rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-10
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-10
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/2365/10
KIO/2365/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 29 października 2010 roku przez POLSKĄ TELEFONIĘ KOMÓRKOWĄ
– CETNTERTEL Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa w postępowaniu
o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Najwyższą Izbę Kontroli, ul. Filtrowa 57,
02-156 Warszawa
wniesionego w dniu 29 października 2010 roku przez POLSKĄ TELEFONIĘ KOMÓRKOWĄ
– CETNTERTEL Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa w postępowaniu
o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Najwyższą Izbę Kontroli, ul. Filtrowa 57,
02-156 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. do kosztów postępowania odwoławczego zalicza wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez POLSKĄ TELEFONIĘ
KOMÓRKOWĄ – CETNTERTEL Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa i
kosztami
postępowania
obciąża
POLSKĄ
TELEFONIĘ
KOMÓRKOWĄ
–
CETNTERTEL Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/2365/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na realizacjęzadania: „„Świadczenie dla Najwyższej Izby Kontroli usług
telefonii komórkowej i usług przesyłu danych przez okres 48 miesięcy wraz z dostawą
sprzętu do ich świadczenia” zostało wszczęte przez NajwyższąIzbęKontroli, zwanądalej
Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (2010/S 203-309765) w dniu 19 października 2010 r. W tym samym dniu
Zamawiający opublikował na stronie internetowej SpecyfikacjęIstotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ).
W dniu 29 października 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez Wykonawcę: POLSKA TELEFONIA KOMÓRKOWA –
CETNTERTEL Sp. z o.o., zwanego dalej Odwołującym.
Biorąc pod uwagęzłożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
odwołanie będące przedmiotem rozpoznania przez Izbę, odpowiedźna odwołanie,
a także oświadczenia i stanowiska stron zaprezentowane na rozprawie, skład orzekający
Izby ustalił następujące stanowiska stron.
Stanowisko
Odwołującego
–
POLSKEJ
TELEFONII
KOMÓRKOWEJ
–
CETNTERTEL Sp. z o.o.:
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 7 w związku z art. 29
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp, w związku z art. 126 ust. 1 ustawy
z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800759 z późn. zm.),
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz nieuwzględniający
wszystkich
okoliczności
mogących
mieć
wpływ
na
sporządzenie
oferty,
poprzez zobowiązanie wykonawcy, który uzyska zamówienie doświadczenia usługi
z wykorzystaniem infrastruktury oraz numeracji innego operatora.
Uwzględniając powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
zmiany postanowieńSIWZ.
Mając na celu uzasadnienie podniesionych przez siebie zarzutów, Odwołujący
podnosił, iżz postanowieńzałącznika nr 6 do SIWZ – pkt. V.1 oraz V.2 lit. b), c), e) i i) –
wynika, wymóg utworzenia sieci firmowej (zwanej GZ-NIK).
Zwracał jednocześnie uwagęna fakt, iżmożliwośćświadczenia przez Wykonawcę
usługi GZ-NIK dotyczy numerów telefonicznych posiadanych przez danego operatora,
a nie numerów telefonów posiadanych przez podmioty trzecie. Tymczasem Zamawiający
wymaga włączenia do GZ-NIK telefonów stacjonarnych Zamawiającego, których operatorem
jest podmiot trzeci (Operator telefonii stacjonarnej), nie zobowiązując sięjednocześnie
do uzyskania zgody tego podmiotu trzeciego (obecnieświadczącego na rzecz NIK usługi
telefonii stacjonarnej). W ocenie Odwołującego zgoda ta jest niezbędna, aby pozwolić
Wykonawcy na posługiwanie sięnumeracjąnależącądo tego podmiotu trzeciego w zakresie
wskazanym w postępowaniu. Tym samym niezawarcie przez Wykonawcęz Operatorem
telefonii stacjonarnej odpowiedniej umowy pozbawi Wykonawcęmożliwościświadczenia
usługi opisanej w SIWZ.
Ponadto Odwołujący podnosił, iżZamawiający wymaga by rozmowy pomiędzy
telefonami stacjonarnymi GZ-NIK, a telefonami komórkowymi GZ-NIK (i odwrotnie),
były kierowane poprzez łącza podłączone do centrali telefonicznej NIK. Nie zawarł w SIWZ
jednak postanowienia stanowiącego o migracji numerów stacjonarnych wskazanych
w załączniku nr 6b do SIWZ do sieci Wykonawcy. Zapisy te powodują,że Odwołujący
nie możeświadczyćswojej usługi w ramach przedmiotu zamówienia, nie może on bowiem
posługiwaćsięnumeracjąinnego Operatora. Wświetle art. 126 ustawy Prawo
telekomunikacyjne to Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej w drodze decyzji przydziela
numeracjęzgodnie z planami numeracji krajowej, a Odwołujący, aby mógłświadczyćusługę,
musi wykorzystywaćnumeracjęnależącądo niego. Ponadto Operator, którego numeracją
posłużyłby sięOdwołujący, straciłby przychody z tytułu opłat interconnectowych. Może to
skutkowaćdalszymi reperkusjami wobec Odwołującego m. in. ze strony Prezesa Urzędu
Komunikacji Elektronicznej.
