rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-02-16
rok: 2012
data dokumentu: 2012-02-16
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 249/12
KIO 249/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2012 r. przez wykonawcęGE
Medical Systems Polska Sp. z o. o., 02 – 583 Warszawa, ul. Wołoska 9 w postępowaniu
prowadzonym przez Centrum Onkologii im. prof. Franciszka Łukaszczyka w
Bydgoszczy, 85 – 796 Bydgoszcz, ul. dr Izabeli Romanowskiej 2
przy udziale:
A. wykonawcy Philips Polska Sp. z o.o., 02 – 222 Warszawa, Al. Jerozolimskie 195B
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
B. wykonawcy Siemens Sp. z o.o., 03 – 821 Warszawa, ul. Żupnicza 11
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2012 r. przez wykonawcęGE
Medical Systems Polska Sp. z o. o., 02 – 583 Warszawa, ul. Wołoska 9 w postępowaniu
prowadzonym przez Centrum Onkologii im. prof. Franciszka Łukaszczyka w
Bydgoszczy, 85 – 796 Bydgoszcz, ul. dr Izabeli Romanowskiej 2
przy udziale:
A. wykonawcy Philips Polska Sp. z o.o., 02 – 222 Warszawa, Al. Jerozolimskie 195B
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
B. wykonawcy Siemens Sp. z o.o., 03 – 821 Warszawa, ul. Żupnicza 11
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikację przyjętej
punktacji parametrów w zakresie objętym odwołaniem, dotyczącym tomografu
rezonansu
magnetycznego,
poprzez
zastosowanie
jednolitej
punktacji
maksymalnej o wartości (2) dwóch punktów. Nadto nakazuje zamawiającemu
uwzględnienie
konsekwencji
powyższych
zmian
w
pozostałych
postanowieniach siwz wraz z załącznikami.
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Onkologii im. prof. Franciszka
Łukaszczyka w Bydgoszczy, 85 – 796 Bydgoszcz, ul. dr Izabeli Romanowskiej 2,
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez GE Medical
Systems Polska Sp. z o. o., 02 – 583 Warszawa, ul. Wołoska 9, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Centrum Onkologii im. prof. Franciszka Łukaszczyka w
Bydgoszczy, 85 – 796 Bydgoszcz, ul. dr Izabeli Romanowskiej 2 na rzecz
GE Medical Systems Polska Sp. z o. o., 02 – 583 Warszawa, ul. Wołoska 9
kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero
groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: …………..…..………
sygn. akt 249/12
UZASADNIENIE
Centrum Onkologii im. prof. F. Łukaszczyka w Bydgoszczy, ul. dr I. Romanowskiej 2,
85-796 Bydgoszcz zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawęaparatury diagnostycznej dla Zakładu Diagnostyki
Obrazowej i Radiologii Interwencyjnej.
Odwołanie zostało wniesione od opisu przedmiotu zamówienia zawartego w
postanowieniach SIWZ, przez wykonawcęGE Medical Systems Polska Sp. z o.o.
ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa
Odwołujący twierdzi, iżpostępowanie jest prowadzone wbrew zasadzie równego
traktowania i uczciwej konkurencji, naruszonej na skutek zamieszczenia w SIWZ
postanowieńuniemożliwiających złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty jakiemukolwiek
innemu producentowi aparatury diagnostycznej niżSiemens, który to efekt Zamawiający
osiągnął stosując podwójne zabezpieczenie określonego z góry wyniku, tj. poprzez
parametry graniczne wykluczające urządzenia inne niżwskazane w odwołaniu oraz poprzez
taki dobór parametrów ocenianych, które aby skutecznie rywalizowaćo zamówienie
powodująkoniecznośćzaproponowania ceny o blisko 50% niższej niżSiemens, co w
warunkach rynkowych, jest nieosiągalne.
Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie zarzucił Zamawiającemu,że:
1)
dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nie wyczerpujący,
nie uwzględniający wszystkich wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na cenę,
poprzez dobór parametrów technicznych charakterystycznych dla wyrobów konkretnego
producenta, a tym samym uniemożliwił złożenie oferty Odwołującemu;
2)
dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwąkonkurencjęi
uniemożliwiający złożenie oferty Odwołującemu, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
za pomocąparametrów preferujących wyroby firmy Siemens;
3)
dokonał opisu sposobu oceny ofert w sposób naruszający zasadęrównego
traktowania i uczciwej konkurencji, nie zapewniający wyboru oferty najkorzystniejszej,
poprzez
preferowanie
i
promowanie
konkretnych
rozwiązań
technicznych
charakterystycznych dla urządzeńfirmy Siemens, przyjmując zarazem nieobiektywne i
dyskryminujące „ZASADY PUNKTACJI";
4) dokonał opisu przedmiotu zamówienia z wyłączeniem możliwości składania ofert
częściowych pomimo podzielności przedmiotu zamówienia i wbrew obowiązkowi
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców i
uczciwąkonkurencję.
wskutek czego w Postępowaniu zostały naruszone przepisy art. 7 ust.1 i 3, art. 29 ust. 1 - 3,
art. 83 ust.2, art. 91 ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp oraz inne przepisy
przywołane w uzasadnieniu odwołania.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmian w SIWZ - zgodnie zżądaniami wynikającymi z
uzasadnienia odwołania,
Alternatywnie (z ostrożności), w razie gdyby usunięcie skutków naruszenia ustawy Pzp
wymagało zbyt daleko idącej zmiany założeńprzetargu, powodujących nieaktualność
podstawowych postanowieńogłoszenia o zamówieniu, Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Na wstępie odwołania Odwołujący stwierdził,że Zamawiający jest zobowiązany do
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz opisania
przedmiotu zamówienia w sposób, który gwarantuje wykonawcom zachowanie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania. Podstawowym celem zasady równego
traktowania jest zapewnienie wykonawcom uczestniczącym w postępowaniach, a także
zamierzających w nim wziąćudział, równych szans w dostępie do rynku zamówień
publicznych oraz podobnie jak w przypadku zasady zachowania uczciwej konkurencji
sprzyjanie
celowemu
i
oszczędnemu
sposobowi
wydatkowaniaśrodków
przez
zamawiających. Natomiast Zamawiający poprzez sformułowanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób umożliwiający złożenie oferty tylko jednemu wykonawcy zaprzecza
całej istocie procedury udzielenia zamówienia publicznego, którąstanowi wybór oferty
ekonomicznie najkorzystniejszej spośród dostępnych na rynku, jak równieżskutkuje
ograniczeniem możliwości złożenia ważnej, konkurencyjnej oferty w Postępowaniu przez
wykonawców nie podlegających wykluczeniu z postępowania.
Ponadto wskazal,że wystarczającym dla stwierdzenia naruszenia zasady wyrażonej w art.
29 ust. 2 ustawy Pzp jest takie zestawienie przez Zamawiającego charakterystycznych lub
granicznych parametrów nabywanych produktów,że wskazuje ono na konkretny produkt,
eliminując jednocześnie możliwośćzaoferowania produktów innych producentów.
Jednocześnie Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 13 lutego 2012 roku złożonym na
rozprawie uzupełniając stanowisko zawarte w odwołaniu, mając na uwadze dokonanąw dniu
10 lutego 2012 r. zmianęSIWZ, cofnązarzut dotyczący zawartych w preambule do każdego
załącznika nr 4 „ZASAD PUNKTACJI", które Zamawiający wykreślił, podtrzymując wszystkie
pozostałem zarzuty i wnioski, w tym odnoszące siędo opisu sposobu oceny ofert w każdym
załączniku nr 4 do SIWZ.
