rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-02-13
rok: 2012
data dokumentu: 2012-02-13
rok: 2012
Powiązane tematy:
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
sygnatury akt.:
KIO 185/12
KIO 185/12
KIO 221/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Barbara Bettman, Honorata Łopianowska Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Barbara Bettman, Honorata Łopianowska Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2012 r. w Warszawie odwołańwniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 27 stycznia 2012 r. przez ASSECO POLAND S.A. z siedzibą w Rzeszowie (sygn.
akt: KIO 185/12),
B. w dniu 2 lutego 2012 r. przez SAP Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt:
KIO 221/12),
w postępowaniu prowadzonym przez Bank Gospodarstwa Krajowego w Warszawie,
przy udziale wykonawców:
A. SYGNITY S.A. z siedzibąw Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 185/12 i KIO
221/12,
B. Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO
185/12,
C. Innovation Technology Group S.A. z siedzibąwe Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO
185/12,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 27 stycznia 2012 r. przez ASSECO POLAND S.A. z siedzibą w Rzeszowie (sygn.
akt: KIO 185/12),
B. w dniu 2 lutego 2012 r. przez SAP Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt:
KIO 221/12),
w postępowaniu prowadzonym przez Bank Gospodarstwa Krajowego w Warszawie,
przy udziale wykonawców:
A. SYGNITY S.A. z siedzibąw Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 185/12 i KIO
221/12,
B. Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO
185/12,
C. Innovation Technology Group S.A. z siedzibąwe Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO
185/12,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie złożone przez ASSECO POLAND S.A. (sygn. akt: KIO
185/12)
i
nakazuje
Zamawiającemu
doprecyzowanie
punktu
III.2.3.b
ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu poprzez zdefiniowanie pojęcia instytucja
finansowa;
2. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 185/12 obciąża Bank
Gospodarstwa Krajowego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez ASSECO
POLAND S.A. tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Banku Gospodarstwa Krajowego na rzecz ASSECO POLAND S.A.
kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3. Oddala odwołanie złożone przez SAP Polska Sp. z o.o. (sygn. akt: KIO 221/12);
4. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 221/12 obciąża SAP Polska
Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez SAP Polska
Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
Sygn. akt: KIO 185/12
KIO 221/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Bank Gospodarstwa Krajowego – prowadzi w trybie dialogu
konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Wdrożenie
Centralnego Systemu Bankowego wraz z niezbędną infrastrukturą oraz usługą utrzymania.
Sygn. akt KIO 185/12
W dniu 27 stycznia 2012 r. wykonawca Asseco Poland S.A. wniósł odwołanie wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 22 ust.
1 pkt 2 w związku z art. 29 ust. 1 oraz w związku z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, art. 25 ust. 1
w zw. z art. 91 oraz art. 22 ust.4 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł,że sporządzony przez Zamawiającego opis sposobu dokonania
oceny spełniania warunków zawiera wymagania nadmierne, niezwiązane z przedmiotem
i celem zamówienia.
Odwołujący wskazał,że Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu zdefiniował
dwa rodzaje warunków: (a) warunki konieczne do ubiegania sięo udzielenie zamówienia
(minimalny poziom wymaganych standardów) i (b) warunki podlegające dodatkowej punktacji
złożonego wniosku. Wypełnienie dodatkowych (nieobligatoryjnych) warunków będzie miało
znaczenie, z punktu widzenia możliwości przejścia wykonawcy do kolejnego etapu
postępowania, następującego po ocenie przez Zamawiającego złożonego przez wykonawcę
wniosku, jeżeli zostanie złożonych więcej niż5 wniosków.
Jednym z warunków koniecznych jest wskazanie wymogu potwierdzenia posiadania
przez wykonawcędoświadczenia i wiedzy w realizacji, w okresie ostatnich 3 (trzech) lat
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
usługi wdrożeniowej o wartości co najmniej 20 mln PLN (netto) polegającej na wykonaniu
budowy oraz wdrożenia Centralnego Systemu Bankowego w banku lub instytucji finansowej.
Natomiast warunkiem nieobligatoryjnym, warunkującym dodatkowąpunktacjęzłożonego
wniosku, jest wymóg potwierdzenia wykonania usługi wdrożeniowej, o minimalnej wartości
wskazanej w warunku obligatoryjnym, w dziesięciu bankach i instytucjach finansowych (pkt
IV.1.2.3.), przy czym wymóg dziesięciu podmiotów wynika z opisu sposobu punktowania
przedstawianych projektów, gdzie za każdy projekt jest przyznawany przez Zamawiającego
jeden punkt, nie więcej jednak niż10 punktów (pkt IV. 1.2.4.). Tym samym wypełnienie
warunku dodatkowego oznacza,że Odwołujący, chcąc otrzymaćmaksymalnąliczbę
punktów, powinien wykazaćsięrealizacjąco najmniej jedenastu projektów wdrożeniowych
o wartości co najmniej 20 mln PLN każdy, wykonanych w ciągu ostatnich 3 lat.
Odwołujący podniósł,że dodatkowym ograniczeniem możliwości wypełnienia
wymogu w odniesieniu do warunku posiadania doświadczenia we wdrożeniach systemów
jest wskazanie podmiotu będącego odbiorcąwykonanej usługi wdrożenia. Opisane przez
Zamawiającego podmioty: jako banki lub instytucje finansowe, będące odbiorca usług
wdrożeniowych stanowiąfaktycznie szerokągrupępodmiotów. Odwołujący ma wątpliwości,
czy Zamawiający uzna za wypełniony przez wykonawcęwymóg wiedzy i doświadczenia,
w przypadku, gdy odbiorcąusługi wdrożeniowej będzie instytucja finansowa niebędąca
bankiem ani spółdzielcząkasąoszczędnościowo-kredytową.
Zdaniem Odwołującego, wymóg kwotowy na poziomie 20 mln PLN dla takiej liczby
projektów w tak krótkim czasie jest wymogiem, który znacznie utrudnia dostęp do
zamówienia potencjalnym wykonawcom i zasadniczo ogranicza liczbęwykonawców
zdolnych do przedstawienia referencji wykonania wdrożeń. Jest wymaganiem nadmiernym,
niepotwierdzającym wżadnej mierze wiedzy i doświadczenia wykonawcy. Czynnikiem
pozwalającym zamawiającemu na dokonanie oceny wiarygodności wykonawcy, jest jego
dorobek zawodowy, czyli posiadana wiedza i doświadczenie (art. 22 ust. 1 pkt 2 Ustawy).
W celu zweryfikowania zdobytego doświadczenia zamawiający możeżądaćod wykonawcy
wykazania sięnp. konkretnąliczbązrealizowanych dostaw bądźusług – pod warunkiem,że
będąadekwatne do rodzaju, wartości, specyfiki i stopnia złożoności danego przedmiotu
zamówienia. Zdaniem Odwołującego, uwarunkowanie wiedzy i doświadczenia wartością
zrealizowanego projektu jest bezpodstawne.
