rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-24
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-24
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2462/10
KIO 2462/10
KIO 2475/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Agnieszka Bartczak - śuraw, Bogdan Artymowicz Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Agnieszka Bartczak - śuraw, Bogdan Artymowicz Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2010 r. w Warszawie, skierowanych w
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 listopada 2010 r. dołą
cznego rozpoznania, odwołańwniesionych w dniu:
A. 10 listopada 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego - Konsorcjum: CTL Logistics Sp. z o.o., DB Schenker Rail
Polska S.A., 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 49 (sygn. akt KIO 2462/10);
B. 12 listopada 2010 r. przez PKP Cargo S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17 (sygn.
akt KIO 2475/10)
w postępowaniu prowadzonym na „Transport węgla kamiennego poz. NHM 270119 i mączki
wapiennej mielonej z kamienia wapiennego poz. NHN 251200 transportem kolejowym dla
PGE Elektrowni Opole S.A."przez zamawiającego - PGE Elektrownia Opole S.A., 46-021
Brzezie, Brzezie koło Opola,
przy udziale wykonawcy PKP Cargo S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2462/10
po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy Freightliner PL Sp. z o.o., 02-979 Warszawa, Al. Komisji
Edukacji Narodowej 36 lok. 200 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2462/10 oraz 2475/10 po stronie zamawiającego, oraz
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: CTL Logistics Sp. z o.o., DB Schenker Rail Polska
S.A., 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 49 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2475/10 po stronie zamawiającego,
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 listopada 2010 r. dołą
cznego rozpoznania, odwołańwniesionych w dniu:
A. 10 listopada 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego - Konsorcjum: CTL Logistics Sp. z o.o., DB Schenker Rail
Polska S.A., 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 49 (sygn. akt KIO 2462/10);
B. 12 listopada 2010 r. przez PKP Cargo S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17 (sygn.
akt KIO 2475/10)
w postępowaniu prowadzonym na „Transport węgla kamiennego poz. NHM 270119 i mączki
wapiennej mielonej z kamienia wapiennego poz. NHN 251200 transportem kolejowym dla
PGE Elektrowni Opole S.A."przez zamawiającego - PGE Elektrownia Opole S.A., 46-021
Brzezie, Brzezie koło Opola,
przy udziale wykonawcy PKP Cargo S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2462/10
po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy Freightliner PL Sp. z o.o., 02-979 Warszawa, Al. Komisji
Edukacji Narodowej 36 lok. 200 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2462/10 oraz 2475/10 po stronie zamawiającego, oraz
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: CTL Logistics Sp. z o.o., DB Schenker Rail Polska
S.A., 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 49 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2475/10 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO 2462/10 wniesione przez Konsorcjum: CTL
Logistics sp. z o.o., oraz DB Schenker Rail Polska S.A. i nakazuje ponowną ocenę
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego z uwzględnieniem wniosku Konsorcjum: CTL Logistics sp. z o.o., oraz DB
Schenker Rail Polska S.A.;
2. oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 2475/10 wniesione przez PKP Cargo S.A.
3. kosztami postępowania obciąża:
- PGE Elektrownia Opole S.A., 46-021 Brzezie, Brzezie koło Opola;
- PKP Cargo S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych:
A.
wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez Konsorcjum: CTL Logistics sp. z o.o., DB
Schenker Rail Polska S.A., 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 49,
stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
B.
wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez PKP Cargo S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka
17 stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 702 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
siedemset dwa złote zero groszy) przez PGE Elektrownia Opole S.A., 46-
021 Brzezie, Brzezie koło Opola na rzecz Konsorcjum: CTL Logistics Sp.
z o.o., DB Schenker Rail Polska S.A., 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska
49, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, kosztów dojazdu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Pouczenie:
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Sygn. akt: KIO/ 2462/10
KIO/ 2475/10
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone przez Zamawiającego
- PGE Elektrownia Opole S.A. z siedzibą: Brzezie k. Opola, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759 ze zm) [dalej
ustawa Pzp], w trybie przetargu ograniczonego na „Transport węgla kamiennego poz. NHM
270119 i mączki wapiennej mielonej z kamienia wapiennego poz. NHN 251200 transportem
kolejowym dla PGE Elektrowni Opole S.A."
Odwołania zostały wniesione przez:
1) sygn. akt: KIO/2462/10 - Konsorcjum Wykonawców: CTL Logistics sp. z o.o.. z siedzibąw
Warszawie - Lider Konsorcjum oraz DB Schenker Rail Polska S.A. z siedzibąw Jaworznie
-uczestnik Konsorcjum [dalej Konsorcjum CTL];
2) sygn. akt: KIO/2475/10 - PKP CARGO S.A. z Warszawy
1) sygn. akt: KIO/2462/10
Konsorcjum CTL, wskazując na naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 4- 8 Pzp oraz art. 24
ust. 2 pkt 4 pzp, art. 25 ust. 1 pzp, art. 26 ust. 3 pzp, oraz § 2 ust. 1 i 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 226, poz.1817) [dalej: Rozporządzenie] oraz art. 45 dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi (Dz.U.UE.L.04.134.114) wniosło odwołanie wobec – zdaniem wykonawcy -
niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętych i zaniechanych w
postępowaniu o udzielenie ww. zamówienia tj. wykluczenia Konsorcjum z. postępowania i
zaniechania zaproszenia Odwołującego do składania ofert. W tym przypadku wykonawca
zarzucił Zamawiającemu naruszenie, wskazanej Dyrektywy poprzez uznanie,że
zaświadczenia Federalnego Urzędu Sprawiedliwości w Niemczech nie sązaświadczeniami
właściwego organu sądowego lub administracyjnego pochodzenia albo zamieszkania osoby,
której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4- 8 Pzp, art. 45
Dyrektywy a w konsekwencji uznanie,że ww. Konsorcjum: CTL Logistics Sp. z o.o. oraz DB
Schenker Rail Polska S.A. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, co jest sprzeczne
z powołanymi powyżej przepisami oraz naruszenie przepisu art. 60 i 61 kodeksu cywilnego w
związku z art. 14 Pzp poprzez uznanie,że zaświadczenia wystawione przez Ministerstwo
Sprawiedliwości Krajowy Rejestr Karny nie sąwystarczające do wykazania przez
Odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu i odwołanie swojego
wcześniejszego oświadczenia zawartego w piśmie Zamawiającego datowanym na
27.09.2010 r. o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu bez zgody adresata ww.
oświadczenia tj. Odwołującego i tym samym naruszenie art. 51 Pzp poprzez niezgodne z
przepisami zaniechanie zaproszenia Odwołującego do składania ofert, pomimo tego,że
Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu i powinien być
zaproszony do złożenia oferty. Odwołujący wskazał także na naruszenie przepisu art. 7 ust.
1 Pzp poprzez niezgodne z przepisami wykluczenie Odwołującego z postępowania, co
stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Podnosząc powyższe zarzuty wykonawca wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności oceny wniosku Odwołującego o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu i czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, (2)
powtórzenie czynności oceny wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a w konsekwencji dopuszczenie Odwołującego do dalszego udziału w
postępowaniu. Wniósł także o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego. Jednocześnie Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z dokumentów
wskazanych w uzasadnieniu odwołania. W uzasadnieniu podał,że Zamawiający pismem
przesłanym faksem w dniu 2 listopada-2010 r. poinformował Odwołującego,że jego wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z otrzymanymi uzupełnieniami nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie poinformował Odwołującego o
wykluczeniu z postępowania. Zamawiający w uzasadnieniu wskazał,że Odwołujący nie
spełnia warunków określonych przez Zamawiającego w Ogłoszeniu, gdyżzłożone w
stosunku do jednej z osób wchodzących w skład Zarządu DB Schenker Rail Polska S.A.
(Pana Wernera Hansa Georga) zaświadczenie wydane przez Federalny Urząd
Sprawiedliwości w Niemczech nie może byćuznane za spełnienie warunku z art. 24 ust. 1
pkt 4 Pzp. Zdaniem Zamawiającego zaświadczenia Federalnego Urzędu Sprawiedliwości w
Niemczech nie sązaświadczeniami właściwego organu sądowego lub administracyjnego
pochodzenia albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt 4- 8 Pzp (zaświadczenia w swoim zakresie nie odpowiadajązakresowi
zaświadczeńwydawanych przez Krajowy Rejestr Karny RP). Dalej wykonawca podał,że
stosownie do art. 25 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Te oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Pomimo przedłożenia przez Odwołującego
zaświadczeńz KRK dotyczących członków zarządu Wykonawców tworzących Konsorcjum,
Zamawiający pismem z dnia 14 września 2010 wezwał Odwołującego do przedłożenia
zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego w przedmiocie
niekaralności. Odwołujący w terminie zakreślonym przez Zamawiającego przedłożył m.in.
kwestionowane przez zamawiającego zaświadczenie o niekaralności Pana Wernera Hansa
Georga z dnia 9 sierpnia 2010 r. Wykonawca podał także,że z treści ww. wezwania z dnia
14 września 2010 opierającego sięna ogłoszeniu o przetargu wynika,że dołączenie
zaświadczeńwydawanych przez organ sądowy lub administracyjny dotyczy tylko i wyłącznie
wykonawców mających miejsce zamieszkania oraz siedzibępoza terytorium Rzeczpospolitej
Polskiej. Tymczasem wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie mająsiedzibęna
terenie Polski. Tym samym wystarczającym dowodem spełnienia warunków udziału w
postępowaniu jest przedłożenie zaświadczeńz KRK. Odwołujący podniósł także,że
stosownie do § 2 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz.1817) jeżeli, w
przypadku wykonawcy mającego siedzibęna terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, osoby, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 Pzp, mająmiejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca składa w odniesieniu do nich zaświadczenie
właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące
niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 Pzp. Wskazał
jednocześnie,że z art. 45 dyrektywy 2004/18/WE ww. dyrektywy wynika,że wykluczany jest
kandydat skazany prawomocnym wyrokiem sądu z powodu dopuszczenia sięczynów
przestępczych takich jak: udział w organizacji przestępczej, korupcja, oszustwo, udział w
praniu pieniędzy (art. 45 ust. 1 lit. a), b) c) d) dyrektywy) i z udziału można wykluczyć
każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wykroczenia zawodowego (art. 45 ust. 2
lit. c ww. dyrektywy). Analizując powyższe należy dojśćdo wniosku,że każdy z czynów
przestępczych powyżej wymienionych w dyrektywie jest ewidencjonowany w Rejestrze
prowadzonym przez Federalny Urząd Sprawiedliwości - Ustawa o centralnym rejestrze i
rejestrześrodków wychowawczych (Ustawa o centralnym rejestrze federalnym - BZRG).
