rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-17
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-17
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2412/10
KIO 2412/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Agata Mikołajczyk, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Agata Mikołajczyk, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 4 listopada 2010 r. przez Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy
Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA", ul. Wykopy 2/4, 60-001
Poznańw postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator
S.A., ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna,
przy udziale wykonawcy T4B Spółka z o.o. al. Waszyngtona 146, 04-076 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego w dniu 4 listopada 2010 r. przez Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy
Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA", ul. Wykopy 2/4, 60-001
Poznańw postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator
S.A., ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna,
przy udziale wykonawcy T4B Spółka z o.o. al. Waszyngtona 146, 04-076 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy
Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA", ul. Wykopy 2/4,
60-001 Poznańi nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez
Badawczo-Rozwojowa
Spółdzielnia
Pracy
Mikroprocesorowych
Systemów Automatyki „MIKRONIKA", ul. Wykopy 2/4, 60-001 Poznań
tytułem wpisu od odwołania
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero
groszy)
przez
Badawczo-Rozwojowa
Spółdzielnia
Pracy
Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA", ul. Wykopy
2/4, 60-001 Poznańna rzecz Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator
S.A., ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Sygn. akt KIO 2412/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A. z siedzibą
w Konstancinie-Jeziornej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
sektorowego, w trybie przetargu nieograniczonego, na „Budowęsystemu monitorowania
jakości energii elektrycznej - instalacja infrastruktury obiektowej - realizacja prac
zaplanowanych na lata 2010 - 2011". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2010/S 142 - 219132 w dniu 24 lipca
2010 r.
Badawczo - Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów
Automatyki „MIKRONIKA" z siedzibąw Poznaniu wniosła odwołanie wobec czynności
zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej dokonanej w dniu
25 października 2010 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp, przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezgodny z zasadami
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2) art. 7 ust. 3 Pzp, przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
z ustawąPzp,
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T4B Sp. z o.o., który
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
4) art. 82 ust. 3 oraz art. 89 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T4B Sp.
z o.o. i dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty, która nie odpowiada treści siwz,
5) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, przez zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo
iżw postępowaniu nie złożonożadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, iżw związku z ustalonym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia warunkiem udziału w postępowaniu (CzęśćII siwz -
Załącznik nr 1 - Opis przedmiotu zamówienia w pkt 2 „Wymagania i parametry obowiązkowe"
w pkt 2.13 „Kalibracja") dotyczącym przedstawienia certyfikatu wydanego przez niezależne
od producenta, akredytowane laboratorium w Unii Europejskiej dla typu dostarczanych
urządzeńpomiarowych, potwierdzający klasęA dla wszystkich parametrów, zgodnie z normą
PN-EN 61000-4-30 mimo, iżposiada produkty spełniające wszystkie techniczne wymagania
i spełniał pozostałe warunki, nie złożył oferty, gdyżnie posiadał wymaganego certyfikatu.
Zauważył, iżzłożenie oferty naraziłoby odwołującego na utratęwadium wobec braku
możliwości złożenia dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, zgodnie z którymi, referencje musiały odnosićsiędo oferowanego typu
urządzeń, dla których został wydany wymagany certyfikat.
Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcęT4B Spółka z o.o., wykluczając jednocześnie pozostałych trzech wykonawców,
z uwagi na niespełnianie wymagańdotyczących certyfikatu. Tymczasem, zdaniem
odwołującego, oferta wybrana równieżnie spełnia ww. wymagania co do złożenia certyfikatu
wydanego przez niezależne od producenta akredytowane laboratorium w Unii Europejskiej
dla typu dostarczanych urządzeńpomiarowych potwierdzającego klasęA dla wszystkich
parametrów, zgodnie z normąPN-EN 61000-4-30. W związku z tym zamawiający winien był
odrzucićrównieżtęofertę, a następnie - wobec niezłożenia w postępowaniużadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu - unieważnićpostępowanie.
Odwołujący stwierdził, iżposiada legitymacjędo wniesienia odwołania, jako „inny
podmiot". Odwołujący bowiem, mimo iżnie złożył oferty w przedmiotowym postępowaniu,
miał interes w uzyskaniu zamówienia, a w ujęciu „abstrakcyjnym" nadal go ma. Odwołujący
wyjaśnił, iżposiada produkt spełniający wszystkie techniczne wymagania, a nadto spełnia
warunki udziału w postępowaniu, a jedynąprzyczyną, dla której nie złożył oferty był
postawiony w specyfikacji wymóg posiadania certyfikatu. Wskazał, iżprzepis art. 179 ust. 1
Pzp przyznaje prawo do wniesienia odwołania nie tylko podmiotom, które nadal mająinteres
w uzyskaniu zamówienia, ale także podmiotom, które miały taki interes, choćby go następnie
utraciły.
Zdaniem odwołującego, dokonana przez UZP wykładnia znowelizowanego przepisu
art. 179 ust. 1 Pzp pozostaje w sprzeczności z literalnym jego brzmieniem, a także z celem
nowelizacji, zmierzającej do dostosowania wspomnianej regulacji do wymogów unijnych.
Taki sposób interpretacji omawianego przepisu czyni go częściowo martwym, albowiem
w istocie ogranicza możliwośćdo skorzystania ześrodków ochrony prawnej wyłącznie do
podmiotów, które wykażą, iżnadal posiadająinteres w uzyskaniu zamówienia, i to interes
„realny", a nie „hipotetyczny". Ograniczanie, według stanowiska UZP, legitymacji do
wniesienia odwołania do podmiotów, które posiadająinteres w uzyskaniu zamówienia, przy
jednoczesnym wymogu, aby nie był to interes hipotetyczny (co do możliwości uczestniczenia
w kolejnym postępowaniu, po unieważnieniu poprzedniego), powoduje, iżpraktycznie
uniemożliwia sięwniesienie odwołania podmiotom, które miały interes w uzyskaniu danego
zamówienia, ale jużgo w sensie realnym w danym postępowaniu nie mają, choćnadal mają
go w sensie abstrakcyjnym.