Ponadto Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonywanie punktacji
proporcjonalnej spełnianych parametrów w taki sposób,że oferta o wartości granicznej
ocenianego parametru uzyskuje 0 pkt, oferta o najwyższej wartości uzyskuje maksymalną
punktację. Pozostałe oferty uzyskująpunktacjęproporcjonalną. W przypadku gdy oceniany
parametr jest identyczny we wszystkich ofertach winno byćprzyznane 0 pkt.
Ponadto Odwołujący podniósł zarzut niedopuszczenia możliwości składania ofert
częściowych, pomimo tego,że przedmiot zamówienia jest podzielny, co skutkuje
naruszeniem zasady poszanowania uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz zakazu
opisywania przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniaćuczciwąkonkurencję(art.
83 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). Wskazał, ze za
podziałem zamówienia na części przemawia przede wszystkim fakt,że zakres rodzajowy
urządzeńwchodzących w zakres przedmiotu zamówienia jest wyjątkowo różnorodny, zaś
aparatura ta nie stanowi nierozłącznej całości użytkowej. Odnosząc siędo całości zarzutów
odwołania wskazał,że z jednej strony mamy zatem do czynienia z ograniczeniem
konkurencji poprzez faworyzowanie rozwiązańtechnicznych właściwych dla konkretnych
urządzeńi/lub producentów, z drugiej zaśstrony niemożnośćskładania ofert częściowych
eliminuje z Postępowania wykonawców dysponujących konkurencyjnymi rozwiązaniami w
zakresie pozostałych urządzeńwchodzących w skład przedmiotu zamówienia, czy też
specjalizujących sięw określonym segmencie rynku.
Zarzucił iżZamawiający tak skonstruował opis przedmiotu zamówienia i zakres tego
zamówienia,że brak możliwości składania ofert częściowych skutkuje ograniczeniem
możliwości złożenia ważnej, konkurencyjnej oferty w postępowaniu. Dlatego teżwniósł o
nakazanie Zamawiającemu podział zamówienia na pięćczęści i dopuszczenie do składania
ofert częściowych.
Zamawiający nie wniósł na piśmie odpowiedzi na odwołanie, co Izba ocenia negatywnie
gdyżpostępowanie o udzielenie zamówienia w całym jego zakresie zgodnie z przepisem art.
9 ust. 1 prowadzone jest w formie pisemnej. Złożenie odpowiedzi na odwołanie w formie
pisemnej wpływa na ekonomikępostępowania, gdyżumożliwia Odwołującemu zapoznanie
sięz stanowiskiem i argumentacja Zamawiającego odnośnie zarzutów odwołania ,a tym
samym umożliwia między innymi podjecie decyzji co do ewentualnego cofnięcia całości bądź
części podniesionych zarzutów.
W swoim stanowisku Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości podnosząc
między innymi, ze dokonany opis przedmiotu zamówienia nie miał na celu dyskryminacji
jakiegokolwiek wykonawcy, którym nie musi byćjak twierdzi Odwołujący, tylko producent
oferowanych urządzeń, lecz każdy wykonawca, w tym także dostawcy np. firma Cezal.
Stwierdził,że należy wziąćpod uwagę,że Zamawiający zamierza w sposób kompletny
wyposażyćCentrum Onkologii - Zakład Diagnostyki Obrazowej i Radiologii Interwencyjnej w
nowoczesny sprzęt cyfrowy, aby przy użyciu najnowocześniejszego sprzętu, dostępnego na
rynku, móc rozpoznawaći diagnozowaćchoroby nowotworowe. Wskazał,że biorąc pod
uwagęfakt, iżo powodzeniu leczenia chorób nowotworowych decydujące znaczenie ma
wczesne wykrycie takiej choroby oraz prawidłowe jej zdiagnozowanie. Postęp
technologiczny w zakresie sprzętu medycznego czyni iżprzy użyciu sprzętu który chce
zakupić, zarówno wczesne wykrywanie jak i prawidłowe opisanie i zdiagnozowanie danej
jednostki chorobowej jest możliwe. Dlatego teżopisując w postanowieniach SIWZ
odpowiednio wysokie parametry tych urządzeńmiał na celu spełnienie w/w wymagań.
Stwierdził,że przed opisem przedmiotu zamówienia dokonał analizy rynku i w wyniku tej
analizy ustalił w sposób niewątpliwy,że oprócz 3 wymienionych przez Odwołującego
producentów urządzeńtj. Siemens, Philips i GE występuje równieższereg innych
producentów, którzy mająmożliwośćzłożenia oferty w przedmiotowym zamówieniu. W
zamówieniu zamawiający wcale nie wymaga aby wszystkie zaoferowane urządzenia były
jednego producenta. Każdy potencjalny wykonawca w niniejszym zamówieniu może z złożyć
ofertęoferując np. w części urządzenia jego produkcji, a w części może odkupićurządzenia
od innych producentów lub dystrybutorów. Podniósł,że Zamawiający nie uniemożliwił
złożenia oferty poprzez konsorcja, a więc poprzez kilku producentów, którzy są
producentami lub dystrybutorami urządzeńwchodzących w skład tego zamówienia. Dla
Zamawiającego w tym zakresie jest ważne aby dany wykonawca czy konsorcjum złożyło
ofertęna całośćprzedmiotu zamówienia gdyżwtedy na jednym podmiocie będzie
spoczywała odpowiedzialnośćza prawidłowe działania urządzeńich kompatybilność, a takżeświadczenie usług gwarancyjnych.
Jednocześnie stwierdził,że wskazane parametry graniczne określone przy danego rodzaju
sprzęcie nie odcinajążadnemu producentowi możliwości złożenia oferty w tym
postępowaniu.
Do postępowania po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Siemens,
który popierając stanowisko Zamawiającego dotyczącego takiego opisu przedmiotu
zamówienia, wskazał,że zamierza złożyćofertęw tym postępowaniu, lecz równieżon nie
jest w stanie złożyćjej samodzielnie i w zakresie niektórych urządzeńbędzie musiał zakupić
te urządzenia od podmiotu trzeciego.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na piśmie i
do protokołu rozprawy oraz przedłożone w trakcie rozprawy dokumenty, ustaliła co
następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie pomimo iż uwzględnienie dotyczy, tylko części
jednego zarzutu odwołania.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła,że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, gdyżuwzględnienie odwołania
spowodowałoby, ze sprzęt który może zaoferowaćuzyskałby znacznie lepsząpozycje w
zakresie oceny punktowej spełniania parametrów technicznych. Natomiast Przystępujący
wykazał,że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćZamawiającego gdyż
wskazany w postanowieniach SIWZ opis przedmiotu zamówienia może byćw dużej mierze
spełniony przez sprzęt, który może zaoferowaćw tym postępowaniu.
Przedmiotem sporu w tym postępowaniu jest w szczególności faktżądania przez
Odwołującego nakazania przez IzbęZamawiającemu, takiej zmiany opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie parametrów granicznych i ocenianych, aby jego produkty mogły
uzyskaćzdecydowanie wyższąpunktacjęczy to poprzez obniżenie parametrów granicznych
czy zasad przyznawania punktacji. Temu celowi ma równieżsłużyćżądanie wprowadzenia
punktacji proporcjonalnej do przyznawania punktów za proporcjonalne spełnianie
parametrów granicznych.
Uwzględniając treśćorzeczenia w niniejszej sprawie, Izba postanowiła jego uzasadnienie
przedstawićw trzech grupach. W grupie pierwszej dokonaćuzasadnienia oceny
podniesionych zarzutów dotyczących tomografu rezonansu magnetycznego. W grupie
drugiej oceny zarzutów wymienionych w punktach 2-8, a w trzeciej dokonaćoceny zarzutu
dotyczącego zasadności opisu przedmiotu zamówienia z wyłączeniem możliwości składania
ofert częściowych.
