajniona, ani teżczy utajnienie to było zasadne.
Zamawiający uniemożliwił równieżodwołującemu zapoznanie sięz odtajnionączęściąoferty
wykonawcy. Ponadto w ocenie odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu nie mażadnego
uzasadnienia, aby jakikolwiek dokument w ofercie wykonawcy był utajniony, co oznacza, iż
utajnienie części oferty wykonawcy jest bezprawne.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 9 lutego 2012 r. do postępowania odwoławczego
pismem z dnia 13 lutego 2012 r., (w kopii przesłanym stronom) - wniesionym drogą
elektronicznąz podpisem zweryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu,
zgłosił swoje przystąpienie wykonawca – konsorcjum: Deresław Sp. z o.o. (lider) z Połańca,
DGP Dozorbud Grupa Polska - Sp. z o. o. z Legnicy, który wniósł o oddalenie odwołania,
powołał sięna interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćzamawiającego i utrzymaniu
stanu utajnienia jego oferty. Wyjaśniał,że jego oferta zawiera informacje stanowiące
tajemnicęprzedsiębiorstwa składającego sięna jego know-how. Zastrzeżona częśćoferty
zawiera opracowany przez wykonawcęplan higieny, a w nim informacje o charakterze
technologicznym. Wiedza w zakresie technologii i metod wykonywania usług, jakądysponuje
dany wykonawca, stanowi jednąz najistotniejszych wartości firmy. Wobec czego oddalenie
odwołania usankcjonuje skutecznośćdokonanego zastrzeżenia tajemnicy tej części oferty.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie pismem z dnia 16 lutego 2012 r. złożonym
na rozprawie oraz do protokołu rozprawy podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko o
braku podstaw do ujawnienia zastrzeżonych informacji w ofercie DGP Dozorbud. Po
zapoznaniu sięz wyjaśnieniami wykonawcy i przy uwzględnieniu orzecznictwa Izby w tej kwestii,
uznał,że dokumenty zastrzeżone w ofercie konsorcjum DGP Dozorbud zasługująna ochronę.
Podnosił,że stężenia preparatów w ulotkach producenta podawane sąw pewnych granicach,
natomiast wykonawca podał je w konkretnych wielkościach dostosowanych do powierzchni
sprzątanych i używanego sprzętu. Dlatego dokument ten nie stanowił jedynie powielenia
wymagań, ale został wypełniony w sposób zindywidualizowany, uwzględniający doświadczenie
wykonawcy. Zdaniem zamawiającego, przedstawiona koncepcjaświadczenia usługi ma charakter
autorski. Równieżwykazśrodków czystości, ich dobór, procedury rozpisane na poszczególne
rodzaje czynności i plan szkoleń, w ocenie zamawiającego, spełniajądefinicję, aby mogły zostać
uznane za tajemnicęprzedsiębiorstwa. Dla zamawiającego jest istotne jakiego doboruśrodków
myjąco – dezynfekcyjnych dokona wykonawca i jakie zastosuje procedury i technologie w
odniesieniu do sprzątania i dezynfekcji pomieszczeńi przedmiotów - dla celu jakim jest
zminimalizowanie ryzyka zakażeńszpitalnych. Opisy procedur w ramach wytycznych
zamawiającego, dokonane samodzielnie przez wykonawcęmogąstanowićtajemnicę
przedsiębiorstwa. Dla zamawiającego nie było argumentem,że inni wykonawcy nie mająwglądu
do ofert konkurentów, ponieważnie stanowi to samoistnej przesłanki dla odtajnienia ofert, gdyż
mimo,że postępowanie jest jawne, to art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wprowadza od jawności uprawniony
wyjątek. Gdyby uwzględnićstanowisko odwołującego,żaden wykonawca działający na rynku
usług porządkowych nie byłby władny do zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicęjego
przedsiębiorstwa.
Izba postanowiła dopuścićkonsorcjum: Deresław Sp. z o.o. (lider), DGP Dozorbud
Grupa Polska - Sp. z o. o. do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego.
Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, protokołu postępowania,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, oferty konsorcjum DGP Dozorbud,
korespondencji w sprawie odtajnienia oferty konsorcjum DGP Dozorbud, wezwania do
przystępującego o udzielenie wyjaśnieńi udzielonej odpowiedzi. Ponadto Izba rozważyła stanowiska
stron i przystępującego przedstawione w pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania jak stanowi art. 192 ust. 7 ustawy Pzp
Izba ustaliła co następuje.