Zgodnie, bowiem z § 1 ust. 1 BZRG organem uprawnionym do prowadzenia tego typu
rejestru jest Federalny Urząd Sprawiedliwości w Niemczech. Zatem zaświadczenie z
Federalnego Urzędu Sprawiedliwości jest zaświadczeniem właściwego organu administracji
oraz obejmuje zakres określony w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, czy art. 45 dyrektywy. Podał
także,że zgodnie z § 53 ust. 1 BZRG każda osoba, która nie ma wpisów wświadectwie, nie
jest karana, a w myśl ust. 1 art. 45 ww. dyrektywy "Państwa członkowskie określają, zgodnie
ze swoim prawem krajowym oraz uwzględniając prawo wspólnotowe, warunki wykonania
przepisów niniejszego ustępu." Tym samym działając w oparciu o postanowienia ww.
dyrektywy państwa członkowskie Unii Europejskiej zobligowane sądo posiadania organu
sądowego lub administracyjnego, którego jednym z zadańjest wydawanie dokumentów
niezbędnych do procedury zamówieńpublicznych w państwach członkowskich. Co więcej
każdy rejestr, w tym rejestr na terenie Niemiec poświadcza stan formalny i prawny na dzień
złożenia wniosku, a co jest charakterystyczne dla rejestru KRK w Polsce. Podkreślił także,żeświadectwo niekaralności wydane przez Federalny Urząd Sprawiedliwości w Niemczech jest
zaświadczeniem wydanym przez właściwy organ administracyjny.Świadectwo niekaralności
w Niemczech jest jedynym takim zaświadczeniem, które może byćwydane w takiej sprawie.
Innego rodzaju urzędowego dokumentu tego typu nie ma. Zatem - zdaniem wykonawcy - nie
sposób zgodzićsięz Zamawiającym jakoby zaświadczenia z Federalnego Urzędu
Sprawiedliwości w Niemczech nie sązaświadczeniami właściwego organu sądowego lub
administracyjnego. Odwołujący zarzucił ponadto Zamawiającemu prawnie nieskuteczne
cofnięcie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. W tym przypadku
podał,że Zamawiający poza wystosowaniem do Odwołującego pisma TP/MR/10107/2010
wystosował pismo o sygnaturze HP/MR/9191/2010, w którym poinformował,że Konsorcjum
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zatem stosownie do art. 14 Pzp do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje sięprzepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -Kodeks cywilny.
Natomiast z stosownie do art. 61 kodeksu cywilnego oświadczenie woli, które ma być
złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób,że mogła
zapoznaćsięz jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło
jednocześnie z tym odwołaniem lub wcześniej. W konsekwencji Zamawiający nie mógł
skutecznie cofnąćbez zgody adresata ww. oświadczenia tj. Odwołującego. Biorąc pod
uwagępowyższe wykonawca stwierdził,że Zamawiający wbrew obowiązującym przepisom
wykluczył Odwołującego z niniejszego postępowania i wbrew art. 51 Pzp zaniechał
zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty. W konkluzji stwierdził,że niezgodne z
obowiązującymi przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego godząw zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażonąw art. 7 Pzp.
Odwołujący stwierdził także,że ma interes prawny, ponieważwykluczenie go z
postępowania przetargowego wbrew obowiązującym przepisom prawa naraża go na szkodę,
uniemożliwia jego dalszy udział w postępowaniu, w tym złożenie oferty i uzyskanie
niniejszego zamówienia.
Do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca Freightliner PL Sp. z o.o oraz wykonawca PKP Cargo S.A.
2) sygn. akt: KIO/2475/10
Odwołujący sięwykonawca - PKP CARGO S.A podniósł zarzut naruszenia w postępowaniu art. 7,
art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b, 3 i 4, art. 51 ust. 1a ustawy, §2 ust. 2 oraz § 6 ust. 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane - poprzez (1) zaniechanie wykluczenia z
udziału w postępowaniu Freightliner PL sp. z o.o. pomimo,że wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzieńskładania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu; (2) zaniechanie wskazania, w informacji o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu podstawy faktycznej i prawnej wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego - CTL Logistics sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie oraz DB Schenker Rail Polska S.A. z siedzibąw Jaworznie [dalej „Konsorcjum CTL"];
oraz (3) zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum CTL, pomimo,że
wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzieńskładania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wskazując na powyższe Odwołujący
wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i
oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; wykluczenie z postępowania
Freightliner PL sp. z o.o. i wykluczenie Konsorcjum CTL z postępowania. W uzasadnieniu podał,że Odwołujący jest wykonawcąw niniejszym postępowaniu i posiada interes w złożeniu odwołania.
Podał także,że Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tym
samym posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zamawiający zaniechał wykluczenia z
postępowania Freightliner PL sp. z o.o. oraz wykluczając Konsorcjum z udziału w postępowaniu
nie wskazał uchybień, które wniosek Konsorcjum posiada. Zaproszenie do złożenia oferty
wykonawcy, który powinien zostaćwykluczony z postępowania może spowodowaćpowstanie
szkody po stronie Odwołującego w postaci nie uzyskania przedmiotowego zamówienia.
W odniesieniu do i naruszenia art. 51 ust. 1a ustawy Pzp podał,że zgodnie z tym przepisem o
wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania
tych warunków zamawiający niezwłocznie informuje wykonawców, którzy złożyli wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający jest zobowiązany także do
poinformowania wykonawców o tym, czy dany podmiot spełnia warunki udziału w postępowaniu,
jak równieżw przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania – o podstawie prawnej i
faktycznej takiego wykluczenia. Zakres tej informacji jest modelowo uregulowany w art. 92 ust. 1
pkt 2 i 3 Pzp i zamawiający może powoływaćsięjedynie na te same przyczyny wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Informacja z dnia 28 października 2010 r. nie zawierała powodów tak
faktycznych jak i prawnych nie spełniania przez Konsorcjum CTL warunków udziału w
postępowaniu. Tym samym Odwołujący nie jest w stanie ocenićczy Zamawiający dokonując
wykluczenia Konsorcjum z postępowania podał wyczerpująco okoliczności skutkujące
wykluczeniem z postępowania tego wykonawcy.
Wobec naruszenia powyższego przepisu Odwołujący nie wie, co było podstawąwykluczenia
Konsorcjum CTL z postępowania, zatem z ostrożności procesowej wskazuje na następujące
uchybienia skutkujące koniecznościąwykluczenia Konsorcjum CTL z postępowania. Zdaniem
wykonawcy
Konsorcjum CTL załączyło do wniosku zaświadczenia o niekaralności z KRK dla
następujących osób: Wernera Hansa Georga, Nikutta Sigrid Evelyn i (I) Schreyera Christen,
pomimo,że z zaświadczeńtych wynikało,że osoby te mająmiejsce zamieszkania poza granicami
kraju (wszystkie w Niemczech). W związku z tym, Zamawiający w sposób prawidłowy pismem z
dnia 14 września 2010r. wezwał wykonawcędo uzupełnienia wniosku o właściwe dokumenty
potwierdzające niekaralnośćww. osób. Konsorcjum CTL w odpowiedzi na wezwanie uzupełniło
dokumenty w postaci zaświadczenia wydanego przez Federalny Urząd Sprawiedliwości dla
Wernera Hansa Georga, a dla pozostałych osób przedstawiło oświadczenie złożone przed
polskim notariuszem po upływie terminu na składnie wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Powołując sięna §2 ust. 2 rozporządzenia o dokumentach, stwierdził,że jeżeli w
przypadku wykonawcy mającego siedzibęna terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, osoba, o
których mowa w art. 24 ust.l pkt 5-8 ustawy Pzp, ma miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca składa w odniesieniu do tej osoby zaświadczenie
właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące
niekaralności tej osoby w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy Pzp, wystawione nie
wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, z tym,że w przypadku, gdy w
miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje siętakich zaświadczeń- zastępuje sięje dokumentem
zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sadowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca
zamieszkania tych osób. Z powyższego przepisu – podobnie z orzecznictwa KIO - wynika,że
zaświadczenie o niekaralności można zastąpićoświadczeniem złożonym przed notariuszem, ale
tylko w przypadku, gdy takiego dokumentu sięnie wydaje a ponadto musi byćto notariusz miejsca
zamieszkania tej osoby. Tylko wówczas oświadczenie może potwierdzać,że dana osoba była
niekarana. Konsorcjum CTL uzupełniając zaświadczenie dla Pana Wernera Hansa Georga
potwierdziła,że dokumenty dotyczące niekaralności w Niemczech sąwydawane, a tym samym nie
mogąbyćzastępowane oświadczeniem złożonym przed notariuszem, a jużna pewno nie przed
polskim notariuszem. Wykonawca podał także,że nie było przedmiotem sporu,że w Niemczech
takim organem jest - Federalny Rejestr Karny. Podobnie nie było przedmiotem sporu,że zakres
przedmiotowy wydawanych przez FRK zaświadczeńjest podobny do zakresu zaświadczeń
Krajowego Rejestru Karnego. Dlatego wykonawca powinien złożyćdo oferty odpowiednie
zaświadczenie z Niemiec, z Federalnego Rejestru Karnego, a w przypadku braku takiego
zaświadczenia w ofercie zamawiający był obowiązany zastosowaćinstytucje uzupełniania
dokumentów, która nakazuje zamawiającemu wezwanie wykonawców do uzupełnienia
dokumentów. (...) Zamawiający nie może tłumaczyćswojego zaniechania wezwania wykonawcy,
który nie złożył w odpowiednim terminie wymaganych przez zamawiającego dokumentów, tym,że
wykonawca miałby nadmierne trudności w dostarczeniu wymaganego dokumentu spoza granic
Rzeczypospolitej. Wyrównaniu uwarunkowańmiędzy wykonawcami służy dosyćdługi termin, jaki
musi upłynąćmiędzy datąopublikowania ogłoszenia i datąskładania ofert. W tym czasie
wykonawca powinien właściwie przygotowaćswojąofertętak w zakresie merytorycznym, jak i
formalnym. Art. 26 ust. 3 Pzp nie jest głównie skierowany na umożliwienie wykonawcom na
uzyskanie nowych zaświadczeń, ale przede wszystkim jest skierowany na umożliwienie
uzupełnienia oferty o zaświadczenia, które nie zostały dołączone do oferty.Świadczy o tym treść
art. 26 ust. 3 zdanie 2 Pzp, gdzie widnieje wyraźne wskazanie, aby dokumenty potwierdzały
spełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu nie później niżw dniu, w którym
upłynął termin składania ofert ". Powołując sięna orzecznictwo KIO podał,że (…) Skoro § 4 ust. 3
odnosi sięjedynie i wprost do § 4 ust. 1 to zasadnym jest stwierdzenie,że instytucja zastępowania
dokumentów, o której mowa w § 4 ust. 3 rozporządzenia, znajdzie zastosowanie tylko w sytuacji,
kiedy w państwie, w którym wykonawca zagraniczny ma siedzibęlub miejsce zamieszkania nie
wydaje sięw ogóle dokumentów. "Stwierdził także,że: "Zamawiającemu wolnożądaćod
podmiotów zagranicznych dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego, wyłącznie w przypadku, gdy w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub
miejsce zamieszkania, nie wydaje siędokumentów (...)", albowiem (…) „Przepis § 2 ust. 3 zd.
