rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-12-13
rok: 2010
data dokumentu: 2010-12-13
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2609/10
KIO 2609/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2010 r. przez Bluesoft spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Emilii Plater 28 w
postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie, ul.
Puławska 148/150
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2010 r. przez Bluesoft spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Emilii Plater 28 w
postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie, ul.
Puławska 148/150
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. Kosztami
postępowania
obciąża
Bluesoft
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Emilii Plater 28 i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez Bluesoft
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Emilii
Plater 28 tytułem wpisu od odwołania
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Bluesoft spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, ul. Emilii Plater 28 na rzecz Komendy Głównej Policji z
siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 148/150 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
utworzenie międzynarodowej bazy danych wraz z aplikacjąinternetowąoraz forum
dyskusyjnym o nazwie „Forensic Aid for Vehicle Identificatin – FAVI”, dotyczącej oznaczeń
identyfikacyjnych pojazdów zostało wszczęte przez zamawiającego KomendęGłównąPolicji
z siedzibąw Warszawie, ul. Puławska 148/150 i opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 22 września 2010r. za numerem 2010/S 184-280966.
W dniu 10 listopada 2010r. zamawiający wezwał Bluesoft spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąz siedzibąw Warszawie, ul. Emilii Plater 28, zwanądalej odwołującym,
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – w skrócie ustawy) do wyjaśnienia treści złożonej oferty
tj. wskazania, jakie działania zostały przez odwołującego podjęte w celu zachowania
poufności dokumentów stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa zawartych na stronach 8 –
32 i 58 -66 oferty. Wskazał,że wyjaśnienia powinny byćzłożone do dnia 16 listopada 2010r.
do godz. 12:00.
W dniu 16 listopada 2010r. odwołujący złożył wyjaśnienia, w których powołał sięna treśćart.
8 ust. 3 ustawy, art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, wyrok SN z dnia 3 października 2000r. sygn. akt I CKN 304/00 i podniósł,że
wykaz wykonanych usług wraz z dokumentami załączonymi na potwierdzenie należytego
wykonania usług zawiera informacje handlowe mające istotnąwartośćgospodarczą,
informacje te nie sąznane ogółowi, nie zostały podane do publicznej wiadomości, dotyczą
umów zawartych poza systemem zamówieńpublicznych, w ramach, których zawarto
klauzule poufności, współpracownicy odwołującego także zostali zobowiązani do poufności
w ramach umów o współpracy. W zakresie szczegółowego opisu oferowanego przedmiotu
zamówienia, to równieżten dokument stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa, gdyżzawiera
informacje techniczne i technologiczne, stanowiące know-how odwołującego mające istotną
wartośćgospodarczą, nie sąznane ogółowi, nie zostały podane do wiadomości publicznej
oraz odwołujący podjął działania zmierzające do zachowania ich w poufności. Ponadto
odwołujący podał,że każda oferta składana przez odwołującego opatrzona jest klauzulą
poufności,
a
dodatkowo
oferty
komercyjne
zawierają
zakaz
wykorzystywania
przedstawionych treści bez zgody odwołującego. Podniósł,że ujawnienie zastrzeżonych
informacji może wyrządzićmu szkodęoraz,że dochował terminu do zastrzeżenia informacji
jako tajemnicy.
W dniu 22 listopada 2010r. zamawiający poinformował odwołującego,że dokonuje
odtajnienia zastrzeżonego wykazu usług wraz z odpowiednimi referencjami wskazanymi w
pozycjach 1, 2, 3 i 4 wykazu. Na uzasadnienie swego stanowiska powołał uchwałęSN z dnia
21 października 2000r. sygn. akt II CZP 74/05 oraz wyrok Izby z dnia 24 maja 2010r. sygn.
akt KIO/UZP 818/10. Podniósł, ze wświetle art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji nie można uznać, aby informacje niezbędne do wykazania doświadczenia
wykonawcy mogły stanowićtajemnice przedsiębiorstwa, gdyżnie mającharakteru
technicznego, technologicznego lub organizacyjnego, ani teżbezpośrednio nie posiadają
wartości gospodarczej rozumianej wyłącznie, jako wartośćekonomiczna danej informacji.