Przedmiot zamówienia stanowi: „Sprzątanie i utrzymanie czystości, obsługa gospodarcza oraz
prace pomocnicze przy pacjentach w obiektach Instytutu Matki i Dziecka w Warszawie.”
W SIWZ zamawiający określił warunki ogólne wykonywania przedmiotu zamówienia, gdzie między
innymi podał,że dobór preparatów dezynfekcyjnych musi uwzględniaćpodane wymagania
sanitarno epidemiologiczne.
Technologia stosowana przy realizacji prac porządkowych sprzątających powinna gwarantować
zachowanie właściwej higieny sanitarnej oraz wymogów sanitarno – epidemiologicznych.
Zamawiający opisał warunki sanitarno – epidemiologiczne wykonywania przedmiotu zamówienia z
podziałem szpitala na obszary: medyczny, techniczny, administracyjno – gospodarczy.
W ramach obszarów opisał cztery strefy sanitarne. Obszary oraz strefy wykazujązróżnicowane
zanieczyszczenia szczepami patogennymi i wymagajązróżnicowanych działań.
W SIWZ zamawiający zawarł wymagania co preparatów dezynfekcyjnych przeznaczonych do
realizacji usługi sprzątania, określając m.in. spektrum działania i zawartośćniektórych substancji.
SIWZ w części IV w pkt 1 wymagała opracowania koncepcji wykonywania usługi,
zawierającej harmonogram prac wskazany przez zamawiającego, plan higieny, procedury i
technologie utrzymania czystości, procedury dezynfekcji, wykaz preparatów dezynfekcyjnych
iśrodków czystości, jakie wykonawca będzie stosował do realizacji usługi.
Załącznik nr 2 b do SIWZ stanowi opis przedmiotu zamówienia tzw. „Plan Higieny.” Z podziałem na
budynki z określeniem powierzchni sal, przedmiotów w nich sięznajdujących, wyznaczeniem
częstotliwości sprzątania oraz dezynfekcji. Plan higieny miał uwzględniać: co?, jak?, kiedy? i
czym? będzie sprzątane. Z tego zakresu opisy wykonawca miał opracowaćsamodzielnie oraz
dołączyćdo wypełnionego formularza według wzoru zamawiającego - „Planu Higieny.”
Rozdział III pkt 4 ppkt 2a SIWZ według zał. nr 2 do SIWZ zobowiązywał wykonawcędo
przedłożenia „Planu szkoleń,” który powinien zawieraćczęstośćszkoleń, rodzaj tematyki i jednostki
szkolące.
Według danych formularza ofertowego zał. nr 1 do SIWZ pkt VII - wykonawca był zobowiązany
oznaczyćstrony i załączniki, które obejmuje tajemnicąprzedsiębiorstwa.
W ofercie przystępującego konsorcjum DGP Dozorbud, jako tajemnica przedsiębiorstwa zostały
oznaczone strony 58-234 zawierające wypełniony – „Plan Higieny” z załącznikami obrazującymi
techniki i metody sprzątania w jednostkach ochrony zdrowia jako procedur poprawnego
wykonywania prac mycia sprzątania i dezynfekcji w obiektach zamawiającego.
Załączniki te stanowiąszczegółowe opisy zasad wykonywania oferowanej zamawiającemu usługi,
w tym:
I. Sprzątania pomieszczeńszpitalnych, biurowych, magazynowych, wyparzania naczyń. Instrukcji
postępowania przy transporcie posiłków, materiałów do badańi wyników badańprzy transporcie
odpadów, przy transporcie pacjentów. Instrukcje postępowania z brudnąi czystąbielizną, z
mopami,ścierkami i odzieżąochronnąDalsze instrukcje dotycząpostępowania: z odpadami
medycznymi, niemedycznymi, postępowania ześrodkami myjącymi i dezynfekcyjnymi,środkami
ochrony osobistej, a ponadto zawierająinstruktażpomocy pielęgniarce, postępowania przy
rozdawaniu posiłków, przygotowaniu roztworów myjących i dezynfekcyjnych.