Uwzględniając powyższe Odwołujący wskazywał,że konieczne jest, aby w przypadku
połączeńwykonywanych z numerów stacjonarnych NIK kierowanych na numery komórkowe
NIK, łączami zestawionymi przez Wykonawcęna potrzebyświadczenia usługi, Zamawiający
posługiwał sięnumeracjąnależącądo Wykonawcy. Centrala PABX powinna wysłaćcały
numer z przydzielonego zakresu numeracyjnego do łącza Operatora.
Odwołujący zastrzegał jednak, iżw przypadku dokonania postulowanej przez niego
zmiany SIWZ, wymóg Zamawiającego, zawarty w załączniku nr 6a do SIWZ pkt. V ppkt 2 i)
dotyczący prezentacji połączeńz numeracjąstacjonarnąNIK należącądo innego Operatora,
nie jest możliwy do spełnienia w przypadku połączeńwychodzących z PABX Zamawiającego
na komórki NIK łączami zestawionymi na potrzeby usługi.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosił, iżw załączniku nr 6 do SIWZ
w pkt. V.2 lit. c) Zamawiający wymaga by w przypadku awarii łączy zestawionych w ramach
usługi połączenia w ramach GZ-NIK kierowane były poprzez publicznąsieć
telekomunikacyjną. Tym samym wymaga on, aby w przypadku awarii, Wykonawcaświadczył
swoje usługi na zasobach innego Operatora. Sformułował on ponadto zapis,
zgodnie z którym kierowanie ruchu w przypadku awarii ma nastąpićodpłatnie. Zamawiający
nie doprecyzował jednak kosztów takiej operacji, co stanowi, w ocenie Odwołującego,
znacznąprzeszkodędla prawidłowego oszacowania oferty. Odwołujący wykazywał,że pozostawienie kwestionowanego przez niego zapisu SIWZ, zrodzićpowinno po stronie
Zamawiającego obowiązek uzyskania od Operatora telefonii stacjonarnej zezwolenia,
w którym podmiot ten zezwoli na wykorzystanie swoich zasobów. Nie dopełnienie
przez Zamawiającego temu obowiązkowi, nakłada na Wykonawcęciężar zawarcia
dodatkowej umowy z innym operatorem telekomunikacyjnym, celemświadczenia usługi
opisanej w SIWZ.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił alternatywnie o wykreślenie
kwestionowanego postanowienia, albo o zawarcie w SIWZ zapewnienia Zamawiającego,że doprowadzi on do zawarcia porozumienia z jego obecnym Operatorem telefonii
stacjonarnej, którego przedmiotem będzie korzystanie z jego łącza, z jednoczesnym
zastrzeżeniem,że Wykonawca nie może ponosićodpowiedzialności za ewentualne awarie,
które mogąmiećmiejsce na łączu operatora stacjonarnego, albo o zobowiązania
Wykonawców w SIWZ do zestawienia łącza zapasowego do centrali telefonicznej
Zamawiającego.
Na rozprawie przed Izbą, na pytanie przewodniczącego, jakie zmiany zaszły
w porównaniu do poprzednio prowadzonego przez Zamawiającego postępowania,
w którym Odwołujący oświadczył, iżjest w stanie zrealizowaćusługęzamawianą
przez Zamawiającego, Odwołujący wyjaśniał, iżod czasu złożenia oferty w poprzednio
prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, które zostało unieważnione we wrześniu
2010 r. zmieniły sięjego plany inwestycyjne. Składając ofertęw poprzednim postępowaniu
planował zakup odpowiednich urządzeńdo wykrywania awarii łącz. Chodzi tu o usługę
Biznes Grupa i PlatformęInteligentną. Zestawienie tych dwóch usług umożliwiłoby
Odwołującemu prezentacjędowolnego numeru podstawionego w miejsce numeru
wirtualnego, w tym także numeru telefonu stacjonarnego Zamawiającego. Wyjaśniał również,
iżw przypadku połączeńz telefonu komórkowego, nie ma możliwości automatycznego
przekierowania do sieci innego operatora, a nie do sieci Zamawiającego. Mechanizm ten
byłby zapewniony w przypadku awarii za pomocąusługi Biznes Grupy, nie byłoby wówczas
technicznych przeszkód w realizacji usługi opisanej przez Zamawiającego. Zastrzegał
jednak, iżskładając ofertęw tamtym postępowaniu i wyrażając zgodęnaświadczenie usług
opisanych w SIWZ, brał pod uwagęryzyko biznesowe, z którym wiązało sięm.in. ryzyko
wysunięcia w stosunku do niego roszczeńo zapłacenie opłat interconnectowych.
