rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-12-22
rok: 2010
data dokumentu: 2010-12-22
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2658/10
KIO 2658/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz Członkowie: Agnieszka Bartczak - śuraw, Renata Tubisz Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz Członkowie: Agnieszka Bartczak - śuraw, Renata Tubisz Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 10
grudnia 2010 r. wniesionego przez Zakłady Usługowe „EZT” S.A., 41-219 Sosnowiec, ul.
Modrzewiowa 7 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto
Dąbrowa Górnicza - Miejski Zarząd Budynków Mieszkalnych, 41-303 Dąbrowa
Górnicza, ul. Tysiąclecia 20
grudnia 2010 r. wniesionego przez Zakłady Usługowe „EZT” S.A., 41-219 Sosnowiec, ul.
Modrzewiowa 7 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto
Dąbrowa Górnicza - Miejski Zarząd Budynków Mieszkalnych, 41-303 Dąbrowa
Górnicza, ul. Tysiąclecia 20
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i
dokonanie ponownego badania i oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Budynków Mieszkalnych, 41-303
Dąbrowa Górnicza, ul. Tysiąclecia 20
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 7 500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczone
przez
Zakłady Usługowe „EZT” S.A., 41-219 Sosnowiec, ul. Modrzewiowa 7,
tytułem wpisu od odwołania,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 11.394 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy trzysta
dziewięćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Miasto Dąbrowa
Górnicza - Miejski Zarząd Budynków Mieszkalnych, 41-303 Dąbrowa
Górnicza, ul. Tysiąclecia 20 na rzecz Zakłady Usługowe „EZT” S.A., 41-
219 Sosnowiec, ul. Modrzewiowa 7 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, kosztów dojazdu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
KIO 2658/10
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasto Dąbrowa Górnicza - Miejski Zarząd Budynków
Mieszkalnych z siedzibąw Dąbrowie Górniczej prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem są„Usługi utrzymania czystości w budynkach i na
terenach Gminy Dąbrowa Górnicza administrowanych przez Miejski Zarząd Budynków
Mieszkalnych.
Pismem z dnia 3 grudnia 2010 r., przesłanym faksem w dniu 6 grudnia 2010 r.
zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Wojciecha Skóry prowadzącego działalnośćpod nazwąUsługi Remontowo-
Budowlane Wojciech Skóra z siedzibąw Sosnowcu. Tym samym pismem zamawiający
poinformował o odrzuceniu m.in. oferty wykonawcy Zakłady Usługowe „EZT” S.A. z siedzibą
w Sosnowcu. Jako podstawęprawnąodrzucenia zamawiający wskazał art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), dalej ustawa p.z.p., podnosząc, iżoferta tego wykonawcy zawiera błędy w
obliczeniu ceny gdyżw ofercie błędnie przyjęto 7 % stawkępodatku VAT dla usługi
„sprzątanie dachów kostek handlowych”, która winna wynosić22%.
Od powyższych czynności, w dniu 10 grudnia 2010 r. odwołanie złożył wykonawca
Zakłady Usługowe „EZT” S.A. z siedzibąw Sosnowcu zarzucając zamawiającemu
„(…) naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych w związku z pozycją153 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca
2004 r. o podatku od towarów i usług i odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego bez
wezwania go do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści oferty w zakresie przyjętej 7%-owej
stawki podatku VAT na skutek wadliwej wykładni przepisów o podatku od towarów i usług i
bezpodstawnego przyjęcia,że usługi wskazane w załączniku nr 7 do oferty obciążone są
22%-owąstawkąpodatku VAT a nie stawką7%-ową.”. Odwołujący wnosił o:
1) unieważnienie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy:
Usługi Remontowo-Budowlane Wojciech Skóra z siedzibąw Sosnowcu,
2) ponowne badanie i ocenęofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
3) wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu.