Odnośnie zarzutu dotyczącego tomografu rezonansu magnetycznego Odwołujący
podniósł,że punktacja jest tak skonstruowana,że bardzo wysoko premiuje (np. 8 pkt, 4 pkt)
rozwiązania unikatowe dla aparatu MAGNETOM Aera 1.5T i w ogóle nie ocenia rozwiązań
unikatowych dla systemu Optima 1.5T MR450w GEM. Ponadto podniósł,że słuszne byłoby
wprowadzenie punktacji proporcjonalnej tak, aby ocena punktowa w parametrach
mierzalnych podlegających gradacji mogła odbywaćsięmetodąproporcjonalności,
odzwierciedlającąw optymalny sposób zasadęrównego traktowania i uczciwej konkurencji.
W zakresie rezonansu magnetycznego zarzuty Odwołującego dotyczyły przede wszystkim
wyższego punktowania spełniania tych parametrów, które zdaniem Odwołującego są
właściwe tylko urządzeniu produkowanego przez Siemensa. Ponadto Odwołujacy wnosił o
obniżenie niektórych parametrów granicznych i ocenianych, a także wprowadzeniu punktacji
proporcjonalnej.
Izba, po zapoznaniu sięz treściąodwołania i przedłożonych dokumentów, a także
wysłuchaniu oświadczeństron i Przystępującego uznała zarzut w zakresie niezasadnego
ustalenia różnej wartości punktowej za spełnianie parametrów granicznych wymienionych w
punktach 1;7;12;13;15;15;16 ;17 odwołania dotyczących rezonansu magnetycznego za
zasadny. Zamawiający w w/w powyższych punktach oceny spełniania parametrów, ustalił
ocenęza ich spełnianie na poziomie 4 lub 8 punktów. Odwołujący podnosił, ze takie
premiowanie dotyczy tylko parametrów urządzenia które może w tym parametrze
zaoferowaćtylko firma Siemens, jak również, ze dotyczy to parametrów mało istotnych dla
tego urządzenia..
Izba ustaliła, ze Zamawiający nie uzasadnił w sposób przekonywujący potrzeby ustalenia
na tak wysokim poziomie punktowania spełniania danego parametru. Tym samym Izba
uznała,że Odwołujący zasadnie wykazał,że tak punktowane parametry nie maja w
większości wpływu na możliwości funkconlano- jakościowe tych urządzeń. Jako przykład
można wskazaćpunktowanie 8 punktami długośćcałkowitągantry tj długośćod przedniej
do tylnej obudowy aparatu na poziomie mniejszym lub równym 150 cm, a gantra o długości
np. 151 cm otrzymuje jużzero punktów. Podobna sytuacja dotyczy napędu przesuwu stołu ,
napęd ciągły jest punktowany 8 pkt, a przesuw krokowy otrzymuje zero punktów.
Oceniając ten zarzut Izba stwierdza,że Zamawiający nie wykazał, aby taka punktacja była
szczególnie uzasadniona. Tym samym brak jest podstaw do takiego ustalenia punktacji aby
za spełnienie jednego z powyższych warunków otrzymaćtyle punków co za spełnienie w
maksymalnym stopniu dwóch lub czterech innych parametrów. Tym samym Izba nakazała
dokonanie obniżenia maksymalnej ilości punktów jakie mogąbyćprzyznane za spełnienie
opisanego parametru technicznego do maksymalnie dwóch, uznając,że takie ustawienie
punktacji wpłynie na konkurencyjnośćskładanych ofert.
Natomiast odnosząc siędożądania wprowadzenia punktacji proporcjonalnej, gdzie produkt
o największym parametrze powinien uzyskaćnajwiększa liczbępunktów natomiast produkty
niższych parametrach powinny otrzymaćproporcjonalna ilośćpunktów, Izba uznaje za
zasadne stanowisko Zamawiającego gdzie stwierdził,że nie jest zasadne przyznawanie
proporcjonalne punktów za spełnienie parametrów ocenianych, gdyżzmiana jakościowa
sprzętu odbywa siępoprzez skokowąa nie płynna zmianęparametrów. Punktacja
proporcjonalna powodowałaby w zasadzie zawsze przyznawanie punktów za każdy
parametr, a to spowodowałoby iżzaoferowany Zamawiającemu sprzęt byłby o gorszych
parametrach niżoczekiwany. Tym samymżądanie w tym zakresie Odwołującego jest
zdaniem Izby niezasadne. Odwołujący w przekonywujący sposób nie wykazał,że taka
punktacja nie będzie to zmierzała do zaoferowania sprzętu o gorszych niżoczekiwane ,
parametrach.
Odnośnie zarzutów wymienionych w pkt 2 – 8 Izba uznaje je za niezasadne. Dokonując
analizy zarzutówżądańOdwołującego w tym zakresie stwierdzićnależy, ze posiadająone
cechęwspólnąpolegającąnażądaniu obniżenia lub dostosowania opisanych parametrów do
parametrów sprzętu, który może zaoferowaćOdwołujący jako jego producent.
Zasadne w tym miejscu jest przywołanie orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z wyroku
KIO/UZP 80/07, gdzie Izba stwierdziła,że Zamawiający ma prawo opisaćswoje potrzeby w
taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspokajał potrzeby, pod
warunkiem,że dokonany opis nie narusza konkurencji ani równego traktowania
wykonawców. Sama okoliczność,że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia złożenie
oferty przez Odwołującego nie wskazuje na naruszenie podstawowych zasad udzielania
zamówieńpublicznych, skoro na rynku działająpodmioty mogące braćudział w
postępowaniu samodzielnie lub w ramach konsorcjum.
Odwołujący podnosząc zarzuty wskazywał, iżZamawiający opisał przedmiot zamówienia w
taki sposób,że ograniczająone konkurencjęi jest faworyzowany sprzęt firmy Simens, a
ponadto Odwołujący starał siępomniejszaćznaczenie parametrów wymaganych przez
Zamawiającego, których jego urządzenia nie spełniająw takim zakresie, wskazując nadto w
wielu przypadkach iżparametry jego urządzenia „nie ograniczająani nie pomniejszająfunkcji
klinicznych urządzenia.
Natomiast Zamawiający w zakresie urządzeńz omawianych zarzutów stwierdza,żeżądana w odwołaniu zmiana parametrów urządzeńzmierza do ich obniżenia i jest
niedoprzyjęcia, gdyżurządzenia o parametrach opisanych SIWZ sąmu niezbędne dla
nowoczesnej diagnostyki. Ponadto stwierdził, ze według jego wiedzy istnieje na rynku co
najmniej kilka firm takich jak Siemens. Philpis, GE,Toschiba, Ziem, Caresttream które mogą
złożyćofertęna dostarczenie urządzeńbędących przedmiotem zamówienia. Ponadto
według jego wiedzyżaden z w/w producentów nie może złożyćsamodzielnie oferty oferując
tylko wytwarzane przez siebie urządzenia. Dlatego tez w tym zakresie konieczne będzie
zawarcie konsorcjum wykonawców lub jeden wykonawca aby złożyćofertębędzie musiał
dokupićurządzenia od innych producentów.
Nadto wraz z Przystępującym wykazali,że odnosząc siędo szeregu przetargów
obejmujących urządzenia o podobnych lub tożsamych parametrach z tym postępowaniem
jak np. w postępowaniu prowadzonym przez Gdański Uniwersytet Medyczny, Wojewódzki
Szpital Zespolony w Elblągu oferty złożyły trzy firmy tj. Siemens, Philips i Toshiba. Tym
samym bezzasadny jest zarzut ,że na tak opisane urządzenia ofertęmoże złożyćtylko firma
Siemens. Stwierdzili,że Odwołujący stara sięsugerowaćiż, pewne urządzenia może
dostarczyćtylko firma Siemens, natomiastżadnych dowodów bezpośrednio to
potwierdzających nie przedłożył. Podnieśli,że Odwołujący w swoich zarzutach zmierza
przede wszystkim do tego, aby nakazaćZamawiającemu zakup sprzętu o niższej do
oczekiwanej funkcjonalności i użyteczności.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba stwierdza, ze niewątpliwie Odwołujący w bezsprzeczny
sposób nie wykazał,że tak opisany sprzęt może dostarczyćtylko jeden wykonawca, a po
drugie nie wykazał,że takie opisanie przedmiotu zamówienia nie jest uzasadnione
potrzebami Zamawiającego.