II. Wytyczne dotyczące:
- mycia i dezynfekcji pomieszczeńwchodzących w skład bloku operacyjnego,
- mycie i dezynfekcja apteki szpitalnej,
- postępowanie w brudownikach,
- mycie i dezynfekcja ciągów komunikacyjnych i klatek schodowych,
- mycie i dezynfekcja dozowników i podajników,
- mycie i dezynfekcja gabinetów lekarskich dyżurek pielęgniarskich,
- mycie i dezynfekcja gabinetu zabiegowego,
- mycie i dezynfekcja kaczek, basenów misek nerkowych,
- mycie i dezynfekcja kuchenek oddziałowych,
- mycie i dezynfekcja lamp bakteriobójczych,
- mycie i dezynfekcja pojemników i wózków transportowych,
- mycie i dezynfekcja sali noworodkowej,
- mycie i dezynfekcja sali operacyjnej,
- mycie i dezynfekcja sali porodowej,
- mycie i dezynfekcja sali wybudzeń,
- mycie i dezynfekcja sanitariatów,
- mycie i dezynfekcja sprzętu użytego do sprzątania.
- mycie i dezynfekcja sal chorych,
- mycie i dezynfekcja lodówek; sprzętu kuchennego; instrukcja mycia i dezynfekcji rąk.
III. instrukcja inaktywacji materiału biologicznego.
Załącznik nr 5 do oferty zawiera wykaz preparatów dezynfekcyjnych iśrodków czystościowych, z
podaniem nazwyśrodka, producenta i przeznaczenia.
Przystępujący przedstawił plan szkoleńdla IMiD, zawierający dane wymagane w SIWZ.
Oferty złożyło 3 wykonawców
ASPEN Sp. z o.o., cena brutto - 950 300,86 zł,
Odwołujący, cena brutto - 873 481,29 zł,
Przystępujący, cena brutto - 692 278,25 zł.
Jedynym kryterium oceny ofert została ustanowiona cena.
Termin: składania ofert - do 30 stycznia 2012 r., otwarcia ofert został wyznaczony na 30 stycznia
2012 r.
Zamawiający przewidział sposób komunikowania siędrogąelektronicznąlub pisemnie - rozdział
XV SIWZ.
W dniu 31 stycznia 2012 r. konsorcjum DGP Dozorbud zwracało siędo zamawiającego o
umożliwienie zapoznania sięz treściąofert wykonawców: Impel i ASPEN.
W dniu 31 stycznia odwołujący konsorcjum IMPEL zwracał sięo umożliwienie zapoznania sięz
treściąofert (przez ich skopiowanie, tj. DGP I ASPEN).
Zamawiający wyraził zgodę- wiadomośćprzekazana elektronicznie w dniu 31 stycznia 2012 r.
Następnie tąsamądrogąw dniu 31 stycznia 2012 r. powiadomił o tym, iżzauważył,że wykonawca
DGP Dozorbud wpisał w formularzu,że częśćdokumentów stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zaznaczył,że oferta wymaga
głębszej analizy i weryfikacji przez zamawiającego W tym przypadku, termin kiedy będzie
możliwośćwglądu do oferty zostanie podany.
Pismem z dania 1 lutego 2012 r. zamawiający wezwał konsorcjum DGP Dozorbud w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnieńdotyczących załącznika nr 1 do SIWZ (druk oferty) pkt VII,
czy częśćoferty oznaczona jako tajna stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa i nie podlega ujawnieniu
zgodnie z art. 11 ust. 4 u.z.n.k.? Przez tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 Nr 153, poz. 1508 ze zm.)
rozumie sięnieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Zgodnie
z powyższym, aby danąinformacjęuznaćza tajemnicęprzedsiębiorstwa muszązostać
spełnione łącznie następujące warunki:
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartośćgospodarczą,
2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Przyjmuje się,że informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów
wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informacjęorganizacyjną
przyjmuje sięcałokształt doświadczeńi wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja
stanowiąca tajemnicęprzedsiębiorstwa nie może byćujawniona do wiadomości publicznej,
co oznacza,że nie może to byćinformacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na
prowadzonądziałalnośćsązainteresowane jej posiadaniem.
Dnia 1 lutego 2012 r. odwołujący zwrócił siędrogąelektronicznądo zamawiającego o odtajnienie
ofert w terminie do 6 lutego 2012 r., zastrzegłże po bezskutecznym upływie tego terminu wystąpi z
odwołaniem w tej sprawie.
W odpowiedzi, zamawiający podtrzymał swoje stanowisko i przesłał odwołującemu kopię
wezwania do konsorcjum DGP Dozorbud do złożenia wyjaśnień.
Na wniosek wykonawcy ASPEN Sp. z o. o. została w dniu 3 lutego udostępniona oferta
odwołującego IMPEL w całości oraz częśćjawna oferty DGP Dozorbud, tj. w zakresie cenowym.