Stanowisko Zamawiającego – Najwyższej Izby Kontroli:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez POLSKĄTELEFONIĘKOMÓRKOWĄ– CETNTERTEL Sp. z o.o. w odpowiedzi
na odwołanie oraz na rozprawie przed Izbą.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
Podnosił on, iżaktualnie jest realizowana, przez inny podmiot niżOdwołujący,
na jego rzecz usługa, której przedmiot odpowiada temu, który został opisany w SIWZ.
Potwierdza to, w jego ocenie, iżjest to możliwe zarówno pod względem technicznym,
jak i prawnym. Podkreślał, iżkoniecznośćzapewnieniaświadczenia usługi zgodnego
z opisem przedmiotu zamówienia jest niezbędna ze względu na racjonalnośćwydatkowaniaśrodków budżetowych poprzez optymalizacjękosztów połączeńtelefonicznych oraz
usprawnienie komunikacji pomiędzy pracownikami Zamawiającego poprzez prezentację
numerów telefonicznych, które sątym pracownikom powszechnie znane.
Wskazywał również, iżwświetle zapisów SIWZ oczywistym jest, iżw przypadku
awarii łącza PRA, Zamawiający przekieruje połączenia komórkowe przez łącza operatora,
któryświadczy na jego rzecz usługi telefonii stacjonarnej. Koszty tak przekierowanych
połączeńbędzie ponosił Zamawiający na podstawie umowy z operatorem stacjonarnym.
A ponadto stawki interconnectowe nie będąnaliczane w trakcieświadczenia usługi,
ponieważzgodnie z opisem przedmiotu zamówienia nie będzie miało miejsca fizyczne
przekazanie połączenia pomiędzy sieciami różnych operatorów.
Niezależnie
od
powyższego,
Zamawiający
wykazywał,że
zaskarżone
w rozpoznawanym przez Izbęodwołaniu, postanowienia SIWZ, stanowiądokładne i
dosłowne
powtórzenie
postanowień
zamieszczonych
w
SIWZ
w
postępowaniu
unieważnionym przez Zamawiającego w dniu 22 września 2010 r. W postępowaniu tym
Odwołujący także złożył odwołanie, w którym podnosił przeciwko Zamawiającemu
m.in. analogiczne zarzuty jak obecnie. Izba w wyroku z dnia 30 czerwca 2010 r.
(sygn. KIO 1189/10) nie uwzględniła powołanego odwołania w tym zakresie. Pomimo to
Odwołujący w powołanym postępowaniu złożył ofertę, w której zobowiązał się
doświadczenia usługi na kwestionowanych obecnie warunkach. Odnosząc się
do stanowiska Odwołującego przedstawionego na rozprawie przed Izbą, Zamawiający
podnosił również, iżopisując swoje rzeczywiste potrzeby w trakcie konstruowania opisu
przedmiotu zamówienia, nie może odnosićsiędo polityki inwestycyjnej Wykonawców.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, a także oświadczeńi stanowisk stron zaprezentowanych
w odwołaniu, jak teżna piśmie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy, skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iżwypełniona została
którakolwiek
z
przesłanek
odrzucenia
odwołania
ustanowionych
w
art.
189
ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iżwświetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
Odwołującemu przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie, dopuścićdokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazanąprzez Zamawiającego, potwierdzoną
za zgodnośćz oryginałem.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Mając na celu ocenęzasadności zarzutów podnoszonych przez Odwołującego, Izba
ustaliła, na podstawie oświadczeńzłożonych przez Strony, a także w oparciu o analizę
postanowieńSIWZ oraz wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 czerwca 2010 r.
(sygn. KIO 1189/10), iżZamawiający zasadnie podnosił,że zaskarżone w rozpoznawanym
przez Izbęodwołaniu, postanowienia SIWZ, stanowiąpowtórzenie postanowień
zamieszczonych w SIWZ w postępowaniu unieważnionym przez Zamawiającego
w dniu 22 września 2010 r.