Pierwsze rozporządzenia wyraźnie statuuje zasadępriorytetu dokumentów urzędowych przed
oświadczeniem własnym wykonawcy: dopiero wówczas, gdy dokumenty urzędowe nie są
wydawane. Tym samym Konsorcjum CTL powinno załączyćdo wniosku zaświadczenia o
niekaralności z Federalnego Rejestru Karnego dla wszystkich 3 (trzech) wymienionych powyżej
osób. Skoro tego nie uczyniło, Zamawiający w pełni uzasadniony wezwał je do uzupełnienia
dokumentów, jednakże wykonawca nie uzupełnił brakujących dokumentów, a tym samym
Zamawiający powinien wykluczyćz postępowania Konsorcjum CTL z powołaniem sięna
powyższy stan prawny i faktyczny.
W odniesieniu do wykonawcy Freightliner PL sp. z o.o. podał,że jak wynika z dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca ten nie potwierdził,że spełnia
warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym. W związku z tym Zamawiający pismem z dnia 14 września 2010 r. w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp wezwał wykonawcędo uzupełnienia dokumentów. Wykonawca w odpowiedzi
na wezwanie pismem z dnia 20 września 2010 r. przedstawił zestawienie sprzętu wraz z
zobowiązaniem podmiotów trzecich do jego udostępnienia. Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3
ustawy Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie
złożyli pełnomocnictw, albo, którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1ustawy Pzp, zawierające błędy lub którzy złożyli
wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba,że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie
przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego, nie później niżw dniu,
w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
termin składania ofert. Zobowiązania do udostępnienia potencjału technicznego zarówno
Freightliner Group Limited jak Carbo Holding sp. z o.o. sąz 20 września 2010 r. Oznacza to,że na
dzień1 września 2010r. (dzieńskładania wniosków) wykonawca nie spełniał warunków udziału w
postępowaniu, bowiem nie dysponował wymaganym przez Zamawiającego potencjałem
technicznym. Zamawiający, pomimo,że czynnośćwezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma
charakter jednorazowy i nie może byćpowtarzana, pismem z dnia 22 października 2010r. wezwał
Freightliner PL sp. z o.o. do złożenia wyjaśnieńw zakresie spełniania powyższego warunku
udziału w postępowaniu. Wykonawca w odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z dnia 25
października 2010r. wyjaśnił, iż„zobowiązania Carbo Holding sp. z o.o. oraz Freightliner Group
Limited z siedzibąw Londynie były aktualne i wiążące na dzień1 września 2010 roku i sąaktualne
do chwili obecnej" oraz załączył do wyjaśnieńoświadczenia Carbo Holding sp. z o.o. oraz
Freightliner Group Limited z siedzibąw Londynie z dnia 25 października 2010r. w formie kopii
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez Freightliner PL sp. z o.o. Tym samym Freightliner
PL sp. z o.o. uzupełnił ten sam dokument (potwierdzający tąsamąokoliczność) dwukrotnie, co jest
niedopuszczalne.
Zdaniem wykonawcy, nawet jeżeliby przyjąć,że Zamawiający nie wzywał Wykonawcy do
uzupełnienia zobowiązańinnych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego to i tak nie
można przyjąć,że ten sam dokument może byćskładany przez wykonawcędwukrotnie.
Z ostrożności procesowej, Odwołujący wskazuje, iżoświadczenia Carbo Holding sp. z o.o. oraz
Freightliner Group Limited z siedzibąw Londynie z dnia 25 października 2010r. nie mogąbyć
brane pod uwagęprzy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu także z innych
powodów. Oświadczenia te są, bowiem złożone w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz
oryginałem przez Freightliner PL sp. z o.o. Zgodnie z sekcjąIII pkt III.2.3 ppkt 3.2.3 ogłoszenia
Zamawiający wymagał dołączenia do wniosku pisemnego zobowiązania innych podmiotów do
udostępnienia taboru kolejowego do wykonania zamówienia z podaniem jego ilości, jeżeli w
wykazie (...) [taboru] Wykonawca wskazał lokomotywy lub wagony, którymi będzie dysponował, a
które nie sąjego własnością". Jak to wyżej wspomniano Freightliner PL sp. z o.o. przedstawił
oświadczenia podmiotów trzecich w formie kopii poświadczonej przez siebie za zgodnośćz
oryginałem. Tym samym nie wypełnił obowiązku, który nałożył na niego Zamawiający w
ogłoszeniu, ponieważoświadczenia te nie były pisemne. Dla zachowania, bowiem formy pisemnej
dokumentu konieczne jest złożenie pod oświadczeniem własnoręcznego podpisu osoby, której to
oświadczenie dotyczy. Należy, zatem przyjąć, iżFreightliner PL sp. z o.o. nie przedstawił
pisemnego zobowiązania Carbo Holding sp. z o.o. oraz Freightliner Group Limited z siedzibąw
Londynie do udostępnienia wagonów i lokomotyw, a co za tym idzie nie wykazał,że spełnia
warunki udziału w postępowaniu i jako taki podlega wykluczeniu z postępowania. Zdaniem
wykonawcy do zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego nie
będzie miało zastosowanie rozporządzenie o dokumentach, ponieważpodstawążądania tego
dokumentu jest art. 26 ust. 2b ustawy a nie rozporządzenie. W §6 ust. 2 rozporządzenia o
dokumentach ustawodawca przewidział możliwośćskładania dokumentów w formie oryginału lub
kserokopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem. Jednakże możliwośćta dotyczy tylko i
wyłącznie dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu o dokumentach. Skoro rozporządzenie
o dokumentach nic nie mówi o zobowiązaniu innych podmiotów do udostępnienia potencjału
technicznego, a możliwośćżądania tego dokumentu wynika wprost z ustawy (art. 26 ust. 2b) to § 6
ust. 2 rozporządzenia o dokumentach nie może miećzastosowania dla tego typu zobowiązań.
Odwołujący wskazał także, iżnawet jeżeliby przyjąć,że zobowiązania podmiotów trzecich mogłyby
byćzłożone w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem to biorąc pod uwagętreść§6
ust. 2 rozporządzenia o dokumentach Freightliner PL sp. z o.o. nie mógł poświadczyćtych
dokumentów za zgodnośćz oryginałem. Z § 6 ust. 2 rozporządzenia wynika,że dokumenty mogą
poświadczyćtylko te podmioty, których one dotyczą. Powyższąargumentacjępotwierdza
orzecznictwo KIO: W tym przypadku podniósł,że z literalnego brzmienia powołanego wyżej
przepisu w sprawie dokumentów wynika, bowiem,że użycie słowa "odpowiednio" wskazuje, iż
poświadczanie dokumentów przez wykonawcęlub przez podmiot (...) uzależnione jest od tego czy
dokument dotyczy wykonawcy, czy tego podmiotu". W przypadku, zatem składania dokumentów
w formie kopii, w zależności od okoliczności, czy dotycząsamego wykonawcy czy teżsąto
dokumenty dotyczące podmiotów trzecich, z zasobów, których wykonawca korzysta, musząbyć
odpowiednio poświadczane "za zgodnośćz oryginałem" przez wykonawcę, jeżeli dotyczą
wykonawcy, lub przez podmiot trzeci, jeżeli dotycząpodmiotu trzeciego. Podał także,że
niezależenie od argumentacji - Zamawiający zaniechał wykluczenia z postępowania Freightliner
PL sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b, oraz ust. 3 i 4 ustawy
Pzp.
W konkluzji uzasadnienia odwołania stwierdził,że zarówno Freightliner jak Konsorcjum CTL
były jużwzywane do uzupełnienia kwestionowanych powyżej dokumentów to tym samym na
obecnym etapie postępowania nie jest możliwe ponowneżądanie tych dokumentów, a
stwierdzone wady powinny skutkowaćwykluczeniem obu wykonawców. Czynnośćwezwania
wykonawców do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp może byćjednokrotna.
Powołując sięna orzecznictwo stwierdził,że przepisu ten ma charakter wyjątkowy i nie może być
nadużywany, gdyżwielokrotne skorzystanie przez Zamawiającego z możliwości przedłużania
terminu uzupełniania dokumentów, których brak skutkowaćmoże wykluczeniem z przetargu, może
prowadzićdo naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich
wykonawców tj. art. 7 ustawy.
Do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca Freightliner PL Sp. z o.o oraz wykonawca - Konsorcjum CTL.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając stan faktyczny, ustalony na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, przedstawione na rozprawie, stwierdziła, co następuje:
Sygn. akt: KIO/2462/10
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Rozpatrując odwołanie Izba stwierdziła,że Zamawiający w pkt III.2.ppkt 1.6.