Pismem z dnia 3 lutego 2012 r. doręczonym 6 lutego 2012 r. przystępujący DGP Dozorbud
przedstawił uzasadnienie decyzji o utajnieniu swojej oferty, w którym podał,że jako wykonawca
złożył ofertęw przedmiotowym postępowaniu po szczegółowym zapoznaniu sięz treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jej załączników, w tym z wzorem umowy
oraz w oparciu o posiadanąwiedzęi doświadczenie. Zgodnie z wymaganiami
zamawiającego określonymi w SIWZ w części IV w pkt 1 dołączył do oferty koncepcję
wykonywania usługi zawierającąharmonogram prac wskazany przez zamawiającego, plan
higieny, procedury i technologie utrzymania czystości, procedury dezynfekcji, wykaz
preparatów dezynfekcyjnych iśrodków czystości, jakie wykonawca będzie stosował do
realizacji usługi oraz wykaz sprzętu zgodny z wymaganiami SIWZ. Konsorcjum Deresław Sp.
z o. o. oraz DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o. o. w załączniku nr 1 do SIWZ (druk oferty)
pkt VII zastrzegło jawnośćczęści oferty zawierającej opracowanąna potrzeby
prowadzonego przez zamawiającego postępowania koncepcjęrealizacji usługi. Możliwość
ograniczenia dostępu do treści ofert składanych w jawnych, co do zasady, postępowaniach o
udzielenie zamówieńpublicznych, daje art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, mówiący,że: nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niżw terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,że nie mogąbyćone
udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4
ustawy. Natomiast zgodnie z treściąart. 11 pkt 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do
publicznej
wiadomości
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Aby danąinformacjęuznaćza tajemnicęprzedsiębiorstwa muszązostaćspełnione łącznie
następujące warunki (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3.10.2000 r., 1 CKN 304/00. OSNC
2001. nr 4, poz.59): informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartośćgospodarczą, informacja nie została
ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu
zachowania poufności. Przyjmuje się,że informacja ma charakter technologiczny, techniczny
jeśli dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za
informacjęorganizacyjnąprzyjmuje sięcałokształt doświadczeńi wiadomości przydatnych do
prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym.
Informacja stanowiąca tajemnicęprzedsiębiorstwa nie może byćujawniona do wiadomości
publicznej, co oznacza,że nie może to byćinformacja znana ogółowi lub osobom, które ze
względu na prowadzonądziałalnośćsązainteresowane jej posiadaniem.
Zaznaczał,że zastrzeżona częśćoferty zawierała opracowany przez niego „Plan
Higieny,” a w nim informacje o charakterze technologicznym m.in. harmonogram sprzątania,
rodzaj zastosowanychśrodków myjących i dezynfekujących, stężenie roztworów
chemicznych, a także instrukcje wykonywania czynności, które będąrealizowane przez
pracowników wykonawcy np. instrukcje postępowania w trakcie transportu pacjentów,
materiałów i odpadów; instrukcje postępowania z czystąi brudnąbielizną; instrukcja
przygotowania roztworów myjących i dezynfekujących, czy instrukcja udzielania pomocy
pielęgniarce. Koncepcja zawiera także opracowane zasady, metody i techniki sprzątania w
jednostkach służby zdrowia w odniesieniu do poszczególnych pomieszczeńi urządzeń
znajdujących sięobiekcie zamawiającego np. mycie i dezynfekcja gabinetów zabiegowych,
sal operacyjnych, kuchenek oddziałowych, lamp bakteriobójczych, czy pojemników i wózków
transportowych. Zastrzeżona częśćoferty zawiera także plan szkolenia pracowników
realizujących usługę, opracowany na potrzeby realizacji usługi w Instytucie Matki i Dziecka.
Powyższe informacje, jak twierdził odwołujący, stanowiąjego know-how jako
przedsiębiorstwaświadczącego usługębędącąprzedmiotem zamówienia. Wiedza w
zakresie technologii i metod wykonywania usług, jakądysponuje dany wykonawca, stanowi
jednąz najistotniejszych wartości danej firmy (potwierdziła to Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z 23.01.2009 sygn. akt KIO/UZP 59/09).
Dalej odwołujący wyjaśniał,że wszystkie informacje zostały przygotowane przez
technologa usług sprzątania obiektów szpitalnych wyłącznie do prowadzonego postępowania
i jedynym miejscem ich zamieszczenia jest oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu,
nie została zatem ujawniona przez wykonawcędo wiadomości publicznej.