W uzasadnieniu wskazał, iżto wykonawca ustalając cenęrealizacji zamówienia
zobowiązany jest do prawidłowego obliczenia należnego podatku VAT. „(…) Skoro
określenie prawidłowej stawki VAT ciąży na wystawcy faktury - Wykonawcy, to ciąży na nim
równieżodpowiedzialnośćza prawidłowe jej zastosowanie. Zatem to wystawca, a nie
odbiorca faktury decyduje o wysokości stawki i ponosi tego konsekwencje. Organem
uprawnionym do kontroli decyzji podatnika w ww. zakresie jest, zgodnie z art. 281 § 1 ustawy
ordynacja podatkowa, organ podatkowy pierwszej instancji. Z kolei uprawnionym do
dokonywania interpretacji przepisów prawa podatkowego jest, zgodnie z art. 14a ustawy
ordynacja podatkowa, Minister Finansów. Wobec powyższego, nie ma podstaw do
weryfikacji przez Zamawiającego wskazanych w ofertach stawek VAT. Zamawiający
zobowiązany jest zatem przyjąćoferty bez względu na wysokośćzastosowanych do
obliczenia ceny stawek. Powyższe jest zasadne tym bardziej,że Zamawiający nie wskazał w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, która stawka, w jego ocenie jest właściwa.”.
Niezależnie od powyższego odwołujący podnosił,że zastosowana przez niego 7 %
stawka podatku VAT jest prawidłowa i zgodna z przepisami prawa. Wskazywał, iż„(…)
Załącznik nr 7 zawiera trzy rodzaje czynności opisane w kolumnie „Wyszczególnienie" a
mianowicie: sprzątanie terenów zewnętrznych, koszenie i sprzątanie dachów kostek
handlowych, z czym koresponduje treśćZałącznika nr 8 pkt. 7 do umowy -której wzór
stanowi element SIWZ – wskazująca,że przedmiotem usług ma być: „sprzątanie terenów
zewnętrznych budynku w tym chodników, podwórek placów gospodarczych, bram, przejść,
parkingów, dachów kostek handlowych." Takie zapisy wskazują,że czynności objęte
Załącznikiem nr 7 wbrew umieszczonemu nad tabelątytułowi, będąwykonywane wyłącznie
na zewnątrz budynków a więc i na zewnątrz lokali. W tej sytuacji zgodnie z treściąpozycji
153 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
zawierającego „wykaz towarów i usług, opodatkowanych stawkąpodatku w wysokości 7%"
wynagrodzenie za usługi objęte Załącznikiem nr 7 do oferty obciążone sąwłaśnie taką
stawkąpodatku.”.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Gmina Miasto Dąbrowa Górnicza - Miejski Zarząd Budynków
Mieszkalnych z siedzibąw Dąbrowie Górniczej prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem są„Usługi utrzymania czystości w budynkach i na
terenach Gminy Dąbrowa Górnicza administrowanych przez Miejski Zarząd Budynków
Mieszkalnych.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu
4 listopada 2010 r. pod numerem 357726.
Zgodnie z rozdziałem 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiot
zamówienia obejmował utrzymanie czystości w budynkach gminnych i na terenach do nich
przyległych tj. budynkach wielorodzinnych i lokalach użytkowych wraz z placami
gospodarczymi. Zgodnie z pkt 1 rozdziału 3 SIWZ zakres usług, powierzchnięoraz
lokalizacjęnieruchomości objętych zamówieniem określały załączniki nr 2, 3, 4, 5, 6, 7 do
SIWZ. Natomiast zakres obowiązków i odpowiedzialności wykonawcy określony został w
załączniku nr 8 do SIWZ i jednocześnie stanowił on załącznik do umowy. Zgodnie z
załącznikiem nr 7 do SIWZ przedmiotem zamówienia było równieżsprzątanie dachów
kostek handlowych. Zgodnie z zakresem obowiązków i odpowiedzialności wykonawcy
stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ ustalono następujący zakres wykonywania prac
porządkowych wewnątrz i na zewnątrz budynków: „(…) 7. Sprzątanie terenów zewnętrznych
budynków w tym chodników, podwórek, placów gospodarczych, bram, przejść, parkingów,
dachów kostek handlowych.”.