Ogłoszenia o zamówieniu (po zmianach) wymagał złożenia przez wykonawców [wraz z
Wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu] aktualnej informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art.24 ust.1 pkt 4-8 ustawy Pzp, wystawionej nie
wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosków. Zgodnie z przepisami
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 226, poz.1817), jeżeli osoby, o których mowa w
art. 24 ust.1 pkt 4 - 8 ustawy Pzp, mająmiejsce zamieszkania poza terytorium RP, wtedy
wykonawca składa zaświadczenie właściwego organu sądowego albo administracyjnego
według miejsca zamieszkania tych osób. W przypadku gdy w miejscu zamieszkania tych
osób nie wydaje siętakich zaświadczeń– zastępuje sięje dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób.
W wezwaniu z dnia 14 września 2010 r. Zamawiający wskazał,że z dokumentów
załączonych do wniosku - w części dotyczącej DB Schenker Rail Polska S.A.- dla (…) Wernera
Hansa Georga, Nikutta Sigrid Evelyn i Schreyer Christiana wynika,że ich miejscem zamieszkania
sąNiemcy, natomiast dokumenty zostały wystawione przez Ministerstwo Sprawiedliwości Krajowy
Rejestr Karny RP. W konkluzji wezwał wykonawcędo uzupełnienia brakujących dokumentów. W
odpowiedzi na wezwanie wykonawca przedłożył dla Hansa Georga Werneraświadectwo
niekaralności z Federalnego Urzędu Sprawiedliwości, a dla pozostałych osób – oświadczenie o
niekaralności złożone przed notariuszem w Zabrzu tj. w Polsce.
Krajowa Izba Odwoławcza mając na względzie, powołanąw odwołaniu, ustawęo
centralnym rejestrze i rejestrześrodków wychowawczych (Ustawa o centralnym rejestrze
Federalnym – BZRG) oraz art.45 dyrektywy klasycznej i analogiczne regulacje prawne
zawarte w dyrektywie sektorowej stwierdziła,żeŚwiadectwo niekaralności wydane przez
Federalny Urząd Sprawiedliwości w Bonn spełnia wymagania wskazane w przepisach
powołanego powyżej rozporządzenia. Tym samym w ocenie Izby brak jest podstaw prawnych
do przyjęcia,że osoba reprezentująca wykonawcęmająca miejsce zamieszkania na terenie
Niemiec będzie zobowiązana przedstawić- w miejsce zaświadczenia organu sądowego -
oświadczenie złożone m.in. przed notariuszem według miejsca zamieszkania tej osoby.
Wobec powyższych ustaleńzaświadczenie przedłożone dla Hansa Georga Wernera
potwierdza warunek ustalony w pkt III.2.ppkt 1.6. Ogłoszenia o zamówieniu. Tym samym
podnoszony przez Odwołującego zarzut bezpodstawnego wykluczenia wykonawcy z
postępowania, z uwagi na przedłożenie dla wymienionego członka zarządu – Hansa Georga
Wernera zaświadczenia z Federalnego Urzędu Sprawiedliwości w Niemczech jest zasadny,
albowiem zaświadczenie to swoim zakresem odpowiada zakresowi wymaganemu na gruncie
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz dyrektywy klasycznej. Zgodnie z ust.1
art. 45 dyrektywy klasycznej „Państwa członkowskie określają, zgodnie ze swoim prawem
krajowym oraz uwzględniając prawo wspólnotowe, warunki wykonania przepisów niniejszego
ustępu.”
Jednocześnie Izba ustaliła,że jedynąpodstawą– co potwierdzał Zamawiający w toku
rozprawy - dla wykluczenia wykonawcy z postępowania było przedłożenie w wyniku
wezwaniaŚwiadectwa niekaralności z Federalnego Urzędu Sprawiedliwości dla Hansa Georga
Wernera i tego dotyczył zarzut podnoszony w odwołaniu. Z tych teżwzględów, mając na względzie
stan faktyczny sprawy, a także art. 192 ust.7 ustawy Pzp, Izba nie rozstrzygała w zakresie
oświadczeńzłożonych przed notariuszem w Polsce, dotyczących Nikutta Sigrid Evelyn i
Schreyer Christiana, jak równieżw przedmiocie zaświadczeńwystawionych dla tych osób przez
Ministerstwo Sprawiedliwości Krajowy Rejestr Karny RP.
Zarzut nieskutecznego cofnięcia przez Zamawiającego oświadczenia o spełnianiu
przez wykonawcęwarunków nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem w myśl art. 7 ust.3
ustawy Pzp, zamówienie może byćudzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
ustawąPzp. Tym samym wadliwa ocena wniosków może prowadzićdo wyboru
najkorzystniejszej oferty, z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zatem w przypadku, gdy
Zamawiający uzna,że czynnośćoceny wniosku w przetargu ograniczonym została
dokonana błędnie może jąskorygować, dokonując ponownej oceny wniosków.
Wświetle powyższego na gruncie przepisów ustawy – Prawo zamówieńpublicznych,
mając na względzie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, fakt powtórzenia czynności oceny wniosków
przez Zamawiającego i wykluczenie wykonawcy z postępowania, nie stanowi naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Sygn. akt: KIO 2475-10
Odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołujący w odwołaniu wniesionym w dniu 12 listopada 2010 r. podniósł zarzut
naruszenia w postępowaniu art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b, 3 i 4, art. 51 ust. 1a ustawy,
§2 ust. 2 oraz § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, poprzez: (1)
zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu Freightliner PL sp. z o.o. pomimo,że
wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzieńskładania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; (2) zaniechanie wskazania, w informacji o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu podstawy faktycznej i prawnej wykluczenia z
postępowania wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego -
CTL Logistics sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie oraz DB Schenker Rail Polska S.A. z siedzibąw
Jaworznie [dalej „Konsorcjum CTL"]; oraz (3) zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu
Konsorcjum CTL, pomimo,że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu na dzieńskładania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Krajowa Izba ustaliła,że Zamawiający w piśmie z dnia 27 września 2010 r. [data
wysłania 30.09.10) przekazał wykonawcom Informacjęo spełnianiu przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu. Tak jak wynika z tego pismażaden z wykonawców nie
został wykluczony z postępowania. Z dokumentacji wynika także,że w piśmie z dnia 11
października 2010 r. wnoszący odwołanie wykonawca – PKP Cargo S.A. złożył wniosek o
udostępnienie dokumentacji wymaganej w tym postępowaniu, w tym Wniosków o
dopuszczenie do udziału.
Dalej z dokumentacji wynika,że Odwołujący w piśmie z dnia 18 października 2010 r.
poinformował Zamawiającego o naruszeniu przepisów ustawy – Prawo zamówień
publicznych, podnosząc - tak jak w odwołaniu z dnia 12 listopada 2010 r. – zarzut naruszenia
art. 7, art. 24 ust.2 pkt 4, art. 26 ust.3 oraz § 2 ust.2 rozporządzenia Prezesa RM w sprawie
rodzajów dokumentów (…). W uzasadnieniu naruszenia powołanych przepisów wskazał,że
zobowiązanie do udostępnienia potencjału technicznego zarówno Freightliner Group Limited
jak i Carbo Holding sąz 20 września 2010 r., a to oznacza,że wykonawca Freightliner PL
sp. z o.o. na dzieńskładania Wniosków tj. na dzień1 września 2010 r. nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu, nie dysponował bowiem wymaganym przez Zamawiającego
potencjałem technicznym.
W odniesieniu do wniosku Konsorcjum CTL wykonawca stwierdził,że zaświadczenia
o niekaralności z KRK dla Wernera Hansa Georga, Nikutta Sigrid Evelyn i Schreyera
Christen nie spełniająwymagań, albowiem z zaświadczeńtych wynika,że osoby te mają
miejsce zamieszkania poza granicami RP tj. w Niemczech.
Zamawiający w piśmie z dnia 22.10.2010 r. skierował wezwanie do złożenia wyjaśnieńtylko
do jednego z wymienionych w Informacji o naruszeniu (…) wykonawców tj. Freightliner PL
sp. z o.o. – czy na dzieńskładania wniosków tj.1 września 2010 r. dysponował
zobowiązaniem podmiotów udostępniających wagony, a następnie pismem z dnia 28
października 2010 r. poinformował wykonawców o wykluczeniu z postępowania z powodu
nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu tylko wykonawcęKonsorcjum CTL.
Z ustaleńfaktycznych w sprawie wynika zatem,że wnoszący odwołanie wykonawca o
okolicznościach stanowiących podstawęwniesienia odwołanie, w zakresie zaniechania
wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Freightliner PL sp. z o.o., oraz Konsorcjum
CTL, Odwołujący powziął jużz pisma z dnia 27 września 2010 r., informującego o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu także przez wymienionych wykonawców. Zatem w tym
przypadku, w miejsce Informacji o naruszeniu przepisów ustawy Pzp zawartej w piśmie z dnia 18
października 2010 r., wykonawca – zgodnie z art. 182 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp - powinien w
terminie 10 dni od dnia przesłania Informacji o czynności Zamawiającego związanej z oceną
Wniosków i zaniechaniem wykluczenia wykonawców z tego postępowania wnieśćodwołanie, a nie
Informację.
Izba zwraca uwagę, iżwartośćtego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust.8 ustawy Pzp, a przedkładanie informacji o niezgodnej z
przepisami czynności - wświetle art. 180 ust.2 w zw. z art. 181 ustawy Pzp - jest zastrzeżone
tylko w tych postępowaniach, w których wartośćjest mniejsza niżkwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie powołanego wyżej art. 11 ust.8 ustawy Pzp
Izba zauważa także,że z powołanych przepisów ustawy Pzp nawet w odniesieniu do
zamówieńo mniejszej wartości, nie wynika możliwośćalternatywnego wniesienia odwołania do
Prezesa KIO lub informacji do zamawiającego. Tak jak wskazano w przepisie informacja dotyczy
tylko tych czynności na które odwołanie nie przysługuje. Tym samym w zakresie zarzutów
dotyczących zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Freightliner PL sp. z
o.o., oraz Konsorcjum CTL odwołanie nie podlega rozpatrzeniu przez Izbę. W tym przypadku
bowiem ma odpowiednio zastosowanie przepis art. 189 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem
odwołanie podlega odrzuceniu w takim zakresie w jakim zarzuty zostały wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie Pzp.
