rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-12-30
rok: 2010
data dokumentu: 2010-12-30
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/2724/10
KIO/2724/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Agata Dziuban
w
sprawie
wniesionego
do
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
w
dniu
17 grudnia 2010 r. przez konsorcjum firm: CTL Logistics Sp. z o.o., 02-672 Warszawa, ul.
Domaniewska 49, DB Schenker Rail Polska S.A., 43-602 Jaworzno, ul. Bukowska 12
odwołania, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Elektrownia Opole
S.A., 46-021 Brzezie k. Opola
przy udziale PKP Cargo S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17 oraz Freightliner PL Sp.
z o. o., 02-797 Warszawa, Al. Komisji Edukacji Narodowej 36 lok. 200, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
sprawie
wniesionego
do
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
w
dniu
17 grudnia 2010 r. przez konsorcjum firm: CTL Logistics Sp. z o.o., 02-672 Warszawa, ul.
Domaniewska 49, DB Schenker Rail Polska S.A., 43-602 Jaworzno, ul. Bukowska 12
odwołania, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Elektrownia Opole
S.A., 46-021 Brzezie k. Opola
przy udziale PKP Cargo S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17 oraz Freightliner PL Sp.
z o. o., 02-797 Warszawa, Al. Komisji Edukacji Narodowej 36 lok. 200, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża konsorcjum firm: CTL Logistics Sp. z o.o., 02-672
Warszawa, ul. Domaniewska 49, DB Schenker Rail Polska S.A., 43-602 Jaworzno, ul.
Bukowska 12 i nakazuje
a) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych, w poczet kosztów postępowania
odwoławczego wpis w wysokości 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych,
zero groszy) uiszczony przez konsorcjum firm: CTL Logistics Sp. z o.o., 02-672
Warszawa, ul. Domaniewska 49, DB Schenker Rail Polska S.A., 43-602
Jaworzno, ul. Bukowska 12,
b) zasądza od konsorcjum firm: CTL Logistics Sp. z o.o., 02-672 Warszawa, ul.
Domaniewska 49, DB Schenker Rail Polska S.A., 43-602 Jaworzno, ul.
Bukowska 12 na rzecz PGE Elektrownia Opole S.A., 46-021 Brzezie k. Opola
koszty w wysokości 548 zł 00 gr. (słownie: pięćset czterdzieści osiem złotych zero
groszy) poniesione przez stronęw związku z opłatąskarbowąod pełnomocnictw oraz
dojazdem pełnomocników na posiedzenie Izby.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
..………………………………
Sygn. akt: KIO/2724/10
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – PGE Elektrownia Opole S.A.
w trybie przetargu ograniczonego na transport węgla kamiennego poz. NHM 270119 i
mączki wapiennej mielonej z kamienia wapiennego poz. NHN 251200 transportem
kolejowym dla PGE Elektrowni Opole S.A., ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 7 lipca 2010 r., wykonawca konsorcjum: CTL Logistics Sp. z o.o. i DB
Schenker Rail Polska S.A. (dalej zwani konsorcjum CTL) wniósł w dniu 17 grudnia 2010 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 17 grudnia 2010 r. faksem. Odwołanie wniesione zostało wobec
czynności oceny spełnienia przez konsorcjum CTL warunków udziału w postępowaniu
zakończonej wykluczeniem odwołującego sięz postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz zaniechania zaproszenia odwołującego do złożenia oferty. O czynności
zamawiającego, odwołujący został poinformowany w dniu 9 grudnia 2010 r. Podstawą
wykluczenia odwołującego z postępowania, wskazanąprzez zamawiającego w informacji
przekazanej do odwołującego było nie złożenie właściwych dokumentów – zaświadczeń
wydanych przez Federalny Urząd Sprawiedliwości w Niemczech dla dwóch osób
wchodzących w skład zarządu spółki DB Schenker Rail Polska S.A. Konsorcjum CTL w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, przedłożyła
oświadczenia sporządzone w formie aktów notarialnych o niekaralności złożone przed
notariuszem polskim, co naruszało wymagania określone w § 2.2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Ponieważ
w Niemczech sąwydawane stosowne zaświadczenia o niekaralności przez Federalny Urząd
Sprawiedliwości, a osoby, których dotyczyły oświadczenia złożone przed notariuszem
posiadająmiejsce zamieszkania na terenie Niemiec, jedynie zaświadczenia właściwego
organu obejmujące zakres określony w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, byłyby właściwe dla
potwierdzenia spełnienia warunków o, o których mowa w przepisie.