Dodatkowo Odwołujący podniósł,że funkcja kwoty minimalnej projektu (na poziomie
20 mln PLN) przestaje byćzrozumiała w odniesieniu do innego koniecznego warunku –
warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, jakim jestśredni
roczny obrót na poziomie nie niższym niż20 mln PLN. Przyjmując,że Zamawiający
ustanawiając tak wysoki wymóg kwotowy miał na celu znalezienie partnera wiarygodnego,
profesjonalistę, któremu podmioty powierzająrealizacjęistotnych projektów wdrożeniowych,
niewątpliwie istotnych równieżz punktu widzenia bezpieczeństwa tego podmiotu
i zapewnienia jego ciągłości działania, niezrozumiałym zdaniem Odwołującego jest,że tak
wyspecjalizowany podmiot jest w stanie zrealizowaćwszystkie te projekty, wypracowującśredni roczny obrót na poziomie 20 mln PLN.
Odwołujący zakwestionował równieżzapowiedziany przez Zamawiającego wymóg co
najmniej 2 alternatywnych usługodawców, niepowiązanych z wykonawcą, kompetentnych
w utrzymaniu i dalszym dostosowaniu oferowanego systemu, który to wymóg ma być
opisany w specyfikacji warunków zamówienia (pkt VI.3.33.). Wskazał,że taki wymóg stanowi
zdecydowanąpreferencjękonkretnych podmiotów, prowadzących określony model
biznesowy, polegający na budowaniu sieci dystrybucji sprzedaży poprzez powierzanie usług
wdrażania tego systemu i jego dalszego utrzymania podmiotom trzecim. Wymóg ten
wyklucza producentów oprogramowania, którzy takiego modelu biznesowego nie stosują.
W ocenie Odwołującego, opis warunku w zakresie doświadczenia narusza przepisu
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione ograniczenie kręgu wykonawców
mogących ubiegaćsięo zamówienie, wyłącznie do podmiotów, które zrealizowały podobne
usługi w banku lub instytucji finansowej za minimalnąkwotę20 mln PLN oraz poprzez
wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu zapowiedzi dodatkowego wymogu co najmniej dwóch
alternatywnych usługodawców, niepowiązanych z wykonawcą, kompetentnych w utrzymaniu
i dalszym dostosowaniu oferowanego systemu.
Odwołujący podniósł ponadto,że Zamawiający, w ogłoszeniu o zamówieniu, wskazał
bardzo ogólne kryteria oceny, nie precyzując szczegółowo przesłanek wypełnienia
poszczególnych kryteriów (pkt IV.2.1). Odwołujący wskazał,że w postępowaniu
prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego przyjęte kryteria oceny ofert musząbyćtak
ukształtowane, aby w okolicznościach w których przedmiot zamówienia jest w sposób
szczególny złożony, wykonawcy mieli możliwośćwykazania,że proponowane przez nich
rozwiązania sąnajkorzystniejsze. Kryteria oceny ofert sąjedynym mechanizmem wyboru
oferty najkorzystniejszej i musząbyćokreślone w sposób precyzyjny i zrozumiały. Są
bowiem jednąz najważniejszych przesłanek branych pod uwagęprzez wykonawcęna etapie
podejmowania decyzji o zasadności składania wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, w okolicznościach, w których przedmiotowe
postępowanie prowadzone jest w szczególnym trybie jakim jest dialog konkurencyjny,
precyzyjne opisanie kryteriów w ogłoszeniu o zamówieniu jest konieczne. Tymczasem
Zamawiający w pkt IV.2.1 wymienił jedynie te kryteria, z przypisaniem wag.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany:
1. pkt III.2.3.b ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu poprzez:
a) wprowadzenie warunku posiadania doświadczenia we wdrożeniach systemów
posiadających takie funkcje, jak wyspecyfikowane dla Centralnego Systemu
Bankowego, bez określenia wartości wdrożenia;
b) doprecyzowanie sektora, którego dotycząte wdrożenia przez wyraźne wskazanie,że
dotycząbanków i instytucji finansowych także innych niżspółdzielcze kasy
oszczędnościowo-kredytowe;
2. pkt IV.1.2.3. ogłoszenia o zamówieniu poprzez:
a) wprowadzenie warunku posiadania doświadczenia we wdrożeniach systemów
posiadających takie funkcje jak wyspecyfikowane dla Centralnego Systemu
Bankowego, bez określenia wartości wdrożenia;
b) doprecyzowanie sektora, którego dotycząte wdrożenia poprzez wyraźne wskazanie,że dotycząbanków i instytucji finansowych także innych niżspółdzielcze kasy
oszczędnościowo-kredytowe;
3. pkt VI.3.33. ogłoszenia o zamówieniu w zakresie zapowiedzi mającego siępojawićna
etapie składania ofert dodatkowego wymagania Zamawiającego dostarczenia
i wdrożenia Centralnego Systemu Bankowego, dla którego istnieje rynek co najmniej
2 alternatywnych usługodawców niepowiązanych z wykonawcąfirm wdrożeniowych,
kompetentnych w utrzymaniu i dalszym dostosowaniu Centralnego Systemu
Bankowego, poprzez usunięcie tego dodatkowego wymagania.
4. pkt IV.2.1 w zakresie opisu kryteriów udzielenia zamówienia, poprzez ich wskazanie,
w tym w szczególności kryterium funkcjonalności i kryterium jakościowe.
5. przedłużenie terminu do składania wniosków w niniejszym postępowaniu.
Sygn. akt KIO 221/12
W dniu 2 lutego 2012 r. wykonawca SAP Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7
ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Odwołujący zakwestionował uniemożliwienie przez Zamawiającego posługiwania się
przez wykonawcędoświadczeniem i wiedząinnych podmiotów na zasadzie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, w celu wykazania sięwdrożeniami podlegającymi punktacji.
Odwołujący wskazał,że funkcjonowanie SAP Polska w międzynarodowej korporacji
SAP w praktyce często oznacza, iżpracownicy lub współpracownicy tego wykonawcy
uczestnicząw projektach międzynarodowych, realizowanych przez inne spółki SAP za
granicą, oraz odwrotnie – pracownicy lub współpracownicy z zagranicznych spółek SAP
uczestnicząw projektach realizowanych przez SAP Polska w Polsce. Odwołujący podniósł,
iżposłużenie sięprzez SAP Polska Sp. z o.o. referencjami współpracujących ze sobąstale
spółek jest praktykąstosowanąprzez SAP Polska w przetargach publicznych. Ze względu
na funkcjonowanie SAP Polska Sp. z o.o. w grupie kapitałowej SAP i stałąwspółpracę
z należącymi do niej podmiotami, ich wiedza i doświadczenie powinny byćpozytywnie
oceniane przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał również,że Zamawiający co do zasady nie zabronił
wykonawcom korzystania z podwykonawców, jednakże nawet gdyby to uczynił, to
posłużenie siędoświadczeniem i wiedząinnych podmiotów na zasadzie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp nie oznacza jeszcze udziału podwykonawcy w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wykazał specyfiki przedmiotu zamówienia,
która mogłaby w jakikolwiek sposób wpłynąćna brak możliwości posłużenia się
doświadczeniem i wiedząinnych podmiotów na podstawie art. 26 ust. b ustawy Pzp ani na
niemożliwośćposłużenia siępodwykonawcąprzy realizacji zamówienia. Zamawiający nie
wskazał też, dlaczego realizacja przez wykonawcęprawa określonego w art. 26 ust. b
miałaby negatywnie wpływaćna ocenęwykonawcy, a tym samym wykluczaćgo
z postępowania.