Tym samym powyższe zarzuty zdaniem Izby nie zasługująna uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu dotyczacego opisu przedmiotu zamówienia z wyłączeniem
możliwości składania ofert częściowych pomimo podzielności przedmiotu zamówienia, Izba
stwierdza,że w myśl art. 83 ust. 2 ustawy pzp Zamawiający może dopuścićmożliwość
złożenia oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. Ustawodawca,
stosując sformułowanie „zamawiający może” przesądził, iżdopuszczenie możliwości
składania ofert częściowych jest prawem, a nie obowiązkiem Zamawiającego. Należy
zdaniem Izby przyjąć, iżwykonawca wżadnej sytuacji nie może domagaćsięod
Zamawiającego aby dopuścił składanie ofert częściowych.
Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu do wyroku z dnia 16 czerwca 2003 r. (V
CA 1213/02) odrzucił pogląd,że brak zgody zamawiającego na składanie ofert częściowych
godzi w zasadęrównego traktowania wykonawców, gdyżogranicza udział niektórych
wykonawców w postępowaniu. Ocenęcelowości podziału zamówienia na części
ustawodawca pozostawił uznaniu Zamawiającego, zatem nie ma on obowiązku dzielenia
zamówienia na części, a tym samym wykonawcom nie przysługuje roszczenie o podział
zamówienia na części. Skoro wykonawcom nie przysługuje roszczenie o podział zamówienia
na części, to równieżnie mogąoni skutecznie podważaćbraku jego dokonania przez
Zamawiającego.
Odnosząc siędo całości zarzutów dotyczących niewłaściwego, zdaniem Odwołującego
opisania przedmiotu zamówienia, który faworyzując jednego z wykonawców narusza zasady
uczciwej konkurencji zdaniem Izby zasadne jest odniesienie siędo tych zarzutów przez
pryzmat specyficznego dla celów społecznych przedmiotu zamówienia, jakim jest
niewątpliwie zakup urządzeńdiagnostycznych dla badańonkologicznych.
Jak wskazał Zamawiający zakupione w wyniku tego postępowania urządzenia będąsłużyć
do wykonywania badańdiagnostycznych osób chorych na choroby nowotworowe lub będą
służyćwczesnemu wykrywaniu tych chorób. Tym samym ocenie Izby poddano czy należy
nadaćpriorytet w umożliwieniu zakupu najnowocześniejszych urządzeńdla Szpitala, które
produkowane sąprzez niewielu producentów, czy teżdla zapewnienia szerokiej konkurencji
przychylićsiędo stanowiska Odwołującego i obniżyćstawiane wymagania tak aby
rozszerzyćkrąg potencjalnych wykonawców mogących złożyćoferty.
Na osiągnięcia współczesnej medycyny w leczeniu chorób i ich zapobieganiu w dużej mierze
decyduje postęp technologiczny, szczególnie widoczny w zakresie sprzętu medycznego.
Postęp technologiczny, a właściwie skok w wytwarzaniu urządzeńmedycznych, jest bardzo
widoczny. W przypadku sprzętu medycznego jest to o tyle istotne,że zazwyczaj nowinki
technologiczne pozwalająna nowąjakośćdiagnozowania, leczenia, rehabilitacji, itd.
Posiadanie nowoczesnego sprzętu medycznego pozwala na nowatorskie, a co
najważniejsze skuteczne leczenie różnego rodzaju chorób, których wykrycie, bazując na
sprzęcie o standardowej jakości czy parametrach, jest niemożliwe.
Zasadne jest stanowisko Zamawiającego w którym stwierdził, ze kupując obecnie sprzęt o
najnowocześniejszych parametrach, ma pewność,że w sposób prawidłowy i racjonalny
wydatkowujeśrodki publiczne, gdyżzakup takiego sprzętu gwarantuje jego nowoczesność
przez co najmniej kilka następnych lat. Natomiast zakup sprzętu powszechnie dostępnego,
ale o niższych parametrach powodowałby sytuację,że za najwyżej dwa trzy lata, sprzęt ten
byłby jużna tyle przestarzały technologicznie iżzmuszony byłby do jego wymiany. Tym
samym słuszne wydaje sięstanowisko Zamawiającego iżzakup sprzętu opisanego zakresie
siwz powoduje racjonalne wydatkowanieśrodków publicznych.
W zakresie powyższych ustaleńi podniesionych zarzutów Izba wskazuje,że Zamawiający
ma prawo kształtowaćwarunki udziału w postępowaniu w taki sposób, aby dokonaćwyboru
wykonawcy oferującego sprzęt o najnowocześniejszych parametrach, pamiętając
jednocześnie o konieczności zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Zamawiający ma prawo określićprzedmiot zamówienia w taki sposób, aby
uzyskaćoczekiwany efekt. Ustawodawca pozostawił Zamawiającemu w tym zakresie
możliwośćprecyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób chroniący jego
zobiektywizowany interes. Za teząz wyroku KIO/UZP 872/09 zasadne jest stwierdzenie,że
„aby udowodnić istnienie czynu nieuczciwej konkurencji w opisie przedmiotu zamówienia,
należy wykazać, że wymagania określone przez Zamawiającego nie wynikają z jego
zobiektywizowanych potrzeb, a oczekiwania co do określonych parametrów są na tyle
wygórowane, że utrudniają lub uniemożliwiają dostęp do zamówienia”.
Zamawiający kierując sięzasadąuzyskania jak najlepszych efektów z posiadanych
nakładów ma prawo wymagaćdostarczenia aparatury o jak najwyższej jakości, która w pełni
będzie odpowiadaćjego uzasadnionym, obiektywnym potrzebom. Nie można w ocenie Izby,
odbieraćZamawiającemu prawa do zakupu aparatury, na której będzie możliwe w pełni
wykonywaćwszystkie niezbędne badania.
Izba uznając,że Zamawiający zna swoje potrzeby w zakresie zaspokajania potrzeb
społecznych w zakresie badańonkologicznych, a tym samym wie jaki sprzęt mu to umożliwi
nie nakazała dokonania zmian w zakresie parametrów technicznych urządzeńobjętych
przedmiotem zamówienia. Izba ponadto stwierdza,że nie można przyznaćwykonawcom,
uprawnienia do narzucania Zamawiającemu konkretnego określenia ich potrzeb oraz
sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w siwz, o ile nie prowadządo
nadmiernego i nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad konieczne
potrzeby Zamawiającego.
Ponadto przy ocenie zasadności zarzutów Izba wzięla pod uwagęfakt, iżto na
Odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji
wyrażonej w ustawie, a konkretnie udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą
takie naruszenie stwierdzić, a w szczególności pozwoląocenićstopieńograniczenia
konkurencji i zakwalifikowaćgo jako stopieńniedopuszczalny, czego Odwołujący w sposób
pewny nie wykazał. Przypuszczenia, wątpliwości kierowane pod adresem Zamawiającego,
którymi operuje w odwołaniu Odwołujący nie sądowodem na podstawie którego Izba uznać
podniesione zarzuty za zasadne. Jednakże w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust.2
ustawy pzp, Izba wskazuje,że przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga w zasadzie, pełnego
udowodnienia naruszenia konkurencji, wystarczające jest udowodnienie możliwości
wystąpienia takiego naruszenia, a więc jego prawdopodobieństwa. Powyższe nie oznacza
jednak braku obowiązku udowodnienia okoliczności stwierdzających ograniczenia uczciwej
konkurencji. Dowodzenie Odwołującego w tym zakresie musi więc byćrzeczowe, realne i
przede wszystkim wykazane, czego Odwołujący w nie budzący wątpliwości nie wykazał.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w zakresie części
zarzutów, dotyczących rezonansu magnetycznego. Natomiast naruszenia dalszych
przepisów podniesionych w odwołaniu Izba nie stwierdziła.