Izba ustaliła również, iżdo upływu terminu składania ofert wpłynęło 7 ofert. Ranking
ofert przedstawiał sięnastępująco:
1) DSM Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o. o. z siedzibąw Dąbrowie
Górniczej – 329,123,45 zł
2) Impel Cleaning Sp. z o. o. z siedzibąwe Wrocławiu – 373.433,88 zł
3) Zakłady Usługowe „EZT” S.A. z siedzibąw Sosnowcu – 182.832,78 zł
4) Zakład Oczyszczania Miasta Zbigniew Strach, z siedzibąw Korzonku –
720.205,85 zł
5) Zakład Ogólnobudowlany Malarski i Porządkowy, Cezary Kołada z siedzibąw
Opolu – 350.395,17 zł
6) Danhen Bartnicka Danuta z siedzibąw Dąbrowie Górniczej – 346.098,58 zł
7) Skóra Wojciech, Usługi Remontowo-Budowlane z siedzibąw Sosnowcu –
260.445,92 zł.
Izba ustaliła również, iżnastępujący wykonawcy przy obliczaniu wynagrodzenia za
wykonanie usługi określonej w załączniku nr 7 do SIWZ, poz. 3 „sprzątanie dachów kostek
handlowych” zastosowali 7% stawkępodatku VAT:
1) DSM Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o. o. z siedzibąw Dąbrowie
Górniczej
2) Zakłady Usługowe „EZT” S.A. z siedzibąw Sosnowcu,
3) Zakład Oczyszczania Miasta Zbigniew Strach, z siedzibąw Korzonku,
4) Zakład Ogólnobudowlany Malarski i Porządkowy, Cezary Kołada z siedzibąw
Opolu.
Pismem z dnia 3 grudnia 2010 r. przesłanym wykonawcom faksem w dniu 6 grudnia
2010 r. zamawiający poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Wojciecha Skóry prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąUsługi Remontowo-
Budowlane, Wojciech Skóra z siedzibąw Sosnowcu. Jednocześnie zamawiający
poinformował o ofertach odrzuconych w tym o odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy p.z.p. oferty odwołującego.
Czynności te leżąu podstaw przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności postanowienia specyfikacji, treść oferty odwołującego,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności ustalono,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p., uprawniający go do złożenia odwołania, gdyż
w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby byćuznana za najkorzystniejszą.
W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy p.z.p. Izba uznała zarzut ten za
zasadny. Skład orzekający nie uznał za udowodnione twierdzenie o złożeniu przez
odwołującego oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny gdyżprzy tak sporządzonym opisie
przedmiotu zamówienia (sprzątanie dachów kostek handlowych) odwołujący prawidłowo
sklasyfikował w/w usługęprzyjmując stawkępodatku VAT w wysokości 7 %. Zgodnie z art.
41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz.
535 ze zm.) dla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku
wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1. Zgodnie z w/w załącznikiem nr 3 pod
pozycją153 jako objęte 7% stawkąpodatku VAT sklasyfikowano usługi w zakresie
gospodarkiściekami oraz wywozu i unieszkodliwiania odpadów, usługi sanitarne i pokrewne
(symbol PKWiU – 90.0). Dział 90 Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług wprowadzonej
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 18 marca 1997 w sprawie Polskiej Klasyfikacji
Wyrobów i Usług (Dz. U. Nr 42, poz. 264 ze zm.), którązgodnie z § 3 rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług
(Dz. U. Nr 207, poz. 1293 ze zm.) do celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług
stosuje siędo dnia 31 grudnia 2010 r., obejmuje m.in. oczyszczanie ulic, placów i innych
terenów. Mając na względzie powyższe, sprzątanie dachów kostek handlowych należało
sklasyfikować, jako usługi mieszczące sięw dziale 90.0 PKWiU jak słusznie uczynił to
odwołujący pod symbolem 90.00.30-00. Oczyszczanie dróg kołowych, ulic, placów i innych
terenów, usuwanieśniegu i lodu. Za słusznościątakiego stanowiska przemawia również
sporządzony przez zamawiającego zakres obowiązków i odpowiedzialności wykonawcy (zał.
nr 8 do SIWZ), zgodnie z którym do obowiązków wykonawcy należy: „(…) 7. Sprzątanie
terenów zewnętrznych budynku w tym chodników, podwórek, placów gospodarczych, bram,
przejść, parkingów, dachów kostek handlowych. (…) 14. Usuwanieśniegu z dachów kostek
handlowych po ustaleniu z Kierownikiem ADM.”. Nie sposób w tym miejscu zgodzićsięze
stanowiskiem zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie, iżusługęsprzątania
dachów kostek handlowych należało sklasyfikowaćpod pozycją74.70.16-00 jako usługi
sprzątania i czyszczenia obiektów, pozostałe.