W dniu 25 listopada 2010r. odwołujący na podstawie art. 181 ust. 1 ustawy zawiadomił
zamawiającego o podjęciu niezgodnej z ustawączynności polegającej na bezpodstawnym
odtajnieniu zastrzeżonej części oferty. Wskazał,że zamawiający dokonał odtajnienia bez
podania podstaw prawnych swojej decyzji, gdyżorzeczenia SN i Izby nie sąźródłami prawa
wg. Konstytucji RP, a jedynie aktami stosowania prawa wydawanymi w indywidualnej
sprawie. Nadto zamawiający powołał sięjedynie na tezęuchwały SN pomijając jej
uzasadnienie. Odwołujący przytoczył w jego ocenie całośćwytycznych interpretacyjnych z
uchwały SN i wskazał,że badanie przez zamawiającego podstaw zastrzeżenia tajemnicy
ograniczyło siędo zapytania odwołującego, jakie czynności podjął dla zachowania informacji
w poufności. Natomiast zaniechał badania, czy informacje te stanowiątajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Powołał także wyrok SN z dnia 5 września 2001r. sygn. akt I CKN 1159/2000 i podniósł, ze
ani odwołujący, aniżaden z jego kontrahentów nie ujawnił publicznie informacji na tematłą
czących ich umów, w tym szczegółowych zakresów zamówienia, ponadto obowiązek
zachowania poufności wynika z łączących odwołującego i kontrahentów umów, a także
informacje te mającharakter handlowy, bo dotycząjego kontrahentów oraz szczegółów
zrealizowanych zamówień.śaden inny podmiot nie mógł powziąćo nich wiadomości w toku
zwykłej dozwolonej drogi, a informacje te były używane w innych przetargach zawsze z
zastrzeżeniem poufności, który nie był kwestionowany przez innych zamawiających.
Podniósł,że stosuje zaawansowane rozwiązania informatyczne przy realizacji zamówień
oraz w wewnętrznej strukturze, celem zapewnienia, aby nie doszło do wypływu informacji na
zewnątrz. Podniósł,że działanie zamawiającego naraża go na szkodęi zażądał
unieważnienia czynności odtajnienia wykazu usług wraz z odpowiednimi referencjami
wskazanymi w pozycjach 1, 2, 3 i 4 wykazu.
Zamawiający pozostawił to pismo bez odpowiedzi.
W dniu 2 grudnia 2010r. odwołujący wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy poprzez doprowadzenie do sytuacji, w której pozostali
wykonawcy mogąuzyskaćdostęp do informacji zastrzeżonych, co może wpłynąćna pozycję
odwołującego na rynku oraz naruszyćuczciwąkonkurencję, art. 8 ust. 1 ustawy poprzez
nadużycie zasady jawności, art. 8 ust. 2 poprzez nieograniczenie dostępu do informacji,
pomimo zaistnienia przesłanek do takiego ograniczenia, art. 8 ust. 3 ustawy poprzez
ujawnienie informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa odwołującego oraz art. 8 ust.
3 w związku z art. 86 ust. 4 ustawy poprzez nieutajnienie oferty odwołującego, mimo
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i to jedynie w odniesieniu do danych
takątajemnicęstanowiących. Wskazał,że ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżprzez
odtajnienie może dojśćdo ujawnienia informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa
odwołującego, co może miećwpływ na odwołującego się. Nadto może on ponieśćszkodę
poprzez ujawnienie informacji poufnych, do których ujawnienia nie był upoważniony oraz do
których chronienia jest zobowiązany na podstawie odrębnych postanowień. Wniósł o
unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na odtajnieniu oferty odwołującego i
nakazanie zamawiającemu dokonania utajnienia części oferty odwołującego zastrzeżonej,
jako zawierającej informacje stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
odwołania odwołujący powtórzył argumentacjęzawartąw wyjaśnieniach z dnia 16 listopada
2010r. oraz zastrzeżeniach z dnia 25 listopada 2010r. Odwołanie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego w oparciu o pełnomocnictwo rodzajowe z dnia 2 grudnia 2010r.
podpisane przez prezesa zarządu odwołującego upoważnionego do jednoosobowej
reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 2 grudnia 2010r. faksem.
Zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania oraz wezwał wykonawców do wzięcia
udziału w postępowaniu w dniu 3 grudnia 2010r.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania tj. ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wraz z załącznikami, protokołu postępowania wraz z załącznikami, oferty
odwołującego, wezwania odwołującego do wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 10
listopada 2010r., odpowiedzi odwołującego z dnia 16 listopada 2010r., decyzji
zamawiającego, co do odtajnienia informacji z dnia 22 listopada 2010r., zastrzeżeń
odwołującego z dnia 25 listopada 2010r. informacji o wyniku postępowania z dnia 29
listopada 2010r.
Izba dopuściła także dowody przedłożone na rozprawie przedłożone przez odwołującego
wyciągi z umów z CTK Centertel i GrupąTP S.A. oraz wzoru umowy o poufnośćzawieranej
z podwykonawcami, a także wydruk ze strony internetowej odwołującego złożony przez
zamawiającego, uznając jego moc dowodowąjako dowodu wykazania, jakie informacje nie
sąpoufne dla odwołującego.
Odwołujący złożył ofertęna zadanie 1. Jego oferta jest drugąofertąpod względem ceny w
tym zadaniu. Na stronie 8 – znajduje sięzastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w
odniesieniu do wykazu wykonanych usług oraz dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie wskazanych usług. Na stronach 9-11 zamieszczono wykaz wykonanych usług,
gdzie w poz. 1 – 4 wskazano usługi wykonane na rzecz podmiotów niezobowiązanych do
stosowania ustawy na podstawie art. 3 ustawy. Od strony 12 do 32 załączono protokoły
zdawczo-odbiorcze do tych pozycji wykazu potwierdzające wykonanie usług zgodnie z
zamówieniem.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła sięprzesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 ustawy.
Izba uznała,że odwołujący nie wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący
wskazał wprawdzie, iżma interes, gdyżodtajnienie informacji zastrzeżonych jako tajemnica
jego przedsiębiorstwa może miećwpływ na jego sytuację. O ile Izba dostrzega interes
odwołującego w nieujawnianiu informacji o charakterze, jak wskazuje odwołujący tajemnicy
handlowej w ogóle, to Izba zauważa,że ustawodawca na gruncie ustawy posłużył sięw art.
179 ust. 1 ustawy nie dowolnym interesem, ale interesem w uzyskaniu danego zamówienia.
Legitymowanie sięinteresem w uzyskaniu danego zamówienia wymaga wykazania przez
odwołującego,że na skutek czynności lub zaniechańzamawiającego został on pozbawiony
lub choćby zaistniała potencjalna możliwośćpozbawienia odwołującego przedmiotowego
zamówienia w tym konkretnym postępowaniu, w ramach którego wnoszone jest odwołanie.
Nie może byćto zatem interes odwołującego, jako przedsiębiorcy występującego na danym
rynku, którego sytuacja na tym rynku ulega zmianie lub może ulec zmianie na skutek
działania zamawiającego. Odwołujący wnosząc odwołanie musi miećrealnąszansęna
uzyskanie zamówienia, której to szansy będzie bronił składając odwołanie. W przedmiotowej
sprawie odtajnienie czy teżuznanie za prawidłowązastrzeżonątajemnicy przedsiębiorstwa
odwołującego nie ma wpływu na jego pozycjęw ramach rankingu ofert, ani teżna ocenęczy
oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu, a on sam wykluczeniu. Odwołujący nie upatruje
w fakcie odtajnienia części jego oferty okoliczności, które mogąstwarzaćlub zwiększać
ryzyko pozbawienia go możliwości uzyskania zamówienia. Oczywiście Izba dostrzega
podniesiony przez odwołującego problem możliwości naruszenia zasad uczciwej konkurencji
poprzez utratęprzez odwołującego informacji o szczególnym poufnym dla niego charakterze,
które mogązmienićjego pozycjęna rynku w przyszłości w innych postępowaniach, w
których będzie brał udział. Jednakże Izba wskazuje,że odwołanie nie jestśrodkiem ochrony
prawnej zapewniającym kompleksowąochronęprzed wszelkiego rodzaju działaniami
zamawiającego, które wynikająz różnych aktów prawnych np. z ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Odwołanie służy wyłącznie od czynności lub zaniechań
niezgodnych z przepisami tej ustawy. Zatem i interes w uzyskaniu zamówienia nie może być
interesem w uzyskaniu przyszłych zamówieńu tego samego czy innego zamawiającego.