Biorąc pod uwagępowyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikację przyjętej
punktacji parametrów w zakresie objętym odwołaniem, dotyczącym tomografu
rezonansu
magnetycznego,
poprzez
zastosowanie
jednolitej
punktacji
maksymalnej o wartości (2) dwóch punktów. Nadto nakazuje zamawiającemu
uwzględnienie
konsekwencji
powyższych
zmian
w
pozostałych
postanowieniach siwz wraz z załącznikami.
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Onkologii im. prof. Franciszka
Łukaszczyka w Bydgoszczy, 85 – 796 Bydgoszcz, ul. dr Izabeli Romanowskiej 2,
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez GE Medical
Systems Polska Sp. z o. o., 02 – 583 Warszawa, ul. Wołoska 9, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Centrum Onkologii im. prof. Franciszka Łukaszczyka w
Bydgoszczy, 85 – 796 Bydgoszcz, ul. dr Izabeli Romanowskiej 2 na rzecz
GE Medical Systems Polska Sp. z o. o., 02 – 583 Warszawa, ul. Wołoska 9
kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero
groszy) stanowiącąkoszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: …………..…..………
sygn. akt 249/12
UZASADNIENIE
Centrum Onkologii im. prof. F. Łukaszczyka w Bydgoszczy, ul. dr I. Romanowskiej 2,
85-796 Bydgoszcz zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawęaparatury diagnostycznej dla Zakładu Diagnostyki
Obrazowej i Radiologii Interwencyjnej.
Odwołanie zostało wniesione od opisu przedmiotu zamówienia zawartego w
postanowieniach SIWZ, przez wykonawcęGE Medical Systems Polska Sp. z o.o.
ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa
Odwołujący twierdzi, iżpostępowanie jest prowadzone wbrew zasadzie równego
traktowania i uczciwej konkurencji, naruszonej na skutek zamieszczenia w SIWZ
postanowieńuniemożliwiających złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty jakiemukolwiek
innemu producentowi aparatury diagnostycznej niżSiemens, który to efekt Zamawiający
osiągnął stosując podwójne zabezpieczenie określonego z góry wyniku, tj. poprzez
parametry graniczne wykluczające urządzenia inne niżwskazane w odwołaniu oraz poprzez
taki dobór parametrów ocenianych, które aby skutecznie rywalizowaćo zamówienie
powodująkoniecznośćzaproponowania ceny o blisko 50% niższej niżSiemens, co w
warunkach rynkowych, jest nieosiągalne.
Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie zarzucił Zamawiającemu,że:
1)
dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nie wyczerpujący,
nie uwzględniający wszystkich wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na cenę,
poprzez dobór parametrów technicznych charakterystycznych dla wyrobów konkretnego
producenta, a tym samym uniemożliwił złożenie oferty Odwołującemu;
2)
dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwąkonkurencjęi
uniemożliwiający złożenie oferty Odwołującemu, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
za pomocąparametrów preferujących wyroby firmy Siemens;
3)
dokonał opisu sposobu oceny ofert w sposób naruszający zasadęrównego
traktowania i uczciwej konkurencji, nie zapewniający wyboru oferty najkorzystniejszej,
poprzez
preferowanie
i
promowanie
konkretnych
rozwiązań
technicznych
charakterystycznych dla urządzeńfirmy Siemens, przyjmując zarazem nieobiektywne i
dyskryminujące „ZASADY PUNKTACJI";
4) dokonał opisu przedmiotu zamówienia z wyłączeniem możliwości składania ofert
częściowych pomimo podzielności przedmiotu zamówienia i wbrew obowiązkowi
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców i
uczciwąkonkurencję.
wskutek czego w Postępowaniu zostały naruszone przepisy art. 7 ust.1 i 3, art. 29 ust. 1 - 3,
art. 83 ust.2, art. 91 ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp oraz inne przepisy
przywołane w uzasadnieniu odwołania.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmian w SIWZ - zgodnie zżądaniami wynikającymi z
uzasadnienia odwołania,
Alternatywnie (z ostrożności), w razie gdyby usunięcie skutków naruszenia ustawy Pzp
wymagało zbyt daleko idącej zmiany założeńprzetargu, powodujących nieaktualność
podstawowych postanowieńogłoszenia o zamówieniu, Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Na wstępie odwołania Odwołujący stwierdził,że Zamawiający jest zobowiązany do
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz opisania
przedmiotu zamówienia w sposób, który gwarantuje wykonawcom zachowanie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania. Podstawowym celem zasady równego
traktowania jest zapewnienie wykonawcom uczestniczącym w postępowaniach, a także
zamierzających w nim wziąćudział, równych szans w dostępie do rynku zamówień
publicznych oraz podobnie jak w przypadku zasady zachowania uczciwej konkurencji
sprzyjanie
celowemu
i
oszczędnemu
sposobowi
wydatkowaniaśrodków
przez
zamawiających. Natomiast Zamawiający poprzez sformułowanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób umożliwiający złożenie oferty tylko jednemu wykonawcy zaprzecza
całej istocie procedury udzielenia zamówienia publicznego, którąstanowi wybór oferty
ekonomicznie najkorzystniejszej spośród dostępnych na rynku, jak równieżskutkuje
ograniczeniem możliwości złożenia ważnej, konkurencyjnej oferty w Postępowaniu przez
wykonawców nie podlegających wykluczeniu z postępowania.
Ponadto wskazal,że wystarczającym dla stwierdzenia naruszenia zasady wyrażonej w art.
29 ust. 2 ustawy Pzp jest takie zestawienie przez Zamawiającego charakterystycznych lub
granicznych parametrów nabywanych produktów,że wskazuje ono na konkretny produkt,
eliminując jednocześnie możliwośćzaoferowania produktów innych producentów.
Jednocześnie Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 13 lutego 2012 roku złożonym na
rozprawie uzupełniając stanowisko zawarte w odwołaniu, mając na uwadze dokonanąw dniu
10 lutego 2012 r. zmianęSIWZ, cofnązarzut dotyczący zawartych w preambule do każdego
załącznika nr 4 „ZASAD PUNKTACJI", które Zamawiający wykreślił, podtrzymując wszystkie
pozostałem zarzuty i wnioski, w tym odnoszące siędo opisu sposobu oceny ofert w każdym
załączniku nr 4 do SIWZ.
Ponadto Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonywanie punktacji
proporcjonalnej spełnianych parametrów w taki sposób,że oferta o wartości granicznej
ocenianego parametru uzyskuje 0 pkt, oferta o najwyższej wartości uzyskuje maksymalną
punktację. Pozostałe oferty uzyskująpunktacjęproporcjonalną. W przypadku gdy oceniany
parametr jest identyczny we wszystkich ofertach winno byćprzyznane 0 pkt.
Ponadto Odwołujący podniósł zarzut niedopuszczenia możliwości składania ofert
częściowych, pomimo tego,że przedmiot zamówienia jest podzielny, co skutkuje
naruszeniem zasady poszanowania uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz zakazu
opisywania przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniaćuczciwąkonkurencję(art.
83 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). Wskazał, ze za
podziałem zamówienia na części przemawia przede wszystkim fakt,że zakres rodzajowy
urządzeńwchodzących w zakres przedmiotu zamówienia jest wyjątkowo różnorodny, zaś
aparatura ta nie stanowi nierozłącznej całości użytkowej. Odnosząc siędo całości zarzutów
odwołania wskazał,że z jednej strony mamy zatem do czynienia z ograniczeniem
konkurencji poprzez faworyzowanie rozwiązańtechnicznych właściwych dla konkretnych
urządzeńi/lub producentów, z drugiej zaśstrony niemożnośćskładania ofert częściowych
eliminuje z Postępowania wykonawców dysponujących konkurencyjnymi rozwiązaniami w
zakresie pozostałych urządzeńwchodzących w skład przedmiotu zamówienia, czy też
specjalizujących sięw określonym segmencie rynku.
Zarzucił iżZamawiający tak skonstruował opis przedmiotu zamówienia i zakres tego
zamówienia,że brak możliwości składania ofert częściowych skutkuje ograniczeniem
możliwości złożenia ważnej, konkurencyjnej oferty w postępowaniu. Dlatego teżwniósł o
nakazanie Zamawiającemu podział zamówienia na pięćczęści i dopuszczenie do składania
ofert częściowych.
Zamawiający nie wniósł na piśmie odpowiedzi na odwołanie, co Izba ocenia negatywnie
gdyżpostępowanie o udzielenie zamówienia w całym jego zakresie zgodnie z przepisem art.
9 ust. 1 prowadzone jest w formie pisemnej. Złożenie odpowiedzi na odwołanie w formie
pisemnej wpływa na ekonomikępostępowania, gdyżumożliwia Odwołującemu zapoznanie
sięz stanowiskiem i argumentacja Zamawiającego odnośnie zarzutów odwołania ,a tym
samym umożliwia między innymi podjecie decyzji co do ewentualnego cofnięcia całości bądź
części podniesionych zarzutów.
W swoim stanowisku Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości podnosząc
między innymi, ze dokonany opis przedmiotu zamówienia nie miał na celu dyskryminacji
jakiegokolwiek wykonawcy, którym nie musi byćjak twierdzi Odwołujący, tylko producent
oferowanych urządzeń, lecz każdy wykonawca, w tym także dostawcy np. firma Cezal.
Stwierdził,że należy wziąćpod uwagę,że Zamawiający zamierza w sposób kompletny
wyposażyćCentrum Onkologii - Zakład Diagnostyki Obrazowej i Radiologii Interwencyjnej w
nowoczesny sprzęt cyfrowy, aby przy użyciu najnowocześniejszego sprzętu, dostępnego na
rynku, móc rozpoznawaći diagnozowaćchoroby nowotworowe. Wskazał,że biorąc pod
uwagęfakt, iżo powodzeniu leczenia chorób nowotworowych decydujące znaczenie ma
wczesne wykrycie takiej choroby oraz prawidłowe jej zdiagnozowanie. Postęp
technologiczny w zakresie sprzętu medycznego czyni iżprzy użyciu sprzętu który chce
zakupić, zarówno wczesne wykrywanie jak i prawidłowe opisanie i zdiagnozowanie danej
jednostki chorobowej jest możliwe. Dlatego teżopisując w postanowieniach SIWZ
odpowiednio wysokie parametry tych urządzeńmiał na celu spełnienie w/w wymagań.
Stwierdził,że przed opisem przedmiotu zamówienia dokonał analizy rynku i w wyniku tej
analizy ustalił w sposób niewątpliwy,że oprócz 3 wymienionych przez Odwołującego
producentów urządzeńtj. Siemens, Philips i GE występuje równieższereg innych
producentów, którzy mająmożliwośćzłożenia oferty w przedmiotowym zamówieniu. W
zamówieniu zamawiający wcale nie wymaga aby wszystkie zaoferowane urządzenia były
jednego producenta. Każdy potencjalny wykonawca w niniejszym zamówieniu może z złożyć
ofertęoferując np. w części urządzenia jego produkcji, a w części może odkupićurządzenia
od innych producentów lub dystrybutorów. Podniósł,że Zamawiający nie uniemożliwił
złożenia oferty poprzez konsorcja, a więc poprzez kilku producentów, którzy są
producentami lub dystrybutorami urządzeńwchodzących w skład tego zamówienia. Dla
Zamawiającego w tym zakresie jest ważne aby dany wykonawca czy konsorcjum złożyło
ofertęna całośćprzedmiotu zamówienia gdyżwtedy na jednym podmiocie będzie
spoczywała odpowiedzialnośćza prawidłowe działania urządzeńich kompatybilność, a takżeświadczenie usług gwarancyjnych.
Jednocześnie stwierdził,że wskazane parametry graniczne określone przy danego rodzaju
sprzęcie nie odcinajążadnemu producentowi możliwości złożenia oferty w tym
postępowaniu.
Do postępowania po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Siemens,
który popierając stanowisko Zamawiającego dotyczącego takiego opisu przedmiotu
zamówienia, wskazał,że zamierza złożyćofertęw tym postępowaniu, lecz równieżon nie
jest w stanie złożyćjej samodzielnie i w zakresie niektórych urządzeńbędzie musiał zakupić
te urządzenia od podmiotu trzeciego.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na piśmie i
do protokołu rozprawy oraz przedłożone w trakcie rozprawy dokumenty, ustaliła co
następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie pomimo iż uwzględnienie dotyczy, tylko części
jednego zarzutu odwołania.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła,że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, gdyżuwzględnienie odwołania
spowodowałoby, ze sprzęt który może zaoferowaćuzyskałby znacznie lepsząpozycje w
zakresie oceny punktowej spełniania parametrów technicznych. Natomiast Przystępujący
wykazał,że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyśćZamawiającego gdyż
wskazany w postanowieniach SIWZ opis przedmiotu zamówienia może byćw dużej mierze
spełniony przez sprzęt, który może zaoferowaćw tym postępowaniu.
Przedmiotem sporu w tym postępowaniu jest w szczególności faktżądania przez
Odwołującego nakazania przez IzbęZamawiającemu, takiej zmiany opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie parametrów granicznych i ocenianych, aby jego produkty mogły
uzyskaćzdecydowanie wyższąpunktacjęczy to poprzez obniżenie parametrów granicznych
czy zasad przyznawania punktacji. Temu celowi ma równieżsłużyćżądanie wprowadzenia
punktacji proporcjonalnej do przyznawania punktów za proporcjonalne spełnianie
parametrów granicznych.
Uwzględniając treśćorzeczenia w niniejszej sprawie, Izba postanowiła jego uzasadnienie
przedstawićw trzech grupach. W grupie pierwszej dokonaćuzasadnienia oceny
podniesionych zarzutów dotyczących tomografu rezonansu magnetycznego. W grupie
drugiej oceny zarzutów wymienionych w punktach 2-8, a w trzeciej dokonaćoceny zarzutu
dotyczącego zasadności opisu przedmiotu zamówienia z wyłączeniem możliwości składania
ofert częściowych.
Odnośnie zarzutu dotyczącego tomografu rezonansu magnetycznego Odwołujący
podniósł,że punktacja jest tak skonstruowana,że bardzo wysoko premiuje (np. 8 pkt, 4 pkt)
rozwiązania unikatowe dla aparatu MAGNETOM Aera 1.5T i w ogóle nie ocenia rozwiązań
unikatowych dla systemu Optima 1.5T MR450w GEM. Ponadto podniósł,że słuszne byłoby
wprowadzenie punktacji proporcjonalnej tak, aby ocena punktowa w parametrach
mierzalnych podlegających gradacji mogła odbywaćsięmetodąproporcjonalności,
odzwierciedlającąw optymalny sposób zasadęrównego traktowania i uczciwej konkurencji.