Powołując sięna orzecznictwo KIO Odwołujący podniósł,że ustalenie różnych zasad
punktacji doświadczenia wykonawców nie może byćdyskryminujące dla podmiotów
korzystających z zasobów innych wykonawców. Zastosowanie zróżnicowanej punktacji
wobec wykonawcy korzystającego z doświadczenia i wiedzy innych podmiotów, szczególnie
wobec wykonawcy, który funkcjonuje w ramach grupy kapitałowej, stanowi – zdaniem
Odwołującego – naruszenie art.7 ust. 1 ustawy Pzp oraz przepisów ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany punktu IV. 1.2 ogłoszenia
o zamówieniu, poprzez wprowadzenie postanowienia,że wykonawca może posługiwaćsię
doświadczeniem i wiedząinnych podmiotów na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz
nakazanie ustalenia jednolitych zasad punktacji dla wykonawców korzystających
z dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy i dla niekorzystających z tego prawa.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem III.2.3.b ogłoszenia o zamówieniu, o udzielenie zamówienia mogą
ubiegaćsięWykonawcy, którzy spełniająwarunek posiadania wiedzy i doświadczenia, tj.
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie:
1. wykonali co najmniej jednąusługęwdrożeniowąo wartości co najmniej 20 mln PLN
(netto), polegającąna przeprowadzeniu budowy i wdrożenia Centralnego Systemu
Bankowego w banku lub instytucji finansowej lub
2. wykonali lub wykonująco najmniej jednąusługępolegającąna utrzymaniu i rozwoju
Centralnego Systemu Bankowego (CSB) w banku lub instytucji finansowej, przy czym
Zamawiający dopuszcza tylko takie usługi, które:
a) były lub sąrealizowane przez podmiot, który wykonał wdrożenie systemu, którego dotyczą
lub dotyczyły te usługi (usługa ta musi dotyczyćsystemu, który został wdrożony, tj.
odebrany przez zamawiającego bez zastrzeżeń)
b) były lub sąrealizowane przez okres co najmniej 12 następujących po sobie miesięcy,
a ich wartośćw ciągu ostatnich 12 miesięcy wyniosła co najmniej 2 mln PLN netto.
W punkcie IV.1.2 ogłoszenia Zamawiający podał,że w zaprosi do składania ofert 5
wykonawców, którzy spełniąwarunki udziału w postępowaniu, a jeżeli liczba tych
wykonawców będzie mniejsza niż5, Zamawiający zaprosi do składania ofert wszystkich
wykonawców.
Jeżeli liczba Wykonawców, którzy spełniąwarunki udziału w postępowaniu, będzie
większa niż5, Zamawiający zaprosi do składania ofert 5 wykonawców, którzy otrzymają
najwyższąliczbępunktów, przyznanych według następujących zasad:
a. Za każde pojedyncze zamówienie spełniające wymagania określone w Sekcji III.2.3.b
w pkt 1, potwierdzone dokumentem wskazującym,że zamówienie to zostało wykonane
należycie, Zamawiający przyzna 1 punkt, przy czym w celu otrzymania punktów
wykonawcy musząsięwykazaćwłasnym doświadczeniem (Zamawiający nie dopuszcza
w tym zakresie posługiwania siędoświadczeniem i wiedząinnych podmiotów na zasadzie
art. 26 ust. 2b Pzp). Wykonawca może otrzymaćłącznie maksymalnie 10 punktów;
b. Za każde pojedyncze zamówienie spełniające wymagania określone w Sekcji III.2.3.b
w pkt 2, potwierdzone dokumentem wskazującym,że zamówienie to zostało wykonane
lub jest wykonywane należycie, Zamawiający przyzna 1 punkt, przy czym w celu
otrzymania punktów wykonawcy musząsięwykazaćwłasnym doświadczeniem
(Zamawiający nie dopuszcza w tym zakresie posługiwania siędoświadczeniem i wiedzą
innych podmiotów na zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp). Wykonawca może otrzymaćłącznie
maksymalnie 10 punktów.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący spełniająokreślone art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. mająinteres w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez nich szkody, polegającej na uniemożliwieniu im udziału w postępowaniu,
a w konsekwencji nieuzyskaniu zamówienia.
Sygn. akt KIO 185/12
Izba nie rozpoznała zarzutów dotyczących postanowieńpunktu VI.3.33. i punktu
IV.2.1 ze względu na ich wycofanie przez Odwołującego.
W pozostałym zakresie Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ze względu na słusznośćzarzutu
dotyczącego nieprecyzyjnego określenia w ogłoszeniu kręgu odbiorców usług, których
realizacjąmająwylegitymowaćsięwykonawcy (pkt III.2.3.b ogłoszenia o zamówieniu).
Zgodnie z art. 22 ust. 3 ustawy Pzp, w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszcza sięopis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków. Przepis ten, interpretowany przez pryzmat
wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, nakłada na Zamawiającego obowiązek zamieszczenia w ogłoszeniu takiego
opisu, który pozwoli wykonawcom powziąćwiedzęo tym, kiedy Zamawiający uzna warunek
za spełniony i zagwarantuje,że wszyscy wykonawcy zostanąocenieni według tych samych
zasad.
W
przedmiotowym
postępowaniu
Zamawiający
wymagał
wykazania
się
doświadczeniem we wdrożeniu centralnych systemów bankowych na rzecz banków lub
instytucji finansowych, nie określając, jakiego rodzaju podmioty uzna za instytucje finansowe.
Kręgu tych podmiotów nie sposób równieżustalićposługując siędefinicjami ustanowionymi
w przepisach prawa, bowiem pojęcie to jest różnie definiowane.
Zgodnie z art. 4 § 1 pkt 7 Kodeksu spółek handlowych instytucjąfinansowąjest bank,
fundusz inwestycyjny, towarzystwo funduszy inwestycyjnych lub powierniczych, narodowy
fundusz inwestycyjny, zakład ubezpieczeń, zakład reasekuracji, fundusz powierniczy,
towarzystwo emerytalne, fundusz emerytalny lub dom maklerski, mające siedzibęw
Rzeczypospolitej Polskiej albo w państwie należącym do Organizacji Współpracy
Gospodarczej i Rozwoju. Z kolei według Prawa bankowego (art. 4 ust. 1 pkt 7) instytucja
finansowa, to podmiot niebędący bankiem ani instytucjąkredytową, którego podstawowa
działalnośćbędącaźródłem większości przychodów polega na wykonywaniu czynności iświadczeniu usług wymienionych w tym przepisie. Zakres tych dwóch definicji nie jest więc
tożsamy.