Wobec przyznania na rozprawie przed Izbąprzez Odwołującego, iżzłożył on ofertę
w powołanym postępowaniu, w której zobowiązał siędoświadczenia usługi opisanej
przez Zamawiającego, Izba uznała, iżokolicznośćta nie jest między stronami sporna.
W ocenie Izby poczynione przez niąustalenia oraz treśćoświadczenia Odwołującego
złożonego na rozprawie przed Izbą, zgodnie z którym istnieje możliwośćświadczenia usługi
opisanej w SIWZ na warunkach tam określonych, przy czym w przypadku Odwołującego
wymaga to poczynienia inwestycji w odpowiednie oprogramowanie, kwestionuje zasadność
twierdzeńOdwołującego zawartych w odwołaniu, a tym samym zasadnośćzarzutów
przez niego podnoszonych. Na ocenętęnie wpływa, wżaden sposób, zastrzeżenie,
iżOdwołujący na przełomie ostatnich trzech miesięcy zmienił swe plany inwestycyjne,
a tym samym nie będzie on mógłświadczyćusługi spełniającej wymagania Zamawiającego.
Nie można, w uznaniu Izby, oceniaćnegatywnie, jako naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, związku między działaniem Zamawiającego polegającym
na ogłoszeniu kolejnego postępowaniu o analogicznym do poprzedniego opisie przedmiotu
zamówienia, a podjętymi przez Odwołującego decyzjami biznesowymi o powstrzymaniu się
od poczynienia odpowiednich inwestycji. Izba przychyliła siędo stanowiska Zamawiającego,
iżopisując przedmiot zamówienia powinien sięon kierowaćswoimi rzeczywistymi
potrzebami, a nie jest natomiast zobowiązany do uwzględniania w tym procesie polityki
inwestycyjnej ewentualnych Wykonawców.
Istotnym, w ocenie Izby, jest fakt, iżOdwołujący wprost przyznał na rozprawie
przed Izbą,że istnieje możliwośćrealizacji usługi na warunkach określonych
przez Zamawiającego, nawet przez niego. Tym samym potwierdził on twierdzenia
Zamawiającego o istnieniu takich możliwości. Nie kwestionował, równieżoświadczenia
Zamawiajacego, iżobecnie jest realizowana na jego rzecz usługa o zakresie
odpowiadającym opisanemu w SIWZ. Zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego, to,że obecnie nie może on spełnićwymogów Zamawiającego, wynika jedynie z tego,
iżponiechał on na przestrzeni ostatnich miesięcy poczynienia odpowiednich inwestycji
umożliwiających muświadczenie takiej usługi, a także z faktu, iżnie chce on ponosićryzyka
gospodarczego, w takim stopniu, na jakim oszacował je składając ofertęw poprzednim,
unieważnionym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba stoi
na stanowisku, iżpowołane okoliczności wskazywane przez Odwołującego nie mogązostać
uznane za stanowiące potwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, a w szczególności powoływanych przez Odwołującego art. 7 i
29 ust. 1 tej ustawy.
Izba uznała, iżz uwagi na okoliczność,że argumentacja Odwołującego zawarta
w odwołaniu oparta była jedynie na jego oświadczeniach i nie została popartażadnymi
dodatkowymi dowodami, a oświadczenia te zostały poddane w wątpliwośćprzez samego
Odwołującego, zarzuty podnoszone przez Odwołującego nie mogązostaćuwzględnione i
ocenione jako zasadne.
Podobnie na uznanie Izby nie zasługujązarzuty zmierzające do zakwestionowania
prawidłowości
postanowień
pkt
V.2
lit.
c)
załącznika
nr
6
do
SIWZ.,
zgodnie z którymi w przypadku awarii łącz PRA połączenia z telefonów komórkowych
na telefony stacjonarne (i odwrotnie) będąkierowane odpłatnie poprzez publicznąsieć
telekomunikacyjnąobsługiwanąprzez operatoraświadczącego dla Zamawiającego usługi
telefonii stacjonarnej. Izba uznała na zasługujące na jej uznanie stanowisko Zamawiającego.
Zgodnie z nim, nie jest jasne, w oparciu o jakie przesłanki Odwołujący przyjął,że Wykonawca, który uzyska zamówienie, będzie zobowiązanyświadczyćusługi
z wykorzystaniem infrastruktury innego operatora. W przypadku awarii łącz bowiem
Wykonawca w ogóle nie będzie zobowiązany doświadczenia usługi do czasu usunięcia
awarii. Koszty połączeńdo tego czasu zrealizowanych poprzez publicznąsieć
telekomunikacyjnąobsługiwanąprzez operatoraświadczącego dla Zamawiającego usługi
telefonii stacjonarnej ponosićbędzie Zamawiający.