Wskazał,że omawiany przepis posługuje sięokreśleniem „dane zamówienie", które
nie jest tożsame z „danym postępowaniem", a nawet gdyby pojęcia te utożsamiać-
przyznaje prawo do wniesienia odwołania zarówno podmiotom, które mająten interes,
jak i podmiotom, które go miały.
Wyjaśnił, iżbrak było podstaw do złożenia odwołania na wcześniejszym etapie
postępowania,
tj.
na
postanowienia
siwz,
gdyż
nie
można
było
wykluczyć,że istnieje podmiot, który posiada wymagany certyfikat. Po rozstrzygnięciu przetargu okazało
sięjednak,że nie zgłosił siężaden podmiot, który spełnia ww. warunek.
Odwołujący wskazał, iżspełnia równieżdrugąprzesłankęstatuującąuprawnienie do
wniesienia odwołania, albowiem w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych
przepisów ustawy Pzp, może ponieśćszkodę, wyrażającąsięw szczególności w utraceniu
możności uzyskania przychodów z zamówienia, utraceniu możności uzyskania referencji,
a przez to uzyskanie gorszej pozycji w postępowaniach w odniesieniu do wykonawcy
bezprawnie uzyskującego zamówienie.
Zdaniem odwołującego, firma T4B Sp. z o.o. przedstawiła na dowód spełnienia
wskazanego warunku dokument, który nie jest certyfikatem potwierdzającym spełnienie
wymagań, wydanym przez akredytowane laboratorium, pomimo iżsugeruje to jego treść
wywołując mylne wrażenie,że wszystkie badania zostały przeprowadzane przez Szwedzki
Instytut Testowania i Badań(SP) w Boras posiadający rzekomo stosownąakredytację.
Analiza ww. dokumentu nie potwierdza jednak, iżzostał on wydany przez podmiot
akredytowany. Wskazano w nim,że tylko częśćbadańbyła wykonana przez Szwedzki
Instytut Testowania i Badań(SP). Pozostałe badania zostały wykonane przez pracowników
producenta wspólnie z pracownikiem Uniwersytetu w Boras, co nie pozwala na uznanie,
iżzostały wykonane przez niezależny i akredytowany podmiot. Znajdująca sięw ww.
dokumencie tabela nie potwierdza także przeprowadzenia badańw zakresie pozycji 5.10
i 6.1. Z informacji, które można uzyskaćna stronach internetowych Szwedzkiego Instytutu
Testowania i Badań(SP) oraz z korespondencji z jego pracownikami, wynika,że Instytut nie
posiada akredytacji w zakresie certyfikacji urządzeńw zakresie ich zgodności z normą
PN-EN 61000-4-30.
Wykonawca T4B Sp. z o.o. nie złożył także wymaganego w siwz potwierdzenia,że w wymaganym okresie wykonał co najmniej 3 dostawy wraz z instalacjąoprogramowania
dla co najmniej 20 urządzeńpomiarowych oferowanego typu. Znajdująca sięw ofercie T4B
Sp. z o.o. referencja z Mo Industripark AS (Norwegia) nie potwierdza dostarczenia
oprogramowania w okresie 3 ostatnich lat przez firmęUnipower. Potwierdzone jest zatem
wykonanie dwóch, a nie trzech dostaw. Ponadto,żadna ze złożonych referencji nie
potwierdza, iżwskazane dostawy i prace zostały wykonane należycie. Dodatkowo, produkty
oferowane przez firmęT4B Sp. z o.o. oferowane sąpo zawyżonych cenach w relacji do cen
podobnych urządzeń, innych producentów, oferowanych w innych postępowaniach na
dostawęanalogicznych urządzeń. Zawyżenie cen naraża zamawiającego na stratę
w wysokości ponad 1 000 000,00 zł (netto).
Konsorcjum; Zakład Pomiarowo-Badawczy Energetyki „Energopomiar-Elektryka” Sp.
z o.o., Astat Sp. z o.o. w Gliwicach zgłosiło w dniu 8 listopada 2010 r. (faksem) przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, wnosząc o jego uwzględnienie.
W dniu 12 listopada 2010 r. przystąpienie wpłynęło do Prezesa KIO w formie pisemnej.
Przystępujący wskazał, iżposiada interes w przystąpieniu, gdyżzłożył wymagany certyfikat,
a ponadto wykazał wymagane doświadczenie, jednak w sposób bezprawny został
wykluczony z postępowania. Zdaniem przystępującego, ma on ważny interes
w unieważnieniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej wykonawcy T4B Sp. z o.o.
T4B Spółka z o.o. z siedzibąw Warszawie zgłosiła w dniu 8 listopada 2010 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc
o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał, iżposiada interes w rozstrzygnięciu
odwołania na korzyśćzamawiającego, gdyżoferta przystępującego została wybrana jako
najkorzystniejsza. W interesie wykonawcy jest utrzymanie zatem w mocy decyzji
zamawiającego z dnia 25 października 2010 r. tym bardziej, iżczynnośćta nie jest
obarczonażadnąwadą. Przystępujący podniósł jednocześnie brak posiadania przez
odwołującego na obecnym etapie postępowania legitymacji do wnoszeniaśrodków ochrony
prawnej, a z ostrożności procesowej, iżpodnoszone zarzuty sąbezzasadne. Przystępujący
wskazał, iżodwołujący nie posiada statusu wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu
w rozumieniu przepisu art. 2 pkt. 11 Pzp,. Nie jest teżinnym podmiotem, o którym mowa
w art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący utracił legitymacjędo skorzystania z art. 179 ust. 1 Pzp
w momencie, w którym upłynął termin składania ofert. Nie złożenie oferty pozbawiło
go możliwości korzystania z pełni praw, jakie przysługująwykonawcom, którzy składają
oferty. Wskazał,że interpretacja prezentowana przez odwołującego prowadzi do obejścia
przepisów ustawy Pzp o terminach na wnoszenieśrodków ochrony prawnej na
postanowienia siwz. Odwołujący nie wykazał także spełnienia przesłanki poniesienia szkody,
a tym samym nie wykazał łącznego spełnienia przesłanek wynikających z art. 179 ust. 1 Pzp.