Ponadto powoływał sięna okoliczność,że podjął w stosunku do tych informacji,
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, poprzez zastrzeżenie w ofercie jako
tajemnicęprzedsiębiorstwa w ustawowym terminie i prawidłowym zakresie merytorycznym.
Biorąc pod uwagęorzecznictwo sądów oraz zacytowanądefinicjęlegalnątajemnicy
przedsiębiorstwa, odwołujący stwierdził,że wykazał, iżinformacje zastrzeżone w ofercie
spełniająprzesłanki, o których mowa w Ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a
wobec tego ich treśćmoże byćzastrzeżona przez wykonawców jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
9 lutego 2012 r. odbyło sięposiedzenie komisji przetargowej (protokół z tej daty), na którym podjęto
decyzjęo nieodtajnieniu zastrzeżonej części oferty przystępującego. W tym samym dniu
odwołujący został powiadomiony o udostępnieniu do wglądu oferty DGP Dozorbud z wyłączeniem
części zastrzeżonej.
W tym stanie postępowania przetargowego zostało złożone odwołanie.
Izba zważyła co następuje.
Izba uznała,że odwołujący legitymuje sięinteresem w korzystaniu ześrodków
ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, skoro złożył ofertęw
postępowaniu, zatem w przypadku potwierdzenia sięstawianych zamawiającemu zarzutów,
odwołujący mógłby ponieśćszkodęw wyniku uchybienia przez zamawiającego wskazanym
przepisom ustawy Pzp.
Podstawowy zarzut odwołania stanowiło,że utajnienie dokumentów oferty konkurenta
narusza art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zapewniający jawnośćpostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na wszystkich jego etapach. Należało jednak zważyć, iżjawnośćta
doznaje ograniczeńz mocy samej ustawy Pzp, tj. art. 8 ust. 3 tej ustawy, mówiącego,że nie
ujawnia sięinformacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niżw terminie składania
ofert (…), zastrzegł,że nie mogąbyćone udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec
wyłącznie informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. Natomiast zgodnie z
treściąart. 11 pkt 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.
U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
publicznej
wiadomości
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Z przywołanych przepisów wynika,że nie stanowi naruszenia zasady jawności
zastrzeżenie w ofercie wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego takich informacji, które mogąbyćprzedmiotem skutecznego
wyłączenia jawności w oznaczonym zakresie. Wówczas nie można przypisywać
zamawiającemu zarzutów naruszenia przepisów art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, przez fakt, iż
zamawiający
nie
odtajnił
dokumentów,
które
stanowiły
zastrzeżoną
tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawcy oraz w rzeczywistości miały taki charakter.
Zdaniem Izby, tego rodzaju dokumenty, jak wymagane w SIWZ w części IV w pkt 1
opracowanie koncepcji wykonywania usługi, zawierającej plan higieny, procedury i
technologie
utrzymania
czystości,
procedury
dezynfekcji,
wykaz
preparatów
dezynfekcyjnych, ich stężeńiśrodków czystości, jakie wykonawca będzie stosował do
realizacji usługi wraz z załącznikiem nr 2 b do oferty stanowiącym tzw. „Plan Higieny,” z
podziałem na budynki, z określeniem powierzchni sal, przedmiotów w nich sięznajdujących, stref
według wymogów w odniesieniu do czystości i dezynfekcji, wyznaczeniem częstotliwości
sprzątania oraz dezynfekcji, który odpowiada na pytania zamawiającego w tym konkretnym
zindywidualizowanym postępowaniu: co?, jak?, kiedy? i czym? będzie sprzątane, opracowany
samodzielnie przez wykonawcęwraz z opisami dołączonymi do wypełnionego formularza według
wzoru zamawiającego - „Planu Higieny,” a także plan szkoleń- spełniająkryteria tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu cytowanych wyżej przepisów art. 11 pkt 4 Ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Dokumenty te nie stanowiąjedynie powielenia treści materiałów przetargowych
stawianych do dyspozycji wykonawców, którzy zamierzająuczestniczyćw postępowaniu, ale
udostępnione formularze uzupełnione zostały zindywidualizowanątreściąprzez konsorcjum
DGP Dozorbud, dotyczącąoferowanych przez tego wykonawcęwarunków wykonania
zamówienia w sposób jemu właściwy i dostępny oraz stosowny do wymagań
zamawiającego. Przystępujący w swoim wyjaśnieniu podał,że zastrzeżona częśćoferty
dotyczy sposobówświadczenia usług oraz metod działania, opracowanych na podstawie
doświadczeń, wynikających z prowadzonej działalności gospodarczej przedsiębiorstwa. Sąone
dostosowane do konkretnej, indywidualnej usługi dla konkretnego zamawiającego oraz w
odniesieniu do jego specyficznych warunków i wymagań. Z tego względu, Izba podzieliła pogląd
zamawiającego,że utajnione informacje, nawet jeżeli ich zakres jest zbliżony w różnych
postępowaniach na podobny przedmiot zamówienia, sąprzynajmniej w pewnym stopniu za
każdym razem niepowtarzalne. Istotątych informacji jest opracowany szczegółowy sposób
działania, tj. procedury i metoda zorganizowania wszystkich wymaganych czynności w połączeniu
ześrodkami rzeczowymi, tak, aby mógł byćosiągnięty cel w postaci prawidłowego wykonania
usługi sprzątania, w tym utrzymania właściwego stanu sanitarno-epidemiologicznego obiektów i
wyposażenia, w celu wyeliminowania w najwyższym możliwym stopniu zakażeńszpitalnych.