Uwzględniając powyższe, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz
w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. do kosztów postępowania odwoławczego zalicza wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez POLSKĄ TELEFONIĘ
KOMÓRKOWĄ – CETNTERTEL Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa i
kosztami
postępowania
obciąża
POLSKĄ
TELEFONIĘ
KOMÓRKOWĄ
–
CETNTERTEL Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/2365/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na realizacjęzadania: „„Świadczenie dla Najwyższej Izby Kontroli usług
telefonii komórkowej i usług przesyłu danych przez okres 48 miesięcy wraz z dostawą
sprzętu do ich świadczenia” zostało wszczęte przez NajwyższąIzbęKontroli, zwanądalej
Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (2010/S 203-309765) w dniu 19 października 2010 r. W tym samym dniu
Zamawiający opublikował na stronie internetowej SpecyfikacjęIstotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ).
W dniu 29 października 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez Wykonawcę: POLSKA TELEFONIA KOMÓRKOWA –
CETNTERTEL Sp. z o.o., zwanego dalej Odwołującym.
Biorąc pod uwagęzłożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
odwołanie będące przedmiotem rozpoznania przez Izbę, odpowiedźna odwołanie,
a także oświadczenia i stanowiska stron zaprezentowane na rozprawie, skład orzekający
Izby ustalił następujące stanowiska stron.
Stanowisko
Odwołującego
–
POLSKEJ
TELEFONII
KOMÓRKOWEJ
–
CETNTERTEL Sp. z o.o.:
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 7 w związku z art. 29
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp, w związku z art. 126 ust. 1 ustawy
z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800759 z późn. zm.),
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz nieuwzględniający
wszystkich
okoliczności
mogących
mieć
wpływ
na
sporządzenie
oferty,
poprzez zobowiązanie wykonawcy, który uzyska zamówienie doświadczenia usługi
z wykorzystaniem infrastruktury oraz numeracji innego operatora.
Uwzględniając powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
zmiany postanowieńSIWZ.
Mając na celu uzasadnienie podniesionych przez siebie zarzutów, Odwołujący
podnosił, iżz postanowieńzałącznika nr 6 do SIWZ – pkt. V.1 oraz V.2 lit. b), c), e) i i) –
wynika, wymóg utworzenia sieci firmowej (zwanej GZ-NIK).
Zwracał jednocześnie uwagęna fakt, iżmożliwośćświadczenia przez Wykonawcę
usługi GZ-NIK dotyczy numerów telefonicznych posiadanych przez danego operatora,
a nie numerów telefonów posiadanych przez podmioty trzecie. Tymczasem Zamawiający
wymaga włączenia do GZ-NIK telefonów stacjonarnych Zamawiającego, których operatorem
jest podmiot trzeci (Operator telefonii stacjonarnej), nie zobowiązując sięjednocześnie
do uzyskania zgody tego podmiotu trzeciego (obecnieświadczącego na rzecz NIK usługi
telefonii stacjonarnej). W ocenie Odwołującego zgoda ta jest niezbędna, aby pozwolić
Wykonawcy na posługiwanie sięnumeracjąnależącądo tego podmiotu trzeciego w zakresie
wskazanym w postępowaniu. Tym samym niezawarcie przez Wykonawcęz Operatorem
telefonii stacjonarnej odpowiedniej umowy pozbawi Wykonawcęmożliwościświadczenia
usługi opisanej w SIWZ.
Ponadto Odwołujący podnosił, iżZamawiający wymaga by rozmowy pomiędzy
telefonami stacjonarnymi GZ-NIK, a telefonami komórkowymi GZ-NIK (i odwrotnie),
były kierowane poprzez łącza podłączone do centrali telefonicznej NIK. Nie zawarł w SIWZ
jednak postanowienia stanowiącego o migracji numerów stacjonarnych wskazanych
w załączniku nr 6b do SIWZ do sieci Wykonawcy. Zapisy te powodują,że Odwołujący
nie możeświadczyćswojej usługi w ramach przedmiotu zamówienia, nie może on bowiem
posługiwaćsięnumeracjąinnego Operatora. Wświetle art. 126 ustawy Prawo
telekomunikacyjne to Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej w drodze decyzji przydziela
numeracjęzgodnie z planami numeracji krajowej, a Odwołujący, aby mógłświadczyćusługę,
musi wykorzystywaćnumeracjęnależącądo niego. Ponadto Operator, którego numeracją
posłużyłby sięOdwołujący, straciłby przychody z tytułu opłat interconnectowych. Może to
skutkowaćdalszymi reperkusjami wobec Odwołującego m. in. ze strony Prezesa Urzędu
Komunikacji Elektronicznej.