Wobec takiej oceny dokumentów, konsorcjum CTL wniosło odwołanie, w którym
zarzuciło zamawiającemu naruszenie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 4-8, art. 24 ust. 2 pkt 4, art.
25 ust. 1, art. 26 ust. 1 i 3 oraz art. 48 ust. 2 pkt 7 ustawy, a także § 2 ust. 1 i 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów poprzez uznanie,że wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie posiada wymaganych dokumentów,
wykluczenie konsorcjum z postępowania z uwagi na brak dokumentów, które nie były
określone w treści ogłoszenia, naruszenie art. 25 k.c. w zw. z art. 14 ustawy poprzez
uznanie,że członkowie zarządu nie mająmiejsca zamieszkania na terenie RP, art. 51
ustawy poprzez zaniechanie zaproszenia odwołującego do złożenia oferty, naruszenie art. 7
ust. 1 ustawy poprzez niezgodne z przepisami wykluczenie odwołującego z postępowania,
naruszające zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący z
ostrożności procesowej zarzucił zamawiającemu naruszenie równieżart. 26 ust. 4 ustawy
poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnieńw zakresie miejsca zamieszkania
osób. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, ewentualnie wezwanie
do złożenia wyjaśnień, powtórzenie czynności oceny wniosku, a w konsekwencji
dopuszczenie odwołującego do udziału w postępowaniu oraz obciążenie zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący podniósł, iżzamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu nie wprowadził w
stosunku do członków organu wykonawcy mających miejsce zamieszkania poza terytorium
RP,
wymogu
przedłożenia
zaświadczeń
właściwego
organu
sądowego
lub
administracyjnego. Dołączenie zaświadczeńwydanych przez organ sądowy lub
administracyjny dotyczyło tylko i wyłącznie wykonawców mających miejsce zamieszkania
oraz siedzibępoza terytorium RP. Tymczasem wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
zamówienie mająsiedzibęna terenie Polski, a zatem wystarczającym dowodem spełnienia
warunków udziału w postępowaniu było przedłożenie zaświadczeńz KRK. W ocenie
odwołującego, na zamawiającym spoczywał obowiązek wskazania w ogłoszeniu o
zamówieniu dokumentów, jakie wykonawcy mieli złożyć, a nie oczekiwanie, iżwykonawcy
wyinterpretująkatalogżądanych dokumentów z treści rozporządzenia. Zdaniem
odwołującego, zamawiający miał wiedzę,że osoby – członkowie zarządu Nikutta Sigrid
Ewelyn i Schreyera Christian w dniu złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, jak i wcześniej, zamieszkiwali na terytorium RP. Mógł równieżzwrócićsiędo
wykonawcy o złożenie wyjaśnieńna podstawie art. 26 ust. 4 ustawy. Odwołujący wskazał,że
na skutek podjęcia przez grupęDB decyzji w przedmiocie powołania ww. osób do Zarządu w
spółce grupy na terenie RP ich aktywnośćżyciowa została skoncentrowana naŚląsku, gdzie
znajduje sięsiedziba DB Schenker Rail Polska S.A., na co wskazująmiejsca zamieszkania
wynikające z umów najmu. W konsekwencji, w odniesieniu do tych osób wystarczającym
dokumentem wykazującym ich niekaralnośćjest zaświadczenie o niekaralności z KRK,
załączone do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z uwagi na intensywność
oraz charakter obowiązków służbowych, centrum aktywnościżyciowej ww. osób przeniosło
sięw sierpniu 2010 r. z Niemiec do Polski. Mając na uwadze orzecznictwo sądowe
przywołane w treści odwołania, konsorcjum CTL doszło do wniosku, iżna skutek powołania
ww. osób na stanowisko członka zarządu zmieniły one dotychczasowe miejsce
zamieszkania co najmniej na okres pełnienia przedmiotowej funkcji w spółce grupy DB
Schenker.