Biorąc pod uwagę, iżw przedmiotowym postępowaniu ażczterech z siedmiu
wykonawców przy obliczaniu ceny usługi sprzątania dachów kostek handlowych zastosowało
preferencyjną7 % stawkęVAT zamawiający mógł powziąćuzasadnionąwątpliwośćczy
właściwa jest stawka 7 % czy też22%. Izba stoi na stanowisku, iżrolązamawiającego było
bowiem ustalenie właściwej stawki podatku VAT, gdyżbez ustalenia powyższego nie można
było prawidłowo porównaćzłożonych ofert. W ocenie Izby, Zamawiający winien był
skorzystaćz uprawnienia, jakie daje mu art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p. i wyjaśnićtreśćofert w
zakresie stawki VAT przyjętej dla usługi sprzątania dachów kostek handlowych. W tym
miejscu należy równieżwskazać, iżsam zamawiający dokonując badania i oceny ofert miał
wątpliwości, zarówno co do klasyfikacji w/w usługi wg PKWiU jak teżprawidłowej stawki
VAT. Komisja przetargowa powołana do przeprowadzenia przedmiotowego postępowania
zwróciła siędo głównego księgowego zamawiającego o wyjaśnienie powyższych kwestii
(pismo z dnia 10.12.2010 r.). W odpowiedzi z dnia 10 grudnia 2010 r. główny księgowy
zamawiającego wskazał, iż„(…) w załączniku nr 8 do umowy jest nieprawidłowo
sformułowany zakres prac zarówno w punkcie 7 jak i 14. Z punktów tych nie wynika
jednoznacznie, aby czynności te mogły mówićo stawce VAT 22%.”.
Izba wskazuje, iżw niniejszej sprawie, pomimoże częśćwykonawców dla usługi
sprzątania dachów kostek handlowych zastosowała stawkę7% podatku VAT a cześćstawkę
22 % podatku VAT, zamawiający nie podjąłżadnych czynności mających na celu ustalenie
podstaw prawnych zastosowania powyższych stawek podatku VAT. Izba zgadza sięz
odwołującym, iżzamawiający nie jest organem uprawnionym do określenia prawidłowej
stawki VAT, jednakże nie zwalnia go to z obowiązku respektowania przepisów ustawy p.z.p.,
a tym samym ustalenia, jakie jest prawidłowa stawka podatku VAT. Niedokonanie takiej
czynności spowodowało, iżwykonawcy stosujący różne stawki podatkowe traktowani byli
jednakowo, a skutkiem jej niedokonania jest naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. Powyższe
uzasadnia równieżzarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy p.z.p.
Mając na względzie powyższe, Izba uznała, iżodwołujący nie popełnił błędu w
obliczeniu ceny gdyżza taki można byłoby uznaćjedynie takie obliczenie ceny, które oparte
byłoby na niewłaściwych danych do jej obliczenia w tym przyjęcia błędnej stawki podatku
VAT. Skoro zastosowana dla usługi sprzątania dachów kostek handlowych stawka podatku
VAT na poziomie 7 % jest właściwa to nie sposób mówićo błędzie w obliczeniu ceny.