Stwierdzenie przez Izbęczy nastąpiło naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez jej
odtajnienie czy teżnie, nie zmieni oceny złożonej przez odwołującego oferty. Zamawiający
badał i oceniał tęofertę(choćnie dokonał jeszcze czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, co oświadczył na rozprawie) i uznał,że odwołujący nie podlega
wykluczeniu z postępowania, ani jego oferta nie podlega odrzuceniu a z analizy cen
ofertowych, oferta odwołującego pod względem ceny, jako jedynego kryterium, w zadaniu nr
1, znajduje sięna drugiej pozycji w rankingu ofert. W tej sytuacji odwołujący nie może
skutecznie wykazaćswego interesu w uzyskaniu zamówienia, gdyżobecnie nie ma
możliwości uzyskania zamówienia. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy zarówno interes w
uzyskaniu zamówienia jak i możliwośćponiesienia szkody łącznie stanowiąprzesłankę
dopuszczalności odwołania. Niewykazanie zatem jednej z nich skutkuje niedopuszczalnością
odwołania, a tym samym brakiem uprawnienia do wniesienia odwołania. Powoduje to z kolei
koniecznośćoddalenia odwołania na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz Izba uwzględniła koszty
zamawiającego z tytułu zastępstwa prawnego w maksymalnej wysokości dopuszczonej
przepisami prawa (§ 3 pkt 2 lit. b i § 5 ust.3 pkt 1 cyt. Rozporządzenia).
Przewodniczący :
………………………………….
1. oddala odwołanie;
2. Kosztami
postępowania
obciąża
Bluesoft
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Emilii Plater 28 i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez Bluesoft
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Emilii
Plater 28 tytułem wpisu od odwołania
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Bluesoft spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, ul. Emilii Plater 28 na rzecz Komendy Głównej Policji z
siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 148/150 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
utworzenie międzynarodowej bazy danych wraz z aplikacjąinternetowąoraz forum
dyskusyjnym o nazwie „Forensic Aid for Vehicle Identificatin – FAVI”, dotyczącej oznaczeń
identyfikacyjnych pojazdów zostało wszczęte przez zamawiającego KomendęGłównąPolicji
z siedzibąw Warszawie, ul. Puławska 148/150 i opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 22 września 2010r. za numerem 2010/S 184-280966.
W dniu 10 listopada 2010r. zamawiający wezwał Bluesoft spółkęz ograniczoną
odpowiedzialnościąz siedzibąw Warszawie, ul. Emilii Plater 28, zwanądalej odwołującym,
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – w skrócie ustawy) do wyjaśnienia treści złożonej oferty
tj. wskazania, jakie działania zostały przez odwołującego podjęte w celu zachowania
poufności dokumentów stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa zawartych na stronach 8 –
32 i 58 -66 oferty. Wskazał,że wyjaśnienia powinny byćzłożone do dnia 16 listopada 2010r.
do godz. 12:00.
W dniu 16 listopada 2010r. odwołujący złożył wyjaśnienia, w których powołał sięna treśćart.