Przystępujący wyjaśnił, iżna wniosek zamawiającego z dnia 2 listopada 2010 r. złożył
w dniu 5 listopada 2010 r. stosowne wyjaśnienia, odpowiadając na zarzuty odwołującego.
Stwierdził, iżargumentacja przedstawiona w ww. wyjaśnieniach zachowuje swoją
aktualność.
Zamawiający w dniu 10 listopada 2010 r. złożył odpowiedźna odwołanie, wnosząc
o jego odrzucenie. Stwierdził, iżodwołujący nie jest podmiotem legitymowanym do
wniesienia odwołania. Nie jest wykonawcą, gdyżnie złożył oferty. Nie jest teżinnym
podmiotem, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący mógł wnieśćodwołanie wobec
postanowieńspecyfikacji na stosownym etapie. Obecnie nie ma interesu w uzyskaniu
danego zamówienia. Odwołujący nie może równieżwykazać,że naruszenie wskazanych
przepisów w postępowaniu spowodowało lub spowoduje powstanie szkody u odwołującego.
Zamawiający wyjaśnił ponadto, iżT4B sp. z o.o. złożyła certyfikatŚwiadectwo
zgodności UP-2010 z normą61000-4-30 dla klasy A, w którym potwierdzono,że wszystkie
testy zostały wykonane w akredytowanych laboratoriach należących do Szwedzkiego
Instytutu Testowania i Badań. Zamawiający uzyskał także dodatkowe potwierdzenie –
wykonawca T4B sp. z o.o. przedstawił certyfikat akredytacji z dnia 1 grudnia 2008 r. dla SP,
jako akredytowanego laboratorium, zgodnie ze standardami międzynarodowymi ISO/IEC
17025:2005 oraz umowępomiędzy SP i podmiotem współpracującym – Uniwersytetem
w Boras.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron i uczestnika
postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła,że przystępujący Konsorcjum: Zakład Pomiarowo-Badawczy
Energetyki „Energopomiar-Elektryka” Sp. z o.o., Astat Sp. z o.o. nie wykazał interesu
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćodwołującego. Zgodnie z art. 185 ust. 3 Pzp,
przesłankąskuteczności zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego jest m.in.
wykazanie interesu w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyśćjednej ze stron
postępowania (strony, do której przystępuje). Wykonawca, który nie wykaże interesu,
o którym mowa powyżej, nie staje sięuczestnikiem postępowania odwoławczego.
Przystępujący wskazywał, iżjego interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
odwołującego polega na tym,że zgadza sięz zarzutami odwołującego, oczekuje
rozstrzygnięcia na korzyśćodwołującego i zmiany rozstrzygnięcia przetargu oraz wybór
kolejnego w rankingu wykonawcy w ramach tego lub innego przetargu. W ocenie Izby,
powyższe twierdzenia nie wyczerpująprzesłanki interesu w zgłoszeniu przystąpienia.
Wykonawca nie wykazał, iżposiada obiektywny interes w uwzględnieniu odwołania.
Uwzględnienie odwołania nie może wpłynąćw jakikolwiek sposób na sytuację
przystępującego w przedmiotowym postępowaniu, gdyżwykonawca został wykluczony
z postępowania oraz nie wniósł odwołania wobec ww. czynności zamawiającego. Zarzuty
zawarte w odwołaniu nie majążadnego związku z pozycjąprzystępującego
w przedmiotowym postępowaniu. Dodatkowo tylko Izba stwierdziła,że przystąpienie zostało
zgłoszone po upływie terminu, o którym mowa w art. 185 ust. 2 Pzp. Przystąpienie w formie
pisemnej wpłynęło do Prezesa KIO w dniu 12 listopada 2010 r., podczas gdy termin na
dokonanie skutecznego przystąpienia upłynął w dniu 8 listopada 2010 r. Do upływu terminu
wpłynęło przystąpienie w formie faksu, które stosownie do brzmienia art. 185 ust. 2 Pzp.
Izba dopuściła T4B Sp. z o.o. w charakterze uczestnika postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego. Izba uznała,że wykonawca wykazał posiadanie interesu
w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyśćzamawiającego, co skutkowałoby
utrzymaniem wyboru oferty przystępującego, jako najkorzystniejszej.
Izba oddaliła odwołanie uznając,że odwołujący nie posiada legitymacji do wniesienia
odwołania, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Posiadanie legitymacji czynnej przez
odwołującego podlega badaniu przez KIO w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia
odwołania. Stwierdzenie braku legitymacji do wniesieniaśrodków ochrony prawnej prowadzi
do oddalenia odwołania.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, legitymacja do wniesienia odwołania
przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądźinnemu podmiotowi, który wykażełą
czne spełnienie następujących przesłanek: (1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu
danego zamówienia, (2) poniósł lub może ponieśćszkodę, (3) poniesiona lub ewentualna
szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych. Tym samym, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi,
który wykaże,że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
jednocześnie poniósł lub może ponieśćszkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Zgodnie z brzmieniem art. 2 pkt. 11 Pzp, przez wykonawcęnależy rozumiećosobę
fizyczną, osobęprawnąalbo jednostkęorganizacyjnąnieposiadającąosobowości prawnej,
która ubiega sięo udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertęlub zawarła umowę
w sprawie zamówienia publicznego. Stosownie zatem do powyższego, należy uznać,
iżodwołujący nie posiada statusu wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący
nie ubiegał sięo zamówienie, nie złożył oferty w postępowaniu (ani nie zawarł umowy
w sprawie zamówienia), co stanowczo sam potwierdził zarówno w odwołaniu jak i w toku
rozprawy. Nie można sięzgodzićz twierdzeniem odwołującego, iżbrak było podstaw do
składania odwołania na wcześniejszym etapie postępowania, tj. wobec postanowieńsiwz.