Uwzględniając powyższe Odwołujący wskazywał,że konieczne jest, aby w przypadku
połączeńwykonywanych z numerów stacjonarnych NIK kierowanych na numery komórkowe
NIK, łączami zestawionymi przez Wykonawcęna potrzebyświadczenia usługi, Zamawiający
posługiwał sięnumeracjąnależącądo Wykonawcy. Centrala PABX powinna wysłaćcały
numer z przydzielonego zakresu numeracyjnego do łącza Operatora.
Odwołujący zastrzegał jednak, iżw przypadku dokonania postulowanej przez niego
zmiany SIWZ, wymóg Zamawiającego, zawarty w załączniku nr 6a do SIWZ pkt. V ppkt 2 i)
dotyczący prezentacji połączeńz numeracjąstacjonarnąNIK należącądo innego Operatora,
nie jest możliwy do spełnienia w przypadku połączeńwychodzących z PABX Zamawiającego
na komórki NIK łączami zestawionymi na potrzeby usługi.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosił, iżw załączniku nr 6 do SIWZ
w pkt. V.2 lit. c) Zamawiający wymaga by w przypadku awarii łączy zestawionych w ramach
usługi połączenia w ramach GZ-NIK kierowane były poprzez publicznąsieć
telekomunikacyjną. Tym samym wymaga on, aby w przypadku awarii, Wykonawcaświadczył
swoje usługi na zasobach innego Operatora. Sformułował on ponadto zapis,
zgodnie z którym kierowanie ruchu w przypadku awarii ma nastąpićodpłatnie. Zamawiający
nie doprecyzował jednak kosztów takiej operacji, co stanowi, w ocenie Odwołującego,
znacznąprzeszkodędla prawidłowego oszacowania oferty. Odwołujący wykazywał,że pozostawienie kwestionowanego przez niego zapisu SIWZ, zrodzićpowinno po stronie
Zamawiającego obowiązek uzyskania od Operatora telefonii stacjonarnej zezwolenia,
w którym podmiot ten zezwoli na wykorzystanie swoich zasobów. Nie dopełnienie
przez Zamawiającego temu obowiązkowi, nakłada na Wykonawcęciężar zawarcia
dodatkowej umowy z innym operatorem telekomunikacyjnym, celemświadczenia usługi
opisanej w SIWZ.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił alternatywnie o wykreślenie
kwestionowanego postanowienia, albo o zawarcie w SIWZ zapewnienia Zamawiającego,że doprowadzi on do zawarcia porozumienia z jego obecnym Operatorem telefonii
stacjonarnej, którego przedmiotem będzie korzystanie z jego łącza, z jednoczesnym
zastrzeżeniem,że Wykonawca nie może ponosićodpowiedzialności za ewentualne awarie,
które mogąmiećmiejsce na łączu operatora stacjonarnego, albo o zobowiązania
Wykonawców w SIWZ do zestawienia łącza zapasowego do centrali telefonicznej
Zamawiającego.
Na rozprawie przed Izbą, na pytanie przewodniczącego, jakie zmiany zaszły
w porównaniu do poprzednio prowadzonego przez Zamawiającego postępowania,
w którym Odwołujący oświadczył, iżjest w stanie zrealizowaćusługęzamawianą
przez Zamawiającego, Odwołujący wyjaśniał, iżod czasu złożenia oferty w poprzednio
prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, które zostało unieważnione we wrześniu
2010 r. zmieniły sięjego plany inwestycyjne. Składając ofertęw poprzednim postępowaniu
planował zakup odpowiednich urządzeńdo wykrywania awarii łącz. Chodzi tu o usługę
Biznes Grupa i PlatformęInteligentną. Zestawienie tych dwóch usług umożliwiłoby
Odwołującemu prezentacjędowolnego numeru podstawionego w miejsce numeru
wirtualnego, w tym także numeru telefonu stacjonarnego Zamawiającego. Wyjaśniał również,
iżw przypadku połączeńz telefonu komórkowego, nie ma możliwości automatycznego
przekierowania do sieci innego operatora, a nie do sieci Zamawiającego. Mechanizm ten
byłby zapewniony w przypadku awarii za pomocąusługi Biznes Grupy, nie byłoby wówczas
technicznych przeszkód w realizacji usługi opisanej przez Zamawiającego. Zastrzegał
jednak, iżskładając ofertęw tamtym postępowaniu i wyrażając zgodęnaświadczenie usług
opisanych w SIWZ, brał pod uwagęryzyko biznesowe, z którym wiązało sięm.in. ryzyko
wysunięcia w stosunku do niego roszczeńo zapłacenie opłat interconnectowych.