8 ust. 3 ustawy, art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, wyrok SN z dnia 3 października 2000r. sygn. akt I CKN 304/00 i podniósł,że
wykaz wykonanych usług wraz z dokumentami załączonymi na potwierdzenie należytego
wykonania usług zawiera informacje handlowe mające istotnąwartośćgospodarczą,
informacje te nie sąznane ogółowi, nie zostały podane do publicznej wiadomości, dotyczą
umów zawartych poza systemem zamówieńpublicznych, w ramach, których zawarto
klauzule poufności, współpracownicy odwołującego także zostali zobowiązani do poufności
w ramach umów o współpracy. W zakresie szczegółowego opisu oferowanego przedmiotu
zamówienia, to równieżten dokument stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa, gdyżzawiera
informacje techniczne i technologiczne, stanowiące know-how odwołującego mające istotną
wartośćgospodarczą, nie sąznane ogółowi, nie zostały podane do wiadomości publicznej
oraz odwołujący podjął działania zmierzające do zachowania ich w poufności. Ponadto
odwołujący podał,że każda oferta składana przez odwołującego opatrzona jest klauzulą
poufności,
a
dodatkowo
oferty
komercyjne
zawierają
zakaz
wykorzystywania
przedstawionych treści bez zgody odwołującego. Podniósł,że ujawnienie zastrzeżonych
informacji może wyrządzićmu szkodęoraz,że dochował terminu do zastrzeżenia informacji
jako tajemnicy.
W dniu 22 listopada 2010r. zamawiający poinformował odwołującego,że dokonuje
odtajnienia zastrzeżonego wykazu usług wraz z odpowiednimi referencjami wskazanymi w
pozycjach 1, 2, 3 i 4 wykazu. Na uzasadnienie swego stanowiska powołał uchwałęSN z dnia
21 października 2000r. sygn. akt II CZP 74/05 oraz wyrok Izby z dnia 24 maja 2010r. sygn.
akt KIO/UZP 818/10. Podniósł, ze wświetle art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji nie można uznać, aby informacje niezbędne do wykazania doświadczenia
wykonawcy mogły stanowićtajemnice przedsiębiorstwa, gdyżnie mającharakteru
technicznego, technologicznego lub organizacyjnego, ani teżbezpośrednio nie posiadają
wartości gospodarczej rozumianej wyłącznie, jako wartośćekonomiczna danej informacji.
W dniu 25 listopada 2010r. odwołujący na podstawie art. 181 ust. 1 ustawy zawiadomił
zamawiającego o podjęciu niezgodnej z ustawączynności polegającej na bezpodstawnym
odtajnieniu zastrzeżonej części oferty. Wskazał,że zamawiający dokonał odtajnienia bez
podania podstaw prawnych swojej decyzji, gdyżorzeczenia SN i Izby nie sąźródłami prawa
wg. Konstytucji RP, a jedynie aktami stosowania prawa wydawanymi w indywidualnej
sprawie. Nadto zamawiający powołał sięjedynie na tezęuchwały SN pomijając jej
uzasadnienie. Odwołujący przytoczył w jego ocenie całośćwytycznych interpretacyjnych z
uchwały SN i wskazał,że badanie przez zamawiającego podstaw zastrzeżenia tajemnicy
ograniczyło siędo zapytania odwołującego, jakie czynności podjął dla zachowania informacji
w poufności. Natomiast zaniechał badania, czy informacje te stanowiątajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Powołał także wyrok SN z dnia 5 września 2001r. sygn. akt I CKN 1159/2000 i podniósł, ze
ani odwołujący, aniżaden z jego kontrahentów nie ujawnił publicznie informacji na tematłą
czących ich umów, w tym szczegółowych zakresów zamówienia, ponadto obowiązek
zachowania poufności wynika z łączących odwołującego i kontrahentów umów, a także
informacje te mającharakter handlowy, bo dotycząjego kontrahentów oraz szczegółów
zrealizowanych zamówień.śaden inny podmiot nie mógł powziąćo nich wiadomości w toku
zwykłej dozwolonej drogi, a informacje te były używane w innych przetargach zawsze z
zastrzeżeniem poufności, który nie był kwestionowany przez innych zamawiających.