Na marginesie Izba za utrwalonąliniąorzecznicząKrajowej Izby Odwoławczej
wskazuje, iż„(…) nie znajduje uzasadnienia twierdzenie odwołującego, iżskoro zamawiający
nie zawarł w siwz wskazówek, co do stawki VAT, którąnależy przyjąć, to nie może oceniać
prawidłowości przyjętych stawek. Wskazaćnależy,że zamawiający nie ma obowiązku
wskazywania stawki podatku VAT. Stawka podatku VAT powinna byćprzyjęta przez
wykonawcęw wysokości, która wynika z przepisów prawa podatkowego. (…) Błędne
wskazanie obowiązującej stawki VAT, w tym przyjęcie innej stawki niżta, którąobjęty jest
przedmiot zamówienia nadający zamówieniu zasadniczy charakter i przyjęcie jej do kalkulacji
ceny oferty stanowi błąd w obliczeniu ceny, skutkujący odrzuceniem oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Błąd ten nie podlega poprawieniu jako inna omyłka polegająca na
niezgodności treści oferty z treściąsiwz, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Nie
jest to omyłka lecz błąd istotny co do okoliczności faktycznych, w postaci przyjęcia
nieprawidłowego elementu mającego wpływ na właściwe obliczenie ceny. (…) Zamawiający
ma obowiązek badania w ofertach prawidłowości stawki podatku VAT przyjętej do obliczenia
ceny, ze względu na obowiązek zachowania w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz przestrzegania przepisów prawa, w tym prawa
podatkowego.” (KIO/UZP 1771/09).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy p.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i
dokonanie ponownego badania i oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Budynków Mieszkalnych, 41-303
Dąbrowa Górnicza, ul. Tysiąclecia 20
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 7 500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczone
przez
Zakłady Usługowe „EZT” S.A., 41-219 Sosnowiec, ul. Modrzewiowa 7,
tytułem wpisu od odwołania,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 11.394 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy trzysta
dziewięćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Miasto Dąbrowa
Górnicza - Miejski Zarząd Budynków Mieszkalnych, 41-303 Dąbrowa
Górnicza, ul. Tysiąclecia 20 na rzecz Zakłady Usługowe „EZT” S.A., 41-
219 Sosnowiec, ul. Modrzewiowa 7 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, kosztów dojazdu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
KIO 2658/10
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasto Dąbrowa Górnicza - Miejski Zarząd Budynków
Mieszkalnych z siedzibąw Dąbrowie Górniczej prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem są„Usługi utrzymania czystości w budynkach i na
terenach Gminy Dąbrowa Górnicza administrowanych przez Miejski Zarząd Budynków
Mieszkalnych.
Pismem z dnia 3 grudnia 2010 r., przesłanym faksem w dniu 6 grudnia 2010 r.
zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Wojciecha Skóry prowadzącego działalnośćpod nazwąUsługi Remontowo-
Budowlane Wojciech Skóra z siedzibąw Sosnowcu. Tym samym pismem zamawiający
poinformował o odrzuceniu m.in. oferty wykonawcy Zakłady Usługowe „EZT” S.A. z siedzibą
w Sosnowcu. Jako podstawęprawnąodrzucenia zamawiający wskazał art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), dalej ustawa p.z.p., podnosząc, iżoferta tego wykonawcy zawiera błędy w
obliczeniu ceny gdyżw ofercie błędnie przyjęto 7 % stawkępodatku VAT dla usługi
„sprzątanie dachów kostek handlowych”, która winna wynosić22%.
Od powyższych czynności, w dniu 10 grudnia 2010 r. odwołanie złożył wykonawca
Zakłady Usługowe „EZT” S.A. z siedzibąw Sosnowcu zarzucając zamawiającemu
„(…) naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych w związku z pozycją153 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca
2004 r. o podatku od towarów i usług i odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego bez
wezwania go do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści oferty w zakresie przyjętej 7%-owej
stawki podatku VAT na skutek wadliwej wykładni przepisów o podatku od towarów i usług i
bezpodstawnego przyjęcia,że usługi wskazane w załączniku nr 7 do oferty obciążone są
22%-owąstawkąpodatku VAT a nie stawką7%-ową.”. Odwołujący wnosił o:
1) unieważnienie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy:
Usługi Remontowo-Budowlane Wojciech Skóra z siedzibąw Sosnowcu,
2) ponowne badanie i ocenęofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
3) wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu.
W uzasadnieniu wskazał, iżto wykonawca ustalając cenęrealizacji zamówienia
zobowiązany jest do prawidłowego obliczenia należnego podatku VAT. „(…) Skoro
określenie prawidłowej stawki VAT ciąży na wystawcy faktury - Wykonawcy, to ciąży na nim
równieżodpowiedzialnośćza prawidłowe jej zastosowanie. Zatem to wystawca, a nie
odbiorca faktury decyduje o wysokości stawki i ponosi tego konsekwencje. Organem
uprawnionym do kontroli decyzji podatnika w ww. zakresie jest, zgodnie z art. 281 § 1 ustawy
ordynacja podatkowa, organ podatkowy pierwszej instancji. Z kolei uprawnionym do
dokonywania interpretacji przepisów prawa podatkowego jest, zgodnie z art. 14a ustawy
ordynacja podatkowa, Minister Finansów. Wobec powyższego, nie ma podstaw do
weryfikacji przez Zamawiającego wskazanych w ofertach stawek VAT. Zamawiający
zobowiązany jest zatem przyjąćoferty bez względu na wysokośćzastosowanych do
obliczenia ceny stawek. Powyższe jest zasadne tym bardziej,że Zamawiający nie wskazał w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, która stawka, w jego ocenie jest właściwa.”.