Z kolei zarzut naruszenia art. 51 ust.1a ustawy Pzp poprzez zaniechanie wskazania, w
Informacji o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu podstawy faktycznej i prawnej
wykluczenia z postępowania Konsorcjum - CTL nie jest zasadny. Zamawiający bowiem, powołując
sięna wskazany przepis w Informacji o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu podał,że
Konsorcjum CTL nie spełniło warunków udziału. Tak jak wynika z treści przepisu art.51 ust.1a
ustawy Pzp, mającego zastosowanie w przetargu ograniczonym, Zamawiający zobowiązany jest
poinformowaćwykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
tylko o wynikach oceny spełniania warunków i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków.
Przepis ten nie wymaga podania podstawy prawnej i faktycznej wykluczenia danego wykonawcy z
postępowania, tak jakżąda Odwołujący. Zakres informacji, o której stanowi powoływany przez
Odwołującego art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp związany jest – tak jak stanowi przepis – z
wyborem najkorzystniejszej oferty.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając
także w sprawie o sygn. akt: KIO 2462/10, zgodnie z § 3 pkt 2 b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238), koszty zastępstwa prawnego i koszty dojazdu Odwołującego w
wysokości ustalonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Wniosek
Zamawiającego w przedmiocie zasądzenia kosztów w sprawie o sygn. akt: KIO 2475 /10 nie
został uwzględniony, z uwagi na fakt nie przedłożenia rachunków wymaganych przepisami
rozporządzenia.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
……………………….
1. uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO 2462/10 wniesione przez Konsorcjum: CTL
Logistics sp. z o.o., oraz DB Schenker Rail Polska S.A. i nakazuje ponowną ocenę
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego z uwzględnieniem wniosku Konsorcjum: CTL Logistics sp. z o.o., oraz DB
Schenker Rail Polska S.A.;
2. oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 2475/10 wniesione przez PKP Cargo S.A.
3. kosztami postępowania obciąża:
- PGE Elektrownia Opole S.A., 46-021 Brzezie, Brzezie koło Opola;
- PKP Cargo S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych:
A.
wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez Konsorcjum: CTL Logistics sp. z o.o., DB
Schenker Rail Polska S.A., 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 49,
stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
B.
wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez PKP Cargo S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka
17 stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 702 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
siedemset dwa złote zero groszy) przez PGE Elektrownia Opole S.A., 46-
021 Brzezie, Brzezie koło Opola na rzecz Konsorcjum: CTL Logistics Sp.
z o.o., DB Schenker Rail Polska S.A., 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska
49, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, kosztów dojazdu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Pouczenie:
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Sygn. akt: KIO/ 2462/10
KIO/ 2475/10
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone przez Zamawiającego
- PGE Elektrownia Opole S.A. z siedzibą: Brzezie k. Opola, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759 ze zm) [dalej
ustawa Pzp], w trybie przetargu ograniczonego na „Transport węgla kamiennego poz. NHM
270119 i mączki wapiennej mielonej z kamienia wapiennego poz. NHN 251200 transportem
kolejowym dla PGE Elektrowni Opole S.A."
Odwołania zostały wniesione przez:
1) sygn. akt: KIO/2462/10 - Konsorcjum Wykonawców: CTL Logistics sp. z o.o.. z siedzibąw
Warszawie - Lider Konsorcjum oraz DB Schenker Rail Polska S.A. z siedzibąw Jaworznie
-uczestnik Konsorcjum [dalej Konsorcjum CTL];
2) sygn. akt: KIO/2475/10 - PKP CARGO S.A. z Warszawy
1) sygn. akt: KIO/2462/10
Konsorcjum CTL, wskazując na naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 4- 8 Pzp oraz art. 24
ust. 2 pkt 4 pzp, art. 25 ust. 1 pzp, art. 26 ust. 3 pzp, oraz § 2 ust. 1 i 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 226, poz.1817) [dalej: Rozporządzenie] oraz art. 45 dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi (Dz.U.UE.L.04.134.114) wniosło odwołanie wobec – zdaniem wykonawcy -
niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętych i zaniechanych w
postępowaniu o udzielenie ww. zamówienia tj. wykluczenia Konsorcjum z. postępowania i
zaniechania zaproszenia Odwołującego do składania ofert. W tym przypadku wykonawca
zarzucił Zamawiającemu naruszenie, wskazanej Dyrektywy poprzez uznanie,że
zaświadczenia Federalnego Urzędu Sprawiedliwości w Niemczech nie sązaświadczeniami
właściwego organu sądowego lub administracyjnego pochodzenia albo zamieszkania osoby,
której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4- 8 Pzp, art. 45
Dyrektywy a w konsekwencji uznanie,że ww. Konsorcjum: CTL Logistics Sp. z o.o. oraz DB
Schenker Rail Polska S.A. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, co jest sprzeczne
z powołanymi powyżej przepisami oraz naruszenie przepisu art. 60 i 61 kodeksu cywilnego w
związku z art. 14 Pzp poprzez uznanie,że zaświadczenia wystawione przez Ministerstwo
Sprawiedliwości Krajowy Rejestr Karny nie sąwystarczające do wykazania przez
Odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu i odwołanie swojego
wcześniejszego oświadczenia zawartego w piśmie Zamawiającego datowanym na
27.09.2010 r. o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu bez zgody adresata ww.
oświadczenia tj. Odwołującego i tym samym naruszenie art. 51 Pzp poprzez niezgodne z
przepisami zaniechanie zaproszenia Odwołującego do składania ofert, pomimo tego,że
Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu i powinien być
zaproszony do złożenia oferty. Odwołujący wskazał także na naruszenie przepisu art. 7 ust.
1 Pzp poprzez niezgodne z przepisami wykluczenie Odwołującego z postępowania, co
stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Podnosząc powyższe zarzuty wykonawca wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności oceny wniosku Odwołującego o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu i czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, (2)
powtórzenie czynności oceny wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a w konsekwencji dopuszczenie Odwołującego do dalszego udziału w
postępowaniu. Wniósł także o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego. Jednocześnie Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z dokumentów
wskazanych w uzasadnieniu odwołania. W uzasadnieniu podał,że Zamawiający pismem
przesłanym faksem w dniu 2 listopada-2010 r. poinformował Odwołującego,że jego wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z otrzymanymi uzupełnieniami nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie poinformował Odwołującego o
wykluczeniu z postępowania. Zamawiający w uzasadnieniu wskazał,że Odwołujący nie
spełnia warunków określonych przez Zamawiającego w Ogłoszeniu, gdyżzłożone w
stosunku do jednej z osób wchodzących w skład Zarządu DB Schenker Rail Polska S.A.
(Pana Wernera Hansa Georga) zaświadczenie wydane przez Federalny Urząd
Sprawiedliwości w Niemczech nie może byćuznane za spełnienie warunku z art. 24 ust. 1
pkt 4 Pzp. Zdaniem Zamawiającego zaświadczenia Federalnego Urzędu Sprawiedliwości w
Niemczech nie sązaświadczeniami właściwego organu sądowego lub administracyjnego
pochodzenia albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt 4- 8 Pzp (zaświadczenia w swoim zakresie nie odpowiadajązakresowi
zaświadczeńwydawanych przez Krajowy Rejestr Karny RP). Dalej wykonawca podał,że
stosownie do art. 25 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Te oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Pomimo przedłożenia przez Odwołującego
zaświadczeńz KRK dotyczących członków zarządu Wykonawców tworzących Konsorcjum,
Zamawiający pismem z dnia 14 września 2010 wezwał Odwołującego do przedłożenia
zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego w przedmiocie
niekaralności. Odwołujący w terminie zakreślonym przez Zamawiającego przedłożył m.in.
kwestionowane przez zamawiającego zaświadczenie o niekaralności Pana Wernera Hansa
Georga z dnia 9 sierpnia 2010 r. Wykonawca podał także,że z treści ww. wezwania z dnia
14 września 2010 opierającego sięna ogłoszeniu o przetargu wynika,że dołączenie
zaświadczeńwydawanych przez organ sądowy lub administracyjny dotyczy tylko i wyłącznie
wykonawców mających miejsce zamieszkania oraz siedzibępoza terytorium Rzeczpospolitej
Polskiej. Tymczasem wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie mająsiedzibęna
terenie Polski. Tym samym wystarczającym dowodem spełnienia warunków udziału w
postępowaniu jest przedłożenie zaświadczeńz KRK. Odwołujący podniósł także,że
stosownie do § 2 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz.1817) jeżeli, w
przypadku wykonawcy mającego siedzibęna terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, osoby, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 Pzp, mająmiejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca składa w odniesieniu do nich zaświadczenie
właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące
niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 Pzp. Wskazał
jednocześnie,że z art. 45 dyrektywy 2004/18/WE ww. dyrektywy wynika,że wykluczany jest
kandydat skazany prawomocnym wyrokiem sądu z powodu dopuszczenia sięczynów
przestępczych takich jak: udział w organizacji przestępczej, korupcja, oszustwo, udział w
praniu pieniędzy (art. 45 ust. 1 lit. a), b) c) d) dyrektywy) i z udziału można wykluczyć
każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wykroczenia zawodowego (art. 45 ust. 2
lit. c ww. dyrektywy). Analizując powyższe należy dojśćdo wniosku,że każdy z czynów
przestępczych powyżej wymienionych w dyrektywie jest ewidencjonowany w Rejestrze
prowadzonym przez Federalny Urząd Sprawiedliwości - Ustawa o centralnym rejestrze i
rejestrześrodków wychowawczych (Ustawa o centralnym rejestrze federalnym - BZRG).
Zgodnie, bowiem z § 1 ust. 1 BZRG organem uprawnionym do prowadzenia tego typu
rejestru jest Federalny Urząd Sprawiedliwości w Niemczech. Zatem zaświadczenie z
Federalnego Urzędu Sprawiedliwości jest zaświadczeniem właściwego organu administracji
oraz obejmuje zakres określony w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, czy art. 45 dyrektywy. Podał
także,że zgodnie z § 53 ust. 1 BZRG każda osoba, która nie ma wpisów wświadectwie, nie
jest karana, a w myśl ust. 1 art. 45 ww. dyrektywy "Państwa członkowskie określają, zgodnie
ze swoim prawem krajowym oraz uwzględniając prawo wspólnotowe, warunki wykonania
przepisów niniejszego ustępu." Tym samym działając w oparciu o postanowienia ww.
dyrektywy państwa członkowskie Unii Europejskiej zobligowane sądo posiadania organu
sądowego lub administracyjnego, którego jednym z zadańjest wydawanie dokumentów
niezbędnych do procedury zamówieńpublicznych w państwach członkowskich. Co więcej
każdy rejestr, w tym rejestr na terenie Niemiec poświadcza stan formalny i prawny na dzień
złożenia wniosku, a co jest charakterystyczne dla rejestru KRK w Polsce. Podkreślił także,żeświadectwo niekaralności wydane przez Federalny Urząd Sprawiedliwości w Niemczech jest
zaświadczeniem wydanym przez właściwy organ administracyjny.Świadectwo niekaralności
w Niemczech jest jedynym takim zaświadczeniem, które może byćwydane w takiej sprawie.