Podniósł,że stosuje zaawansowane rozwiązania informatyczne przy realizacji zamówień
oraz w wewnętrznej strukturze, celem zapewnienia, aby nie doszło do wypływu informacji na
zewnątrz. Podniósł,że działanie zamawiającego naraża go na szkodęi zażądał
unieważnienia czynności odtajnienia wykazu usług wraz z odpowiednimi referencjami
wskazanymi w pozycjach 1, 2, 3 i 4 wykazu.
Zamawiający pozostawił to pismo bez odpowiedzi.
W dniu 2 grudnia 2010r. odwołujący wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy poprzez doprowadzenie do sytuacji, w której pozostali
wykonawcy mogąuzyskaćdostęp do informacji zastrzeżonych, co może wpłynąćna pozycję
odwołującego na rynku oraz naruszyćuczciwąkonkurencję, art. 8 ust. 1 ustawy poprzez
nadużycie zasady jawności, art. 8 ust. 2 poprzez nieograniczenie dostępu do informacji,
pomimo zaistnienia przesłanek do takiego ograniczenia, art. 8 ust. 3 ustawy poprzez
ujawnienie informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa odwołującego oraz art. 8 ust.
3 w związku z art. 86 ust. 4 ustawy poprzez nieutajnienie oferty odwołującego, mimo
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i to jedynie w odniesieniu do danych
takątajemnicęstanowiących. Wskazał,że ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżprzez
odtajnienie może dojśćdo ujawnienia informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa
odwołującego, co może miećwpływ na odwołującego się. Nadto może on ponieśćszkodę
poprzez ujawnienie informacji poufnych, do których ujawnienia nie był upoważniony oraz do
których chronienia jest zobowiązany na podstawie odrębnych postanowień. Wniósł o
unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na odtajnieniu oferty odwołującego i
nakazanie zamawiającemu dokonania utajnienia części oferty odwołującego zastrzeżonej,
jako zawierającej informacje stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
odwołania odwołujący powtórzył argumentacjęzawartąw wyjaśnieniach z dnia 16 listopada
2010r. oraz zastrzeżeniach z dnia 25 listopada 2010r. Odwołanie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego w oparciu o pełnomocnictwo rodzajowe z dnia 2 grudnia 2010r.
podpisane przez prezesa zarządu odwołującego upoważnionego do jednoosobowej
reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 2 grudnia 2010r. faksem.
Zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania oraz wezwał wykonawców do wzięcia
udziału w postępowaniu w dniu 3 grudnia 2010r.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania tj. ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wraz z załącznikami, protokołu postępowania wraz z załącznikami, oferty
odwołującego, wezwania odwołującego do wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 10
listopada 2010r., odpowiedzi odwołującego z dnia 16 listopada 2010r., decyzji
zamawiającego, co do odtajnienia informacji z dnia 22 listopada 2010r., zastrzeżeń
odwołującego z dnia 25 listopada 2010r. informacji o wyniku postępowania z dnia 29
listopada 2010r.
Izba dopuściła także dowody przedłożone na rozprawie przedłożone przez odwołującego
wyciągi z umów z CTK Centertel i GrupąTP S.A. oraz wzoru umowy o poufnośćzawieranej
z podwykonawcami, a także wydruk ze strony internetowej odwołującego złożony przez
zamawiającego, uznając jego moc dowodowąjako dowodu wykazania, jakie informacje nie
sąpoufne dla odwołującego.
Odwołujący złożył ofertęna zadanie 1. Jego oferta jest drugąofertąpod względem ceny w
tym zadaniu. Na stronie 8 – znajduje sięzastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w
odniesieniu do wykazu wykonanych usług oraz dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie wskazanych usług. Na stronach 9-11 zamieszczono wykaz wykonanych usług,
gdzie w poz. 1 – 4 wskazano usługi wykonane na rzecz podmiotów niezobowiązanych do
stosowania ustawy na podstawie art. 3 ustawy. Od strony 12 do 32 załączono protokoły
zdawczo-odbiorcze do tych pozycji wykazu potwierdzające wykonanie usług zgodnie z
zamówieniem.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła sięprzesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 ustawy.