W zakresie rezonansu magnetycznego zarzuty Odwołującego dotyczyły przede wszystkim
wyższego punktowania spełniania tych parametrów, które zdaniem Odwołującego są
właściwe tylko urządzeniu produkowanego przez Siemensa. Ponadto Odwołujacy wnosił o
obniżenie niektórych parametrów granicznych i ocenianych, a także wprowadzeniu punktacji
proporcjonalnej.
Izba, po zapoznaniu sięz treściąodwołania i przedłożonych dokumentów, a także
wysłuchaniu oświadczeństron i Przystępującego uznała zarzut w zakresie niezasadnego
ustalenia różnej wartości punktowej za spełnianie parametrów granicznych wymienionych w
punktach 1;7;12;13;15;15;16 ;17 odwołania dotyczących rezonansu magnetycznego za
zasadny. Zamawiający w w/w powyższych punktach oceny spełniania parametrów, ustalił
ocenęza ich spełnianie na poziomie 4 lub 8 punktów. Odwołujący podnosił, ze takie
premiowanie dotyczy tylko parametrów urządzenia które może w tym parametrze
zaoferowaćtylko firma Siemens, jak również, ze dotyczy to parametrów mało istotnych dla
tego urządzenia..
Izba ustaliła, ze Zamawiający nie uzasadnił w sposób przekonywujący potrzeby ustalenia
na tak wysokim poziomie punktowania spełniania danego parametru. Tym samym Izba
uznała,że Odwołujący zasadnie wykazał,że tak punktowane parametry nie maja w
większości wpływu na możliwości funkconlano- jakościowe tych urządzeń. Jako przykład
można wskazaćpunktowanie 8 punktami długośćcałkowitągantry tj długośćod przedniej
do tylnej obudowy aparatu na poziomie mniejszym lub równym 150 cm, a gantra o długości
np. 151 cm otrzymuje jużzero punktów. Podobna sytuacja dotyczy napędu przesuwu stołu ,
napęd ciągły jest punktowany 8 pkt, a przesuw krokowy otrzymuje zero punktów.
Oceniając ten zarzut Izba stwierdza,że Zamawiający nie wykazał, aby taka punktacja była
szczególnie uzasadniona. Tym samym brak jest podstaw do takiego ustalenia punktacji aby
za spełnienie jednego z powyższych warunków otrzymaćtyle punków co za spełnienie w
maksymalnym stopniu dwóch lub czterech innych parametrów. Tym samym Izba nakazała
dokonanie obniżenia maksymalnej ilości punktów jakie mogąbyćprzyznane za spełnienie
opisanego parametru technicznego do maksymalnie dwóch, uznając,że takie ustawienie
punktacji wpłynie na konkurencyjnośćskładanych ofert.
Natomiast odnosząc siędożądania wprowadzenia punktacji proporcjonalnej, gdzie produkt
o największym parametrze powinien uzyskaćnajwiększa liczbępunktów natomiast produkty
niższych parametrach powinny otrzymaćproporcjonalna ilośćpunktów, Izba uznaje za
zasadne stanowisko Zamawiającego gdzie stwierdził,że nie jest zasadne przyznawanie
proporcjonalne punktów za spełnienie parametrów ocenianych, gdyżzmiana jakościowa
sprzętu odbywa siępoprzez skokowąa nie płynna zmianęparametrów. Punktacja
proporcjonalna powodowałaby w zasadzie zawsze przyznawanie punktów za każdy
parametr, a to spowodowałoby iżzaoferowany Zamawiającemu sprzęt byłby o gorszych
parametrach niżoczekiwany. Tym samymżądanie w tym zakresie Odwołującego jest
zdaniem Izby niezasadne. Odwołujący w przekonywujący sposób nie wykazał,że taka
punktacja nie będzie to zmierzała do zaoferowania sprzętu o gorszych niżoczekiwane ,
parametrach.
Odnośnie zarzutów wymienionych w pkt 2 – 8 Izba uznaje je za niezasadne. Dokonując
analizy zarzutówżądańOdwołującego w tym zakresie stwierdzićnależy, ze posiadająone
cechęwspólnąpolegającąnażądaniu obniżenia lub dostosowania opisanych parametrów do
parametrów sprzętu, który może zaoferowaćOdwołujący jako jego producent.
Zasadne w tym miejscu jest przywołanie orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z wyroku
KIO/UZP 80/07, gdzie Izba stwierdziła,że Zamawiający ma prawo opisaćswoje potrzeby w
taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspokajał potrzeby, pod
warunkiem,że dokonany opis nie narusza konkurencji ani równego traktowania
wykonawców. Sama okoliczność,że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia złożenie
oferty przez Odwołującego nie wskazuje na naruszenie podstawowych zasad udzielania
zamówieńpublicznych, skoro na rynku działająpodmioty mogące braćudział w
postępowaniu samodzielnie lub w ramach konsorcjum.
Odwołujący podnosząc zarzuty wskazywał, iżZamawiający opisał przedmiot zamówienia w
taki sposób,że ograniczająone konkurencjęi jest faworyzowany sprzęt firmy Simens, a
ponadto Odwołujący starał siępomniejszaćznaczenie parametrów wymaganych przez
Zamawiającego, których jego urządzenia nie spełniająw takim zakresie, wskazując nadto w
wielu przypadkach iżparametry jego urządzenia „nie ograniczająani nie pomniejszająfunkcji
klinicznych urządzenia.
Natomiast Zamawiający w zakresie urządzeńz omawianych zarzutów stwierdza,żeżądana w odwołaniu zmiana parametrów urządzeńzmierza do ich obniżenia i jest
niedoprzyjęcia, gdyżurządzenia o parametrach opisanych SIWZ sąmu niezbędne dla
nowoczesnej diagnostyki. Ponadto stwierdził, ze według jego wiedzy istnieje na rynku co
najmniej kilka firm takich jak Siemens. Philpis, GE,Toschiba, Ziem, Caresttream które mogą
złożyćofertęna dostarczenie urządzeńbędących przedmiotem zamówienia. Ponadto
według jego wiedzyżaden z w/w producentów nie może złożyćsamodzielnie oferty oferując
tylko wytwarzane przez siebie urządzenia. Dlatego tez w tym zakresie konieczne będzie
zawarcie konsorcjum wykonawców lub jeden wykonawca aby złożyćofertębędzie musiał
dokupićurządzenia od innych producentów.
Nadto wraz z Przystępującym wykazali,że odnosząc siędo szeregu przetargów
obejmujących urządzenia o podobnych lub tożsamych parametrach z tym postępowaniem
jak np. w postępowaniu prowadzonym przez Gdański Uniwersytet Medyczny, Wojewódzki
Szpital Zespolony w Elblągu oferty złożyły trzy firmy tj. Siemens, Philips i Toshiba. Tym
samym bezzasadny jest zarzut ,że na tak opisane urządzenia ofertęmoże złożyćtylko firma
Siemens. Stwierdzili,że Odwołujący stara sięsugerowaćiż, pewne urządzenia może
dostarczyćtylko firma Siemens, natomiastżadnych dowodów bezpośrednio to
potwierdzających nie przedłożył. Podnieśli,że Odwołujący w swoich zarzutach zmierza
przede wszystkim do tego, aby nakazaćZamawiającemu zakup sprzętu o niższej do
oczekiwanej funkcjonalności i użyteczności.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba stwierdza, ze niewątpliwie Odwołujący w bezsprzeczny
sposób nie wykazał,że tak opisany sprzęt może dostarczyćtylko jeden wykonawca, a po
drugie nie wykazał,że takie opisanie przedmiotu zamówienia nie jest uzasadnione
potrzebami Zamawiającego.