W związku z powyższym wykonawcy, na podstawie informacji zamieszczonych
w ogłoszeniu o zamówieniu, nie uzyskali pewności, jak Zamawiający oceni spełnianie
przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający oświadczył na rozprawie,że jeśli podczas oceny wniosków powstaną
jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie, będąone interpretowane na korzyśćwykonawców.
W ocenie Izby, przyjmując nawet,że Zamawiający będzie szeroko interpretował sporne
pojęcie przy ocenie wniosków, pozostawi to Zamawiającemu zbyt dużąsferęuznaniowości,
zagrażając zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ze względu
na to Izba stwierdziła,że dokonany przez Zamawiającego opis sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu jest niezgodny z przepisem art. 22 ust. 3 w związku z art.
7 ust. 1 ustawy Pzp i nakazała Zamawiającemu zdefiniowanie pojęcia instytucja finansowa.
W związku z powyższym Zamawiający powinien przedłużyćtermin na składanie wniosków
o czas niezbędny do ich prawidłowego przygotowania w oparciu o zmienionątreść
ogłoszenia.
Izba natomiast nie uznała za uzasadnioneżądania Odwołującego, aby
doprecyzowanie tego pojęcia nastąpiło poprzez dopuszczenie odbiorców usług innych niż
banki i spółdzielcze kasy oszczędnościowo-kredytowe. Biorąc pod uwagętreść
postawionegożądania, otwarte i nieograniczone dopuszczenie także wszelkich innych
aniżeli banki i spółdzielcze kasy oszczędnościowo-kredytowe podmiotów sprowadzałoby się
do zaakceptowania usługświadczonych na rzecz jakiegokolwiek podmiotu, co nie
odpowiadałoby przedmiotowi zamówienia.
Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego opisania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia z odwołaniem siędo wartości wykonanych wdrożeń,
którymi mająlegitymowaćsięwykonawcy.
Izba stanęła na stanowisku,że wartośćzrealizowanego wdrożenia jest jednym
z elementów obrazujących jego skalęi złożoność. Zamawiający nie ma obowiązku, ale ma
prawo posługiwaćsiętym elementem przy opisie sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Granice swobody Zamawiającego w dokonaniu tego opisu
wyznacza art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, który stanowi,że powinien on byćzwiązany
z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Izba nie
dopatrzyła sięnaruszenia tego przepisu przez Zamawiającego. Skoro Zamawiający uznał,że
wartośćzrealizowanych zamówieńjest istotna z punktu widzenia doświadczenia, to miał
prawo to zrobić, o ile wartośćtęokreśli na poziomie proporcjonalnym do przedmiotu
zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu proporcje te zostały – zdaniem Izby –
zachowane. Kwota 20 mln zł to wartośćstanowiąca mniej niż40% wartości zamówienia
obliczonej przez Zamawiającego na podstawie przeprowadzonego badania rynku.
Należy w tym miejscu wskazać,że opis sposobu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu jest kompetencjąZamawiającego. Tak długo, jak Zamawiający w sposób
nieuzasadniony nie ogranicza wykonawcom dostępu do udziału w postępowaniu, działa
zgodnie z przepisami, a wykonawcy nie mogąskutecznie ubiegaćsięo zmianęwarunków
udziału w postępowaniu.
Istotny jest równieżfakt,że Zamawiający przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu
alternatywny opis warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, dopuszczając wykazanie się
przez wykonawców usługami polegającymi na utrzymaniu i rozwoju Centralnego Systemu
Bankowego, o wartości co najmniej 2 mln zł.
Dalej idącąswobodęma Zamawiający w odniesieniu do opisu warunków
podlegających punktacji w postępowaniach kilkustopniowych (de facto właśnie opis sposobu
punktacji był kwestionowany w odwołaniu). Ustalenie puli wykonawców, którzy przejdądo
kolejnego etapu postępowania, z istoty rzeczy musi byćdokonane poprzez selekcję
wykonawców i wybór tych, którzy warunki udziału w postępowaniu spełniająw najwyższym
stopniu. Fakt,że dany wykonawca spełnia warunki w mniejszym zakresie, niżmaksymalny,
gwarantujący dalszy udział w postępowaniu, wżaden sposób nieświadczy o naruszeniu
przez Zamawiającego ustawy.
Skoro więc opis obligatoryjnego warunku udziału w postępowaniu był dokonany
zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, to tym bardziej brak jest podstaw do zakwestionowania
zasad punktacji mającej prowadzićdo wyboru pięciu wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do dialogu.
Sygn. akt: KIO 221/12
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stanęła na stanowisku,że niedopuszczenie korzystania z wiedzy
i doświadczenia innych podmiotów w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowania, w zakresie podlegającym punktacji, jest zgodne z przepisami ustawy Pzp.
W trybach kilkustopniowych (takich jak dialog konkurencyjny), w przypadku dużej
liczby wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Zamawiający musi dokonać
wyboru wykonawców, którzy wezmąudział w kolejnych etapach postępowania. Istotątych
trybów jest wstępna selekcja wykonawców, w celu udzielenia zamówienia temu z nich, który
daje największąrękojmięjego prawidłowej realizacji. Ustawa Pzp nie określa szczegółowych
zasad tej selekcji, nakazując jedynie zamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu informacji
o sposobie dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
o znaczeniu tych warunków, co Zamawiający uczynił.
W ocenie Izby Zamawiający miał prawo uznać,że w większym stopniu spełniają
warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ci wykonawcy, którzy
samodzielnie wykonali danego rodzaju usługi, nie zaśbazująna doświadczeniu innych
podmiotów. Takie ustalenie zasad punktacji wniosków jest zgodne z przepisami ustawy.
Natomiast zarzut zawężenia kręgu wykonawców mogących ubiegaćsięo zamówienie,
w aspekcie trybu w jakim postępowanie jest prowadzone, wymagającego ze swej istoty
ograniczenia kręgu wykonawców, którzy przejdądo kolejnego etapu postępowania, jest
całkowicie bezzasadny.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy jest argument Odwołującego,że
uniemożliwienie polegania na doświadczeniu innych podmiotów uniemożliwi mu udział
w postępowaniu, natomiast stała współpraca z innymi podmiotami należącymi do grupy
kapitałowej SAP pozwoliłaby mu na wylegitymowanie sięodpowiednim doświadczeniem na
podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Sytuacja konkretnego wykonawcy nie przesądza
bowiem o prawidłowości przyjętych przez Zamawiającego zasad oceny.