Odwołujący, wobec uznania,że nie jest w stanie sprostaćwymaganiom specyfikacji,
pomimo,że jest w stanie wykonaćw sposób należyty dane zamówienie, mógł i powinien
wnosićdo zamawiającego o zmianęwymagańlub złożyćodwołanie. Odwołujący nie podjął
takiej próby, co sam przyznał w odwołaniu, a wobec tego dobrowolnie zrezygnował
z ubiegania sięo zamówienie, czego dobitnym wyrazem było nie złożenie oferty. W ocenie
Izby, odwołujący na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia miał interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, który utracił w wyniku niezłożenia oferty.
Wobec uznania, iżodwołujący nie posiada statusu „wykonawcy”, jako podmiot, który
nie mieści sięw definicji wykonawcy, o której mowa w art. 2 pkt 11 Pzp powinien być
zakwalifikowany jako „inny podmiot”, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. Stosownie do
brzmienia tego przepisu, „inny podmiot” musi także spełniaćwszystkie przesłanki, o których
mowa w tym przepisie.
Pierwsza z ww. przesłanek wskazująca,że legitymacja do wniesieniaśrodka ochrony
prawnej służy tylko takiemu podmiotowi, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia, nie
może zostaćspełniona przez wykazanie posiadania interesu, rozumianego jako
zainteresowanie w rozstrzygnięciu, które nie może byćpoparte normąprawa materialnego.
Odwołujący musi dowieść, iżposiada obiektywną, tj. wynikającąz rzeczywistej utraty
możliwości uzyskania zamówienia, lub ubiegania sięo udzielenie zamówienia, potrzebę
uzyskania określonego rozstrzygnięcia wniesionegośrodka ochrony prawnej.
Jak wynika z brzmienia analizowanego przepisu, interes w uzyskaniu zamówienia
dotyczyćmusi „danego” zamówienia, a zatem konkretnego postępowania, w którymśrodek
ochrony prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzićdo zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Podmiot wnoszący odwołanie, nie może powoływaćsięna interes
hipotetyczny, odnoszący siędo innego przewidywanego w przyszłości zamówienia. Zgodnie
z definicjązamówienia publicznego zawartąw art. 2 pkt 13 Pzp, przez zamówienie publiczne
należy rozumiećumowy odpłatne zawierane miedzy zamawiającym a wykonawcą, których
przedmiotem sąusługi, dostawy lub roboty budowlane. Podkreślićzatem należy,że zamówienie publiczne (umowa) posiada określone cechy (w szczególności elementy
istotne), które sąniepowtarzalne, zostały określone w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz sąściśle związane z prowadzonym postępowaniem o udzielenie danego
zamówienia. Dlatego zamówienia nie można identyfikowaćwyłącznie przez tożsamość
przedmiotu zamówienia. Podkreślićnależy,że każde zamówienie jest realizowane w innych
warunkach rynkowych, nawet w niewielkim odstępie czasowym i nosi indywidualne cechy
wynikające z danej sytuacji i aktualnych potrzeb zamawiającego. Nie można wykluczyćtakże
sytuacji, iżw przypadku unieważnienia danego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, kolejne postępowanie w strawie zamówienia na ten sam przedmiot zamówienia
nie zostanie w ogóle wszczęte.
Art. 179 ust. 1 Pzp wymaga także, aby łącznie z interesem w uzyskaniu danego
zamówienia odwołujący wykazał,że poniósł lub może ponieśćszkodę. Szkoda może być
rozumiana zarówno jako strata (szkoda majątkowa) albo krzywda (szkoda niemajątkowa).
Zauważyćnależy, iżutrata możliwości uzyskania zamówienia ma głównie charakter
ekonomiczny, a zatem szkoda zasadniczo przyjmuje charakter szkody majątkowej. Ponadto,
szkoda musi byćwynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Oznacza to,że wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawaćw adekwatnym
związku przyczynowym z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący musi zatem wykazać,że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania
określonej czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem,
w okolicznościach danej sprawy, jest poniesienie lub możliwośćponiesienia szkody przez
wnoszącego odwołanie.
Wskazać, należy,że konsekwencjąbraku złożenia oferty przez odwołującego,
w ustalonych w sprawie okolicznościach, jest brak interesu w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia. Tym samym odwołujący nie ma możliwości skutecznego podważania czynności
zamawiającego, jakie zostały podjęte w toku postępowania na etapie oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej. Brak jest podstawy do uznania, iżw przypadku stwierdzenia
naruszenia przepisów ustawy Pzp, wskazanych w odwołaniu, odwołujący może mieć
jakąkolwiek szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W tej sytuacji
kwestionowanie w szczególności decyzji wyboru najkorzystniejszej oferty, należy uznaćza
działanie nieuprawnione, niemające uzasadnienia i oparcia w przepisach ustawy Pzp.
Izba uznała,że odwołujący nie wykazał także, iżwypełnia łącznie dalsze przesłanki,
konieczne dla uzyskania legitymacji do wniesienia odwołania, tj. faktu poniesienia szkody lub
teżmożliwości jej poniesienia wraz z okolicznością, iższkoda jest wynikiem naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu. Wobec nie złożenia
oferty odwołujący nie ma możliwości wykazania szkody, która nastąpiła lub może nastąpić
na skutek naruszenia przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu przepisów
ustawy Pzp. Szkoda, na którąpowołuje sięodwołujący, w postaci utraconych zysków, wobec
nieuzyskania zamówienia oraz braku możliwości uzyskania referencji z ewentualnego
wykonania zamówienia, co stawia odwołującego w gorszej pozycji w stosunku do
wykonawcy T4B Sp. z o.o., jest wyłącznie konsekwencjąsamodzielnej decyzji odwołującego
w przedmiocie nie ubiegania sięo przedmiotowe zamówienie oraz braku udziału
w postępowaniu przez nie złożenie oferty. Izba uznała, iżnie zachodzi jakikolwiek związek
przyczynowy pomiędzy naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych w odwołaniu, a nieuzyskaniem przez odwołującego przedmiotowego
zamówienia, które byłyby tego normalnym następstwem.