W dniu 23 grudnia 2010 r. do postępowania odwoławczego przystąpili wykonawcy:
PKP Cargo S.A. po stronie zamawiającego oraz Freightliner PL Sp. z o.o. po stronie
zamawiającego.
Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu wżycie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a
zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy
PrZamPubl w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. Zgłaszane na posiedzeniu wnioski
o nierozpoznawanie części zarzutów, jako spóźnionych (naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy) lub
przedwczesnych (naruszenie art. 51 ustawy), nie stały na przeszkodzie do merytorycznego
rozpoznania odwołania w pozostałym zakresie. W związku z tym, iżnie została wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179
ust. 1 ustawy PrZamPubl, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Na etapie poprzedzającym skierowanie zaproszenia do składania ofert, wykonawca
wykluczony z dalszego udziału w postępowania ponosi szkodęw postaci kosztów
związanych z przygotowaniem oferty i jego udziałem w postępowaniu, a także utratą
korzyści, z jakimi wiązało sięuzyskanie zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę, wświetle stawianych zarzutów, było
ustalenie, czy zamawiający wykluczając odwołującego z postępowania nie naruszył
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W ocenie Izby, okoliczności faktyczne, jakie udało sięustalićw oparciu o zgromadzony
materiał dowodowy, potwierdzały słusznośćdecyzji zamawiającego, który uznał, iż
wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu i wykluczył go na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Spornym pomiędzy stronami było ustalenie, czy
wykonawca był zobowiązany przedłożyćw stosunku do Członków Zarządu spółki DB
Schenker Rail Polska S.A., będących obywatelami Niemiec, zaświadczenia wystawione
przez Federalny Urząd Sprawiedliwości z Niemiec dotyczące niekaralności tych osób w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy. Izba uznała, iżzgłaszane zarzuty
względem zapisów ogłoszenia o zamówieniu, jako spóźnione nie mogły byćprzedmiotem
rozpoznania. Odwołujący mógł wnieśćodwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu,
jeżeli ta jego zdaniem nie była wystarczająca do właściwego przygotowania wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Należy jedynie zauważyć, iżwykonawca byłświadomy zakresużądanych przez zamawiającego dokumentów – zaświadczeńwłaściwego
organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania osoby, w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wynikających z treści rozporządzenia w sprawie
dokumentów, na które zamawiający wprost wskazał w piśmie z dnia 14.09.2010 r.
wzywającym do ich uzupełnienia. Przepisy rozporządzenia znajdujązastosowanie
niezależnie od woli i wiedzy uczestników postępowania, jak i zamawiającego, podobnie jak
przepisy innych powszechnie obowiązującychźródeł prawa, w szczególności te
postanowienia, które stanowiąrozwinięcie, czy teżwyjaśnienie sytuacji podmiotów
zagranicznych, jak i członków zarządu mających miejsce zamieszkania poza terytorium RP.
W tych okolicznościach Izba poprzestała na ustaleniu, czy w przypadku dwóch członków
zarządu konsorcjanta, zachodziła okolicznośćwskazana w § 2 ust. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Odwołujący wywodził, iżw stosunku do dwóch
Członków Zarządu, tj. Nikutta Sigrid Evelyn oraz Schreyer Christian, obywateli Niemiec,
mający miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, właściwymi
dokumentami, jakie wykonawca był zobowiązany złożyćw zakresie wynikającym z art. 24
ust. 1 pkt 4-8, były informacje z Krajowego Rejestru Karnego. Przy założeniu, iżCzłonkowie
Zarządu spółki mającej siedzibęna terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, majązamieszkanie
na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, stanowisko odwołującego zasługiwałoby w pełni na
akceptację. Jednak zdaniem Izby, odwołujący nie wykazał, tak w samym wniosku, jak i w
dokumentach złożonych zamawiającemu na jego wezwanie, iżCzłonkowie Zarządu, będący