Niezależnie od powyższego odwołujący podnosił,że zastosowana przez niego 7 %
stawka podatku VAT jest prawidłowa i zgodna z przepisami prawa. Wskazywał, iż„(…)
Załącznik nr 7 zawiera trzy rodzaje czynności opisane w kolumnie „Wyszczególnienie" a
mianowicie: sprzątanie terenów zewnętrznych, koszenie i sprzątanie dachów kostek
handlowych, z czym koresponduje treśćZałącznika nr 8 pkt. 7 do umowy -której wzór
stanowi element SIWZ – wskazująca,że przedmiotem usług ma być: „sprzątanie terenów
zewnętrznych budynku w tym chodników, podwórek placów gospodarczych, bram, przejść,
parkingów, dachów kostek handlowych." Takie zapisy wskazują,że czynności objęte
Załącznikiem nr 7 wbrew umieszczonemu nad tabelątytułowi, będąwykonywane wyłącznie
na zewnątrz budynków a więc i na zewnątrz lokali. W tej sytuacji zgodnie z treściąpozycji
153 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
zawierającego „wykaz towarów i usług, opodatkowanych stawkąpodatku w wysokości 7%"
wynagrodzenie za usługi objęte Załącznikiem nr 7 do oferty obciążone sąwłaśnie taką
stawkąpodatku.”.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Gmina Miasto Dąbrowa Górnicza - Miejski Zarząd Budynków
Mieszkalnych z siedzibąw Dąbrowie Górniczej prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem są„Usługi utrzymania czystości w budynkach i na
terenach Gminy Dąbrowa Górnicza administrowanych przez Miejski Zarząd Budynków
Mieszkalnych.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu
4 listopada 2010 r. pod numerem 357726.
Zgodnie z rozdziałem 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiot
zamówienia obejmował utrzymanie czystości w budynkach gminnych i na terenach do nich
przyległych tj. budynkach wielorodzinnych i lokalach użytkowych wraz z placami
gospodarczymi. Zgodnie z pkt 1 rozdziału 3 SIWZ zakres usług, powierzchnięoraz
lokalizacjęnieruchomości objętych zamówieniem określały załączniki nr 2, 3, 4, 5, 6, 7 do
SIWZ. Natomiast zakres obowiązków i odpowiedzialności wykonawcy określony został w
załączniku nr 8 do SIWZ i jednocześnie stanowił on załącznik do umowy. Zgodnie z
załącznikiem nr 7 do SIWZ przedmiotem zamówienia było równieżsprzątanie dachów
kostek handlowych. Zgodnie z zakresem obowiązków i odpowiedzialności wykonawcy
stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ ustalono następujący zakres wykonywania prac
porządkowych wewnątrz i na zewnątrz budynków: „(…) 7. Sprzątanie terenów zewnętrznych
budynków w tym chodników, podwórek, placów gospodarczych, bram, przejść, parkingów,
dachów kostek handlowych.”.
Izba ustaliła również, iżdo upływu terminu składania ofert wpłynęło 7 ofert. Ranking
ofert przedstawiał sięnastępująco:
1) DSM Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o. o. z siedzibąw Dąbrowie
Górniczej – 329,123,45 zł
2) Impel Cleaning Sp. z o. o. z siedzibąwe Wrocławiu – 373.433,88 zł
3) Zakłady Usługowe „EZT” S.A. z siedzibąw Sosnowcu – 182.832,78 zł
4) Zakład Oczyszczania Miasta Zbigniew Strach, z siedzibąw Korzonku –
720.205,85 zł
5) Zakład Ogólnobudowlany Malarski i Porządkowy, Cezary Kołada z siedzibąw
Opolu – 350.395,17 zł
6) Danhen Bartnicka Danuta z siedzibąw Dąbrowie Górniczej – 346.098,58 zł
7) Skóra Wojciech, Usługi Remontowo-Budowlane z siedzibąw Sosnowcu –
260.445,92 zł.