Ponieważodwołujący nie wykazał łącznego spełnienia przesłanek, wynikających
z art. 179 ust. 1 Pzp, uzasadnione i konieczne jest oddalenie odwołania. W oparciu o stan
rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do jego wyniku oraz zgodnie z § 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy
Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA", ul. Wykopy 2/4,
60-001 Poznańi nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez
Badawczo-Rozwojowa
Spółdzielnia
Pracy
Mikroprocesorowych
Systemów Automatyki „MIKRONIKA", ul. Wykopy 2/4, 60-001 Poznań
tytułem wpisu od odwołania
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero
groszy)
przez
Badawczo-Rozwojowa
Spółdzielnia
Pracy
Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA", ul. Wykopy
2/4, 60-001 Poznańna rzecz Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator
S.A., ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Sygn. akt KIO 2412/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A. z siedzibą
w Konstancinie-Jeziornej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
sektorowego, w trybie przetargu nieograniczonego, na „Budowęsystemu monitorowania
jakości energii elektrycznej - instalacja infrastruktury obiektowej - realizacja prac
zaplanowanych na lata 2010 - 2011". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2010/S 142 - 219132 w dniu 24 lipca
2010 r.
Badawczo - Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów
Automatyki „MIKRONIKA" z siedzibąw Poznaniu wniosła odwołanie wobec czynności
zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej dokonanej w dniu
25 października 2010 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp, przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezgodny z zasadami
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2) art. 7 ust. 3 Pzp, przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
z ustawąPzp,
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T4B Sp. z o.o., który
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
4) art. 82 ust. 3 oraz art. 89 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T4B Sp.
z o.o. i dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty, która nie odpowiada treści siwz,
5) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, przez zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo
iżw postępowaniu nie złożonożadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, iżw związku z ustalonym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia warunkiem udziału w postępowaniu (CzęśćII siwz -
Załącznik nr 1 - Opis przedmiotu zamówienia w pkt 2 „Wymagania i parametry obowiązkowe"
w pkt 2.13 „Kalibracja") dotyczącym przedstawienia certyfikatu wydanego przez niezależne
od producenta, akredytowane laboratorium w Unii Europejskiej dla typu dostarczanych
urządzeńpomiarowych, potwierdzający klasęA dla wszystkich parametrów, zgodnie z normą
PN-EN 61000-4-30 mimo, iżposiada produkty spełniające wszystkie techniczne wymagania
i spełniał pozostałe warunki, nie złożył oferty, gdyżnie posiadał wymaganego certyfikatu.
Zauważył, iżzłożenie oferty naraziłoby odwołującego na utratęwadium wobec braku
możliwości złożenia dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, zgodnie z którymi, referencje musiały odnosićsiędo oferowanego typu
urządzeń, dla których został wydany wymagany certyfikat.
Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcęT4B Spółka z o.o., wykluczając jednocześnie pozostałych trzech wykonawców,
z uwagi na niespełnianie wymagańdotyczących certyfikatu. Tymczasem, zdaniem
odwołującego, oferta wybrana równieżnie spełnia ww. wymagania co do złożenia certyfikatu
wydanego przez niezależne od producenta akredytowane laboratorium w Unii Europejskiej
dla typu dostarczanych urządzeńpomiarowych potwierdzającego klasęA dla wszystkich
parametrów, zgodnie z normąPN-EN 61000-4-30. W związku z tym zamawiający winien był
odrzucićrównieżtęofertę, a następnie - wobec niezłożenia w postępowaniużadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu - unieważnićpostępowanie.
Odwołujący stwierdził, iżposiada legitymacjędo wniesienia odwołania, jako „inny
podmiot". Odwołujący bowiem, mimo iżnie złożył oferty w przedmiotowym postępowaniu,
miał interes w uzyskaniu zamówienia, a w ujęciu „abstrakcyjnym" nadal go ma. Odwołujący
wyjaśnił, iżposiada produkt spełniający wszystkie techniczne wymagania, a nadto spełnia
warunki udziału w postępowaniu, a jedynąprzyczyną, dla której nie złożył oferty był
postawiony w specyfikacji wymóg posiadania certyfikatu. Wskazał, iżprzepis art. 179 ust. 1
Pzp przyznaje prawo do wniesienia odwołania nie tylko podmiotom, które nadal mająinteres
w uzyskaniu zamówienia, ale także podmiotom, które miały taki interes, choćby go następnie
utraciły.
Zdaniem odwołującego, dokonana przez UZP wykładnia znowelizowanego przepisu
art. 179 ust. 1 Pzp pozostaje w sprzeczności z literalnym jego brzmieniem, a także z celem
nowelizacji, zmierzającej do dostosowania wspomnianej regulacji do wymogów unijnych.
Taki sposób interpretacji omawianego przepisu czyni go częściowo martwym, albowiem
w istocie ogranicza możliwośćdo skorzystania ześrodków ochrony prawnej wyłącznie do
podmiotów, które wykażą, iżnadal posiadająinteres w uzyskaniu zamówienia, i to interes
„realny", a nie „hipotetyczny". Ograniczanie, według stanowiska UZP, legitymacji do
wniesienia odwołania do podmiotów, które posiadająinteres w uzyskaniu zamówienia, przy
jednoczesnym wymogu, aby nie był to interes hipotetyczny (co do możliwości uczestniczenia
w kolejnym postępowaniu, po unieważnieniu poprzedniego), powoduje, iżpraktycznie
uniemożliwia sięwniesienie odwołania podmiotom, które miały interes w uzyskaniu danego
zamówienia, ale jużgo w sensie realnym w danym postępowaniu nie mają, choćnadal mają
go w sensie abstrakcyjnym.
Wskazał,że omawiany przepis posługuje sięokreśleniem „dane zamówienie", które
nie jest tożsame z „danym postępowaniem", a nawet gdyby pojęcia te utożsamiać-
przyznaje prawo do wniesienia odwołania zarówno podmiotom, które mająten interes,
jak i podmiotom, które go miały.