obywatelami Niemiec, w momencie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu mieli miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. Wprost
przeciwnie, zamawiający był uprawniony przyjąćna podstawie informacji zawartych we
wniosku (zaświadczenia z KRK), jak i w dokumentach uzupełnionych w dniu 21 września
2010 r. (oświadczenia złożone przed notariuszem), iżobaj Członkowie Zarządu mieli miejsce
zamieszkania na terytorium Niemiec. Zarówno w informacjach z KRK (str. 65 i 67 wniosku),
jak i oświadczeniach złożonych przez te osoby przed notariuszem, wskazane zostały
identyczne adresy zamieszkania w Niemczech. Załączone do odwołania kopie umów najmu
lokali nie pozwalały na przyjęcie przez Izbę, iżmiejsca zamieszkania osób, w rozumieniu
przepisu art. 25 k.c., znajdowały sięna terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. Nie wynikało z
ich treści, iżlokale w nich wskazane były wynajmowane przez Członków Zarządu spółki,
która je zawarła. Możliwe było jedynie przyjęcie, iżz mieszkańtych korzystali pracownicy
spółki, w tym między innymi wspomniani Członkowie Zarządu. Jednak ustalenie tej
okoliczności możliwe było jedynie na podstawie oświadczeńzainteresowanych osób,
złożonych jużpo wykluczeniu wykonawcy z postępowania, które zaprzeczały ich
oświadczeniom zawartym w treści wniosków o wydanie informacji z KRK, jak również
złożonych przed notariuszem. Izba nie uznała za wystarczający dla potwierdzenia
okoliczności dowodzonej przez odwołującego, dokument – zaświadczenie wydane przez
Kierownika Oddziału Zabrzańskiego Gościńca, będącego własnościąkonsorcjanta.
Niezależnie od oceny tych dokumentów dokonanej przez Izbę, ich treśćnie była znana
zamawiającemu przy ponownej ocenie wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a dokumenty te zostały złożone przez odwołującego dopiero w odwołaniu od
decyzji zamawiającego. Zamawiający był zobowiązany ocenić, czy dokumenty potwierdzały
spełnianie warunków udziału w postępowaniu na podstawie informacji w nich zawartych,
które wskazywały na miejsce zamieszkania w Niemczech. Obowiązkiem wykonawcy,
szczególności po wezwaniu go przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, było
dochowanie należytej staranności, gdyżna podstawie tych dokumentów, zamawiający musi
dokonaćoceny spełnienia przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu. Skoro
zamawiający w wezwaniu, w sposób szczegółowy wyjaśnił wykonawcy, dlaczegożąda
uzupełnienia dokumentów dotyczących Członków Zarządu, odwołujący jużwówczas
powinien przedstawićzamawiającemu swoje stanowisko w sprawie, co umożliwiłoby
zamawiającemu dokonanie pełnej oceny stanu faktycznego sprawy. Niezależnie od
powyższego braku staranności wykonawcy, zamawiający w sposób prawidłowy dokonał
oceny wniosku odwołującego.
Izba nie znalazła uzasadnienia dla zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu
art. 26 ust.4 ustawy, który nie miał znaczenia dla ustalenia zasadności decyzji
zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania. Zamawiający nie miał
obowiązku wzywaćwykonawcy do złożenia wyjaśnieńdo treści dokumentów, które nie
budziłyżadnych wątpliwości. Fakt, iżodwołujący wskazywał w trakcie wcześniejszego
postępowania odwoławczego na okoliczności dotyczące miejsca zamieszkania Członków
Zarządu na terytorium RP, zakończonego wydaniem wyroku w sprawach połączonych z dnia
24 listopada 2010 r. (KIO/2462/10 i KIO/2475/10), pozostawał bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia Izby, która nie rozpoznała zarzutów w tym zakresie. Skoro zamawiający, na
skutek powtórnej oceny wniosku odwołującego, dopatrzył sięnowych okoliczności
stanowiących podstawędo wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, mógł i był
zobowiązany uwzględnićje w trakcie ponownej czynności, do dokonania której został
zobowiązany wyrokiem Izby z 24 listopada 2010 r.
Podsumowując, Izba uznała, iżzamawiający słusznie wykluczył z postępowania
odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, przyjmując, iżnie złożył on
wymaganych i właściwych dokumentów, w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w zakresie o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy.