Gdyby Zamawiający uniemożliwił wykonawcom korzystanie z potencjału innych
podmiotów w celu wykazania spełniania warunku minimum (co w przedmiotowym
postępowaniu nie miało miejsca), takie działanie należałoby uznaćza niezgodne z ustawą,
która w art. 26 ust. 2b statuuje uprawnienie wykonawców do polegania m.in. na wiedzy
i doświadczeniu innych podmiotów. W odniesieniu do takiej sytuacji słuszne byłyby
argumenty Odwołującego i Przystępującego o niezgodności takich działańnie tylko
z ustawą, ale równieżz przepisami wspólnotowymi. Natomiast w celu dokonania selekcji
wykonawców, którzy przejdądo dalszego etapu postępowania, taki sposób oceny jest jak
najbardziej uzasadniony.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
1. Uwzględnia odwołanie złożone przez ASSECO POLAND S.A. (sygn. akt: KIO
185/12)
i
nakazuje
Zamawiającemu
doprecyzowanie
punktu
III.2.3.b
ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu poprzez zdefiniowanie pojęcia instytucja
finansowa;
2. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 185/12 obciąża Bank
Gospodarstwa Krajowego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez ASSECO
POLAND S.A. tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Banku Gospodarstwa Krajowego na rzecz ASSECO POLAND S.A.
kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3. Oddala odwołanie złożone przez SAP Polska Sp. z o.o. (sygn. akt: KIO 221/12);
4. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 221/12 obciąża SAP Polska
Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez SAP Polska
Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
Sygn. akt: KIO 185/12
KIO 221/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Bank Gospodarstwa Krajowego – prowadzi w trybie dialogu
konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Wdrożenie
Centralnego Systemu Bankowego wraz z niezbędną infrastrukturą oraz usługą utrzymania.
Sygn. akt KIO 185/12
W dniu 27 stycznia 2012 r. wykonawca Asseco Poland S.A. wniósł odwołanie wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 22 ust.
1 pkt 2 w związku z art. 29 ust. 1 oraz w związku z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, art. 25 ust. 1
w zw. z art. 91 oraz art. 22 ust.4 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł,że sporządzony przez Zamawiającego opis sposobu dokonania
oceny spełniania warunków zawiera wymagania nadmierne, niezwiązane z przedmiotem
i celem zamówienia.
Odwołujący wskazał,że Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu zdefiniował
dwa rodzaje warunków: (a) warunki konieczne do ubiegania sięo udzielenie zamówienia
(minimalny poziom wymaganych standardów) i (b) warunki podlegające dodatkowej punktacji
złożonego wniosku. Wypełnienie dodatkowych (nieobligatoryjnych) warunków będzie miało
znaczenie, z punktu widzenia możliwości przejścia wykonawcy do kolejnego etapu
postępowania, następującego po ocenie przez Zamawiającego złożonego przez wykonawcę
wniosku, jeżeli zostanie złożonych więcej niż5 wniosków.
Jednym z warunków koniecznych jest wskazanie wymogu potwierdzenia posiadania
przez wykonawcędoświadczenia i wiedzy w realizacji, w okresie ostatnich 3 (trzech) lat
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
usługi wdrożeniowej o wartości co najmniej 20 mln PLN (netto) polegającej na wykonaniu
budowy oraz wdrożenia Centralnego Systemu Bankowego w banku lub instytucji finansowej.
Natomiast warunkiem nieobligatoryjnym, warunkującym dodatkowąpunktacjęzłożonego
wniosku, jest wymóg potwierdzenia wykonania usługi wdrożeniowej, o minimalnej wartości
wskazanej w warunku obligatoryjnym, w dziesięciu bankach i instytucjach finansowych (pkt
IV.1.2.3.), przy czym wymóg dziesięciu podmiotów wynika z opisu sposobu punktowania
przedstawianych projektów, gdzie za każdy projekt jest przyznawany przez Zamawiającego
jeden punkt, nie więcej jednak niż10 punktów (pkt IV. 1.2.4.). Tym samym wypełnienie
warunku dodatkowego oznacza,że Odwołujący, chcąc otrzymaćmaksymalnąliczbę
punktów, powinien wykazaćsięrealizacjąco najmniej jedenastu projektów wdrożeniowych
o wartości co najmniej 20 mln PLN każdy, wykonanych w ciągu ostatnich 3 lat.
Odwołujący podniósł,że dodatkowym ograniczeniem możliwości wypełnienia
wymogu w odniesieniu do warunku posiadania doświadczenia we wdrożeniach systemów
jest wskazanie podmiotu będącego odbiorcąwykonanej usługi wdrożenia. Opisane przez
Zamawiającego podmioty: jako banki lub instytucje finansowe, będące odbiorca usług
wdrożeniowych stanowiąfaktycznie szerokągrupępodmiotów. Odwołujący ma wątpliwości,
czy Zamawiający uzna za wypełniony przez wykonawcęwymóg wiedzy i doświadczenia,
w przypadku, gdy odbiorcąusługi wdrożeniowej będzie instytucja finansowa niebędąca
bankiem ani spółdzielcząkasąoszczędnościowo-kredytową.
Zdaniem Odwołującego, wymóg kwotowy na poziomie 20 mln PLN dla takiej liczby
projektów w tak krótkim czasie jest wymogiem, który znacznie utrudnia dostęp do
zamówienia potencjalnym wykonawcom i zasadniczo ogranicza liczbęwykonawców
zdolnych do przedstawienia referencji wykonania wdrożeń. Jest wymaganiem nadmiernym,
niepotwierdzającym wżadnej mierze wiedzy i doświadczenia wykonawcy. Czynnikiem
pozwalającym zamawiającemu na dokonanie oceny wiarygodności wykonawcy, jest jego
dorobek zawodowy, czyli posiadana wiedza i doświadczenie (art. 22 ust. 1 pkt 2 Ustawy).
W celu zweryfikowania zdobytego doświadczenia zamawiający możeżądaćod wykonawcy
wykazania sięnp. konkretnąliczbązrealizowanych dostaw bądźusług – pod warunkiem,że
będąadekwatne do rodzaju, wartości, specyfiki i stopnia złożoności danego przedmiotu
zamówienia. Zdaniem Odwołującego, uwarunkowanie wiedzy i doświadczenia wartością
zrealizowanego projektu jest bezpodstawne.
Dodatkowo Odwołujący podniósł,że funkcja kwoty minimalnej projektu (na poziomie
20 mln PLN) przestaje byćzrozumiała w odniesieniu do innego koniecznego warunku –
warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, jakim jestśredni
roczny obrót na poziomie nie niższym niż20 mln PLN. Przyjmując,że Zamawiający
ustanawiając tak wysoki wymóg kwotowy miał na celu znalezienie partnera wiarygodnego,
profesjonalistę, któremu podmioty powierzająrealizacjęistotnych projektów wdrożeniowych,
niewątpliwie istotnych równieżz punktu widzenia bezpieczeństwa tego podmiotu
i zapewnienia jego ciągłości działania, niezrozumiałym zdaniem Odwołującego jest,że tak
wyspecjalizowany podmiot jest w stanie zrealizowaćwszystkie te projekty, wypracowującśredni roczny obrót na poziomie 20 mln PLN.