W/w informacje stanowiąknow - how przedsiębiorstwaświadczącego usługi sprzątania,
będącej przedmiotem niniejszego zamówienia. Składa sięna to doświadczenie zdobyte przez
przystępującego, które pozwala na zaoferowanie wykonywania usług na możliwie najwyższym
poziomie, przy wykorzystaniu zdobytej wiedzy w przedmiocie doboru odpowiednichśrodków oraz
metod działania do wymagańdanego zamawiającego i specyfiki przedmiotu. Wiedza w zakresie
technologii i metod wykonywania usługi sprzątania, jakądysponuje wykonawca stanowi
wartość, pozwalającąrównieżna zoptymalizowanie kosztów oraz maksymalizacjęzysków.
Elementy te stanowią, zatem w przekonaniu Izby, istotnąwartośćgospodarczą. Zastrzeżona
częśćoferty nie została ujawniona do wiadomości publicznej. Dodatkowo przystępujący podjął w
stosunku do utajnionych w ofercie informacji niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności. Zasadnośćutajnienia przez przystępującego oznaczonej części oferty potwierdza
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo należy wskazaćwyrok o sygn. KIO/UZP
53/09 czy wyrok KIO 818/11.
W ocenie Izby, przystępujący przekonująco uzasadnił,że dokumenty, jakie utajnił,
stanowiąinformacje technologiczne, które wytworzył samodzielnie w sposób autorski w
wyniku doświadczeńfunkcjonowania na rynku - jako know-how przedsiębiorstwaświadczącego usługi sprzątania.
Oczywistym jest, iżpomimo podobnej specyfiki zamówieńna usługi sprzątania, za
każdym razem informacje zawarte w ofercie sąniepowtarzalne, ponieważsątworzone pod
kątem wymagańdanego zamawiającego. W tym znaczeniu, opracowania te mająw ocenie
Izby, równieżcharakter organizacyjny obrazujący sprawnośći skutecznośćwprowadzonych
procedur, które wraz z danymi technologicznymi nie podlegająujawnieniu, jeżeli stosownego
zastrzeżenia wykonawca dokona.
Przepis art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) za tajemnicęprzedsiębiorstwa
dozwala uznawaćnieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne lub inne, mające wartośćgospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Zdaniem Sądu
Najwyższego, wyrażonym w wyroku z dnia 3 października 2000 r. sygn. akt I CKN 304/00,
informacje techniczne i technologiczne dotycząsposobów wytwarzania wyrobu i jego
stosowania. Natomiast dane nieujawnione do wiadomości publicznej, to informacje
nieznane ogółowi, co do których przedsiębiorca podjął celowe czynności zapobiegające ich
rozpowszechnianiu. Nie ma cech tajemnicy informacja, o której można siędowiedziećz
dostępnychźródeł. Ochronępraw wytwórcy i tajemnicy przedsiębiorstwa zapewnia istniejący
system prawny, w tym przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ustawy z dnia
4 lutego 1994 r. Prawo autorskie (Dz. U. z 200 Nr 80, poz. 904 ze zm.), ustawy z dnia 30
czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117).
W odniesieniu do zastrzeżonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa w
kwestionowanej ofercie, Izba stwierdziła,że dane technologiczne i organizacyjne, jakie
zastrzegło konsorcjum DGP Dozorbud nie sąpowszechnie udostępniane. Odwołujący nie
wykazał,że wykonawca nie podjął czynności w celu zachowania poufności zastrzeżonych
informacji, orazże sąone dostępne z innychźródeł. Nie dowiódł,że wewnętrzne procedury,
aby pracownicy przystępującego zachowali poufnośćinformacji, z jakimi sięzetknęli podczas
przygotowania oferty zostały złamane, a informacje zastrzeżone w omawianej ofercie stały
siępowszechnie wiadome.