Wyjaśnił, iżbrak było podstaw do złożenia odwołania na wcześniejszym etapie
postępowania,
tj.
na
postanowienia
siwz,
gdyż
nie
można
było
wykluczyć,że istnieje podmiot, który posiada wymagany certyfikat. Po rozstrzygnięciu przetargu okazało
sięjednak,że nie zgłosił siężaden podmiot, który spełnia ww. warunek.
Odwołujący wskazał, iżspełnia równieżdrugąprzesłankęstatuującąuprawnienie do
wniesienia odwołania, albowiem w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych
przepisów ustawy Pzp, może ponieśćszkodę, wyrażającąsięw szczególności w utraceniu
możności uzyskania przychodów z zamówienia, utraceniu możności uzyskania referencji,
a przez to uzyskanie gorszej pozycji w postępowaniach w odniesieniu do wykonawcy
bezprawnie uzyskującego zamówienie.
Zdaniem odwołującego, firma T4B Sp. z o.o. przedstawiła na dowód spełnienia
wskazanego warunku dokument, który nie jest certyfikatem potwierdzającym spełnienie
wymagań, wydanym przez akredytowane laboratorium, pomimo iżsugeruje to jego treść
wywołując mylne wrażenie,że wszystkie badania zostały przeprowadzane przez Szwedzki
Instytut Testowania i Badań(SP) w Boras posiadający rzekomo stosownąakredytację.
Analiza ww. dokumentu nie potwierdza jednak, iżzostał on wydany przez podmiot
akredytowany. Wskazano w nim,że tylko częśćbadańbyła wykonana przez Szwedzki
Instytut Testowania i Badań(SP). Pozostałe badania zostały wykonane przez pracowników
producenta wspólnie z pracownikiem Uniwersytetu w Boras, co nie pozwala na uznanie,
iżzostały wykonane przez niezależny i akredytowany podmiot. Znajdująca sięw ww.
dokumencie tabela nie potwierdza także przeprowadzenia badańw zakresie pozycji 5.10
i 6.1. Z informacji, które można uzyskaćna stronach internetowych Szwedzkiego Instytutu
Testowania i Badań(SP) oraz z korespondencji z jego pracownikami, wynika,że Instytut nie
posiada akredytacji w zakresie certyfikacji urządzeńw zakresie ich zgodności z normą
PN-EN 61000-4-30.
Wykonawca T4B Sp. z o.o. nie złożył także wymaganego w siwz potwierdzenia,że w wymaganym okresie wykonał co najmniej 3 dostawy wraz z instalacjąoprogramowania
dla co najmniej 20 urządzeńpomiarowych oferowanego typu. Znajdująca sięw ofercie T4B
Sp. z o.o. referencja z Mo Industripark AS (Norwegia) nie potwierdza dostarczenia
oprogramowania w okresie 3 ostatnich lat przez firmęUnipower. Potwierdzone jest zatem
wykonanie dwóch, a nie trzech dostaw. Ponadto,żadna ze złożonych referencji nie
potwierdza, iżwskazane dostawy i prace zostały wykonane należycie. Dodatkowo, produkty
oferowane przez firmęT4B Sp. z o.o. oferowane sąpo zawyżonych cenach w relacji do cen
podobnych urządzeń, innych producentów, oferowanych w innych postępowaniach na
dostawęanalogicznych urządzeń. Zawyżenie cen naraża zamawiającego na stratę
w wysokości ponad 1 000 000,00 zł (netto).
Konsorcjum; Zakład Pomiarowo-Badawczy Energetyki „Energopomiar-Elektryka” Sp.
z o.o., Astat Sp. z o.o. w Gliwicach zgłosiło w dniu 8 listopada 2010 r. (faksem) przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, wnosząc o jego uwzględnienie.
W dniu 12 listopada 2010 r. przystąpienie wpłynęło do Prezesa KIO w formie pisemnej.
Przystępujący wskazał, iżposiada interes w przystąpieniu, gdyżzłożył wymagany certyfikat,
a ponadto wykazał wymagane doświadczenie, jednak w sposób bezprawny został
wykluczony z postępowania. Zdaniem przystępującego, ma on ważny interes
w unieważnieniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej wykonawcy T4B Sp. z o.o.
T4B Spółka z o.o. z siedzibąw Warszawie zgłosiła w dniu 8 listopada 2010 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc
o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał, iżposiada interes w rozstrzygnięciu
odwołania na korzyśćzamawiającego, gdyżoferta przystępującego została wybrana jako
najkorzystniejsza. W interesie wykonawcy jest utrzymanie zatem w mocy decyzji
zamawiającego z dnia 25 października 2010 r. tym bardziej, iżczynnośćta nie jest
obarczonażadnąwadą. Przystępujący podniósł jednocześnie brak posiadania przez
odwołującego na obecnym etapie postępowania legitymacji do wnoszeniaśrodków ochrony
prawnej, a z ostrożności procesowej, iżpodnoszone zarzuty sąbezzasadne. Przystępujący
wskazał, iżodwołujący nie posiada statusu wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu
w rozumieniu przepisu art. 2 pkt. 11 Pzp,. Nie jest teżinnym podmiotem, o którym mowa
w art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący utracił legitymacjędo skorzystania z art. 179 ust. 1 Pzp
w momencie, w którym upłynął termin składania ofert. Nie złożenie oferty pozbawiło
go możliwości korzystania z pełni praw, jakie przysługująwykonawcom, którzy składają
oferty. Wskazał,że interpretacja prezentowana przez odwołującego prowadzi do obejścia
przepisów ustawy Pzp o terminach na wnoszenieśrodków ochrony prawnej na
postanowienia siwz. Odwołujący nie wykazał także spełnienia przesłanki poniesienia szkody,
a tym samym nie wykazał łącznego spełnienia przesłanek wynikających z art. 179 ust. 1 Pzp.
Przystępujący wyjaśnił, iżna wniosek zamawiającego z dnia 2 listopada 2010 r. złożył
w dniu 5 listopada 2010 r. stosowne wyjaśnienia, odpowiadając na zarzuty odwołującego.