Stanowisko Zamawiającego – Najwyższej Izby Kontroli:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez POLSKĄTELEFONIĘKOMÓRKOWĄ– CETNTERTEL Sp. z o.o. w odpowiedzi
na odwołanie oraz na rozprawie przed Izbą.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
Podnosił on, iżaktualnie jest realizowana, przez inny podmiot niżOdwołujący,
na jego rzecz usługa, której przedmiot odpowiada temu, który został opisany w SIWZ.
Potwierdza to, w jego ocenie, iżjest to możliwe zarówno pod względem technicznym,
jak i prawnym. Podkreślał, iżkoniecznośćzapewnieniaświadczenia usługi zgodnego
z opisem przedmiotu zamówienia jest niezbędna ze względu na racjonalnośćwydatkowaniaśrodków budżetowych poprzez optymalizacjękosztów połączeńtelefonicznych oraz
usprawnienie komunikacji pomiędzy pracownikami Zamawiającego poprzez prezentację
numerów telefonicznych, które sątym pracownikom powszechnie znane.
Wskazywał również, iżwświetle zapisów SIWZ oczywistym jest, iżw przypadku
awarii łącza PRA, Zamawiający przekieruje połączenia komórkowe przez łącza operatora,
któryświadczy na jego rzecz usługi telefonii stacjonarnej. Koszty tak przekierowanych
połączeńbędzie ponosił Zamawiający na podstawie umowy z operatorem stacjonarnym.
A ponadto stawki interconnectowe nie będąnaliczane w trakcieświadczenia usługi,
ponieważzgodnie z opisem przedmiotu zamówienia nie będzie miało miejsca fizyczne
przekazanie połączenia pomiędzy sieciami różnych operatorów.
Niezależnie
od
powyższego,
Zamawiający
wykazywał,że
zaskarżone
w rozpoznawanym przez Izbęodwołaniu, postanowienia SIWZ, stanowiądokładne i
dosłowne
powtórzenie
postanowień
zamieszczonych
w
SIWZ
w
postępowaniu
unieważnionym przez Zamawiającego w dniu 22 września 2010 r. W postępowaniu tym
Odwołujący także złożył odwołanie, w którym podnosił przeciwko Zamawiającemu
m.in. analogiczne zarzuty jak obecnie. Izba w wyroku z dnia 30 czerwca 2010 r.
(sygn. KIO 1189/10) nie uwzględniła powołanego odwołania w tym zakresie. Pomimo to
Odwołujący w powołanym postępowaniu złożył ofertę, w której zobowiązał się
doświadczenia usługi na kwestionowanych obecnie warunkach. Odnosząc się
do stanowiska Odwołującego przedstawionego na rozprawie przed Izbą, Zamawiający
podnosił również, iżopisując swoje rzeczywiste potrzeby w trakcie konstruowania opisu
przedmiotu zamówienia, nie może odnosićsiędo polityki inwestycyjnej Wykonawców.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, a także oświadczeńi stanowisk stron zaprezentowanych
w odwołaniu, jak teżna piśmie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy, skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iżwypełniona została
którakolwiek
z
przesłanek
odrzucenia
odwołania
ustanowionych
w
art.
189
ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iżwświetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
Odwołującemu przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie, dopuścićdokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazanąprzez Zamawiającego, potwierdzoną
za zgodnośćz oryginałem.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Mając na celu ocenęzasadności zarzutów podnoszonych przez Odwołującego, Izba
ustaliła, na podstawie oświadczeńzłożonych przez Strony, a także w oparciu o analizę
postanowieńSIWZ oraz wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 czerwca 2010 r.
(sygn. KIO 1189/10), iżZamawiający zasadnie podnosił,że zaskarżone w rozpoznawanym
przez Izbęodwołaniu, postanowienia SIWZ, stanowiąpowtórzenie postanowień
zamieszczonych w SIWZ w postępowaniu unieważnionym przez Zamawiającego
w dniu 22 września 2010 r.
Wobec przyznania na rozprawie przed Izbąprzez Odwołującego, iżzłożył on ofertę
w powołanym postępowaniu, w której zobowiązał siędoświadczenia usługi opisanej
przez Zamawiającego, Izba uznała, iżokolicznośćta nie jest między stronami sporna.