Nie wymaga nawet dowodzenia okoliczność,że procedury technologiczne mają
wartośćgospodarczą. Takąteżwartośćposiadająw ocenie Izby, rozwiązania organizacyjne.
Wiele podmiotów funkcjonujących na rynku w zakresie handlu czy usług, działa w
strukturach sieciowych np. franszyzy, wykorzystujących jednolite metody działania i formy
organizacyjne, które pomysłodawca może udostępniaćodpłatnie. Sąto informacje, które
mogąmiećwartośćgospodarczą, stanowiąwiedzę, którąposłużyćmoże sięinny, zwłaszcza
konkurencyjny podmiot, w celu osiągnięcia korzyści gospodarczych dla siebie, co uzasadnia
wyłączenie ich jawności.
Odwołujący utrzymywał,że zaniechanie odtajnienia części oferty, (w zakresie której
podtrzymał swoje zarzuty) uniemożliwia odwołującemu ocenę, czy konkurencyjny wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu, jak równieżczy treśćzłożonej przez niego oferty
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przypuszczał, iżkonsorcjum DGP
Dozorbud, które złożyło ofertęz najkorzystniejszącenąmogło w niej zamieścićinformacje i
dokumenty, z których wynikałoby,że zachodząpodstawy do wykluczenia wykonawcy i
odrzucenia jego oferty.
Dokumenty podmiotowe nie zostały zastrzeżone jako tajemnica, zatem obawy co do
braku uzyskania do nich dostępu nie znajdowały uzasadnienia. Samo zaśstwierdzenie,że
zastrzeżenie tajemnicy w ofercie konkurenta uniemożliwia do niej wgląd i wyszukanie
ewentualnych uchybieńcelem jej wyeliminowania, nie jest wystarczającym powodem do
odtajnienia oferty, której treśćzostała zastrzeżona w prawidłowy sposób.
Skoro odwołujący twierdził,że brak było przesłanek do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, tak faktycznych jak i ustawowych, zatem zgodnie z art. 6 K.c. w związku z
art. 14 ustawy Pzp, obowiązany był swoje tezy udowodnić. W ocenie Izby, odwołujący takich
dowodów nie wskazał.
Izba nie stwierdziła podstaw do uwzględnienia zarzutów iżądańodwołującego, gdyż
orzeka w oparciu o ocenęprzedstawionych dowodów, do czego obliguje jąart. 192 ust. 7
ustawy Pzp, w zakresie zarzutów odwołania, w odniesieniu do poprawności prowadzonych
procedur w postępowaniach o udzielenie zamówieńpublicznych.
Izba przyjęła w oparciu o materiał dowodowy sprawy,że stanowisko zamawiającego
w odniesieniu do uznania,że zastrzeżone dokumenty oferty przystępującego mającharakter
tajemnicy przedsiębiorstwa i nie podlegająujawnieniu - jest właściwe. Z tych względów Izba
nie przyznała racji odwołującemu,że nie zostały spełnione łącznie wszystkie przesłanki
określone przepisem art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, dla skutecznego zastrzeżenia tajności informacji w dokumentach
oferty przetargowej konsorcjum DGP Dozorbud.
Zamawiający wykazał,że przeprowadził czynności mające na celu zweryfikowanie
podstaw do odtajnienia informacji zastrzeżonych, a po analizie udzielonych przez
wykonawcęwyjaśnień, zasadnie zdecydował,że brak jest przesłanek do odtajnienia tych
dokumentów. Nie znalazł zatem potwierdzenia zarzut odwołującego,że zamawiający
zaniechał czynności przeprowadzenia analizy utajnionych danych w kwestionowanej ofercie,
a zaniechanie to naruszyło zasadęjawności postępowania określonąw art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp. Zatem nie zachodzi równieżsytuacja, gdzie czynione zamawiającemu zarzuty
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przez nierówne traktowanie wykonawców i
prowadzenie postępowania w sposób nieprzestrzegający zasad uczciwej konkurencji
znalazłyby potwierdzenie.