Innego rodzaju urzędowego dokumentu tego typu nie ma. Zatem - zdaniem wykonawcy - nie
sposób zgodzićsięz Zamawiającym jakoby zaświadczenia z Federalnego Urzędu
Sprawiedliwości w Niemczech nie sązaświadczeniami właściwego organu sądowego lub
administracyjnego. Odwołujący zarzucił ponadto Zamawiającemu prawnie nieskuteczne
cofnięcie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. W tym przypadku
podał,że Zamawiający poza wystosowaniem do Odwołującego pisma TP/MR/10107/2010
wystosował pismo o sygnaturze HP/MR/9191/2010, w którym poinformował,że Konsorcjum
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zatem stosownie do art. 14 Pzp do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje sięprzepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -Kodeks cywilny.
Natomiast z stosownie do art. 61 kodeksu cywilnego oświadczenie woli, które ma być
złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób,że mogła
zapoznaćsięz jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło
jednocześnie z tym odwołaniem lub wcześniej. W konsekwencji Zamawiający nie mógł
skutecznie cofnąćbez zgody adresata ww. oświadczenia tj. Odwołującego. Biorąc pod
uwagępowyższe wykonawca stwierdził,że Zamawiający wbrew obowiązującym przepisom
wykluczył Odwołującego z niniejszego postępowania i wbrew art. 51 Pzp zaniechał
zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty. W konkluzji stwierdził,że niezgodne z
obowiązującymi przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego godząw zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażonąw art. 7 Pzp.
Odwołujący stwierdził także,że ma interes prawny, ponieważwykluczenie go z
postępowania przetargowego wbrew obowiązującym przepisom prawa naraża go na szkodę,
uniemożliwia jego dalszy udział w postępowaniu, w tym złożenie oferty i uzyskanie
niniejszego zamówienia.
Do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca Freightliner PL Sp. z o.o oraz wykonawca PKP Cargo S.A.
2) sygn. akt: KIO/2475/10
Odwołujący sięwykonawca - PKP CARGO S.A podniósł zarzut naruszenia w postępowaniu art. 7,
art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b, 3 i 4, art. 51 ust. 1a ustawy, §2 ust. 2 oraz § 6 ust. 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane - poprzez (1) zaniechanie wykluczenia z
udziału w postępowaniu Freightliner PL sp. z o.o. pomimo,że wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzieńskładania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu; (2) zaniechanie wskazania, w informacji o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu podstawy faktycznej i prawnej wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego - CTL Logistics sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie oraz DB Schenker Rail Polska S.A. z siedzibąw Jaworznie [dalej „Konsorcjum CTL"];
oraz (3) zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum CTL, pomimo,że
wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzieńskładania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wskazując na powyższe Odwołujący
wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i
oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; wykluczenie z postępowania
Freightliner PL sp. z o.o. i wykluczenie Konsorcjum CTL z postępowania. W uzasadnieniu podał,że Odwołujący jest wykonawcąw niniejszym postępowaniu i posiada interes w złożeniu odwołania.
Podał także,że Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tym
samym posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zamawiający zaniechał wykluczenia z
postępowania Freightliner PL sp. z o.o. oraz wykluczając Konsorcjum z udziału w postępowaniu
nie wskazał uchybień, które wniosek Konsorcjum posiada. Zaproszenie do złożenia oferty
wykonawcy, który powinien zostaćwykluczony z postępowania może spowodowaćpowstanie
szkody po stronie Odwołującego w postaci nie uzyskania przedmiotowego zamówienia.
W odniesieniu do i naruszenia art. 51 ust. 1a ustawy Pzp podał,że zgodnie z tym przepisem o
wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania
tych warunków zamawiający niezwłocznie informuje wykonawców, którzy złożyli wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający jest zobowiązany także do
poinformowania wykonawców o tym, czy dany podmiot spełnia warunki udziału w postępowaniu,
jak równieżw przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania – o podstawie prawnej i
faktycznej takiego wykluczenia. Zakres tej informacji jest modelowo uregulowany w art. 92 ust. 1
pkt 2 i 3 Pzp i zamawiający może powoływaćsięjedynie na te same przyczyny wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Informacja z dnia 28 października 2010 r. nie zawierała powodów tak
faktycznych jak i prawnych nie spełniania przez Konsorcjum CTL warunków udziału w
postępowaniu. Tym samym Odwołujący nie jest w stanie ocenićczy Zamawiający dokonując
wykluczenia Konsorcjum z postępowania podał wyczerpująco okoliczności skutkujące
wykluczeniem z postępowania tego wykonawcy.
Wobec naruszenia powyższego przepisu Odwołujący nie wie, co było podstawąwykluczenia
Konsorcjum CTL z postępowania, zatem z ostrożności procesowej wskazuje na następujące
uchybienia skutkujące koniecznościąwykluczenia Konsorcjum CTL z postępowania. Zdaniem
wykonawcy
Konsorcjum CTL załączyło do wniosku zaświadczenia o niekaralności z KRK dla
następujących osób: Wernera Hansa Georga, Nikutta Sigrid Evelyn i (I) Schreyera Christen,
pomimo,że z zaświadczeńtych wynikało,że osoby te mająmiejsce zamieszkania poza granicami
kraju (wszystkie w Niemczech). W związku z tym, Zamawiający w sposób prawidłowy pismem z
dnia 14 września 2010r. wezwał wykonawcędo uzupełnienia wniosku o właściwe dokumenty
potwierdzające niekaralnośćww. osób. Konsorcjum CTL w odpowiedzi na wezwanie uzupełniło
dokumenty w postaci zaświadczenia wydanego przez Federalny Urząd Sprawiedliwości dla
Wernera Hansa Georga, a dla pozostałych osób przedstawiło oświadczenie złożone przed
polskim notariuszem po upływie terminu na składnie wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Powołując sięna §2 ust. 2 rozporządzenia o dokumentach, stwierdził,że jeżeli w
przypadku wykonawcy mającego siedzibęna terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, osoba, o
których mowa w art. 24 ust.l pkt 5-8 ustawy Pzp, ma miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca składa w odniesieniu do tej osoby zaświadczenie
właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące
niekaralności tej osoby w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy Pzp, wystawione nie
wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, z tym,że w przypadku, gdy w
miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje siętakich zaświadczeń- zastępuje sięje dokumentem
zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sadowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca
zamieszkania tych osób. Z powyższego przepisu – podobnie z orzecznictwa KIO - wynika,że
zaświadczenie o niekaralności można zastąpićoświadczeniem złożonym przed notariuszem, ale
tylko w przypadku, gdy takiego dokumentu sięnie wydaje a ponadto musi byćto notariusz miejsca
zamieszkania tej osoby. Tylko wówczas oświadczenie może potwierdzać,że dana osoba była
niekarana. Konsorcjum CTL uzupełniając zaświadczenie dla Pana Wernera Hansa Georga
potwierdziła,że dokumenty dotyczące niekaralności w Niemczech sąwydawane, a tym samym nie
mogąbyćzastępowane oświadczeniem złożonym przed notariuszem, a jużna pewno nie przed
polskim notariuszem. Wykonawca podał także,że nie było przedmiotem sporu,że w Niemczech
takim organem jest - Federalny Rejestr Karny. Podobnie nie było przedmiotem sporu,że zakres
przedmiotowy wydawanych przez FRK zaświadczeńjest podobny do zakresu zaświadczeń
Krajowego Rejestru Karnego. Dlatego wykonawca powinien złożyćdo oferty odpowiednie
zaświadczenie z Niemiec, z Federalnego Rejestru Karnego, a w przypadku braku takiego
zaświadczenia w ofercie zamawiający był obowiązany zastosowaćinstytucje uzupełniania
dokumentów, która nakazuje zamawiającemu wezwanie wykonawców do uzupełnienia
dokumentów. (...) Zamawiający nie może tłumaczyćswojego zaniechania wezwania wykonawcy,
który nie złożył w odpowiednim terminie wymaganych przez zamawiającego dokumentów, tym,że
wykonawca miałby nadmierne trudności w dostarczeniu wymaganego dokumentu spoza granic
Rzeczypospolitej. Wyrównaniu uwarunkowańmiędzy wykonawcami służy dosyćdługi termin, jaki
musi upłynąćmiędzy datąopublikowania ogłoszenia i datąskładania ofert. W tym czasie
wykonawca powinien właściwie przygotowaćswojąofertętak w zakresie merytorycznym, jak i
formalnym. Art. 26 ust. 3 Pzp nie jest głównie skierowany na umożliwienie wykonawcom na
uzyskanie nowych zaświadczeń, ale przede wszystkim jest skierowany na umożliwienie
uzupełnienia oferty o zaświadczenia, które nie zostały dołączone do oferty.Świadczy o tym treść
art. 26 ust. 3 zdanie 2 Pzp, gdzie widnieje wyraźne wskazanie, aby dokumenty potwierdzały
spełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu nie później niżw dniu, w którym
upłynął termin składania ofert ". Powołując sięna orzecznictwo KIO podał,że (…) Skoro § 4 ust. 3
odnosi sięjedynie i wprost do § 4 ust. 1 to zasadnym jest stwierdzenie,że instytucja zastępowania
dokumentów, o której mowa w § 4 ust. 3 rozporządzenia, znajdzie zastosowanie tylko w sytuacji,
kiedy w państwie, w którym wykonawca zagraniczny ma siedzibęlub miejsce zamieszkania nie
wydaje sięw ogóle dokumentów. "Stwierdził także,że: "Zamawiającemu wolnożądaćod
podmiotów zagranicznych dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego, wyłącznie w przypadku, gdy w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub
miejsce zamieszkania, nie wydaje siędokumentów (...)", albowiem (…) „Przepis § 2 ust. 3 zd.