Izba ustaliła również, iżnastępujący wykonawcy przy obliczaniu wynagrodzenia za
wykonanie usługi określonej w załączniku nr 7 do SIWZ, poz. 3 „sprzątanie dachów kostek
handlowych” zastosowali 7% stawkępodatku VAT:
1) DSM Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o. o. z siedzibąw Dąbrowie
Górniczej
2) Zakłady Usługowe „EZT” S.A. z siedzibąw Sosnowcu,
3) Zakład Oczyszczania Miasta Zbigniew Strach, z siedzibąw Korzonku,
4) Zakład Ogólnobudowlany Malarski i Porządkowy, Cezary Kołada z siedzibąw
Opolu.
Pismem z dnia 3 grudnia 2010 r. przesłanym wykonawcom faksem w dniu 6 grudnia
2010 r. zamawiający poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Wojciecha Skóry prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąUsługi Remontowo-
Budowlane, Wojciech Skóra z siedzibąw Sosnowcu. Jednocześnie zamawiający
poinformował o ofertach odrzuconych w tym o odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy p.z.p. oferty odwołującego.
Czynności te leżąu podstaw przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności postanowienia specyfikacji, treść oferty odwołującego,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności ustalono,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p., uprawniający go do złożenia odwołania, gdyż
w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby byćuznana za najkorzystniejszą.
W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy p.z.p. Izba uznała zarzut ten za
zasadny. Skład orzekający nie uznał za udowodnione twierdzenie o złożeniu przez
odwołującego oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny gdyżprzy tak sporządzonym opisie
przedmiotu zamówienia (sprzątanie dachów kostek handlowych) odwołujący prawidłowo
sklasyfikował w/w usługęprzyjmując stawkępodatku VAT w wysokości 7 %. Zgodnie z art.
41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz.
535 ze zm.) dla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku
wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1. Zgodnie z w/w załącznikiem nr 3 pod
pozycją153 jako objęte 7% stawkąpodatku VAT sklasyfikowano usługi w zakresie
gospodarkiściekami oraz wywozu i unieszkodliwiania odpadów, usługi sanitarne i pokrewne
(symbol PKWiU – 90.0). Dział 90 Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług wprowadzonej
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 18 marca 1997 w sprawie Polskiej Klasyfikacji
Wyrobów i Usług (Dz. U. Nr 42, poz. 264 ze zm.), którązgodnie z § 3 rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług
(Dz. U. Nr 207, poz. 1293 ze zm.) do celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług
stosuje siędo dnia 31 grudnia 2010 r., obejmuje m.in. oczyszczanie ulic, placów i innych
terenów. Mając na względzie powyższe, sprzątanie dachów kostek handlowych należało
sklasyfikować, jako usługi mieszczące sięw dziale 90.0 PKWiU jak słusznie uczynił to
odwołujący pod symbolem 90.00.30-00. Oczyszczanie dróg kołowych, ulic, placów i innych
terenów, usuwanieśniegu i lodu. Za słusznościątakiego stanowiska przemawia również
sporządzony przez zamawiającego zakres obowiązków i odpowiedzialności wykonawcy (zał.
nr 8 do SIWZ), zgodnie z którym do obowiązków wykonawcy należy: „(…) 7. Sprzątanie
terenów zewnętrznych budynku w tym chodników, podwórek, placów gospodarczych, bram,
przejść, parkingów, dachów kostek handlowych. (…) 14. Usuwanieśniegu z dachów kostek
handlowych po ustaleniu z Kierownikiem ADM.”. Nie sposób w tym miejscu zgodzićsięze
stanowiskiem zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie, iżusługęsprzątania
dachów kostek handlowych należało sklasyfikowaćpod pozycją74.70.16-00 jako usługi
sprzątania i czyszczenia obiektów, pozostałe.