Odwołujący zakwestionował równieżzapowiedziany przez Zamawiającego wymóg co
najmniej 2 alternatywnych usługodawców, niepowiązanych z wykonawcą, kompetentnych
w utrzymaniu i dalszym dostosowaniu oferowanego systemu, który to wymóg ma być
opisany w specyfikacji warunków zamówienia (pkt VI.3.33.). Wskazał,że taki wymóg stanowi
zdecydowanąpreferencjękonkretnych podmiotów, prowadzących określony model
biznesowy, polegający na budowaniu sieci dystrybucji sprzedaży poprzez powierzanie usług
wdrażania tego systemu i jego dalszego utrzymania podmiotom trzecim. Wymóg ten
wyklucza producentów oprogramowania, którzy takiego modelu biznesowego nie stosują.
W ocenie Odwołującego, opis warunku w zakresie doświadczenia narusza przepisu
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione ograniczenie kręgu wykonawców
mogących ubiegaćsięo zamówienie, wyłącznie do podmiotów, które zrealizowały podobne
usługi w banku lub instytucji finansowej za minimalnąkwotę20 mln PLN oraz poprzez
wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu zapowiedzi dodatkowego wymogu co najmniej dwóch
alternatywnych usługodawców, niepowiązanych z wykonawcą, kompetentnych w utrzymaniu
i dalszym dostosowaniu oferowanego systemu.
Odwołujący podniósł ponadto,że Zamawiający, w ogłoszeniu o zamówieniu, wskazał
bardzo ogólne kryteria oceny, nie precyzując szczegółowo przesłanek wypełnienia
poszczególnych kryteriów (pkt IV.2.1). Odwołujący wskazał,że w postępowaniu
prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego przyjęte kryteria oceny ofert musząbyćtak
ukształtowane, aby w okolicznościach w których przedmiot zamówienia jest w sposób
szczególny złożony, wykonawcy mieli możliwośćwykazania,że proponowane przez nich
rozwiązania sąnajkorzystniejsze. Kryteria oceny ofert sąjedynym mechanizmem wyboru
oferty najkorzystniejszej i musząbyćokreślone w sposób precyzyjny i zrozumiały. Są
bowiem jednąz najważniejszych przesłanek branych pod uwagęprzez wykonawcęna etapie
podejmowania decyzji o zasadności składania wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, w okolicznościach, w których przedmiotowe
postępowanie prowadzone jest w szczególnym trybie jakim jest dialog konkurencyjny,
precyzyjne opisanie kryteriów w ogłoszeniu o zamówieniu jest konieczne. Tymczasem
Zamawiający w pkt IV.2.1 wymienił jedynie te kryteria, z przypisaniem wag.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany:
1. pkt III.2.3.b ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu poprzez:
a) wprowadzenie warunku posiadania doświadczenia we wdrożeniach systemów
posiadających takie funkcje, jak wyspecyfikowane dla Centralnego Systemu
Bankowego, bez określenia wartości wdrożenia;
b) doprecyzowanie sektora, którego dotycząte wdrożenia przez wyraźne wskazanie,że
dotycząbanków i instytucji finansowych także innych niżspółdzielcze kasy
oszczędnościowo-kredytowe;
2. pkt IV.1.2.3. ogłoszenia o zamówieniu poprzez:
a) wprowadzenie warunku posiadania doświadczenia we wdrożeniach systemów
posiadających takie funkcje jak wyspecyfikowane dla Centralnego Systemu
Bankowego, bez określenia wartości wdrożenia;
b) doprecyzowanie sektora, którego dotycząte wdrożenia poprzez wyraźne wskazanie,że dotycząbanków i instytucji finansowych także innych niżspółdzielcze kasy
oszczędnościowo-kredytowe;
3. pkt VI.3.33. ogłoszenia o zamówieniu w zakresie zapowiedzi mającego siępojawićna
etapie składania ofert dodatkowego wymagania Zamawiającego dostarczenia
i wdrożenia Centralnego Systemu Bankowego, dla którego istnieje rynek co najmniej
2 alternatywnych usługodawców niepowiązanych z wykonawcąfirm wdrożeniowych,
kompetentnych w utrzymaniu i dalszym dostosowaniu Centralnego Systemu
Bankowego, poprzez usunięcie tego dodatkowego wymagania.
4. pkt IV.2.1 w zakresie opisu kryteriów udzielenia zamówienia, poprzez ich wskazanie,
w tym w szczególności kryterium funkcjonalności i kryterium jakościowe.
5. przedłużenie terminu do składania wniosków w niniejszym postępowaniu.
Sygn. akt KIO 221/12
W dniu 2 lutego 2012 r. wykonawca SAP Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7
ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Odwołujący zakwestionował uniemożliwienie przez Zamawiającego posługiwania się
przez wykonawcędoświadczeniem i wiedząinnych podmiotów na zasadzie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, w celu wykazania sięwdrożeniami podlegającymi punktacji.
Odwołujący wskazał,że funkcjonowanie SAP Polska w międzynarodowej korporacji
SAP w praktyce często oznacza, iżpracownicy lub współpracownicy tego wykonawcy
uczestnicząw projektach międzynarodowych, realizowanych przez inne spółki SAP za
granicą, oraz odwrotnie – pracownicy lub współpracownicy z zagranicznych spółek SAP
uczestnicząw projektach realizowanych przez SAP Polska w Polsce. Odwołujący podniósł,
iżposłużenie sięprzez SAP Polska Sp. z o.o. referencjami współpracujących ze sobąstale
spółek jest praktykąstosowanąprzez SAP Polska w przetargach publicznych. Ze względu
na funkcjonowanie SAP Polska Sp. z o.o. w grupie kapitałowej SAP i stałąwspółpracę
z należącymi do niej podmiotami, ich wiedza i doświadczenie powinny byćpozytywnie
oceniane przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał również,że Zamawiający co do zasady nie zabronił
wykonawcom korzystania z podwykonawców, jednakże nawet gdyby to uczynił, to
posłużenie siędoświadczeniem i wiedząinnych podmiotów na zasadzie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp nie oznacza jeszcze udziału podwykonawcy w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wykazał specyfiki przedmiotu zamówienia,
która mogłaby w jakikolwiek sposób wpłynąćna brak możliwości posłużenia się
doświadczeniem i wiedząinnych podmiotów na podstawie art. 26 ust. b ustawy Pzp ani na
niemożliwośćposłużenia siępodwykonawcąprzy realizacji zamówienia. Zamawiający nie
wskazał też, dlaczego realizacja przez wykonawcęprawa określonego w art. 26 ust. b
miałaby negatywnie wpływaćna ocenęwykonawcy, a tym samym wykluczaćgo
z postępowania.