W oparciu o powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 3 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238),
znajdującego zastosowanie, zgodnie z § 7 rozporządzenia, do odwołania dotyczącego
postępowania wszczętego po 29 stycznia 2010 r. i wniesionego po wejściu wżycie
przepisów rozporządzenia, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego
odwołującego. Do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony
przez odwołującego wpis oraz koszty poniesione przez zamawiającego w związku z opłatą
skarbowąod złożonych przez Izbąpełnomocnictw oraz dojazdem pełnomocników na
posiedzenie. Ponieważzamawiający nie złożył do akt sprawy rachunku obejmującego koszty
wynagrodzenia pełnomocnika, Izba nie uwzględniła wniosku o ich zasądzenie, zgodnie z § 3
ppkt 2 rozporządzenia. Zamawiający przedłożył jedynie zestawienie całości poniesionych
kosztów, co w ocenie składu orzekającego nie może byćuznane za rachunek, o którym
mowa w rozporządzeniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża konsorcjum firm: CTL Logistics Sp. z o.o., 02-672
Warszawa, ul. Domaniewska 49, DB Schenker Rail Polska S.A., 43-602 Jaworzno, ul.
Bukowska 12 i nakazuje
a) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych, w poczet kosztów postępowania
odwoławczego wpis w wysokości 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych,
zero groszy) uiszczony przez konsorcjum firm: CTL Logistics Sp. z o.o., 02-672
Warszawa, ul. Domaniewska 49, DB Schenker Rail Polska S.A., 43-602
Jaworzno, ul. Bukowska 12,
b) zasądza od konsorcjum firm: CTL Logistics Sp. z o.o., 02-672 Warszawa, ul.
Domaniewska 49, DB Schenker Rail Polska S.A., 43-602 Jaworzno, ul.
Bukowska 12 na rzecz PGE Elektrownia Opole S.A., 46-021 Brzezie k. Opola
koszty w wysokości 548 zł 00 gr. (słownie: pięćset czterdzieści osiem złotych zero
groszy) poniesione przez stronęw związku z opłatąskarbowąod pełnomocnictw oraz
dojazdem pełnomocników na posiedzenie Izby.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
..………………………………
Sygn. akt: KIO/2724/10
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – PGE Elektrownia Opole S.A.
w trybie przetargu ograniczonego na transport węgla kamiennego poz. NHM 270119 i
mączki wapiennej mielonej z kamienia wapiennego poz. NHN 251200 transportem
kolejowym dla PGE Elektrowni Opole S.A., ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 7 lipca 2010 r., wykonawca konsorcjum: CTL Logistics Sp. z o.o. i DB
Schenker Rail Polska S.A. (dalej zwani konsorcjum CTL) wniósł w dniu 17 grudnia 2010 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 17 grudnia 2010 r. faksem. Odwołanie wniesione zostało wobec
czynności oceny spełnienia przez konsorcjum CTL warunków udziału w postępowaniu
zakończonej wykluczeniem odwołującego sięz postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz zaniechania zaproszenia odwołującego do złożenia oferty. O czynności
zamawiającego, odwołujący został poinformowany w dniu 9 grudnia 2010 r. Podstawą
wykluczenia odwołującego z postępowania, wskazanąprzez zamawiającego w informacji
przekazanej do odwołującego było nie złożenie właściwych dokumentów – zaświadczeń
wydanych przez Federalny Urząd Sprawiedliwości w Niemczech dla dwóch osób
wchodzących w skład zarządu spółki DB Schenker Rail Polska S.A. Konsorcjum CTL w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, przedłożyła
oświadczenia sporządzone w formie aktów notarialnych o niekaralności złożone przed
notariuszem polskim, co naruszało wymagania określone w § 2.2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Ponieważ
w Niemczech sąwydawane stosowne zaświadczenia o niekaralności przez Federalny Urząd
Sprawiedliwości, a osoby, których dotyczyły oświadczenia złożone przed notariuszem
posiadająmiejsce zamieszkania na terenie Niemiec, jedynie zaświadczenia właściwego
organu obejmujące zakres określony w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, byłyby właściwe dla
potwierdzenia spełnienia warunków o, o których mowa w przepisie.
Wobec takiej oceny dokumentów, konsorcjum CTL wniosło odwołanie, w którym
zarzuciło zamawiającemu naruszenie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 4-8, art. 24 ust. 2 pkt 4, art.