Stwierdził, iżargumentacja przedstawiona w ww. wyjaśnieniach zachowuje swoją
aktualność.
Zamawiający w dniu 10 listopada 2010 r. złożył odpowiedźna odwołanie, wnosząc
o jego odrzucenie. Stwierdził, iżodwołujący nie jest podmiotem legitymowanym do
wniesienia odwołania. Nie jest wykonawcą, gdyżnie złożył oferty. Nie jest teżinnym
podmiotem, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący mógł wnieśćodwołanie wobec
postanowieńspecyfikacji na stosownym etapie. Obecnie nie ma interesu w uzyskaniu
danego zamówienia. Odwołujący nie może równieżwykazać,że naruszenie wskazanych
przepisów w postępowaniu spowodowało lub spowoduje powstanie szkody u odwołującego.
Zamawiający wyjaśnił ponadto, iżT4B sp. z o.o. złożyła certyfikatŚwiadectwo
zgodności UP-2010 z normą61000-4-30 dla klasy A, w którym potwierdzono,że wszystkie
testy zostały wykonane w akredytowanych laboratoriach należących do Szwedzkiego
Instytutu Testowania i Badań. Zamawiający uzyskał także dodatkowe potwierdzenie –
wykonawca T4B sp. z o.o. przedstawił certyfikat akredytacji z dnia 1 grudnia 2008 r. dla SP,
jako akredytowanego laboratorium, zgodnie ze standardami międzynarodowymi ISO/IEC
17025:2005 oraz umowępomiędzy SP i podmiotem współpracującym – Uniwersytetem
w Boras.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron i uczestnika
postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła,że przystępujący Konsorcjum: Zakład Pomiarowo-Badawczy
Energetyki „Energopomiar-Elektryka” Sp. z o.o., Astat Sp. z o.o. nie wykazał interesu
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćodwołującego. Zgodnie z art. 185 ust. 3 Pzp,
przesłankąskuteczności zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego jest m.in.
wykazanie interesu w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyśćjednej ze stron
postępowania (strony, do której przystępuje). Wykonawca, który nie wykaże interesu,
o którym mowa powyżej, nie staje sięuczestnikiem postępowania odwoławczego.
Przystępujący wskazywał, iżjego interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
odwołującego polega na tym,że zgadza sięz zarzutami odwołującego, oczekuje
rozstrzygnięcia na korzyśćodwołującego i zmiany rozstrzygnięcia przetargu oraz wybór
kolejnego w rankingu wykonawcy w ramach tego lub innego przetargu. W ocenie Izby,
powyższe twierdzenia nie wyczerpująprzesłanki interesu w zgłoszeniu przystąpienia.
Wykonawca nie wykazał, iżposiada obiektywny interes w uwzględnieniu odwołania.
Uwzględnienie odwołania nie może wpłynąćw jakikolwiek sposób na sytuację
przystępującego w przedmiotowym postępowaniu, gdyżwykonawca został wykluczony
z postępowania oraz nie wniósł odwołania wobec ww. czynności zamawiającego. Zarzuty
zawarte w odwołaniu nie majążadnego związku z pozycjąprzystępującego
w przedmiotowym postępowaniu. Dodatkowo tylko Izba stwierdziła,że przystąpienie zostało
zgłoszone po upływie terminu, o którym mowa w art. 185 ust. 2 Pzp. Przystąpienie w formie
pisemnej wpłynęło do Prezesa KIO w dniu 12 listopada 2010 r., podczas gdy termin na
dokonanie skutecznego przystąpienia upłynął w dniu 8 listopada 2010 r. Do upływu terminu
wpłynęło przystąpienie w formie faksu, które stosownie do brzmienia art. 185 ust. 2 Pzp.
Izba dopuściła T4B Sp. z o.o. w charakterze uczestnika postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego. Izba uznała,że wykonawca wykazał posiadanie interesu
w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyśćzamawiającego, co skutkowałoby
utrzymaniem wyboru oferty przystępującego, jako najkorzystniejszej.
Izba oddaliła odwołanie uznając,że odwołujący nie posiada legitymacji do wniesienia
odwołania, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Posiadanie legitymacji czynnej przez
odwołującego podlega badaniu przez KIO w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia
odwołania. Stwierdzenie braku legitymacji do wniesieniaśrodków ochrony prawnej prowadzi
do oddalenia odwołania.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, legitymacja do wniesienia odwołania
przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądźinnemu podmiotowi, który wykażełą
czne spełnienie następujących przesłanek: (1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu
danego zamówienia, (2) poniósł lub może ponieśćszkodę, (3) poniesiona lub ewentualna
szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych. Tym samym, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi,
który wykaże,że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
jednocześnie poniósł lub może ponieśćszkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Zgodnie z brzmieniem art. 2 pkt. 11 Pzp, przez wykonawcęnależy rozumiećosobę
fizyczną, osobęprawnąalbo jednostkęorganizacyjnąnieposiadającąosobowości prawnej,
która ubiega sięo udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertęlub zawarła umowę
w sprawie zamówienia publicznego. Stosownie zatem do powyższego, należy uznać,
iżodwołujący nie posiada statusu wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący
nie ubiegał sięo zamówienie, nie złożył oferty w postępowaniu (ani nie zawarł umowy
w sprawie zamówienia), co stanowczo sam potwierdził zarówno w odwołaniu jak i w toku
rozprawy. Nie można sięzgodzićz twierdzeniem odwołującego, iżbrak było podstaw do
składania odwołania na wcześniejszym etapie postępowania, tj. wobec postanowieńsiwz.
Odwołujący, wobec uznania,że nie jest w stanie sprostaćwymaganiom specyfikacji,
pomimo,że jest w stanie wykonaćw sposób należyty dane zamówienie, mógł i powinien
wnosićdo zamawiającego o zmianęwymagańlub złożyćodwołanie. Odwołujący nie podjął
takiej próby, co sam przyznał w odwołaniu, a wobec tego dobrowolnie zrezygnował
z ubiegania sięo zamówienie, czego dobitnym wyrazem było nie złożenie oferty. W ocenie
Izby, odwołujący na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia miał interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, który utracił w wyniku niezłożenia oferty.