Powołując sięna orzecznictwo KIO Odwołujący podniósł,że ustalenie różnych zasad
punktacji doświadczenia wykonawców nie może byćdyskryminujące dla podmiotów
korzystających z zasobów innych wykonawców. Zastosowanie zróżnicowanej punktacji
wobec wykonawcy korzystającego z doświadczenia i wiedzy innych podmiotów, szczególnie
wobec wykonawcy, który funkcjonuje w ramach grupy kapitałowej, stanowi – zdaniem
Odwołującego – naruszenie art.7 ust. 1 ustawy Pzp oraz przepisów ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany punktu IV. 1.2 ogłoszenia
o zamówieniu, poprzez wprowadzenie postanowienia,że wykonawca może posługiwaćsię
doświadczeniem i wiedząinnych podmiotów na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz
nakazanie ustalenia jednolitych zasad punktacji dla wykonawców korzystających
z dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy i dla niekorzystających z tego prawa.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem III.2.3.b ogłoszenia o zamówieniu, o udzielenie zamówienia mogą
ubiegaćsięWykonawcy, którzy spełniająwarunek posiadania wiedzy i doświadczenia, tj.
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie:
1. wykonali co najmniej jednąusługęwdrożeniowąo wartości co najmniej 20 mln PLN
(netto), polegającąna przeprowadzeniu budowy i wdrożenia Centralnego Systemu
Bankowego w banku lub instytucji finansowej lub
2. wykonali lub wykonująco najmniej jednąusługępolegającąna utrzymaniu i rozwoju
Centralnego Systemu Bankowego (CSB) w banku lub instytucji finansowej, przy czym
Zamawiający dopuszcza tylko takie usługi, które:
a) były lub sąrealizowane przez podmiot, który wykonał wdrożenie systemu, którego dotyczą
lub dotyczyły te usługi (usługa ta musi dotyczyćsystemu, który został wdrożony, tj.
odebrany przez zamawiającego bez zastrzeżeń)
b) były lub sąrealizowane przez okres co najmniej 12 następujących po sobie miesięcy,
a ich wartośćw ciągu ostatnich 12 miesięcy wyniosła co najmniej 2 mln PLN netto.
W punkcie IV.1.2 ogłoszenia Zamawiający podał,że w zaprosi do składania ofert 5
wykonawców, którzy spełniąwarunki udziału w postępowaniu, a jeżeli liczba tych
wykonawców będzie mniejsza niż5, Zamawiający zaprosi do składania ofert wszystkich
wykonawców.
Jeżeli liczba Wykonawców, którzy spełniąwarunki udziału w postępowaniu, będzie
większa niż5, Zamawiający zaprosi do składania ofert 5 wykonawców, którzy otrzymają
najwyższąliczbępunktów, przyznanych według następujących zasad:
a. Za każde pojedyncze zamówienie spełniające wymagania określone w Sekcji III.2.3.b
w pkt 1, potwierdzone dokumentem wskazującym,że zamówienie to zostało wykonane
należycie, Zamawiający przyzna 1 punkt, przy czym w celu otrzymania punktów
wykonawcy musząsięwykazaćwłasnym doświadczeniem (Zamawiający nie dopuszcza
w tym zakresie posługiwania siędoświadczeniem i wiedząinnych podmiotów na zasadzie
art. 26 ust. 2b Pzp). Wykonawca może otrzymaćłącznie maksymalnie 10 punktów;
b. Za każde pojedyncze zamówienie spełniające wymagania określone w Sekcji III.2.3.b
w pkt 2, potwierdzone dokumentem wskazującym,że zamówienie to zostało wykonane
lub jest wykonywane należycie, Zamawiający przyzna 1 punkt, przy czym w celu
otrzymania punktów wykonawcy musząsięwykazaćwłasnym doświadczeniem
(Zamawiający nie dopuszcza w tym zakresie posługiwania siędoświadczeniem i wiedzą
innych podmiotów na zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp). Wykonawca może otrzymaćłącznie
maksymalnie 10 punktów.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący spełniająokreślone art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. mająinteres w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez nich szkody, polegającej na uniemożliwieniu im udziału w postępowaniu,
a w konsekwencji nieuzyskaniu zamówienia.
Sygn. akt KIO 185/12
Izba nie rozpoznała zarzutów dotyczących postanowieńpunktu VI.3.33. i punktu
IV.2.1 ze względu na ich wycofanie przez Odwołującego.
W pozostałym zakresie Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ze względu na słusznośćzarzutu
dotyczącego nieprecyzyjnego określenia w ogłoszeniu kręgu odbiorców usług, których
realizacjąmająwylegitymowaćsięwykonawcy (pkt III.2.3.b ogłoszenia o zamówieniu).
Zgodnie z art. 22 ust. 3 ustawy Pzp, w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszcza sięopis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków. Przepis ten, interpretowany przez pryzmat
wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, nakłada na Zamawiającego obowiązek zamieszczenia w ogłoszeniu takiego
opisu, który pozwoli wykonawcom powziąćwiedzęo tym, kiedy Zamawiający uzna warunek
za spełniony i zagwarantuje,że wszyscy wykonawcy zostanąocenieni według tych samych
zasad.
W
przedmiotowym
postępowaniu
Zamawiający
wymagał
wykazania
się
doświadczeniem we wdrożeniu centralnych systemów bankowych na rzecz banków lub
instytucji finansowych, nie określając, jakiego rodzaju podmioty uzna za instytucje finansowe.
Kręgu tych podmiotów nie sposób równieżustalićposługując siędefinicjami ustanowionymi
w przepisach prawa, bowiem pojęcie to jest różnie definiowane.
Zgodnie z art. 4 § 1 pkt 7 Kodeksu spółek handlowych instytucjąfinansowąjest bank,
fundusz inwestycyjny, towarzystwo funduszy inwestycyjnych lub powierniczych, narodowy
fundusz inwestycyjny, zakład ubezpieczeń, zakład reasekuracji, fundusz powierniczy,
towarzystwo emerytalne, fundusz emerytalny lub dom maklerski, mające siedzibęw
Rzeczypospolitej Polskiej albo w państwie należącym do Organizacji Współpracy
Gospodarczej i Rozwoju. Z kolei według Prawa bankowego (art. 4 ust. 1 pkt 7) instytucja
finansowa, to podmiot niebędący bankiem ani instytucjąkredytową, którego podstawowa
działalnośćbędącaźródłem większości przychodów polega na wykonywaniu czynności iświadczeniu usług wymienionych w tym przepisie. Zakres tych dwóch definicji nie jest więc
tożsamy.
W związku z powyższym wykonawcy, na podstawie informacji zamieszczonych
w ogłoszeniu o zamówieniu, nie uzyskali pewności, jak Zamawiający oceni spełnianie
przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający oświadczył na rozprawie,że jeśli podczas oceny wniosków powstaną
jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie, będąone interpretowane na korzyśćwykonawców.