Biorąc pod uwagę, iżw przedmiotowym postępowaniu ażczterech z siedmiu
wykonawców przy obliczaniu ceny usługi sprzątania dachów kostek handlowych zastosowało
preferencyjną7 % stawkęVAT zamawiający mógł powziąćuzasadnionąwątpliwośćczy
właściwa jest stawka 7 % czy też22%. Izba stoi na stanowisku, iżrolązamawiającego było
bowiem ustalenie właściwej stawki podatku VAT, gdyżbez ustalenia powyższego nie można
było prawidłowo porównaćzłożonych ofert. W ocenie Izby, Zamawiający winien był
skorzystaćz uprawnienia, jakie daje mu art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p. i wyjaśnićtreśćofert w
zakresie stawki VAT przyjętej dla usługi sprzątania dachów kostek handlowych. W tym
miejscu należy równieżwskazać, iżsam zamawiający dokonując badania i oceny ofert miał
wątpliwości, zarówno co do klasyfikacji w/w usługi wg PKWiU jak teżprawidłowej stawki
VAT. Komisja przetargowa powołana do przeprowadzenia przedmiotowego postępowania
zwróciła siędo głównego księgowego zamawiającego o wyjaśnienie powyższych kwestii
(pismo z dnia 10.12.2010 r.). W odpowiedzi z dnia 10 grudnia 2010 r. główny księgowy
zamawiającego wskazał, iż„(…) w załączniku nr 8 do umowy jest nieprawidłowo
sformułowany zakres prac zarówno w punkcie 7 jak i 14. Z punktów tych nie wynika
jednoznacznie, aby czynności te mogły mówićo stawce VAT 22%.”.
Izba wskazuje, iżw niniejszej sprawie, pomimoże częśćwykonawców dla usługi
sprzątania dachów kostek handlowych zastosowała stawkę7% podatku VAT a cześćstawkę
22 % podatku VAT, zamawiający nie podjąłżadnych czynności mających na celu ustalenie
podstaw prawnych zastosowania powyższych stawek podatku VAT. Izba zgadza sięz
odwołującym, iżzamawiający nie jest organem uprawnionym do określenia prawidłowej
stawki VAT, jednakże nie zwalnia go to z obowiązku respektowania przepisów ustawy p.z.p.,
a tym samym ustalenia, jakie jest prawidłowa stawka podatku VAT. Niedokonanie takiej
czynności spowodowało, iżwykonawcy stosujący różne stawki podatkowe traktowani byli
jednakowo, a skutkiem jej niedokonania jest naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. Powyższe
uzasadnia równieżzarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy p.z.p.
Mając na względzie powyższe, Izba uznała, iżodwołujący nie popełnił błędu w
obliczeniu ceny gdyżza taki można byłoby uznaćjedynie takie obliczenie ceny, które oparte
byłoby na niewłaściwych danych do jej obliczenia w tym przyjęcia błędnej stawki podatku
VAT. Skoro zastosowana dla usługi sprzątania dachów kostek handlowych stawka podatku
VAT na poziomie 7 % jest właściwa to nie sposób mówićo błędzie w obliczeniu ceny.
Na marginesie Izba za utrwalonąliniąorzecznicząKrajowej Izby Odwoławczej
wskazuje, iż„(…) nie znajduje uzasadnienia twierdzenie odwołującego, iżskoro zamawiający
nie zawarł w siwz wskazówek, co do stawki VAT, którąnależy przyjąć, to nie może oceniać
prawidłowości przyjętych stawek. Wskazaćnależy,że zamawiający nie ma obowiązku
wskazywania stawki podatku VAT. Stawka podatku VAT powinna byćprzyjęta przez
wykonawcęw wysokości, która wynika z przepisów prawa podatkowego. (…) Błędne
wskazanie obowiązującej stawki VAT, w tym przyjęcie innej stawki niżta, którąobjęty jest
przedmiot zamówienia nadający zamówieniu zasadniczy charakter i przyjęcie jej do kalkulacji
ceny oferty stanowi błąd w obliczeniu ceny, skutkujący odrzuceniem oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Błąd ten nie podlega poprawieniu jako inna omyłka polegająca na
niezgodności treści oferty z treściąsiwz, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Nie
jest to omyłka lecz błąd istotny co do okoliczności faktycznych, w postaci przyjęcia
nieprawidłowego elementu mającego wpływ na właściwe obliczenie ceny. (…) Zamawiający
ma obowiązek badania w ofertach prawidłowości stawki podatku VAT przyjętej do obliczenia
ceny, ze względu na obowiązek zachowania w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz przestrzegania przepisów prawa, w tym prawa
podatkowego.” (KIO/UZP 1771/09).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy p.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