W przekonaniu Izby, dla wniosku o odtajnienie dokumentów w ofercie innego
uczestnika postępowania nie wystarczy, jak chciał tego odwołujący,że utajnienie to
powoduje,że nie może on stwierdzić, czy wymieniona oferta konkurencyjnego wykonawcy
odpowiada treści SIWZ oraz czy wykonawca spełnił warunki udziału, i czy nie zachodzą
podstawy do jego wykluczenia, lub odrzucenia oferty. Dla przypisania zamawiającemu
naruszenia przepisu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący musiałaby wykazać,że nie
zachodząwszystkie trzy łączne przesłanki konieczne dla skutecznego zastrzeżenia
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Takiego dowodu odwołujący nie przeprowadził w
niniejszym postępowaniu. Nie udowodnił,że uznane przez zamawiającego informacje, jako
stanowiące tajemnicęwykonawcy - konsorcjum DGP Dozorbud, mające charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa, przy tym posiadające wartośćgospodarczą,
- takich znamion nie posiadają:
- zostały ujawniona do wiadomości publicznej,
- lub nie podjęto w stosunku do nich niezbędnych działańw celu zachowania poufności,
co obligowałoby zamawiającego do ich ujawnienia w myśl wskazańwyroku SN z dnia 21
października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05.
Izba nie przychyliła siędo stanowiska odwołującego,że to wykonawca czyniący
zastrzeżenie tajności dokumentów jego oferty, ma w pełni udowadniaćzaistnienie ku temu
podstaw. Ustawa Pzp w art. 8 ust. 3 mówi jedynie o złożeniu zastrzeżenia,że zawarte w
ofercie informacje nie mogąbyćudostępniane, jeżeli spełniająkryteria zawarte w odrębnych
akcie, tj. ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wystarczające jest po stronie
wykonawcy, złożenie jedynie wyjaśnień, jeżeli inni uczestnicy postępowania kwestionują
takie okoliczności, lub wątpliwości poweźmie sam zamawiający.
Izba ustaliła w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,że zarzuty
naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, tj.
naruszenia zasady jawności sąbezpodstawne. Nie potwierdziło sięrównieżzarzucane
prowadzenie postępowania przez zamawiającego z uchybieniem postanowieniom art. 7 ust.
1 i 3 tej ustawy, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców .
Należało równieżzważyć,że art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 180 ust. 1 tej
ustawy dozwala na wnoszenieśrodków ochrony prawnej od czynności zamawiającego lub
zaniechania czynności nakazanych ustawą. Nie stanowi podstawy do wniesienia odwołania sam
fakt,że którykolwiek z wykonawców złożył ofertęz zastrzeżonątajemnicąprzedsiębiorstwa.
Zamawiający w dacie złożenia ofert nie ma obowiązku natychmiastowego ich zbadania i podjęcia
decyzji co odtajnienia określonych dokumentów. Ze względu na zróżnicowany zakres danych,
objętych wymienionymi dokumentami zawartymi w ofercie, zamawiający winien je
analizowaći ustalać, które z nich spełniająkryteria materiałów tajnych - w oparciu o
udzielone wyjaśnienia wykonawcy. Z tych względów Izba nie podziela poglądów,że
terminem początkowym wniesienia odwołania na zaniechanie odtajnienia oferty przez
zamawiającego jest następny dzieńpo dacie jej złożenia (w tym przypadku 30 stycznia 2012 r.).
Termin ten winien byćliczony od daty podjęcia czynności przez zamawiającego wobec danej
oferty, w tym ostatecznie przez dokonanie jej oceny, bez odtajnienia dokumentów. Nie dotyczy to
sytuacji, w której wykonawca zwraca sięo odtajnienie oferty konkurenta, wówczas zamawiający
bez zbędnej zwłoki winien przeprowadzićproceduręsprawdzającąi poinformować
zainteresowanego o jej wyniku.
W niniejszej sprawie, zamawiający zareagował od razu na wniosek odwołującego o
odtajnienie oferty konsorcjum DGP Dozorbud oraz bez zwłoki przeprowadził czynności
weryfikacyjne skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Stąd Izba uznała,że
odwołanie nie tylko pozostawało merytorycznie bezzasadne, ale także na dzieńjego wniesienia –
przedwczesne. Bowiem na dzień9 lutego 2012 r. zamawiający nie znajdował sięw zwłoce z
wykonaniem jakichkolwiek czynności, które mogły by stanowićpodstawędo skutecznego
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp.
Odwołanie zostało oddalone przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie należało
więc obciążyćodwołującego. Izba zaliczyła na poczet kosztów uiszczony wpis stosownie do
postanowień§ 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