Izba uznała,że odwołujący nie wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący
wskazał wprawdzie, iżma interes, gdyżodtajnienie informacji zastrzeżonych jako tajemnica
jego przedsiębiorstwa może miećwpływ na jego sytuację. O ile Izba dostrzega interes
odwołującego w nieujawnianiu informacji o charakterze, jak wskazuje odwołujący tajemnicy
handlowej w ogóle, to Izba zauważa,że ustawodawca na gruncie ustawy posłużył sięw art.
179 ust. 1 ustawy nie dowolnym interesem, ale interesem w uzyskaniu danego zamówienia.
Legitymowanie sięinteresem w uzyskaniu danego zamówienia wymaga wykazania przez
odwołującego,że na skutek czynności lub zaniechańzamawiającego został on pozbawiony
lub choćby zaistniała potencjalna możliwośćpozbawienia odwołującego przedmiotowego
zamówienia w tym konkretnym postępowaniu, w ramach którego wnoszone jest odwołanie.
Nie może byćto zatem interes odwołującego, jako przedsiębiorcy występującego na danym
rynku, którego sytuacja na tym rynku ulega zmianie lub może ulec zmianie na skutek
działania zamawiającego. Odwołujący wnosząc odwołanie musi miećrealnąszansęna
uzyskanie zamówienia, której to szansy będzie bronił składając odwołanie. W przedmiotowej
sprawie odtajnienie czy teżuznanie za prawidłowązastrzeżonątajemnicy przedsiębiorstwa
odwołującego nie ma wpływu na jego pozycjęw ramach rankingu ofert, ani teżna ocenęczy
oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu, a on sam wykluczeniu. Odwołujący nie upatruje
w fakcie odtajnienia części jego oferty okoliczności, które mogąstwarzaćlub zwiększać
ryzyko pozbawienia go możliwości uzyskania zamówienia. Oczywiście Izba dostrzega
podniesiony przez odwołującego problem możliwości naruszenia zasad uczciwej konkurencji
poprzez utratęprzez odwołującego informacji o szczególnym poufnym dla niego charakterze,
które mogązmienićjego pozycjęna rynku w przyszłości w innych postępowaniach, w
których będzie brał udział. Jednakże Izba wskazuje,że odwołanie nie jestśrodkiem ochrony
prawnej zapewniającym kompleksowąochronęprzed wszelkiego rodzaju działaniami
zamawiającego, które wynikająz różnych aktów prawnych np. z ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Odwołanie służy wyłącznie od czynności lub zaniechań
niezgodnych z przepisami tej ustawy. Zatem i interes w uzyskaniu zamówienia nie może być
interesem w uzyskaniu przyszłych zamówieńu tego samego czy innego zamawiającego.
Stwierdzenie przez Izbęczy nastąpiło naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez jej
odtajnienie czy teżnie, nie zmieni oceny złożonej przez odwołującego oferty. Zamawiający
badał i oceniał tęofertę(choćnie dokonał jeszcze czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, co oświadczył na rozprawie) i uznał,że odwołujący nie podlega
wykluczeniu z postępowania, ani jego oferta nie podlega odrzuceniu a z analizy cen
ofertowych, oferta odwołującego pod względem ceny, jako jedynego kryterium, w zadaniu nr
1, znajduje sięna drugiej pozycji w rankingu ofert. W tej sytuacji odwołujący nie może
skutecznie wykazaćswego interesu w uzyskaniu zamówienia, gdyżobecnie nie ma
możliwości uzyskania zamówienia. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy zarówno interes w
uzyskaniu zamówienia jak i możliwośćponiesienia szkody łącznie stanowiąprzesłankę
dopuszczalności odwołania. Niewykazanie zatem jednej z nich skutkuje niedopuszczalnością
odwołania, a tym samym brakiem uprawnienia do wniesienia odwołania. Powoduje to z kolei
koniecznośćoddalenia odwołania na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz Izba uwzględniła koszty
zamawiającego z tytułu zastępstwa prawnego w maksymalnej wysokości dopuszczonej
przepisami prawa (§ 3 pkt 2 lit. b i § 5 ust.3 pkt 1 cyt. Rozporządzenia).
Przewodniczący :
………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