Tym samym powyższe zarzuty zdaniem Izby nie zasługująna uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu dotyczacego opisu przedmiotu zamówienia z wyłączeniem
możliwości składania ofert częściowych pomimo podzielności przedmiotu zamówienia, Izba
stwierdza,że w myśl art. 83 ust. 2 ustawy pzp Zamawiający może dopuścićmożliwość
złożenia oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. Ustawodawca,
stosując sformułowanie „zamawiający może” przesądził, iżdopuszczenie możliwości
składania ofert częściowych jest prawem, a nie obowiązkiem Zamawiającego. Należy
zdaniem Izby przyjąć, iżwykonawca wżadnej sytuacji nie może domagaćsięod
Zamawiającego aby dopuścił składanie ofert częściowych.
Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu do wyroku z dnia 16 czerwca 2003 r. (V
CA 1213/02) odrzucił pogląd,że brak zgody zamawiającego na składanie ofert częściowych
godzi w zasadęrównego traktowania wykonawców, gdyżogranicza udział niektórych
wykonawców w postępowaniu. Ocenęcelowości podziału zamówienia na części
ustawodawca pozostawił uznaniu Zamawiającego, zatem nie ma on obowiązku dzielenia
zamówienia na części, a tym samym wykonawcom nie przysługuje roszczenie o podział
zamówienia na części. Skoro wykonawcom nie przysługuje roszczenie o podział zamówienia
na części, to równieżnie mogąoni skutecznie podważaćbraku jego dokonania przez
Zamawiającego.
Odnosząc siędo całości zarzutów dotyczących niewłaściwego, zdaniem Odwołującego
opisania przedmiotu zamówienia, który faworyzując jednego z wykonawców narusza zasady
uczciwej konkurencji zdaniem Izby zasadne jest odniesienie siędo tych zarzutów przez
pryzmat specyficznego dla celów społecznych przedmiotu zamówienia, jakim jest
niewątpliwie zakup urządzeńdiagnostycznych dla badańonkologicznych.
Jak wskazał Zamawiający zakupione w wyniku tego postępowania urządzenia będąsłużyć
do wykonywania badańdiagnostycznych osób chorych na choroby nowotworowe lub będą
służyćwczesnemu wykrywaniu tych chorób. Tym samym ocenie Izby poddano czy należy
nadaćpriorytet w umożliwieniu zakupu najnowocześniejszych urządzeńdla Szpitala, które
produkowane sąprzez niewielu producentów, czy teżdla zapewnienia szerokiej konkurencji
przychylićsiędo stanowiska Odwołującego i obniżyćstawiane wymagania tak aby
rozszerzyćkrąg potencjalnych wykonawców mogących złożyćoferty.
Na osiągnięcia współczesnej medycyny w leczeniu chorób i ich zapobieganiu w dużej mierze
decyduje postęp technologiczny, szczególnie widoczny w zakresie sprzętu medycznego.
Postęp technologiczny, a właściwie skok w wytwarzaniu urządzeńmedycznych, jest bardzo
widoczny. W przypadku sprzętu medycznego jest to o tyle istotne,że zazwyczaj nowinki
technologiczne pozwalająna nowąjakośćdiagnozowania, leczenia, rehabilitacji, itd.
Posiadanie nowoczesnego sprzętu medycznego pozwala na nowatorskie, a co
najważniejsze skuteczne leczenie różnego rodzaju chorób, których wykrycie, bazując na
sprzęcie o standardowej jakości czy parametrach, jest niemożliwe.
Zasadne jest stanowisko Zamawiającego w którym stwierdził, ze kupując obecnie sprzęt o
najnowocześniejszych parametrach, ma pewność,że w sposób prawidłowy i racjonalny
wydatkowujeśrodki publiczne, gdyżzakup takiego sprzętu gwarantuje jego nowoczesność
przez co najmniej kilka następnych lat. Natomiast zakup sprzętu powszechnie dostępnego,
ale o niższych parametrach powodowałby sytuację,że za najwyżej dwa trzy lata, sprzęt ten
byłby jużna tyle przestarzały technologicznie iżzmuszony byłby do jego wymiany. Tym
samym słuszne wydaje sięstanowisko Zamawiającego iżzakup sprzętu opisanego zakresie
siwz powoduje racjonalne wydatkowanieśrodków publicznych.
W zakresie powyższych ustaleńi podniesionych zarzutów Izba wskazuje,że Zamawiający
ma prawo kształtowaćwarunki udziału w postępowaniu w taki sposób, aby dokonaćwyboru
wykonawcy oferującego sprzęt o najnowocześniejszych parametrach, pamiętając
jednocześnie o konieczności zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Zamawiający ma prawo określićprzedmiot zamówienia w taki sposób, aby
uzyskaćoczekiwany efekt. Ustawodawca pozostawił Zamawiającemu w tym zakresie
możliwośćprecyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób chroniący jego
zobiektywizowany interes. Za teząz wyroku KIO/UZP 872/09 zasadne jest stwierdzenie,że
„aby udowodnić istnienie czynu nieuczciwej konkurencji w opisie przedmiotu zamówienia,
należy wykazać, że wymagania określone przez Zamawiającego nie wynikają z jego
zobiektywizowanych potrzeb, a oczekiwania co do określonych parametrów są na tyle
wygórowane, że utrudniają lub uniemożliwiają dostęp do zamówienia”.
Zamawiający kierując sięzasadąuzyskania jak najlepszych efektów z posiadanych
nakładów ma prawo wymagaćdostarczenia aparatury o jak najwyższej jakości, która w pełni
będzie odpowiadaćjego uzasadnionym, obiektywnym potrzebom. Nie można w ocenie Izby,
odbieraćZamawiającemu prawa do zakupu aparatury, na której będzie możliwe w pełni
wykonywaćwszystkie niezbędne badania.
Izba uznając,że Zamawiający zna swoje potrzeby w zakresie zaspokajania potrzeb
społecznych w zakresie badańonkologicznych, a tym samym wie jaki sprzęt mu to umożliwi
nie nakazała dokonania zmian w zakresie parametrów technicznych urządzeńobjętych
przedmiotem zamówienia. Izba ponadto stwierdza,że nie można przyznaćwykonawcom,
uprawnienia do narzucania Zamawiającemu konkretnego określenia ich potrzeb oraz
sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w siwz, o ile nie prowadządo
nadmiernego i nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad konieczne
potrzeby Zamawiającego.
Ponadto przy ocenie zasadności zarzutów Izba wzięla pod uwagęfakt, iżto na
Odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji
wyrażonej w ustawie, a konkretnie udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą
takie naruszenie stwierdzić, a w szczególności pozwoląocenićstopieńograniczenia
konkurencji i zakwalifikowaćgo jako stopieńniedopuszczalny, czego Odwołujący w sposób
pewny nie wykazał. Przypuszczenia, wątpliwości kierowane pod adresem Zamawiającego,
którymi operuje w odwołaniu Odwołujący nie sądowodem na podstawie którego Izba uznać
podniesione zarzuty za zasadne. Jednakże w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust.2
ustawy pzp, Izba wskazuje,że przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga w zasadzie, pełnego
udowodnienia naruszenia konkurencji, wystarczające jest udowodnienie możliwości
wystąpienia takiego naruszenia, a więc jego prawdopodobieństwa. Powyższe nie oznacza
jednak braku obowiązku udowodnienia okoliczności stwierdzających ograniczenia uczciwej
konkurencji. Dowodzenie Odwołującego w tym zakresie musi więc byćrzeczowe, realne i
przede wszystkim wykazane, czego Odwołujący w nie budzący wątpliwości nie wykazał.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w zakresie części
zarzutów, dotyczących rezonansu magnetycznego. Natomiast naruszenia dalszych
przepisów podniesionych w odwołaniu Izba nie stwierdziła.
Biorąc pod uwagępowyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