W ocenie Izby, przyjmując nawet,że Zamawiający będzie szeroko interpretował sporne
pojęcie przy ocenie wniosków, pozostawi to Zamawiającemu zbyt dużąsferęuznaniowości,
zagrażając zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ze względu
na to Izba stwierdziła,że dokonany przez Zamawiającego opis sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu jest niezgodny z przepisem art. 22 ust. 3 w związku z art.
7 ust. 1 ustawy Pzp i nakazała Zamawiającemu zdefiniowanie pojęcia instytucja finansowa.
W związku z powyższym Zamawiający powinien przedłużyćtermin na składanie wniosków
o czas niezbędny do ich prawidłowego przygotowania w oparciu o zmienionątreść
ogłoszenia.
Izba natomiast nie uznała za uzasadnioneżądania Odwołującego, aby
doprecyzowanie tego pojęcia nastąpiło poprzez dopuszczenie odbiorców usług innych niż
banki i spółdzielcze kasy oszczędnościowo-kredytowe. Biorąc pod uwagętreść
postawionegożądania, otwarte i nieograniczone dopuszczenie także wszelkich innych
aniżeli banki i spółdzielcze kasy oszczędnościowo-kredytowe podmiotów sprowadzałoby się
do zaakceptowania usługświadczonych na rzecz jakiegokolwiek podmiotu, co nie
odpowiadałoby przedmiotowi zamówienia.
Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego opisania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia z odwołaniem siędo wartości wykonanych wdrożeń,
którymi mająlegitymowaćsięwykonawcy.
Izba stanęła na stanowisku,że wartośćzrealizowanego wdrożenia jest jednym
z elementów obrazujących jego skalęi złożoność. Zamawiający nie ma obowiązku, ale ma
prawo posługiwaćsiętym elementem przy opisie sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Granice swobody Zamawiającego w dokonaniu tego opisu
wyznacza art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, który stanowi,że powinien on byćzwiązany
z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Izba nie
dopatrzyła sięnaruszenia tego przepisu przez Zamawiającego. Skoro Zamawiający uznał,że
wartośćzrealizowanych zamówieńjest istotna z punktu widzenia doświadczenia, to miał
prawo to zrobić, o ile wartośćtęokreśli na poziomie proporcjonalnym do przedmiotu
zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu proporcje te zostały – zdaniem Izby –
zachowane. Kwota 20 mln zł to wartośćstanowiąca mniej niż40% wartości zamówienia
obliczonej przez Zamawiającego na podstawie przeprowadzonego badania rynku.
Należy w tym miejscu wskazać,że opis sposobu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu jest kompetencjąZamawiającego. Tak długo, jak Zamawiający w sposób
nieuzasadniony nie ogranicza wykonawcom dostępu do udziału w postępowaniu, działa
zgodnie z przepisami, a wykonawcy nie mogąskutecznie ubiegaćsięo zmianęwarunków
udziału w postępowaniu.
Istotny jest równieżfakt,że Zamawiający przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu
alternatywny opis warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, dopuszczając wykazanie się
przez wykonawców usługami polegającymi na utrzymaniu i rozwoju Centralnego Systemu
Bankowego, o wartości co najmniej 2 mln zł.
Dalej idącąswobodęma Zamawiający w odniesieniu do opisu warunków
podlegających punktacji w postępowaniach kilkustopniowych (de facto właśnie opis sposobu
punktacji był kwestionowany w odwołaniu). Ustalenie puli wykonawców, którzy przejdądo
kolejnego etapu postępowania, z istoty rzeczy musi byćdokonane poprzez selekcję
wykonawców i wybór tych, którzy warunki udziału w postępowaniu spełniająw najwyższym
stopniu. Fakt,że dany wykonawca spełnia warunki w mniejszym zakresie, niżmaksymalny,
gwarantujący dalszy udział w postępowaniu, wżaden sposób nieświadczy o naruszeniu
przez Zamawiającego ustawy.
Skoro więc opis obligatoryjnego warunku udziału w postępowaniu był dokonany
zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, to tym bardziej brak jest podstaw do zakwestionowania
zasad punktacji mającej prowadzićdo wyboru pięciu wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do dialogu.
Sygn. akt: KIO 221/12
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stanęła na stanowisku,że niedopuszczenie korzystania z wiedzy
i doświadczenia innych podmiotów w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowania, w zakresie podlegającym punktacji, jest zgodne z przepisami ustawy Pzp.
W trybach kilkustopniowych (takich jak dialog konkurencyjny), w przypadku dużej
liczby wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Zamawiający musi dokonać
wyboru wykonawców, którzy wezmąudział w kolejnych etapach postępowania. Istotątych
trybów jest wstępna selekcja wykonawców, w celu udzielenia zamówienia temu z nich, który
daje największąrękojmięjego prawidłowej realizacji. Ustawa Pzp nie określa szczegółowych
zasad tej selekcji, nakazując jedynie zamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu informacji
o sposobie dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
o znaczeniu tych warunków, co Zamawiający uczynił.
W ocenie Izby Zamawiający miał prawo uznać,że w większym stopniu spełniają
warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ci wykonawcy, którzy
samodzielnie wykonali danego rodzaju usługi, nie zaśbazująna doświadczeniu innych
podmiotów. Takie ustalenie zasad punktacji wniosków jest zgodne z przepisami ustawy.
Natomiast zarzut zawężenia kręgu wykonawców mogących ubiegaćsięo zamówienie,
w aspekcie trybu w jakim postępowanie jest prowadzone, wymagającego ze swej istoty
ograniczenia kręgu wykonawców, którzy przejdądo kolejnego etapu postępowania, jest
całkowicie bezzasadny.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy jest argument Odwołującego,że
uniemożliwienie polegania na doświadczeniu innych podmiotów uniemożliwi mu udział
w postępowaniu, natomiast stała współpraca z innymi podmiotami należącymi do grupy
kapitałowej SAP pozwoliłaby mu na wylegitymowanie sięodpowiednim doświadczeniem na
podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Sytuacja konkretnego wykonawcy nie przesądza
bowiem o prawidłowości przyjętych przez Zamawiającego zasad oceny.
Gdyby Zamawiający uniemożliwił wykonawcom korzystanie z potencjału innych
podmiotów w celu wykazania spełniania warunku minimum (co w przedmiotowym
postępowaniu nie miało miejsca), takie działanie należałoby uznaćza niezgodne z ustawą,
która w art. 26 ust. 2b statuuje uprawnienie wykonawców do polegania m.in. na wiedzy
i doświadczeniu innych podmiotów. W odniesieniu do takiej sytuacji słuszne byłyby
argumenty Odwołującego i Przystępującego o niezgodności takich działańnie tylko
z ustawą, ale równieżz przepisami wspólnotowymi. Natomiast w celu dokonania selekcji
wykonawców, którzy przejdądo dalszego etapu postępowania, taki sposób oceny jest jak
najbardziej uzasadniony.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