Pierwsze rozporządzenia wyraźnie statuuje zasadępriorytetu dokumentów urzędowych przed
oświadczeniem własnym wykonawcy: dopiero wówczas, gdy dokumenty urzędowe nie są
wydawane. Tym samym Konsorcjum CTL powinno załączyćdo wniosku zaświadczenia o
niekaralności z Federalnego Rejestru Karnego dla wszystkich 3 (trzech) wymienionych powyżej
osób. Skoro tego nie uczyniło, Zamawiający w pełni uzasadniony wezwał je do uzupełnienia
dokumentów, jednakże wykonawca nie uzupełnił brakujących dokumentów, a tym samym
Zamawiający powinien wykluczyćz postępowania Konsorcjum CTL z powołaniem sięna
powyższy stan prawny i faktyczny.
W odniesieniu do wykonawcy Freightliner PL sp. z o.o. podał,że jak wynika z dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca ten nie potwierdził,że spełnia
warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym. W związku z tym Zamawiający pismem z dnia 14 września 2010 r. w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp wezwał wykonawcędo uzupełnienia dokumentów. Wykonawca w odpowiedzi
na wezwanie pismem z dnia 20 września 2010 r. przedstawił zestawienie sprzętu wraz z
zobowiązaniem podmiotów trzecich do jego udostępnienia. Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3
ustawy Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie
złożyli pełnomocnictw, albo, którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1ustawy Pzp, zawierające błędy lub którzy złożyli
wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba,że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie
przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego, nie później niżw dniu,
w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
termin składania ofert. Zobowiązania do udostępnienia potencjału technicznego zarówno
Freightliner Group Limited jak Carbo Holding sp. z o.o. sąz 20 września 2010 r. Oznacza to,że na
dzień1 września 2010r. (dzieńskładania wniosków) wykonawca nie spełniał warunków udziału w
postępowaniu, bowiem nie dysponował wymaganym przez Zamawiającego potencjałem
technicznym. Zamawiający, pomimo,że czynnośćwezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma
charakter jednorazowy i nie może byćpowtarzana, pismem z dnia 22 października 2010r. wezwał
Freightliner PL sp. z o.o. do złożenia wyjaśnieńw zakresie spełniania powyższego warunku
udziału w postępowaniu. Wykonawca w odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z dnia 25
października 2010r. wyjaśnił, iż„zobowiązania Carbo Holding sp. z o.o. oraz Freightliner Group
Limited z siedzibąw Londynie były aktualne i wiążące na dzień1 września 2010 roku i sąaktualne
do chwili obecnej" oraz załączył do wyjaśnieńoświadczenia Carbo Holding sp. z o.o. oraz
Freightliner Group Limited z siedzibąw Londynie z dnia 25 października 2010r. w formie kopii
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez Freightliner PL sp. z o.o. Tym samym Freightliner
PL sp. z o.o. uzupełnił ten sam dokument (potwierdzający tąsamąokoliczność) dwukrotnie, co jest
niedopuszczalne.
Zdaniem wykonawcy, nawet jeżeliby przyjąć,że Zamawiający nie wzywał Wykonawcy do
uzupełnienia zobowiązańinnych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego to i tak nie
można przyjąć,że ten sam dokument może byćskładany przez wykonawcędwukrotnie.
Z ostrożności procesowej, Odwołujący wskazuje, iżoświadczenia Carbo Holding sp. z o.o. oraz
Freightliner Group Limited z siedzibąw Londynie z dnia 25 października 2010r. nie mogąbyć
brane pod uwagęprzy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu także z innych
powodów. Oświadczenia te są, bowiem złożone w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz
oryginałem przez Freightliner PL sp. z o.o. Zgodnie z sekcjąIII pkt III.2.3 ppkt 3.2.3 ogłoszenia
Zamawiający wymagał dołączenia do wniosku pisemnego zobowiązania innych podmiotów do
udostępnienia taboru kolejowego do wykonania zamówienia z podaniem jego ilości, jeżeli w
wykazie (...) [taboru] Wykonawca wskazał lokomotywy lub wagony, którymi będzie dysponował, a
które nie sąjego własnością". Jak to wyżej wspomniano Freightliner PL sp. z o.o. przedstawił
oświadczenia podmiotów trzecich w formie kopii poświadczonej przez siebie za zgodnośćz
oryginałem. Tym samym nie wypełnił obowiązku, który nałożył na niego Zamawiający w
ogłoszeniu, ponieważoświadczenia te nie były pisemne. Dla zachowania, bowiem formy pisemnej
dokumentu konieczne jest złożenie pod oświadczeniem własnoręcznego podpisu osoby, której to
oświadczenie dotyczy. Należy, zatem przyjąć, iżFreightliner PL sp. z o.o. nie przedstawił
pisemnego zobowiązania Carbo Holding sp. z o.o. oraz Freightliner Group Limited z siedzibąw
Londynie do udostępnienia wagonów i lokomotyw, a co za tym idzie nie wykazał,że spełnia
warunki udziału w postępowaniu i jako taki podlega wykluczeniu z postępowania. Zdaniem
wykonawcy do zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego nie
będzie miało zastosowanie rozporządzenie o dokumentach, ponieważpodstawążądania tego
dokumentu jest art. 26 ust. 2b ustawy a nie rozporządzenie. W §6 ust. 2 rozporządzenia o
dokumentach ustawodawca przewidział możliwośćskładania dokumentów w formie oryginału lub
kserokopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem. Jednakże możliwośćta dotyczy tylko i
wyłącznie dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu o dokumentach. Skoro rozporządzenie
o dokumentach nic nie mówi o zobowiązaniu innych podmiotów do udostępnienia potencjału
technicznego, a możliwośćżądania tego dokumentu wynika wprost z ustawy (art. 26 ust. 2b) to § 6
ust. 2 rozporządzenia o dokumentach nie może miećzastosowania dla tego typu zobowiązań.
Odwołujący wskazał także, iżnawet jeżeliby przyjąć,że zobowiązania podmiotów trzecich mogłyby
byćzłożone w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem to biorąc pod uwagętreść§6
ust. 2 rozporządzenia o dokumentach Freightliner PL sp. z o.o. nie mógł poświadczyćtych
dokumentów za zgodnośćz oryginałem. Z § 6 ust. 2 rozporządzenia wynika,że dokumenty mogą
poświadczyćtylko te podmioty, których one dotyczą. Powyższąargumentacjępotwierdza
orzecznictwo KIO: W tym przypadku podniósł,że z literalnego brzmienia powołanego wyżej
przepisu w sprawie dokumentów wynika, bowiem,że użycie słowa "odpowiednio" wskazuje, iż
poświadczanie dokumentów przez wykonawcęlub przez podmiot (...) uzależnione jest od tego czy
dokument dotyczy wykonawcy, czy tego podmiotu". W przypadku, zatem składania dokumentów
w formie kopii, w zależności od okoliczności, czy dotycząsamego wykonawcy czy teżsąto
dokumenty dotyczące podmiotów trzecich, z zasobów, których wykonawca korzysta, musząbyć
odpowiednio poświadczane "za zgodnośćz oryginałem" przez wykonawcę, jeżeli dotyczą
wykonawcy, lub przez podmiot trzeci, jeżeli dotycząpodmiotu trzeciego. Podał także,że
niezależenie od argumentacji - Zamawiający zaniechał wykluczenia z postępowania Freightliner
PL sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b, oraz ust. 3 i 4 ustawy
Pzp.
W konkluzji uzasadnienia odwołania stwierdził,że zarówno Freightliner jak Konsorcjum CTL
były jużwzywane do uzupełnienia kwestionowanych powyżej dokumentów to tym samym na
obecnym etapie postępowania nie jest możliwe ponowneżądanie tych dokumentów, a
stwierdzone wady powinny skutkowaćwykluczeniem obu wykonawców. Czynnośćwezwania
wykonawców do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp może byćjednokrotna.
Powołując sięna orzecznictwo stwierdził,że przepisu ten ma charakter wyjątkowy i nie może być
nadużywany, gdyżwielokrotne skorzystanie przez Zamawiającego z możliwości przedłużania
terminu uzupełniania dokumentów, których brak skutkowaćmoże wykluczeniem z przetargu, może
prowadzićdo naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich
wykonawców tj. art. 7 ustawy.
Do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca Freightliner PL Sp. z o.o oraz wykonawca - Konsorcjum CTL.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając stan faktyczny, ustalony na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, przedstawione na rozprawie, stwierdziła, co następuje:
Sygn. akt: KIO/2462/10
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Rozpatrując odwołanie Izba stwierdziła,że Zamawiający w pkt III.2.ppkt 1.6.
Ogłoszenia o zamówieniu (po zmianach) wymagał złożenia przez wykonawców [wraz z
Wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu] aktualnej informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art.24 ust.1 pkt 4-8 ustawy Pzp, wystawionej nie
wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania Wniosków. Zgodnie z przepisami
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 226, poz.1817), jeżeli osoby, o których mowa w
art. 24 ust.1 pkt 4 - 8 ustawy Pzp, mająmiejsce zamieszkania poza terytorium RP, wtedy
wykonawca składa zaświadczenie właściwego organu sądowego albo administracyjnego
według miejsca zamieszkania tych osób. W przypadku gdy w miejscu zamieszkania tych
osób nie wydaje siętakich zaświadczeń– zastępuje sięje dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób.
W wezwaniu z dnia 14 września 2010 r. Zamawiający wskazał,że z dokumentów
załączonych do wniosku - w części dotyczącej DB Schenker Rail Polska S.A.- dla (…) Wernera
Hansa Georga, Nikutta Sigrid Evelyn i Schreyer Christiana wynika,że ich miejscem zamieszkania
sąNiemcy, natomiast dokumenty zostały wystawione przez Ministerstwo Sprawiedliwości Krajowy
Rejestr Karny RP. W konkluzji wezwał wykonawcędo uzupełnienia brakujących dokumentów. W
odpowiedzi na wezwanie wykonawca przedłożył dla Hansa Georga Werneraświadectwo
niekaralności z Federalnego Urzędu Sprawiedliwości, a dla pozostałych osób – oświadczenie o
niekaralności złożone przed notariuszem w Zabrzu tj. w Polsce.