W ocenie Izby poczynione przez niąustalenia oraz treśćoświadczenia Odwołującego
złożonego na rozprawie przed Izbą, zgodnie z którym istnieje możliwośćświadczenia usługi
opisanej w SIWZ na warunkach tam określonych, przy czym w przypadku Odwołującego
wymaga to poczynienia inwestycji w odpowiednie oprogramowanie, kwestionuje zasadność
twierdzeńOdwołującego zawartych w odwołaniu, a tym samym zasadnośćzarzutów
przez niego podnoszonych. Na ocenętęnie wpływa, wżaden sposób, zastrzeżenie,
iżOdwołujący na przełomie ostatnich trzech miesięcy zmienił swe plany inwestycyjne,
a tym samym nie będzie on mógłświadczyćusługi spełniającej wymagania Zamawiającego.
Nie można, w uznaniu Izby, oceniaćnegatywnie, jako naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, związku między działaniem Zamawiającego polegającym
na ogłoszeniu kolejnego postępowaniu o analogicznym do poprzedniego opisie przedmiotu
zamówienia, a podjętymi przez Odwołującego decyzjami biznesowymi o powstrzymaniu się
od poczynienia odpowiednich inwestycji. Izba przychyliła siędo stanowiska Zamawiającego,
iżopisując przedmiot zamówienia powinien sięon kierowaćswoimi rzeczywistymi
potrzebami, a nie jest natomiast zobowiązany do uwzględniania w tym procesie polityki
inwestycyjnej ewentualnych Wykonawców.
Istotnym, w ocenie Izby, jest fakt, iżOdwołujący wprost przyznał na rozprawie
przed Izbą,że istnieje możliwośćrealizacji usługi na warunkach określonych
przez Zamawiającego, nawet przez niego. Tym samym potwierdził on twierdzenia
Zamawiającego o istnieniu takich możliwości. Nie kwestionował, równieżoświadczenia
Zamawiajacego, iżobecnie jest realizowana na jego rzecz usługa o zakresie
odpowiadającym opisanemu w SIWZ. Zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego, to,że obecnie nie może on spełnićwymogów Zamawiającego, wynika jedynie z tego,
iżponiechał on na przestrzeni ostatnich miesięcy poczynienia odpowiednich inwestycji
umożliwiających muświadczenie takiej usługi, a także z faktu, iżnie chce on ponosićryzyka
gospodarczego, w takim stopniu, na jakim oszacował je składając ofertęw poprzednim,
unieważnionym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba stoi
na stanowisku, iżpowołane okoliczności wskazywane przez Odwołującego nie mogązostać
uznane za stanowiące potwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, a w szczególności powoływanych przez Odwołującego art. 7 i
29 ust. 1 tej ustawy.
Izba uznała, iżz uwagi na okoliczność,że argumentacja Odwołującego zawarta
w odwołaniu oparta była jedynie na jego oświadczeniach i nie została popartażadnymi
dodatkowymi dowodami, a oświadczenia te zostały poddane w wątpliwośćprzez samego
Odwołującego, zarzuty podnoszone przez Odwołującego nie mogązostaćuwzględnione i
ocenione jako zasadne.
Podobnie na uznanie Izby nie zasługujązarzuty zmierzające do zakwestionowania
prawidłowości
postanowień
pkt
V.2
lit.
c)
załącznika
nr
6
do
SIWZ.,
zgodnie z którymi w przypadku awarii łącz PRA połączenia z telefonów komórkowych
na telefony stacjonarne (i odwrotnie) będąkierowane odpłatnie poprzez publicznąsieć
telekomunikacyjnąobsługiwanąprzez operatoraświadczącego dla Zamawiającego usługi
telefonii stacjonarnej. Izba uznała na zasługujące na jej uznanie stanowisko Zamawiającego.
Zgodnie z nim, nie jest jasne, w oparciu o jakie przesłanki Odwołujący przyjął,że Wykonawca, który uzyska zamówienie, będzie zobowiązanyświadczyćusługi
z wykorzystaniem infrastruktury innego operatora. W przypadku awarii łącz bowiem
Wykonawca w ogóle nie będzie zobowiązany doświadczenia usługi do czasu usunięcia
awarii. Koszty połączeńdo tego czasu zrealizowanych poprzez publicznąsieć
telekomunikacyjnąobsługiwanąprzez operatoraświadczącego dla Zamawiającego usługi
telefonii stacjonarnej ponosićbędzie Zamawiający.
Uwzględniając powyższe, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz
w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