25 ust. 1, art. 26 ust. 1 i 3 oraz art. 48 ust. 2 pkt 7 ustawy, a także § 2 ust. 1 i 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów poprzez uznanie,że wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie posiada wymaganych dokumentów,
wykluczenie konsorcjum z postępowania z uwagi na brak dokumentów, które nie były
określone w treści ogłoszenia, naruszenie art. 25 k.c. w zw. z art. 14 ustawy poprzez
uznanie,że członkowie zarządu nie mająmiejsca zamieszkania na terenie RP, art. 51
ustawy poprzez zaniechanie zaproszenia odwołującego do złożenia oferty, naruszenie art. 7
ust. 1 ustawy poprzez niezgodne z przepisami wykluczenie odwołującego z postępowania,
naruszające zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący z
ostrożności procesowej zarzucił zamawiającemu naruszenie równieżart. 26 ust. 4 ustawy
poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnieńw zakresie miejsca zamieszkania
osób. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, ewentualnie wezwanie
do złożenia wyjaśnień, powtórzenie czynności oceny wniosku, a w konsekwencji
dopuszczenie odwołującego do udziału w postępowaniu oraz obciążenie zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący podniósł, iżzamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu nie wprowadził w
stosunku do członków organu wykonawcy mających miejsce zamieszkania poza terytorium
RP,
wymogu
przedłożenia
zaświadczeń
właściwego
organu
sądowego
lub
administracyjnego. Dołączenie zaświadczeńwydanych przez organ sądowy lub
administracyjny dotyczyło tylko i wyłącznie wykonawców mających miejsce zamieszkania
oraz siedzibępoza terytorium RP. Tymczasem wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
zamówienie mająsiedzibęna terenie Polski, a zatem wystarczającym dowodem spełnienia
warunków udziału w postępowaniu było przedłożenie zaświadczeńz KRK. W ocenie
odwołującego, na zamawiającym spoczywał obowiązek wskazania w ogłoszeniu o
zamówieniu dokumentów, jakie wykonawcy mieli złożyć, a nie oczekiwanie, iżwykonawcy
wyinterpretująkatalogżądanych dokumentów z treści rozporządzenia. Zdaniem
odwołującego, zamawiający miał wiedzę,że osoby – członkowie zarządu Nikutta Sigrid
Ewelyn i Schreyera Christian w dniu złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, jak i wcześniej, zamieszkiwali na terytorium RP. Mógł równieżzwrócićsiędo
wykonawcy o złożenie wyjaśnieńna podstawie art. 26 ust. 4 ustawy. Odwołujący wskazał,że
na skutek podjęcia przez grupęDB decyzji w przedmiocie powołania ww. osób do Zarządu w
spółce grupy na terenie RP ich aktywnośćżyciowa została skoncentrowana naŚląsku, gdzie
znajduje sięsiedziba DB Schenker Rail Polska S.A., na co wskazująmiejsca zamieszkania
wynikające z umów najmu. W konsekwencji, w odniesieniu do tych osób wystarczającym
dokumentem wykazującym ich niekaralnośćjest zaświadczenie o niekaralności z KRK,
załączone do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z uwagi na intensywność
oraz charakter obowiązków służbowych, centrum aktywnościżyciowej ww. osób przeniosło
sięw sierpniu 2010 r. z Niemiec do Polski. Mając na uwadze orzecznictwo sądowe
przywołane w treści odwołania, konsorcjum CTL doszło do wniosku, iżna skutek powołania
ww. osób na stanowisko członka zarządu zmieniły one dotychczasowe miejsce
zamieszkania co najmniej na okres pełnienia przedmiotowej funkcji w spółce grupy DB
Schenker.
W dniu 23 grudnia 2010 r. do postępowania odwoławczego przystąpili wykonawcy:
PKP Cargo S.A. po stronie zamawiającego oraz Freightliner PL Sp. z o.o. po stronie
zamawiającego.
Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu wżycie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a
zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy
PrZamPubl w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. Zgłaszane na posiedzeniu wnioski
o nierozpoznawanie części zarzutów, jako spóźnionych (naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy) lub
przedwczesnych (naruszenie art. 51 ustawy), nie stały na przeszkodzie do merytorycznego
rozpoznania odwołania w pozostałym zakresie. W związku z tym, iżnie została wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179
ust. 1 ustawy PrZamPubl, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Na etapie poprzedzającym skierowanie zaproszenia do składania ofert, wykonawca
wykluczony z dalszego udziału w postępowania ponosi szkodęw postaci kosztów
związanych z przygotowaniem oferty i jego udziałem w postępowaniu, a także utratą
korzyści, z jakimi wiązało sięuzyskanie zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę, wświetle stawianych zarzutów, było
ustalenie, czy zamawiający wykluczając odwołującego z postępowania nie naruszył
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W ocenie Izby, okoliczności faktyczne, jakie udało sięustalićw oparciu o zgromadzony
materiał dowodowy, potwierdzały słusznośćdecyzji zamawiającego, który uznał, iż
wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu i wykluczył go na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Spornym pomiędzy stronami było ustalenie, czy
wykonawca był zobowiązany przedłożyćw stosunku do Członków Zarządu spółki DB
Schenker Rail Polska S.A., będących obywatelami Niemiec, zaświadczenia wystawione
przez Federalny Urząd Sprawiedliwości z Niemiec dotyczące niekaralności tych osób w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy. Izba uznała, iżzgłaszane zarzuty
względem zapisów ogłoszenia o zamówieniu, jako spóźnione nie mogły byćprzedmiotem
rozpoznania. Odwołujący mógł wnieśćodwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu,
jeżeli ta jego zdaniem nie była wystarczająca do właściwego przygotowania wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Należy jedynie zauważyć, iżwykonawca byłświadomy zakresużądanych przez zamawiającego dokumentów – zaświadczeńwłaściwego
organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania osoby, w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wynikających z treści rozporządzenia w sprawie
dokumentów, na które zamawiający wprost wskazał w piśmie z dnia 14.09.2010 r.
wzywającym do ich uzupełnienia. Przepisy rozporządzenia znajdujązastosowanie
niezależnie od woli i wiedzy uczestników postępowania, jak i zamawiającego, podobnie jak
przepisy innych powszechnie obowiązującychźródeł prawa, w szczególności te
postanowienia, które stanowiąrozwinięcie, czy teżwyjaśnienie sytuacji podmiotów
zagranicznych, jak i członków zarządu mających miejsce zamieszkania poza terytorium RP.
W tych okolicznościach Izba poprzestała na ustaleniu, czy w przypadku dwóch członków
zarządu konsorcjanta, zachodziła okolicznośćwskazana w § 2 ust. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Odwołujący wywodził, iżw stosunku do dwóch
Członków Zarządu, tj. Nikutta Sigrid Evelyn oraz Schreyer Christian, obywateli Niemiec,
mający miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, właściwymi
dokumentami, jakie wykonawca był zobowiązany złożyćw zakresie wynikającym z art. 24
ust. 1 pkt 4-8, były informacje z Krajowego Rejestru Karnego. Przy założeniu, iżCzłonkowie
Zarządu spółki mającej siedzibęna terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, majązamieszkanie
na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, stanowisko odwołującego zasługiwałoby w pełni na
akceptację. Jednak zdaniem Izby, odwołujący nie wykazał, tak w samym wniosku, jak i w
dokumentach złożonych zamawiającemu na jego wezwanie, iżCzłonkowie Zarządu, będący
obywatelami Niemiec, w momencie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu mieli miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. Wprost
przeciwnie, zamawiający był uprawniony przyjąćna podstawie informacji zawartych we
wniosku (zaświadczenia z KRK), jak i w dokumentach uzupełnionych w dniu 21 września
2010 r. (oświadczenia złożone przed notariuszem), iżobaj Członkowie Zarządu mieli miejsce
zamieszkania na terytorium Niemiec. Zarówno w informacjach z KRK (str. 65 i 67 wniosku),
jak i oświadczeniach złożonych przez te osoby przed notariuszem, wskazane zostały
identyczne adresy zamieszkania w Niemczech. Załączone do odwołania kopie umów najmu
lokali nie pozwalały na przyjęcie przez Izbę, iżmiejsca zamieszkania osób, w rozumieniu
przepisu art. 25 k.c., znajdowały sięna terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. Nie wynikało z
ich treści, iżlokale w nich wskazane były wynajmowane przez Członków Zarządu spółki,
która je zawarła. Możliwe było jedynie przyjęcie, iżz mieszkańtych korzystali pracownicy
spółki, w tym między innymi wspomniani Członkowie Zarządu. Jednak ustalenie tej
okoliczności możliwe było jedynie na podstawie oświadczeńzainteresowanych osób,
złożonych jużpo wykluczeniu wykonawcy z postępowania, które zaprzeczały ich
oświadczeniom zawartym w treści wniosków o wydanie informacji z KRK, jak również
złożonych przed notariuszem. Izba nie uznała za wystarczający dla potwierdzenia
okoliczności dowodzonej przez odwołującego, dokument – zaświadczenie wydane przez
Kierownika Oddziału Zabrzańskiego Gościńca, będącego własnościąkonsorcjanta.