Krajowa Izba Odwoławcza mając na względzie, powołanąw odwołaniu, ustawęo
centralnym rejestrze i rejestrześrodków wychowawczych (Ustawa o centralnym rejestrze
Federalnym – BZRG) oraz art.45 dyrektywy klasycznej i analogiczne regulacje prawne
zawarte w dyrektywie sektorowej stwierdziła,żeŚwiadectwo niekaralności wydane przez
Federalny Urząd Sprawiedliwości w Bonn spełnia wymagania wskazane w przepisach
powołanego powyżej rozporządzenia. Tym samym w ocenie Izby brak jest podstaw prawnych
do przyjęcia,że osoba reprezentująca wykonawcęmająca miejsce zamieszkania na terenie
Niemiec będzie zobowiązana przedstawić- w miejsce zaświadczenia organu sądowego -
oświadczenie złożone m.in. przed notariuszem według miejsca zamieszkania tej osoby.
Wobec powyższych ustaleńzaświadczenie przedłożone dla Hansa Georga Wernera
potwierdza warunek ustalony w pkt III.2.ppkt 1.6. Ogłoszenia o zamówieniu. Tym samym
podnoszony przez Odwołującego zarzut bezpodstawnego wykluczenia wykonawcy z
postępowania, z uwagi na przedłożenie dla wymienionego członka zarządu – Hansa Georga
Wernera zaświadczenia z Federalnego Urzędu Sprawiedliwości w Niemczech jest zasadny,
albowiem zaświadczenie to swoim zakresem odpowiada zakresowi wymaganemu na gruncie
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz dyrektywy klasycznej. Zgodnie z ust.1
art. 45 dyrektywy klasycznej „Państwa członkowskie określają, zgodnie ze swoim prawem
krajowym oraz uwzględniając prawo wspólnotowe, warunki wykonania przepisów niniejszego
ustępu.”
Jednocześnie Izba ustaliła,że jedynąpodstawą– co potwierdzał Zamawiający w toku
rozprawy - dla wykluczenia wykonawcy z postępowania było przedłożenie w wyniku
wezwaniaŚwiadectwa niekaralności z Federalnego Urzędu Sprawiedliwości dla Hansa Georga
Wernera i tego dotyczył zarzut podnoszony w odwołaniu. Z tych teżwzględów, mając na względzie
stan faktyczny sprawy, a także art. 192 ust.7 ustawy Pzp, Izba nie rozstrzygała w zakresie
oświadczeńzłożonych przed notariuszem w Polsce, dotyczących Nikutta Sigrid Evelyn i
Schreyer Christiana, jak równieżw przedmiocie zaświadczeńwystawionych dla tych osób przez
Ministerstwo Sprawiedliwości Krajowy Rejestr Karny RP.
Zarzut nieskutecznego cofnięcia przez Zamawiającego oświadczenia o spełnianiu
przez wykonawcęwarunków nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem w myśl art. 7 ust.3
ustawy Pzp, zamówienie może byćudzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
ustawąPzp. Tym samym wadliwa ocena wniosków może prowadzićdo wyboru
najkorzystniejszej oferty, z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zatem w przypadku, gdy
Zamawiający uzna,że czynnośćoceny wniosku w przetargu ograniczonym została
dokonana błędnie może jąskorygować, dokonując ponownej oceny wniosków.
Wświetle powyższego na gruncie przepisów ustawy – Prawo zamówieńpublicznych,
mając na względzie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, fakt powtórzenia czynności oceny wniosków
przez Zamawiającego i wykluczenie wykonawcy z postępowania, nie stanowi naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Sygn. akt: KIO 2475-10
Odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołujący w odwołaniu wniesionym w dniu 12 listopada 2010 r. podniósł zarzut
naruszenia w postępowaniu art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b, 3 i 4, art. 51 ust. 1a ustawy,
§2 ust. 2 oraz § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, poprzez: (1)
zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu Freightliner PL sp. z o.o. pomimo,że
wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzieńskładania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; (2) zaniechanie wskazania, w informacji o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu podstawy faktycznej i prawnej wykluczenia z
postępowania wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego -
CTL Logistics sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie oraz DB Schenker Rail Polska S.A. z siedzibąw
Jaworznie [dalej „Konsorcjum CTL"]; oraz (3) zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu
Konsorcjum CTL, pomimo,że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu na dzieńskładania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Krajowa Izba ustaliła,że Zamawiający w piśmie z dnia 27 września 2010 r. [data
wysłania 30.09.10) przekazał wykonawcom Informacjęo spełnianiu przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu. Tak jak wynika z tego pismażaden z wykonawców nie
został wykluczony z postępowania. Z dokumentacji wynika także,że w piśmie z dnia 11
października 2010 r. wnoszący odwołanie wykonawca – PKP Cargo S.A. złożył wniosek o
udostępnienie dokumentacji wymaganej w tym postępowaniu, w tym Wniosków o
dopuszczenie do udziału.
Dalej z dokumentacji wynika,że Odwołujący w piśmie z dnia 18 października 2010 r.
poinformował Zamawiającego o naruszeniu przepisów ustawy – Prawo zamówień
publicznych, podnosząc - tak jak w odwołaniu z dnia 12 listopada 2010 r. – zarzut naruszenia
art. 7, art. 24 ust.2 pkt 4, art. 26 ust.3 oraz § 2 ust.2 rozporządzenia Prezesa RM w sprawie
rodzajów dokumentów (…). W uzasadnieniu naruszenia powołanych przepisów wskazał,że
zobowiązanie do udostępnienia potencjału technicznego zarówno Freightliner Group Limited
jak i Carbo Holding sąz 20 września 2010 r., a to oznacza,że wykonawca Freightliner PL
sp. z o.o. na dzieńskładania Wniosków tj. na dzień1 września 2010 r. nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu, nie dysponował bowiem wymaganym przez Zamawiającego
potencjałem technicznym.
W odniesieniu do wniosku Konsorcjum CTL wykonawca stwierdził,że zaświadczenia
o niekaralności z KRK dla Wernera Hansa Georga, Nikutta Sigrid Evelyn i Schreyera
Christen nie spełniająwymagań, albowiem z zaświadczeńtych wynika,że osoby te mają
miejsce zamieszkania poza granicami RP tj. w Niemczech.
Zamawiający w piśmie z dnia 22.10.2010 r. skierował wezwanie do złożenia wyjaśnieńtylko
do jednego z wymienionych w Informacji o naruszeniu (…) wykonawców tj. Freightliner PL
sp. z o.o. – czy na dzieńskładania wniosków tj.1 września 2010 r. dysponował
zobowiązaniem podmiotów udostępniających wagony, a następnie pismem z dnia 28
października 2010 r. poinformował wykonawców o wykluczeniu z postępowania z powodu
nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu tylko wykonawcęKonsorcjum CTL.
Z ustaleńfaktycznych w sprawie wynika zatem,że wnoszący odwołanie wykonawca o
okolicznościach stanowiących podstawęwniesienia odwołanie, w zakresie zaniechania
wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Freightliner PL sp. z o.o., oraz Konsorcjum
CTL, Odwołujący powziął jużz pisma z dnia 27 września 2010 r., informującego o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu także przez wymienionych wykonawców. Zatem w tym
przypadku, w miejsce Informacji o naruszeniu przepisów ustawy Pzp zawartej w piśmie z dnia 18
października 2010 r., wykonawca – zgodnie z art. 182 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp - powinien w
terminie 10 dni od dnia przesłania Informacji o czynności Zamawiającego związanej z oceną
Wniosków i zaniechaniem wykluczenia wykonawców z tego postępowania wnieśćodwołanie, a nie
Informację.
Izba zwraca uwagę, iżwartośćtego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust.8 ustawy Pzp, a przedkładanie informacji o niezgodnej z
przepisami czynności - wświetle art. 180 ust.2 w zw. z art. 181 ustawy Pzp - jest zastrzeżone
tylko w tych postępowaniach, w których wartośćjest mniejsza niżkwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie powołanego wyżej art. 11 ust.8 ustawy Pzp
Izba zauważa także,że z powołanych przepisów ustawy Pzp nawet w odniesieniu do
zamówieńo mniejszej wartości, nie wynika możliwośćalternatywnego wniesienia odwołania do
Prezesa KIO lub informacji do zamawiającego. Tak jak wskazano w przepisie informacja dotyczy
tylko tych czynności na które odwołanie nie przysługuje. Tym samym w zakresie zarzutów
dotyczących zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Freightliner PL sp. z
o.o., oraz Konsorcjum CTL odwołanie nie podlega rozpatrzeniu przez Izbę. W tym przypadku
bowiem ma odpowiednio zastosowanie przepis art. 189 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem
odwołanie podlega odrzuceniu w takim zakresie w jakim zarzuty zostały wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie Pzp.
Z kolei zarzut naruszenia art. 51 ust.1a ustawy Pzp poprzez zaniechanie wskazania, w
Informacji o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu podstawy faktycznej i prawnej
wykluczenia z postępowania Konsorcjum - CTL nie jest zasadny. Zamawiający bowiem, powołując
sięna wskazany przepis w Informacji o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu podał,że
Konsorcjum CTL nie spełniło warunków udziału. Tak jak wynika z treści przepisu art.51 ust.1a
ustawy Pzp, mającego zastosowanie w przetargu ograniczonym, Zamawiający zobowiązany jest
poinformowaćwykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
tylko o wynikach oceny spełniania warunków i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków.
Przepis ten nie wymaga podania podstawy prawnej i faktycznej wykluczenia danego wykonawcy z
postępowania, tak jakżąda Odwołujący. Zakres informacji, o której stanowi powoływany przez
Odwołującego art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp związany jest – tak jak stanowi przepis – z
wyborem najkorzystniejszej oferty.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając
także w sprawie o sygn. akt: KIO 2462/10, zgodnie z § 3 pkt 2 b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238), koszty zastępstwa prawnego i koszty dojazdu Odwołującego w
wysokości ustalonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Wniosek
Zamawiającego w przedmiocie zasądzenia kosztów w sprawie o sygn. akt: KIO 2475 /10 nie
został uwzględniony, z uwagi na fakt nie przedłożenia rachunków wymaganych przepisami
rozporządzenia.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