Wobec uznania, iżodwołujący nie posiada statusu „wykonawcy”, jako podmiot, który
nie mieści sięw definicji wykonawcy, o której mowa w art. 2 pkt 11 Pzp powinien być
zakwalifikowany jako „inny podmiot”, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. Stosownie do
brzmienia tego przepisu, „inny podmiot” musi także spełniaćwszystkie przesłanki, o których
mowa w tym przepisie.
Pierwsza z ww. przesłanek wskazująca,że legitymacja do wniesieniaśrodka ochrony
prawnej służy tylko takiemu podmiotowi, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia, nie
może zostaćspełniona przez wykazanie posiadania interesu, rozumianego jako
zainteresowanie w rozstrzygnięciu, które nie może byćpoparte normąprawa materialnego.
Odwołujący musi dowieść, iżposiada obiektywną, tj. wynikającąz rzeczywistej utraty
możliwości uzyskania zamówienia, lub ubiegania sięo udzielenie zamówienia, potrzebę
uzyskania określonego rozstrzygnięcia wniesionegośrodka ochrony prawnej.
Jak wynika z brzmienia analizowanego przepisu, interes w uzyskaniu zamówienia
dotyczyćmusi „danego” zamówienia, a zatem konkretnego postępowania, w którymśrodek
ochrony prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzićdo zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Podmiot wnoszący odwołanie, nie może powoływaćsięna interes
hipotetyczny, odnoszący siędo innego przewidywanego w przyszłości zamówienia. Zgodnie
z definicjązamówienia publicznego zawartąw art. 2 pkt 13 Pzp, przez zamówienie publiczne
należy rozumiećumowy odpłatne zawierane miedzy zamawiającym a wykonawcą, których
przedmiotem sąusługi, dostawy lub roboty budowlane. Podkreślićzatem należy,że zamówienie publiczne (umowa) posiada określone cechy (w szczególności elementy
istotne), które sąniepowtarzalne, zostały określone w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz sąściśle związane z prowadzonym postępowaniem o udzielenie danego
zamówienia. Dlatego zamówienia nie można identyfikowaćwyłącznie przez tożsamość
przedmiotu zamówienia. Podkreślićnależy,że każde zamówienie jest realizowane w innych
warunkach rynkowych, nawet w niewielkim odstępie czasowym i nosi indywidualne cechy
wynikające z danej sytuacji i aktualnych potrzeb zamawiającego. Nie można wykluczyćtakże
sytuacji, iżw przypadku unieważnienia danego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, kolejne postępowanie w strawie zamówienia na ten sam przedmiot zamówienia
nie zostanie w ogóle wszczęte.
Art. 179 ust. 1 Pzp wymaga także, aby łącznie z interesem w uzyskaniu danego
zamówienia odwołujący wykazał,że poniósł lub może ponieśćszkodę. Szkoda może być
rozumiana zarówno jako strata (szkoda majątkowa) albo krzywda (szkoda niemajątkowa).
Zauważyćnależy, iżutrata możliwości uzyskania zamówienia ma głównie charakter
ekonomiczny, a zatem szkoda zasadniczo przyjmuje charakter szkody majątkowej. Ponadto,
szkoda musi byćwynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Oznacza to,że wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawaćw adekwatnym
związku przyczynowym z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący musi zatem wykazać,że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania
określonej czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem,
w okolicznościach danej sprawy, jest poniesienie lub możliwośćponiesienia szkody przez
wnoszącego odwołanie.
Wskazać, należy,że konsekwencjąbraku złożenia oferty przez odwołującego,
w ustalonych w sprawie okolicznościach, jest brak interesu w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia. Tym samym odwołujący nie ma możliwości skutecznego podważania czynności
zamawiającego, jakie zostały podjęte w toku postępowania na etapie oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej. Brak jest podstawy do uznania, iżw przypadku stwierdzenia
naruszenia przepisów ustawy Pzp, wskazanych w odwołaniu, odwołujący może mieć
jakąkolwiek szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W tej sytuacji
kwestionowanie w szczególności decyzji wyboru najkorzystniejszej oferty, należy uznaćza
działanie nieuprawnione, niemające uzasadnienia i oparcia w przepisach ustawy Pzp.
Izba uznała,że odwołujący nie wykazał także, iżwypełnia łącznie dalsze przesłanki,
konieczne dla uzyskania legitymacji do wniesienia odwołania, tj. faktu poniesienia szkody lub
teżmożliwości jej poniesienia wraz z okolicznością, iższkoda jest wynikiem naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu. Wobec nie złożenia
oferty odwołujący nie ma możliwości wykazania szkody, która nastąpiła lub może nastąpić
na skutek naruszenia przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu przepisów
ustawy Pzp. Szkoda, na którąpowołuje sięodwołujący, w postaci utraconych zysków, wobec
nieuzyskania zamówienia oraz braku możliwości uzyskania referencji z ewentualnego
wykonania zamówienia, co stawia odwołującego w gorszej pozycji w stosunku do
wykonawcy T4B Sp. z o.o., jest wyłącznie konsekwencjąsamodzielnej decyzji odwołującego
w przedmiocie nie ubiegania sięo przedmiotowe zamówienie oraz braku udziału
w postępowaniu przez nie złożenie oferty. Izba uznała, iżnie zachodzi jakikolwiek związek
przyczynowy pomiędzy naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych w odwołaniu, a nieuzyskaniem przez odwołującego przedmiotowego
zamówienia, które byłyby tego normalnym następstwem.
Ponieważodwołujący nie wykazał łącznego spełnienia przesłanek, wynikających
z art. 179 ust. 1 Pzp, uzasadnione i konieczne jest oddalenie odwołania. W oparciu o stan
rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do jego wyniku oraz zgodnie z § 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