Niezależnie od oceny tych dokumentów dokonanej przez Izbę, ich treśćnie była znana
zamawiającemu przy ponownej ocenie wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a dokumenty te zostały złożone przez odwołującego dopiero w odwołaniu od
decyzji zamawiającego. Zamawiający był zobowiązany ocenić, czy dokumenty potwierdzały
spełnianie warunków udziału w postępowaniu na podstawie informacji w nich zawartych,
które wskazywały na miejsce zamieszkania w Niemczech. Obowiązkiem wykonawcy,
szczególności po wezwaniu go przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, było
dochowanie należytej staranności, gdyżna podstawie tych dokumentów, zamawiający musi
dokonaćoceny spełnienia przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu. Skoro
zamawiający w wezwaniu, w sposób szczegółowy wyjaśnił wykonawcy, dlaczegożąda
uzupełnienia dokumentów dotyczących Członków Zarządu, odwołujący jużwówczas
powinien przedstawićzamawiającemu swoje stanowisko w sprawie, co umożliwiłoby
zamawiającemu dokonanie pełnej oceny stanu faktycznego sprawy. Niezależnie od
powyższego braku staranności wykonawcy, zamawiający w sposób prawidłowy dokonał
oceny wniosku odwołującego.
Izba nie znalazła uzasadnienia dla zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu
art. 26 ust.4 ustawy, który nie miał znaczenia dla ustalenia zasadności decyzji
zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania. Zamawiający nie miał
obowiązku wzywaćwykonawcy do złożenia wyjaśnieńdo treści dokumentów, które nie
budziłyżadnych wątpliwości. Fakt, iżodwołujący wskazywał w trakcie wcześniejszego
postępowania odwoławczego na okoliczności dotyczące miejsca zamieszkania Członków
Zarządu na terytorium RP, zakończonego wydaniem wyroku w sprawach połączonych z dnia
24 listopada 2010 r. (KIO/2462/10 i KIO/2475/10), pozostawał bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia Izby, która nie rozpoznała zarzutów w tym zakresie. Skoro zamawiający, na
skutek powtórnej oceny wniosku odwołującego, dopatrzył sięnowych okoliczności
stanowiących podstawędo wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, mógł i był
zobowiązany uwzględnićje w trakcie ponownej czynności, do dokonania której został
zobowiązany wyrokiem Izby z 24 listopada 2010 r.
Podsumowując, Izba uznała, iżzamawiający słusznie wykluczył z postępowania
odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, przyjmując, iżnie złożył on
wymaganych i właściwych dokumentów, w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w zakresie o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy.
W oparciu o powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 3 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238),
znajdującego zastosowanie, zgodnie z § 7 rozporządzenia, do odwołania dotyczącego
postępowania wszczętego po 29 stycznia 2010 r. i wniesionego po wejściu wżycie
przepisów rozporządzenia, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego
odwołującego. Do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony
przez odwołującego wpis oraz koszty poniesione przez zamawiającego w związku z opłatą
skarbowąod złożonych przez Izbąpełnomocnictw oraz dojazdem pełnomocników na
posiedzenie. Ponieważzamawiający nie złożył do akt sprawy rachunku obejmującego koszty
wynagrodzenia pełnomocnika, Izba nie uwzględniła wniosku o ich zasądzenie, zgodnie z § 3
ppkt 2 rozporządzenia. Zamawiający przedłożył jedynie zestawienie całości poniesionych
kosztów, co w ocenie składu orzekającego nie może byćuznane za rachunek, o którym
mowa w rozporządzeniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
